수소법원의 촉탁등기를 등기관이 각하하였을 경우 그 결정에 대한 이의신청인-이해관계인

수소법원의 촉탁등기를 등기관이 각하하였을 경우 그 결정에 대한 이의신청인
제정 2015. 7. 22. [상업등기선례 제201507-3호, 시행 ]
 
1. 이의신청을 할 수 있는 자는 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하는 자로 이의신청을 하는 것에 관해 법률상 이익이 있어야 하므로, 등기관의 결정이나 처분의 부당을 주장하는 데 아무런 이해관계가 없는 자는 이의신청을 할 수 없다. 

2. 따라서 확정된 주주총회부존재확인판결에 따라 제1심 수소법원이 등기를 촉탁하였는데 등기관이 각하결정을 한 경우 등기신청인에 한하여 이의신청을 할 수 있고 제3자는 이의신청을 할 수 없다. 

(2015. 7. 22. 사법등기심의관－2478 질의회답)

참조조문 : 상업등기법 제22조, 제26조, 제82조, 제83조, 제84조, 제85조, 제86조, 제87조, 제88조, 제89조, 비송사건절차법 제107조

참조예규 : 등기예규 제1411호, 제1417호

참조판례 : 대법원 1987. 3. 18. 자 87마206 결정 , 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결   

등기관의 처분에 대한 이의신청절차 등에 관한 업무처리지침 제정 2011. 10. 12. [등기예규 제1411호, 시행 2011. 10. 13.] 제1조 (이의신청절차) ① 이의신청은 구술로는 할 수 없고 이의신청서를 당해 등기소에 제출하여야 한다. ② 이의신청서에는 이의신청인의 성명·주소, 이의신청의 대상인 등기관의 결정 또는 처분, 이의신청의 취지와 이유, 신청연월일, 관할지방법원 등의 표시를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.  ③ 이의신청기간에는 제한이 없으므로 이의의 이익이 있는 한 언제라도 이의신청을 할 수 있다. ④ 새로운 사실에 의한 이의금지 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분시에 주장되거나 제출되지 아니한 사실 이나 증거방법으로써 이의사유를 삼을 수 없다.  제2조 (이의신청인) ① 등기신청의 각하결정에 대하여는 등기신청인인 등기권리자 및 등기의무자에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 제3자는 이의신청을 할 수 없다.  ② 등기를 실행한 처분에 대하여는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그 처분에 대한 이의신청을 할 수 있다. 그 이의신청을 할 수 있는지의 여부에 대한 구체적 예시는 아래와 같다.  1. 채권자가 채무자를 대위하여 경료한 등기가 채무자의 신청에 의하여 말소된 경우에는 그 말소처분에 대하여 채권자는 등기상 이해관계인으로서 이의신청을 할 수 있다.  2. 상속인이 아닌 자는 상속등기가 위법하다 하여 이의신청을 할 수 없다. 3. 저당권설정자는 저당권의 양수인과 양도인 사이의 저당권이전의 부기등기에 대하여 이의신청을 할 수 없다. 4. 등기의 말소신청에 있어 「부동산등기법」 제57조 소정의 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 제3자의 이해에 관련된 것이므로, 말소등기의무자는 말소처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계인에 해당되지 아니하여 이의신청을 할 수 없다.  제3조 (이의사유) ① 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청의 경우등기관의 각하결정이 부당하다는 사유면 족하고 그 이의사유에 특별한 제한은 없다.  ② 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청의 경우 등기신청이 「부동산등기법」 제29조 각 호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 각하하지 아니하고 등기를 실행한 경우에는 그 등기가 「부동산등기법」 제29조제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 동법 제29조제3호 이하의 사유로는 이의신청의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.  제4조 (이의신청이 있는 경우 등기관의 조치) ① 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청이 있는 경우 1. 이의가 이유 없다고 인정한 경우이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다. 2. 이의가 이유 있다고 인정한 경우등기신청을 각하한 결정이 부당하다고 인정한 때에는 그 등기신청에 의한 등기를 실행한다. ② 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청이 있는 경우 1. 이의가 이유 없다고 인정한 경우그 등기에 대하여 이의신청이 있다는 사실을 등기상 이해관계인에게 통지하고, 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다.  2. 이의가 이유 있다고 인정한 경우이의신청의 대상이 되는 등기가 「부동산등기법」 제29조제1호 또는 제2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 동법 제58조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다. 다만, 완료된 등기에 대하여는 「부동산등기법」 제29조제3호 이하의 사유를 이의사유로 삼을 수는 없는 것이어서, 동법 제29조제3호 이하의 사유에 기한 이의신청은 그 사유가 인정된다 하더라도 결국 그 이의가 이유가 없는 경우에 해당하므로, 이 경우에는 위 제1호의 예에 따라 사건을 관할법원에 송부하여야 한다.  제5조 (관할지방법원의 재판의 고지 등) ① 이의신청을 인용한 경우 관할지방법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명하였을 때에는 그 결정등본을 등기관과 이의신청인 및 등기상 이해관계인에게 송달한다.  ② 이의신청을 기각(각하 포함)한 경우 관할지방법원은 이의신청을 기각(각하 포함)하였을 때에는 그 결정등본을 등기관과 이의신청인에게 송달한다. ③ 이의신청이 취하된 경우 이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기관에게 송달한다. 제6조 (관할지방법원의 기록명령이나 가등기 또는 부기등기명령에 의한 등기) ① 등기절차 1. 등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 관할지방법원이라 한다)이 결정전에 가등기 또는 이의가 있다는 취지의 부기등기를 명하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.  2. 이 경우 관할지방법원의 등기명령의 결정등본은 접수연월일과 접수번호를 부여하여 등기사건접수장에 기재하고, 위 결정등본을 신청서 기타부속서류편철장에 편철한다.  3. 관할지방법원의 (가) 등기기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 「○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명에 의하여 ○년 ○월 ○일 (가) 등기」라고 기록하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기록하여야 한다.  4. 관할지방법원의 부기등기 기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 등기원인을 「○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명령」으로 하고 이의신청인의 성명과 주소를 기록하여야 하며 기록례는 별지1주)과 같다.  ② 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우 1. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 따라 관할 지방법원이 그 등기의 기록명령을 하였더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.  가. 권리이전등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기전에 제3자 명의로 권리이전등기가 되어 있는 경우 나. 지상권·지역권·전세권·임차권설정등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기전에 동일한 부분에 지상권·전세권·임차권설정등기가 되어 있는 경우  다. 말소등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기전에 등기상 이해관계인이 발생한 경우 라. 등기관이 기록명령에 따른 등기를 하기 위하여 신청인에게 첨부정보를 다시 등기소에 제공할 것을 명령하였으나 신청인이 이에 응하지 아니한 경우  2. 위 제1호와 같이 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우에는 그 뜻을 관할 지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다. ③ 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기록명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 때와 같은 경우에는 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 기록명령에 따른 등기를 하여야 한다.  제7조 (이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소) 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다)의 통지를 받은 등기관은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연월일과 접수번호를 기재한 후 해당 가등기나 부기등기를 말소하고(기록례는 별지2주)와 같다), 등기상 이해관계인에게 그 취지를 통지하며, 그 통지서는 신청서 기타 부속서류편철장에 편철한다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제595항 참조 부 칙 제1조(시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 제2조(다른 예규의 폐지) 등기공무원의 처분에 대한 이의신청절차 등에 관한 예규( 등기예규 제884호) 및 등기관의 처분에 대한 이의신청이 있는 경우의 업무처리 등에 관한 예규( 등기예규 제1139호)는 이를 각 폐지한다.

등기신청의 각하절차에 대한 예규 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1417호, 시행 2011. 10. 13.]   1. 등기신청의 각하방식 등기신청(촉탁을 포함한다. 이하 같다)이 「부동산등기법」 제29조 각호에 해당하는 경우에는 [별지1] 또는 [별지2]의 양식에 의하여 이유를 기재한 결정으로 이를 각하한다.  2. 각하취지의 접수장 등에의 기재 및 등기신청서의 편철 등기신청을 각하한 경우에는 접수장의 비고란 및 등기신청서 표지에 각하 라고 주서하고, 그 등기신청서는 신청서기타부속서류편철장에 편철한다.  3. 각하결정의 고지 및 첨부서류의 환부 등 가. 각하결정의 고지방법등기신청을 각하한 경우에는 각하결정등본을 작성하여 신청인 또는 대리인에게 교부하거나 특별우편송달 방법으로 송달하되, 교부의 경우에는 교부받은 자로부터 영수증을 수령하여야 한다.  나. 각하결정서의 편철 등위 가.항에 의하여 각하결정등본을 교부 또는 송달한 경우에는 지체없이 아래 양식으로 된 고무인을 결정원본의 등기소표시 우측 여백에 찍고 해당사항을 기재한 후 등기관이 날인한 후 각하결정원본을 결정원본편철장에 편철한다.

대법원 1987. 3. 18. 자 87마206 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1987.7.15.(804),1040] 【판시사항】 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 자 【결정요지】 등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 등기의 신청인도 아니고 다만 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되었던 자의 상속인들은 등기상 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제178조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 재항고인들 소송대리인 변호사 김기열 【원심결정】 서울민사지방법원 1987.2.6 자 86라651 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 재항고인들은 이 사건 등기공무원의 처분대상이던 등기의 신청인도 아니고 다만 이 사건 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되어 있던 망 소외인의 상속인들에 지나지 아니하여 위 처분에 관하여 등기상의 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 등기공무원의 처분에 대한 이의신청권자에 관한 법리오해등의 위법있다 할 수 없다.  견해를 달리하여 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤일영(재판장) 최재호 김달식

대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 [부당이득금반환][공2004.4.1.(199),519] 【판시사항】 [1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 위 결의로 선임된 이사들에 의해 선정된 대표이사의 자격(=소급 상실) 및 그 취소판결이 확정되기 전에 대표이사가 한 행위의 효력(=무효)  [2] 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기가 상법 제39조 소정의 부실등기에 해당하는지 여부(적극)  [3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례 【판결요지】  [1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다.  [2] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다.  [3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 상법 제190조, 제376조[2] 상법 제39조, 제376조[3] 상법 제39조, 제376조 【참조판례】 [2] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다1070 판결(공1974, 7731) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 조은물산 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용길) 【원심판결】 부산고법 2002. 3. 7. 선고 2001나12379 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다.  원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 이 사건 이사 선임의 주주총회결의의 취소판결에도 불구하고 그 효력이 소급하지 않는다고 한 것은 주주총회결의 취소판결의 소급효에 관하여 법리를 오해한 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 그러나 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다 .  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회에서 선임된 이사들에 의하여 대표이사로 선임된 소외 1은 당일 법인등기부에 같은 내용의 등기를 함으로써 법인등기부상으로는 그 이후부터 주주총회 취소판결이 확정될 때까지 원고 회사의 대표이사로 등재된 사실, 거래상대방인 소외 2는 당시 법인등기부상 원고 회사의 대표이사로 등재된 소외 1과 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 2를 비롯한 피고들은 이 사건 주주총회결의 취소판결이 확정될 때까지는 소외 1이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 사정을 전혀 알지 못하였던 사실을 적법하게 인정한 다음, 원고 회사는 상법 제39조의 법리에 따라 원고 회사와 소외 2와 체결된 근저당권설정계약과 근저당권설정등기 및 이에 터잡은 모든 거래행위에 대하여 책임을 져야 할 것이므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부실등기의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결 론 그렇다면 원심 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)