수인의 합유자 명의인 부동산에 관하여 합유자 중 1인의 지분에 대한 압류 또는 공매처분에 따른 등기를 할 수 있는지 여부 (소극)

수인의 합유자 명의인 부동산에 관하여 합유자 중 1인의 지분에 대한 압류 또는 공매처분에 따른 등기를 할 수 있는지 여부
제정 1990. 2. 1. [등기선례 제3-560호, 시행 ]
 
수인의 합유자 명의인 부동산에 관하여 합유자 중 1인의 지분에 대하여 압류 또는 공매처분에 따른 지분이전등기촉탁이 있는 경우, 그 합유관계가 존속되는 한 다른 합유자의 동의를 얻었다 하더라도 위 촉탁에 따른 등기는 할 수 없다. 

90.2.1. 등기 제212호 성업공사 대 질의회답

참조판례 : 70.12.29. 선고 69다22 판결   

대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 [건물수거등][집18(3)민,419] 【판시사항】 가. 합유재산을 합유자의 1인 명의로 소유권보존등기한 것은 원인무효의 등기이며, 나. 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다. 【판결요지】 가. 합유재산를 합유자 1인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 합유다. 나. 합유자 전원의 동의 없이 한 지분매매는 그 효력이 없다. 【참조조문】 민법 제273조, 민법 제272조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1968. 11. 21. 선고 68나321 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 논지에서 들고 있는 피고들이 제출한 1968.6.18자 준비서면 제1항에 이건 부동산은 소외 1 외 10명의 공유라는 기재가 있으나 그 제2항에 이건 부동산은 토지세부측량때에 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 된 것이며 토지대장상 소외 1 외 10명의 연명으로 등재된 것이라고 기재하였으므로 피고들은 이건 부동산이 위 소외 1 외 10명의 합유라고 주장하였다고 볼 수 있고, 다음 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 이건 부동산을 토지세부측량때에 이를 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 하기로 하였다는 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원심이 증거없이 사실을 오인하였다거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 살피건대 원판결이 이 건 토지는 위에서 본 바와 같이 감고계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유임에도 불구하고 원고는 위 합유자의 1인인 위 소외 1의 상속인 소외 2만을 상대로 하여 소유권이전등기청구소송을 하여 승소판결을 받아 위 소외 2 단독명의로 소유권보존등기를 한 후 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고, 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이고 따라서 위 소유권보존등기를 기초로 한 원고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법령 또는 경험칙을 위배한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점을 살피건대 이건 부동산의 합유자의 1인인 위 소외 1이 그 지분을 원고에게 매도하였다 하여도 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이고, 위 지분처분에 있어서 합유자 전원의 동의를 얻지 못하였다 함은 원판결 인정에 의하여 분명하므로 위 지분매매는 그 효력이 없다 할 것으로서 위 지분매매가 유효함을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.  그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결 [소유권이전등기말소등][공1997.10.15.(44),3030] 【판시사항】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 법률적 성질(=민법상 조합) [2] 민법상 조합의 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방 및 조합원의 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정한 특약의 효력(유효) [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인의 법적 성질 및 그 승인의 방법 [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 조합원이 국가에 대하여 한 지분 헌납 의사표시의 효력(무효) [5] 합유자가 지분을 포기한 경우 그 지분권의 귀속관계 및 그에 따른 지분이전등기가 경료되지 않은 경우 지분을 포기한 합유자는 제3자에 대한 관계에서 여전히 지분권자로서의 지위를 갖는지 여부(적극)  [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 공법상의 근거에 기초하고 있고 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인 사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 그 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 한다. [2] 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다. [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없다. [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 수 있으므로, 위 분조합 조합원이 1980년 당시 합동수사본부 제2국장에게 그들이 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다. [5] 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 한다. [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제703조, 구 원호대상자직업재활법(1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조로 폐지) 제17조, 구 원호대상자직업재활법시행령 제19조[2] 민법 제716조[3] 민법 제716조[4] 민법 제273조 제1항, 제704조[5] 민법 제186조, 제271조, 제273조 제1항[6] 민법 제272조, 민사소송법 제63조 【참조판례】 [1][2][3][4][6] 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16902 판결(같은 취지) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1991, 1993) [2] 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결(집7, 민155) 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1448 판결(공1988, 657) [4] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 대법원 1991. 5. 15.자 91마186 결정(공1991, 1892) [5] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결(공1997상, 309) [6] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결(공1991, 2048) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 【원고,상고인】 원고 6 외 19인 【원고,상고인승계참가인】 망 소외 1의 승계참가인 원고 26 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김한주 외 1인) 【피고,상고인겸피상고인】 대한민국 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 28. 선고 95나11926 판결 【주문】 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 원심판결문 주문 중 제2쪽 위에서 넷째 줄과 이유 중 제24쪽 다섯째 줄에서 여섯째 줄에 걸쳐 기재된 각 '합수적으로' 부분을 삭제하는 것으로 원심판결을 경정한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 다툼없는 사실 또는 증거에 의하여 인정되는 사실로 정리한 기초적인 사실은 다음과 같다. 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 이 사건 분조합이라고 한다)은 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정된 원호대상자직업재활법(1963. 7. 26. 법률 제1369호로 제정되었다가 1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제17조 및 같은법시행령 제19조에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다. 1980. 7. 당시 이 사건 분조합의 분조합원은 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 1 내지 20 원고들과 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7의 27인(이하 1980년 당시의 분조합원들이라고 한다)이었고, 그 조합장은 원고 2이었다. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7은 1981. 11. 28.부터 1993. 12. 8. 사이에 각 사망하였고, 이 사건 분조합의 분조합원들에 의한 1979. 8. 18.자 결의에 따라 각 그 처인 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 21 내지 27 원고들이 분조합원 지위를 각 승계하였다.  원심판결문 첨부 별지 제2목록 기재 각 토지와 건물(이하 이 사건 부동산들이라고 한다)은 1980년 당시의 분조합원들의 합유이었는데, 그에 관하여 1981. 7. 7.자로 1981. 3. 27. 귀속을 원인으로 하는 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 1982. 3. 9.자로 1981. 11. 2. 권리귀속을 원인으로 하는 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 1981. 3. 27. 귀속은 구 원호기금법(1981. 3. 27. 법률 제3400호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제6항에 의하여 보훈기금법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제5조의 "이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이고, 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 '1981. 11. 2. 권리귀속'은 구 한국원호복지공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 한국보훈복지공단법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제4조 제2항 후단의 " 원호기금법 부칙 제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 재산과 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이다(피고 한국보훈복지공단은 1981. 11. 2. 설립등기를 마쳤다). 그런데 이 사건 제1심법원의 위헌제청 신청에 따라 헌법재판소는 1994. 4. 28. 선고 92헌가3 결정에서 " 보훈기금법 부칙 제5조는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거 규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 보훈기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합으로부터 보훈기금에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다."라는 취지의 결정을 내렸다.  2. 위와 같은 사실을 기초로 하여 원고들은 이 사건 부동산들은 보훈기금법 부칙 제5조에 의하여 보훈기금에 귀속된 것이고, 그와 같이 해석되는 경우 보훈기금법 부칙 제5조는 위헌 무효이므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원인 무효라고 주장하면서 그 각 말소를 구하였고, 그에 대하여 피고들은 ① 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4(이하 원고 1 등 4인이라고 한다)는 1980. 7. 16. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합 재산에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 피고 대한민국에게 헌납하였고, ② 원고 5는 같은 해 8. 6. 미국으로 이민을 갔기 때문에 원호대상자직업재활법시행령 제25조 제3호에 해당되어 같은 해 9. 25.경 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명되었고, 그로써 이 사건 분조합 운영규약(이하 단순히 운영규약이라고 한다) 제23조 제1항에 의하여 이 사건 분조합원으로서의 일체의 권리를 상실하였으며, ③ 위 원고들을 제외한 나머지 분조합원들(이하 원고 6 등 22인이라고 한다)은 같은 해 8. 22. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 포기하고 이를 국가에 헌납하였으므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 보훈기금법 부칙 제5조가 권리귀속의 근거 규정으로 해석되지 아니하는 것이라고 주장하였다.  원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합은 그 성격이 민법상 조합에 해당한다고 전제하고, 원고 1 등 4인의 이 사건 분조합 탈퇴와 합유지분 헌납 의사표시는 강박에 의한 의사표시로서 원고 1 등 4인이 1980. 11.경 및 1981. 5.경 이를 취소하는 의사표시(갑 제23호증, 갑 제24호증)를 하여 적법하게 취소되었으며, 원고 5에 대한 제명은 원호대상자직업재활법시행령과 운영규약이 정하는 정당한 제명권자에 의한 것이 아니고, 제명 사유도 없는 것으로서 무효라고 판단하여 위 원고들의 청구를 인용하였고, 원고 6 등 22인의 탈퇴와 합유지분 포기 의사표시는 당연무효도 아니고, 강박에 의한 의사표시도 아니어서 유효하고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 이 사건 분조합에서 탈퇴하여 그 분조합원으로서의 지위가 인정되지 아니하므로 그들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 판단하였다.  3. 이 사건 분조합과 그 조합재산의 성격 원심판결이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 법령상 근거에 기초하고 있고, 정부는 다시 위 시행령 제19조 제3항의 위임에 터잡아 국립직업재활원 운영규정을 제정하여 이 사건 분조합을 공법적으로 규율하였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 분조합은 운영규약(갑 제2호증)을 가지고 있으며, 그에 의하면 이 사건 분조합의 명칭은 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합이라 하고(운영규약 제2조), 이 사건 분조합에는 의사결정 기관에 해당하는 총회가 있고(운영규약 제17조, 제19조), 분조합장은 위 시행령 제28조 제5항에 의하여 정착직업재활조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장이 임명하도록 되어 있으며, 이 사건 분조합을 대표하고 운영 전반을 통리(통리)하도록 되어 있으며(운영규약 제9조 제1항, 제5항), 분조합장과 부분조합장 및 전무 각 1인, 위원 2인으로 구성된 운영위원회를 설치하여 업무 집행을 결의하도록 하고 있는 등(운영규약 제9조 제3항, 제11조) 법인격 없는 사단과 비슷한 면도 있기는 하지만, ① 이 사건 분조합은 분조합원의 직업재활과 경제적 자립을 달성하기 위하여 상호 출자하여 목공업 등을 경영함을 목적으로 하고(운영규약 제1조. 이는 민법 제703조 제1항이 정하는 조합의 정의와 같은 것이다), 이 사건 분조합의 사업은 분조합원이 직접 조업 또는 경영하여야 하며( 위 시행령 제19조 제4항, 국립직업재활원운영규정 제108조), ② 이 사건 분조합의 구성원은 창립 당시 출자자인 원고 1, 원고 2, 원고 3과 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자로 하고, 원호대상자로서 재적 분조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 분조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자 등을 추가로 가입시킬 수 있고(운영규약 제4조), ③ 이 사건 분조합의 재산은 분조합원들의 균분 지분에 의한 합유로 하고(운영규약 제13조 제1항), 분조합원은 분조합의 채무에 대하여 무한책임을 지며(운영규약 제13조 제6항), 매결산기마다 분조합원에게 일정 지분에 따른 이익 배당을 하고(운영규약 제14조), 이 사건 분조합이 해산하는 경우가 아니면 조합원의 탈퇴 등으로 합유지분 가액 또는 출자금의 환불을 요구할 수 없으며(운영규약 제15조 제2항), ④ 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있도록 되어 있는바(운영규약 제6조), 이를 종합하여 보면 이 사건 분조합은 그 설립의 근거가 공법적인 것이고, 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 이 사건 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 할 것이다.  4. 원고 5에 대한 제명의 적법 여부 이 사건 기록에 의하면, 원호대상자직업재활법시행령 제25조는 조합원이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명할 수 있다고 규정하고 그 제1호 내지 제3호에서 제명 사유를 열거하고 있으며, 피고들은 원고 5가 위 규정에 따라 적법하게 제명되었다고 주장하고, 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합 소속 분조합원의 제명에 위 시행령 조항을 적용하여야 하는 것으로 보고 판단한 것으로 보인다. 그러나 원호대상자직업재활법과 그 시행령은 원호대상자 정착직업재활조합과 그 분조합을 분명하게 구별하여 규정하는 태도를 보이고 있으므로 위 시행령 조항이 분조합원의 제명에 적용된다고 본 것은 잘못으로 보인다.  한편 운영규약 제19조 제8호에 의하면 이 사건 분조합의 분조합원 징계에 관한 사항은 총회의 의결사항으로 되어 있고, 운영규약 제20조는 분조합원에 대한 징계 사유를 열거하고 있고, 운영규약 제21조 제1호는 제명을 징계의 한 종류로 규정하고, 운영규약 제22조는 징계는 임원회의의 제청에 의거, 재적 3분의 2 이상의 출석 총회에서 3분의 2 이상의 의결에 의한다고 규정하고, 운영규약 제23조 제1항은 제명의 효과로서 분조합원으로서의 재산권을 비롯하여 일체의 권리가 상실된다고 규정하고 있다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 5가 1980. 8. 6. 미국으로 이민을 가자 법령상 및 이 사건 분조합의 운영규약상 아무런 근거도 없이 원호처장에 의하여 이 사건 분조합의 관선관리인으로 임명된 소외 8이 서울목공사업소 소장의 지위에서 국립직업재활원장에게 위 원고를 제명할 것을 상신하여 국립직업재활원장이 이를 승인함으로써 원고 5를 분조합에서 제명하였다는 것인바, 이 사건 분조합원의 제명에 관한 운영규약의 관련 조항이 정하는 바에 비추어 보면 원고 5에 대한 위와 같은 제명은 권한 없는 사람이 행한 것이고, 제명 사유도 없는 것이어서 무효임이 명백하다.  이 점에 관한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 이에 관한 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(원고 5의 제명에 관한 부분), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제3점의 논지는 각 이유가 없다.  5. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 탈퇴 의사표시의 효력 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있으나( 민법 제716조 제1항) 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 한다 ( 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결 참조). 그러나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 이 사건 분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 아니한다 할 것이다. 또한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없을 것이다.  그런데 원심이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 1, 원고 2, 원고 3은 1980. 7. 16., 원고 4는 같은 달 21. 각 이 사건 분조합을 탈퇴한다는 의사표시를 하였으나 그 의사표시는 모두가 당시 임시기구로 설치되어 있던 계엄사령부 '합동수사본부 2국장'에게 하였다는 것이고, 한편 당시 활동하고 있던 국가보위비상대책회의에서 이 사건 분조합을 해산하기로 결정하고 원호처장을 통하여 위 소외 8에게 행정적인 절차를 밟을 것을 지시하였고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 1980. 9. 22. "본 조합원은 원호대상자직업재활법시행령 제24조와 운영규약 제6조 제1항의 규정에 의거 분조합원을 탈퇴하고 조합원으로서의 모든 권리 행사를 포기하기로 한다."는 의사표시를 위 소외 8을 보조하는 업무를 수행하던 소외 10에게 하였다는 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보더라도 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 위 각 분조합 탈퇴 의사표시가 그 이후에 이 사건 분조합장에게 전달되고 국립직업재활원장의 승인을 받아 분조합장이 위 원고들을 탈퇴시켰다고 볼 근거도 없다. 결국 운영규약 제6조 제1항의 규정에 비추어 볼 때에 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들이 '합동수사본부 2국장'에게 또는 소외 10에게 위와 같은 의사표시를 한 것만으로 그들이 분조합에서 탈퇴하는 효과가 생겼다고 할 수는 없다.  6. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 지분 '헌납' 또는 '포기' 의사표시의 효력 이 사건 분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있다. 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라 하겠다. 그러므로 원심이 인정한 바와 같이 원고 1, 원고 2, 원고 3이 1980. 7. 16.자로, 원고 4가 같은 달 21.자로 합동수사본부 제2국장에게 그들이 이 사건 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다.   한편 원심이 인정한 바에 의하면 원고 6 등 22인은 그 각 합유지분을 포기하였다는 것인바, 합유지분의 포기는 조합이라는 단체에 있어서 조합으로부터의 탈퇴의 물권법적인 표현이라고 할 수 있으므로 원칙적으로 조합에서의 탈퇴와 같은 방식, 즉 나머지 합유지분권자들 전원에 대한 의사표시로써 하여야 할 것이고, 이 사건 분조합과 같이 조합규약에서 탈퇴의 방식에 관하여 따로 정하고 있으면 합유지분 포기의 방식도 그에 따라서 하여야 할 것이다. 한편 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결, 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조) 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고( 민법 제186조) 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다 고 보아야 할 것이다.  그런데 이미 앞서 본 바와 같이 원고 6 등 22인이 한 이 사건 분조합 탈퇴 의사표시가 이 사건 분조합 운영규약이 정하는 탈퇴 방식에 적합하지 아니한 탓으로 무효라고 보는 이상, 그들의 합유지분 포기 의사표시도 같은 이유로 무효라고 봄이 상당하다. 또한 그 의사표시가 무효가 아니라고 하더라도 합유지분 포기에 따른 이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 그들은 여전히 이 사건 부동산들의 합유지분권자라고 보아야 할 것이다.  7. 이상 살펴본 바에 의하면, 보훈기금법 부칙 제5조 이외에는 이 사건 부동산들이 보훈기금에 귀속된다고 볼 근거가 없다 할 것이고, 원고들은 모두가 이 사건 부동산들에 관한 합유지분권자들로서 그에 관한 보존행위로서 각자 위헌 무효인 법률을 근거로 마쳐진 피고들 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.  그러므로 더 나아가 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제1점, 제2점, 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(의사표시 취소에 관한 부분), 제2점, 피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제1점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 원심법원이 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구를 받아들인 것은 비록 그 결론에 이르는 과정은 당원의 견해와 다르기는 하여도 결과적으로 옳다 할 것이고, 반면에 원고 6 등 22인이 이 사건 분조합에서 탈퇴하는 의사표시를 함으로써 이 사건 분조합에서 탈퇴하였다고 판단한 것은 조합에 있어서 조합원 탈퇴 의사표시의 적법한 상대방과 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하고, 이 점을 지적하는 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제3점의 논지는 이유가 있다 할 것이다.  다만 원심이 피고들에 대하여 원고 1 등 5인에게 '합수적으로' 말소등기를 할 것을 명한 것은 불필요한 기재가 된 것으로 이를 명백한 오기로 보아 판결을 경정하기로 한다.  8. 그러므로 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결문 주문과 이유를 주문에 기재한 것과 같이 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수

수원지법 2000. 4. 19. 선고 99구4419 판결 : 항소 [과징금부과처분취소][하집2000-1,321] 【판시사항】 조합이 조합재산으로서 부동산을 취득하면서 그 등기명의를 조합원 중 1인 앞으로 경료한 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 조합이 조합재산으로서 부동산 취득하는 경우 조합원 전체의 합유등기를 경료하여야 하고, 조합원이 공동하여 조합재산으로 부동산을 취득한 후 조합원 중 일부(1인 또는 수인) 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 한 경우에는 조합과 명의자 사이에 명의신탁에 관한 묵시적 약정이 있다고 봄이 상당하므로 이는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기라고 볼 수 있고, 만약 실제로는 조합이 부동산의 소유권을 취득하면서 그 등기명의를 조합원 중 1인 앞으로 경료하는 것이 명의신탁에 해당하지 않는다고 한다면 어떤 조합의 조합원 중 일부가 국토이용관리법이나 농지관련법 등이 정하는 매수인으로서의 법률상의 자격을 결한 경우에도 그에 합당한 자격을 갖춘 일부 조합원 명의로 매매계약을 체결하기만 하면 관계 법규가 정하는 허가요건이나 자격요건을 회피할 수 있는 길을 열어주는 결과가 되어 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는 위 법률의 취지에 반한다 할 것이다.  【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제2조 제1호, 제11조, 제12조 【참조판례】 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1987) 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 38명 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박현순) 【피 고】 용인시장 【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2.소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1999. 5. 24.자로 원고들에 대하여 한 별지 원고 및 과징금목록의 과징금란 기재 각 과징금부과처분은 이를 취소한다라는 판결 【이 유】 1. 처분의 경위 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 14, 갑 제6호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 39, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1 내지 5, 갑 제18 내지 20호증, 갑 제22호증의 1 내지 28, 갑 제23호증의 1 내지 4, 갑 제24 내지 26호증, 을 제5호증의 1 내지 6의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.  가. 원고들은 1989년경 용인시 고림동 일대에 토지를 공동으로 구입하여 그 지상에 대학교수나 예술가 등의 동호인 주거단지를 건축하여 거주할 계획을 세우고, 이러한 공동사업을 경영하기 위하여 일명 "고림동 동호인 시범단지 주택조합"을 결성하면서, 업무집행자로 원고 10, 원고 26을 선임하였다.  나. 당시 원고들은 그 대부분이 서울지역에 거주하고 있는 대학교수, 교직원, 예술인들로서 원고들이 취득하려고 하는 토지가 농지이거나 토지거래허가지역 내에 있는 임야들이어서 용인시 일대에 거주하는 주민이 아니면 위 일대 토지를 취득하는 것이 농지관련법이나 국토이용관리법 등 관계 규정에 의하여 사실상 불가능하였기 때문에, 원고들은 공동으로 1989. 1. 19.부터 같은 해 10. 10.경까지 별지 부동산 목록 순번 제8 기재 토지를 제외한 나머지 토지들을 현지에 거주하는 소외 2와 소외 3 명의를 빌려 매수한 다음 그들 명의로 소유권이전등기까지 경료하여 명의신탁하고, 다만 지목이 하천인 같은 목록 순번 제8 기재 토지만은 그 소유권취득에 장애사유가 없었으므로 1989. 1. 9. 원고 10 명의로 매매계약을 체결하고 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다(이하에서는 별지 부동산목록 기재 토지들을 이 '사건 토지들'이라고 한다).  다. 그 후 업무집행자들인 원고 26은 1990. 12. 22. 경기 용인읍 역북리로 주민등록을 전입하고, 원고 10은 1994. 7. 22. 경기 용인읍 마평리로 주민등록을 전입한 후, 원고 26은 1994. 10.경 이 사건 토지들 중 지목이 농지인 별지 부동산 목록 순번 제9 내지 14 기재 토지들에 대하여 농지소재지관서로부터 농지취득자격증명을 발급받아 같은 해 12. 19. 위 소외 2, 소외 3과의 같은 달 10.자 매매계약을 원인으로 하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다(그 실질은 위 소외 2 등과의 명의신탁계약을 해지하고 그 소유명의를 신탁자들 중 1인으로서 업무집행자인 원고 26 앞으로 한 것이다).  라. 그 후 1995. 7. 1. 부동산에 관한 명의신탁약정을 금하는 것을 주요내용으로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 이를 '부동산실명법'이라고 한다)이 공포·시행되자, 원고들은 지목이 임야 및 하천인 별지 부동산 목록 순번 제1 내지 7 기재 토지들에 대하여 명의수탁자인 위 소외 2 등으로부터 명의신탁계약을 해지하려고 하였으나 위 소외 2 등은 명의신탁계약을 해지하고 원고들 앞으로 소유권이전등기를 경료할 경우 양도소득세가 자신들에게 부과될 것이므로 양도소득세 등을 원고들이 납부하여 주지 않으면 원고들 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 수 없다고 하면서 이를 거절하자 원고들은 1996. 7. 1. 수원지방법원 96가합15650호로 위 소외 2 등을 상대로 1994. 10. 13. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데, 그 후 위 소송진행 도중 업무집행자들로서 위 용인읍에 미리 전입신고를 한 원고 10과 원고 26을 제외한 나머지 원고들은 소취하를 하였고(위와 같이 원고 10과 원고 26을 제외한 나머지 원고들이 소를 취하한 것은 주민등록상 위 나머지 원고들의 주소지가 서울 등지여서 원고들이 위 소외 2 등을 상대로 승소판결을 받는다고 하더라도 토지거래허가지역에 속하는 위 순번 제1 내지 7 기재 토지들에 대하여 허가관청으로부터 토지거래허가를 받는 것이 사실상 불가능하였던 데 있었다.), 같은 해 11. 4. 같은 법원 96머18711호로 위 순번 제1 내지 7 기재 부동산에 대하여 위 소외인들이 원고 10과 원고 26에게 1994. 10. 13. 양도약정을 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하며, 위 각 토지의 소유권이전등기에 따른 양도소득세 등을 위 원고들이 부담하는 것을 주요내용으로 한 조정이 성립되었고, 위 원고들은 위 조정조서에 기하여 1997. 9. 10. 자신들(원고 10, 원고 26) 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.  마. 그 후 피고는 위 순번 제1 내지 7 기재 부동산에 대한 1997. 9. 10.자 원고 10, 원고 26 명의의 소유권이전등기는 원고 조합원들 39인이 대내적으로는 부동산에 대한 물권을 보유하면서 그 등기명의만을 조합원들 중 일부인 위 원고들에게 신탁한 부동산실명법 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기에 해당한다고 보고 같은 법 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호에 의하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을, 순번 제8 내지 14 기재 부동산에 대하여는 같은 법 제11조 제1항에서 정한 법시행일로부터 1년간의 유예기간 내에 실명등기를 하거나 이를 매각처분하지 아니하였다 하여 같은 법 제12조 제2항, 제5조 제1항 제1호에 의하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 산정한 다음 그 금액을 원고들수로 나누어서 별지 원고 및 과징금목록 과징금란 기재 각 원고별 과징금을 1999. 5. 24.자로 원고들에게 각 부과·고지하였다(이하 이를 '이 사건 처분'이라고 한다).  2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고는, 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고들은 민법상 업무집행자와 조합의 관계에 대하여는 위임에 관한 조항이 준용되어(민법 제707조), 업무집행자는 조합을 위하여 직접 자기명의로 권리를 취득할 수도 있으며, 다만 자기명의로 취득한 권리는 종국적으로 조합에게 이전할 의무를 부담한다(민법 제684조 제2항) 할 것인데, 이때 업무집행자가 취득하는 권리는 그에 대한 권리가 조합에게 유보되지 아니한 완전할 권리라 할 것이므로 업무집행자가 조합을 위하여 그 명의로 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 부동산실명법 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정이라고 할 수 없음에도 불구하고 이에 기한 등기를 위 법 소정의 명의신탁약정에 의한 등기로 보고 과징금을 부과한 피고의 처분은 위법하므로 취소되어져야 한다고 주장한다.  나. 관계 법령 ○ 부동산실명법 제1조【목적】 이 법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기,탈세,탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건강한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.  제2조【정의】 1. “명의신탁약정”이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 “부동산에 관한 물권”이라고 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는자(이하 “실권리자”라 한다)가 타인과의 사이에 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다. 다만, 다음 각목의 경우를 제외한다.   가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기하는 경우 나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우 다. 신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁재산인 사실을 등기하는 경우 2. 이하 생략 제3조【실권리자명의등기의무등】 ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기 하여서는 아니된다. 제4조【명의신탁약정의 효력】 ① 명의신탁약정은 무효로 한다. 제5조【과징금】 ① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하 는 과징금을 부과한다. 1. 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자 2. 생략 ② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각호의 가액에 의한다 1. 소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가 2. 소유권외의 물권의 경우에는 상속세법 제9조 제4항 및 제5항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액 제11조【기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기등】 ① 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(이하 “기존명의신탁자”라 한다)는 이 법 시행일로부터 1년의 기간(이하 “유예기간”이라 한다)이내에 실명등기하여야 한다. 이하 생략.  제12조【실명등기의무위반의 효력】 ① 제11조에 규정된 기간이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.  ② 제11조의 규정을 위반한 자에 대하여는 제3조 제1항의 규정을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조의 규정을 적용한다. 부칙 제1조【시행일】 이 법은 1995. 7. 1.부터 시행한다. 제2조【적용례】 ① 제3조 및 제13조의 규정은 이 법 시행 후 등기하는 분부터 적용한다. ② 제4조의 규정은 이 법 시행전에 명의신탁약정을 하고 이 법 시행후에 이에 의한 등기를 한 경우에도 적용한다. 다. 판단 살피건대, 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 제정된 것이고, 같은 법 제2조가 실권리자가 타인과의 사이에 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고 위임, 위탁매매의 형식에 의하거나 추인의 의한 경우를 포함한다라고 규정하면서 그 예외를 채무변제의 담보목적으로 채권자가 부동산을 취득하거나, 이른바 구분소유적공유관계인 경우, 신탁법상의 신탁재산인 경우, 종중이 그 소유의 부동산을 조세포탈등의 목적없이 타인명의로 등기한 경우, 배우자명의로 등기한 경우(부동산실명법 제8조)에 한정하고 있는 점, 민법상 조합원의 출자 기타 조합재산은 합유로서 합유재산을 합유자 전원의 명의로 등기하지 아니하고 합유자의 1인 명의로 등기하는 것은 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라 할 것이며(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 부동산등기법상 조합재산을 등기를 하는 경우 합유재산임을 명시하여 조합원 전체의 합유재산으로 등기하는 것이 가능한 점 등 부동산실명법의 관계규정의 목적, 규정내용 등을 종합하면, 조합이 조합재산으로서 부동산을 취득하는 경우 조합원 전체의 합유등기를 경료하여야 하는 것이고, 조합원이 공동하여 조합재산으로 부동산을 취득한 후 조합원 중 일부(1인 또는 수인) 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 한 경우에는 조합과 명의자 사이에 명의신탁에 관한 묵시적 약정이 있다고 봄이 상당하므로 이는 부동산실명법 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기라고 봄이 상당하다 할 것이고, 만약 실제로는 조합이 부동산의 소유권을 취득하면서 그 등기명의를 조합원 중 1인 앞으로 경료하는 것이 명의신탁에 해당하지 않는다고 한다면 어떤 조합의 조합원 중 일부가 국토이용관리법이나 농지관련법 등이 정하는 매수인으로서의 법률상의 자격을 결한 경우에도 그에 합당한 자격을 갖춘 일부 조합원 명의로 매매계약을 체결하기만 하면 관계법규가 정하는 허가요건이나 자격요건을 회피할 수 있는 길을 열어주는 결과가 되어 부동산등기제도를 악용한 투기·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는 부동산실명법의 취지에 반한다 할 것이다.  또한, 이 사건에 있어서도 원고들은 1989년경 이미 동호인 주거단지를 건축할 목적으로 조합을 결성하였으나, 원고들의 주거가 대부분 서울지역이라서 지목이 농지이거나 토지거래허가지역 내에 속하는 임야들인 이 사건 토지들에 대한 소유권취득이 사실상 불가능하자 업무집행자인 원고 10, 원고 26을 용인읍에 전입시킨 다음 농지를 자경할 의사가 없음에도 불구하고 농지소재지관서로부터 농지취득자격증명을 발급받거나, 위 원고들 명의로 조정이 성립되도록 한 다음 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아 이 사건 토지들에 대한 부동산소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되는 바, 이는 농지관련법이나 국토이용관리법이 정하는 자격요건이나 허가요건을 회피하기 위한 수단이었던 이상 탈법행위의 목적이 없었다고 할 수도 없다{원고들이 내세우는 대법원 판결(1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결)은 조합의 업무집행자로서 권리를 취득한 경우 그 업무집행자는 수임인으로서 위임자인 조합 앞으로 그 권리를 이전하여 줄 의무도 있다는 것으로서 이 법원의 판단이 위 판결의 취지에 반하는 것이 아니다}.  결국, 원고들이 이 사건 토지들을 조합재산으로 공동으로 구입하면서 업무집행자인 원고 10, 원고 26 명의로 취득한 것이 부동산실명법이 정하는 명의신탁약정에 의한 등기라고 보고 같은 법 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호, 제12조 제2항을 적용하여 원고들에게 과징금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수 없다.  3. 결론 그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김만오(재판장) 윤승은 곽내원

대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결 [소유권이전등기][공2017하,1785] 【판시사항】 [1] 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기가 허용되는지 여부(소극) [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐져 있어 진정한 권리자가 그의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관하여 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구한 경우, 법원이 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어지는지 여부(적극) / 이러한 일부말소 의미의 경정등기를 소로써 구하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우, 등기가 원인무효인지 여부(적극) 및 이 경우 다른 합유자가 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다. 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다.  [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다. 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.  [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로, 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제52조 제1호, 제48조 제1항 제5호, 제4항 [2] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제262조 [3] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제271조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결(공2013하, 1314) [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결(공1995상, 2081) [3] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임철 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2015. 12. 23. 선고 2015나787 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조). 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 등 참조).  그런데 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결 참조). 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.  그리고 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은, 원심 판시 별지 기재 부동산이 원고와 피고의 합유임에도 피고 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 권리자를 피고 단독소유에서 원고와 피고의 합유로 고치는 경정등기절차의 이행을 구하는 것이다.  그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 단독소유를 합유로 하는 경정등기는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라 합유재산을 단독소유로 소유권보존등기 한 것은 등기기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도 아니므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 어느 모로 보나 허용될 수 없는 부적법한 것임에도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였다. 이러한 원심판결에는 경정등기에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형