타인의 토지에 설치된 분묘의 굴이 등 청구 및 분묘의 기지 등 인도 청구의 상대방이 누구인지 문제된 사건

타인의 토지에 설치된 분묘의 굴이 등 청구 및 분묘의 기지 등 인도 청구의 상대방이 누구인지 문제된 사건

[대법원 2024. 11. 14. 선고 중요 판결]

 

2024다273593   분묘굴이 등   (마)   파기환송(일부)  

[타인의 토지에 설치된 분묘의 굴이 등 청구 및 분묘의 기지 등 인도 청구의 상대방이 누구인지 문제된 사건]

◇1. 토지 소유권에 기한 분묘 굴이 및 그에 부속한 상석이나 비석 철거 청구의 상대방(= 원칙적으로 그 분묘에 안장된 망인의 제사주재자)

2. 분묘의 기지 등의 불법점유를 이유로 한 인도 청구의 상대방(= 그 분묘에 안장된 망인의 제사주재자)◇

  1. 토지의 소유권에 기하여 분묘의 굴이 및 그에 부속한 상석이나 비석의 철거를 청구하려면 그 관리처분권을 가진 사람을 상대로 하여야 하는데(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 분묘와 그에 부속한 상석이나 비석의 관리처분권은 특별한 사정이 없는 한 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람에게 귀속된다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다302039 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조).

  2. 불법점유를 이유로 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 하고 이를 현실적으로 점유하고 있지 않은 사람을 상대로는 인도를 청구할 수 없다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다11847 판결 참조). 사회통념상 분묘는 분묘의 기지와 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 분묘의 기지와 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지가 된 토지는 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 점유하는 것으로 보아야 한다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2018다264420 판결, 대법원 2023. 8. 18. 선고 2021다249810 판결 등 참조).  

대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 [분묘철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 분묘철거 청구의 상대방 및 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우 제사와 분묘수호권의 상속 관계 [2] 분묘기지권의 존속기간 [3] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제1008조의3 [2] 민법 제185조, 제279조 [3] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결(집7, 민81)   대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결(집15-3, 민418) 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결(공1980, 13031)    대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005) 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)   대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148) [3] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결(공1991, 1261)   대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결(공1991, 1914) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결(공2003상, 800)   대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 이일종합법률사무소 담당변호사 김성만) 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 25. 선고 2008나2262 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고( 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하고( 대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않으며, 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결 참조).   나. 원심법원이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 종가의 종손에 해당하는 소외 1이 1951. 2. 28. 후사 없이 사망하여 절가되었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 의하면 이러한 경우 소외 1의 분묘에 대한 수호ㆍ관리권은 차종손에게 상속되는 것이지, 소외 2와 피고 1이 소외 1의 사실상 양손자 노릇을 하고 있다 하여 그 중 한 사람에게 상속되는 것은 아니라 할 것이어서(기록에 의하면 위 소외 1에게는 친동생인 소외 3이 있으므로 그를 기점으로 하는 소외 1의 차종손이 있음이 규지된다), 피고 1은 소외 1 분묘에 대한 수호ㆍ관리권자라고 볼 수 없고, 따라서, 원고는 피고 1을 상대로 소외 1 분묘의 철거 및 그 분묘 기지에 해당하는 토지의 인도를 구할 수 없다.   이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 이 부분 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.   또한, 피고 1이 소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 분묘 철거 및 토지 인도 의무자가 될 수 없다는 원심의 조치가 정당한 이상, 원심이 절가된 경우 사실상 양손자에게 분묘 수호ㆍ관리권이 있는 것을 가정하여 부가적으로 한 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 피고 2가 소외 4의 분묘를 설치하면서 향후 분묘를 이장할 사유가 생기면 이장하기로 특약하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   또한, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당한바( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조), 원심의 인정 사실과 기록에 비추어 보면, 피고 2의 분묘의 수호·관리 부재로 인하여 분묘기지권이 소멸하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 등 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 임야 부분이 공동주택용지로 개발되고 있고, 원고가 피고 2에게 충분한 이장비용을 제공하겠다고 제안하였으며, 향후 피고 2가 분묘의 진입로를 확보함에 상당한 어려움이 발생할 것이라는 사정만으로는 위 피고가 분묘를 철거하지 않는 것이 권리남용이라고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  원심은 피고 1이 소외 1의 분묘를 철거하지 않는 것 역시 권리남용이라고 볼 수 없다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 피고는 소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 그 분묘의 철거의무자라고 할 수 없으므로 위 피고가 위 분묘를 철거하지 않는 것에 대하여는 권리남용의 법리가 적용될 여지가 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나 결과적으로 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다302039 판결 [분묘굴이][미간행] 【판시사항】 [1] 망인의 분묘를 승계할 제사주재자를 결정하는 방법  [2] 갑과 을의 고조부모, 증조부모, 조부모, 부의 분묘가 속한 토지 등에서 산업단지 개발사업을 시행하는 병 주식회사가 위 각 분묘에 관한 수용재결에 따라 손실보상금 지급대상자가 된 갑을 상대로 손실보상금을 공탁한 다음 분묘굴이를 청구한 사안에서, 위 각 분묘는 설치된 후 약 35년 이상이 지났음이 명백하여 관리처분권이 구 관습법에 따른 제사주재자에게 귀속되므로, 공동상속인들 사이의 협의 유무와 무관하게 갑의 형이자 장남인 을이 제사주재자로서 분묘의 관리처분권을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 갑은 위 각 분묘의 관리처분권자가 될 수 없는데도, 갑이 재결의 대상자로서 손실보상금 증액청구의 소를 제기하였다는 사정만으로 갑을 위 각 분묘의 관리처분권자로 보아 분묘굴이를 명한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제1조, 제1008조의3 [2] 민법 제1조, 제1008조의3 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005)  대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(공2008하, 1727)  대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결(공2023하, 1028) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 하이랜드산단개발 주식회사 【원고승계참가인, 피상고인】 코리아신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 송명호 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장우건) 【원심판결】 수원지법 2022. 11. 17. 선고 2021나97276 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(탈퇴)는 이 사건 각 토지를 포함한 토지 일대에서 시행하는 일반산업단지 개발사업의 사업시행자이다. 나. 피고는 이 사건 각 토지에 포함되는 안성시 (주소 생략) 임야 3,892㎡ 중 2/12 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)을 가지고 있었다. 위 토지상에 있는 분묘 5기를 비롯하여 이 사건 각 토지상에는 이 사건 각 분묘 7기가 소재하고 있다.  다. 원고(탈퇴)는 이 사건 토지 지분 및 이 사건 각 분묘에 관하여 재결을 신청하여 손실보상금 62,188,660원으로 수용재결을 받았고, 피고를 위하여 손실보상금을 공탁하였다. 원고(탈퇴)는 이 사건 각 토지에 관하여 수용 등을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고 원고 승계참가인이 이에 관하여 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 피고의 이의신청에 따른 이의재결에서 손실보상금이 2,313,900원 증액되자 원고(탈퇴)는 증액된 손실보상금도 피고를 위하여 공탁하였다.  2. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 이 사건 각 분묘에 대한 관리처분권이 피고에게 있음을 전제로 한 수용재결에 관하여 그 손실보상금액이 부당하다는 취지로만 다투었다. 피고는 이의재결에 불복하여 손실보상금 증액 청구의 소를 제기하고 이 사건 각 분묘의 이전에 관한 손실보상금 증액을 주장하였다. 이러한 사정에 비추어 피고는 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 가지고 있으며, 이 사건 각 토지의 소유자인 원고 승계참가인에게 위 각 분묘를 굴이할 의무가 있다.  3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 승계하는 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결 참조). 구 관습법에 따르면 종손이 있는 경우에 그가 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 제사주재자인 그 종손에게 있었다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 그 후 대법원은 위 입장을 변경하면서, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 하면서, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 이어 대법원은 다시 제사주재자 결정방법에 관한 종전 견해를 변경하여, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하고, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조).  나. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 각 분묘는 피고의 고조부모, 증조부모, 조부모, 부의 분묘로서 설치된 후 약 35년 이상이 지났음이 명백하다. 이 사건 각 분묘의 설치 및 승계 시점을 기준으로 보면, 위 각 분묘의 관리처분권은 구 관습법에 따른 제사주재자에게 귀속된다. 따라서 공동상속인들 사이의 협의 유무와 무관하게 피고의 형이자 장남인 소외인이 제사주재자로서 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 관리처분권자가 될 수 없다. 피고가 이 사건 각 분묘에 관한 재결을 받아 손실보상금의 지급대상자가 되었고 재결에 불복하여 손실보상금 증액청구의 소를 제기하였다고 하여 달리 볼 수 없다.  2) 그런데도 원심은 피고가 재결의 대상자로서 손실보상금 증액청구의 소를 제기하였다는 사정만으로 피고를 이 사건 각 분묘의 관리처분권자로 보아 위 각 분묘의 굴이를 명하였는바, 이러한 원심의 판단에는 분묘의 관리처분권 귀속, 제사주재자 결정방법에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 [지상물철거등][공2000.11.15.(118),2181] 【판시사항】 [1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례 [2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극) [3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치ㆍ관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)  [4] 분묘의 수호관리권자(=종손) 【판결요지】 [1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례. [2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다. [3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다. [4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.  【참조조문】 [1] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항, 매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제3항[2] 민법 제185조, 제279조[3] 민법 제214조, 제1008조의3[4] 민법 제1008조의3 【참조판례】 [2] 대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결(집10-2, 민244) [4] 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카1934 판결(공1986, 233) 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카414, 415 판결(공1989, 14) 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 광주고법 1999. 1. 21. 선고 96나1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 망인의 차남인 원고가 1970. 3. 15.경 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야로 소외 망인의 분묘를 이장하고 1972. 8. 23. 사망한 원고의 생모이자 소외 망인의 세 번째 배우자인 창녕 조씨의 묘를 이 사건 임야의 소외 망인 분묘 옆에 설치한 후 1994. 3. 19.경 소외 망인의 장손으로서 호주상속인인 소외 1과 상의 없이 소외 망인과 망 창녕 조씨의 분묘 앞에 비석을 세웠는데, 소외 망인과 그의 네 번째 배우자인 소외 망 김제 조씨 사이의 아들들인 피고들이 1994. 11. 13.경 위 비석에 소외 망인의 배우자 네 명 모두가 기재되지 않았다는 등의 이유로 위 소외 1과 상의 없이 다시 이 사건 비석을 세운 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.  그리고 매장및묘지등에관한법률에 의하면 묘지 내에 설치하는 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 피고들이 설치한 이 사건 비석은 원고가 설치한 비석보다 나중에 설치된 것이기는 하지만 단지 그러한 사정만으로 원고가 피고들이 설치한 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고는 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위반이나 매장및묘지등에관한법률에 대한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.  상고이유 주장은 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없는 것이고, 한편 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있다. 따라서, 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다고 할 것이다.  원심이, 원고의 토지소유권에 기한 이 사건 비석의 철거청구를 배척한 조치는 위에서 설시한 법리와 같은 취지에 의한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  다음 원심은, 종손인 소외 1로부터 위임을 받아 실질적으로 원고가 분묘의 수호·관리권을 행사하여 온 지위에 기하여 이 사건 비석의 철거를 구하는 청구에 대하여 판단하기를, 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 하는데(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 참조), 종손인 소외 1에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 종손 아닌 자손의 분묘에 대한 권리 및 분묘의 수호관리권에 관한 법리오해 등의 흠이 있다고 할 수 없다.  결국 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 박재윤(주심)

대법원 2021. 5. 27. 선고 2018다264420 판결 [분묘굴이등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다는 관행 또는 관습이 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치한 분묘에 관해서는 여전히 법적 규범으로 유지되고 있는지 여부(적극)  [2] 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자가 토지 소유자에게 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) [2] 민법 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)  【참조판례】 [1] 대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결(집3-1, 민14) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) [2] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결(공2021상, 1018) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 스타웍스파트너스 담당변호사 박주범 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 이해진) 【원심판결】 의정부지법 2018. 7. 13. 선고 2017나204538 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 피고의 아버지와 결혼했던 소외 1은 1954. 11. 14. 사망하였고 피고의 어머니 소외 2는 1980. 6. 9. 사망하였는데, 그 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 이 사건 토지에 설치되어 있으며, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2002년경 이 사건 토지가 포함된 분할 전 토지를 증여받아 취득하였다.  원고들은 피고를 상대로 이 사건 분묘의 굴이와 토지의 인도, 2008. 6. 1.부터 위 토지 인도일까지 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 원고들의 청구에 응할 의무가 없다고 주장하였다.  2. 피고의 분묘기지권 인정 여부(상고이유 제1점) 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).  2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 그러나 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있다는 것이 판례이다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).  원심은 위에서 본 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였으므로 원고들에게 이 사건 분묘를 굴이하거나 이 사건 토지를 인도할 의무가 없다고 판단하였다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 피고의 분묘기지권 인정 범위(상고이유 제2점) 원고들은 장사법 제18조에 따라 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권은 각 분묘당 30㎡를 초과하여 인정되어서는 안 된다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미친다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 참조). 장사법 제18조 제2항에서 정하는 점유면적 30㎡는 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호와 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함된 묘지면적을 가리키는 것은 아니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 참조). 원심판결에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권 인정 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  그리고 분묘의 점유면적 등에 관한 그 밖의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 등(상고이유 제3점) 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에, 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조).  위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고가 분묘기지권을 시효취득 하였더라도 토지 소유자인 원고들에게 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있고, 원고들의 부당이득반환 주장은 이러한 지료의 지급을 구하는 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 그 후 선고된 위 전원합의체 판결에 기초하여 석명권을 행사하여 위 주장이 지료를 구하는 것인지를 밝혀 그에 따라 심리해야 한다.  원심은 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 없다는 기존의 대법원판결을 이유로 원고들의 청구를 배척하였다. 원심판결에는 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2023. 8. 18. 선고 2021다249810 판결 [부당이득금]〈토지보상법에 따른 지장물 보상을 한 사업시행자가 현금청산대상자에 대하여 이전대상 건물 및 토지의 점유로 인한 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2023하,1646] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로 법률상 원인 없이 타인에게 토지 차임 상당의 손해를 주고 있는 것인지 여부(원칙적 적극)  [2] 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 간접점유의 점유매개관계가 단절되는지 여부(소극)  [3] ‘도시 및 주거환경정비법’에 따른 정비사업의 시행자가 지장물에 관하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상한 경우, 지장물의 소유자는 같은 법 제43조에 따라 사업시행자에게 지장물을 인도할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)  [4] ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항 단서 제2호에서 정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따른 손실보상이 완료되기 위해서는 협의나 수용재결 등에 따른 주거이전비 등의 지급이 이루어져야 하는지 여부(적극) 및 주거이전비 등의 지급이 이루어지지 않은 경우, 관리처분계획의 인가·고시가 있더라도 종전 토지 또는 건축물의 소유자·임차권자 등 권리자가 종전 토지나 건축물을 사용·수익할 수 있는지 여부(적극) / 주거이전비 등을 지급할 의무가 있는 사업시행자가 종전 토지나 건축물을 사용·수익하고 있는 현금청산대상자를 상대로 불법점유로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [5] 갑 주택재개발정비사업조합이 시행하는 정비사업을 위하여 지방토지수용위원회가 을 등이 소유하는 토지를 수용하고 지장물로 분류된 그 지상 건물을 이전하는 내용의 수용재결을 함에 따라, 갑 조합이 을 등을 피공탁자로 하여 수용재결에 따른 손실보상금을 공탁한 다음, 위 토지 및 건물에 관하여 수용을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤는데, 수용재결 전 을 등으로부터 위 건물의 각 층을 임차한 병 등 임차인들이 수용개시일 이후에도 임차부분을 더 점유·사용하다가 퇴거하자, 갑 조합이 수용을 통해 소유권을 취득한 후에도 을 등이 위 토지와 건물을 불법점유하였다며 을 등을 상대로 차임 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 위 건물은 지장물 보상대상으로 분류되어 이전할 대상이 되었을 뿐 소유권이 여전히 을 등에게 있고, 설령 갑 조합이 위 건물을 수용으로 원시취득하였다고 보더라도 을 등은 수용개시일 이후에도 임차인들을 통해 위 건물을 간접점유하고 있었다고 볼 수 있으므로, 결국 을 등은 갑 조합이 토지를 수용한 이후에도 건물의 소유를 위하여 대지인 토지를 권원 없이 점유하고 있었고, 손실보상 이후 위 토지 외에 지장물인 건물을 갑 조합에 인도할 의무도 있었으므로, 임차인들에게 임대보증금을 반환하면서 적시 인도를 위해 노력했다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 을 등은 갑 조합에 인도하지 않은 토지의 차임 상당액 등의 손해를 배상할 의무가 있다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 보아 갑 조합의 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다 고 한 사례 【판결요지】 [1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 볼 수 있다. 따라서 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이다.  [2] 민법상 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  [3] ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제1항에 따라 준용되는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조는 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 정비사업의 시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 위 단서 제3호와 달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵지만, 지장물의 소유자가 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’ 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 자신의 비용으로 이를 제거할 수 있고, 지장물의 소유자는 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다. 따라서 사업시행자가 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상한 경우 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자는 사업시행자에게 지장물을 인도할 의무가 있다.  [4] ‘도시 및 주거환경정비법’ 제81조 제1항 단서 제2호에서 정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따른 손실보상이 완료되려면 협의나 수용재결에서 정해진 토지나 건축물 등에 대한 보상금의 지급 또는 공탁뿐만 아니라 주거이전비 등에 대한 지급절차까지 이루어져야 한다. 만일 협의나 재결절차 등에 따라 주거이전비 등의 지급절차가 이루어지지 않았다면, 관리처분계획의 인가·고시가 있더라도 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·임차권자 등 권리자는 종전의 토지나 건축물을 사용·수익할 수 있다. 위와 같이 주거이전비 등을 지급할 의무가 있는 사업시행자가 종전 토지나 건축물을 사용·수익하고 있는 현금청산대상자를 상대로 불법점유로 인한 손해배상을 청구하는 것은 허용되지 않는다.  [5] 갑 주택재개발정비사업조합이 시행하는 정비사업을 위하여 지방토지수용위원회가 을 등이 소유하는 토지를 수용하고 지장물로 분류된 그 지상 건물을 이전하는 내용의 수용재결을 함에 따라, 갑 조합이 을 등을 피공탁자로 하여 수용재결에 따른 손실보상금을 공탁한 다음, 위 토지 및 건물에 관하여 수용을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤는데, 수용재결 전 을 등으로부터 위 건물의 각 층을 임차한 병 등 임차인들이 수용개시일 이후에도 임차부분을 더 점유·사용하다가 퇴거하자, 갑 조합이 수용을 통해 소유권을 취득한 후에도 을 등이 위 토지와 건물을 불법점유하였다며 을 등을 상대로 차임 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 위 건물은 지장물 보상대상으로 분류되어 이전할 대상이 되었을 뿐 사업시행자가 해당 물건을 취득하는 수용재결이 내려지지 않았으므로 위 건물의 소유권은 여전히 을 등에게 있고, 설령 갑 조합이 위 건물을 수용으로 원시취득하였다고 보더라도 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제70조 제1항 및 제81조 제1항에 따르면 종전 토지 또는 건축물의 소유자·임차권자 등 권리자는 손실보상이 완료되기 전까지 계속 그 토지나 건축물을 사용·수익할 수 있고 임차권자는 그의 선택에 따라 임대차계약을 해지할 수 있을 뿐이며, 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없으므로, 갑 조합의 건물 소유권 취득만으로 을 등과 임차인들 사이의 임대차계약이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항에 따라 곧바로 소멸된다고 볼 수는 없고, 을 등은 수용개시일 이후에도 임차인들을 통해 위 건물을 간접점유하고 있었다고 볼 수 있으므로, 결국 을 등은 갑 조합이 토지를 수용한 이후에도 건물의 소유를 위하여 대지인 토지를 권원 없이 점유하고 있었고, 손실보상 이후 위 토지 외에 지장물인 건물을 갑 조합에 인도할 의무도 있었으므로, 임차인들에게 임대보증금을 반환하면서 적시 인도를 위해 노력했다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 을 등은 갑 조합에 인도하지 않은 토지의 차임 상당액 등의 손해를 배상할 의무가 있다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 보아 갑 조합의 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제741조, 제750조 [2] 민법 제194조 [3] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제1항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제75조 제1항 제1호, 제2호, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제33조 제4항 [4] 도시 및 주거환경정비법 제81조 제1항 제2호, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제16조, 제34조, 제40조, 제78조 제6항, 민법 제750조 [5] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제1항, 제70조 제1항, 제81조 제1항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제40조, 제43조, 제45조 제1항, 민법 제186조, 제192조, 제194조, 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결(공2022하, 2169) [2] 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결(공2019하, 1735) [3] 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022다242342 판결(공2023상, 35) [4] 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결(공2021하, 1364) 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다215039 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 집현 담당변호사 박용만 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 고구려 담당변호사 신석범 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 3. 선고 2021나2005742 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 볼 수 있다. 따라서 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결 참조).  나. 민법상 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결 참조).  다. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제1항에 따라 준용되는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조는 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 정비사업의 시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 위 단서 제3호와 달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵지만, 지장물의 소유자가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 자신의 비용으로 이를 제거할 수 있고, 지장물의 소유자는 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다. 따라서 사업시행자가 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상한 경우 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자는 사업시행자에게 지장물을 인도할 의무가 있다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022다242342 판결 참조).  라. 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되려면 협의나 수용재결에서 정해진 토지나 건축물 등에 대한 보상금의 지급 또는 공탁뿐만 아니라 주거이전비 등에 대한 지급절차까지 이루어져야 한다. 만일 협의나 재결절차 등에 따라 주거이전비 등의 지급절차가 이루어지지 않았다면, 관리처분계획의 인가·고시가 있더라도 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·임차권자 등 권리자는 종전의 토지나 건축물을 사용·수익할 수 있다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 위와 같이 주거이전비 등을 지급할 의무가 있는 사업시행자가 종전 토지나 건축물을 사용·수익하고 있는 현금청산대상자를 상대로 불법점유로 인한 손해배상을 청구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다215039 판결 참조).  2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 서울 동대문구 (주소 생략) 일대를 사업시행구역으로 하여 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합으로서 2018. 5. 10. 동대문구청장으로부터 이 사건 정비사업에 관하여 관리처분계획인가를 받았고, 같은 날 동대문구청장은 관리처분계획인가고시를 하였다.  나. 피고들은 이 사건 정비사업 구역 내에 있는 제1심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다) 및 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 각 1/2 지분씩, 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)를 각 44.39/102 지분씩 소유하던 사람이다(이하 이 사건 제1, 2 토지와 이 사건 건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다).  다. 서울특별시 지방토지수용위원회는 2018. 10. 26. 이 사건 정비사업을 위하여 이 사건 제1, 2 토지를 수용하고 지장물로 분류된 이 사건 건물을 이전하게 하며 수용개시일을 2018. 12. 14.로 한 수용재결을 하였다. 이에 따라 원고는 2018. 12. 11. 피고 1을 피공탁자로 하여, 2018. 12. 12. 피고 2를 피공탁자로 하여 각 위 수용재결에 따른 손실보상금(이 사건 건물 등에 관한 지장물 보상액 포함)을 공탁하였다.  라. 원고는 2019. 1. 31. 및 2019. 2. 8. 이 사건 건물을 포함하여 이 사건 각 부동산에 대한 피고들의 각 지분 전부에 관하여 각 2018. 12. 14. 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  마. 한편 피고들은 2013. 10. 24. 소외 1에게 임대보증금 1억 원으로 정하여 이 사건 건물의 지층을, 2017. 6. 27. 소외 2에게 임대차보증금 7,000만 원, 월차임 240만 원으로 정하여 이 사건 건물의 1층을, 2017. 9. 30. 소외 3에게 임대차보증금 1,500만 원, 월차임 55만 원으로 정하여 이 사건 건물의 2층을 각 임대하였다. 그런데 위 수용개시일 이후에도 소외 1은 2019. 4. 6.까지 113일간, 소외 2는 2019. 8. 31.까지 260일간, 소외 3은 2019. 11. 29.까지 350일간 각 임차부분을 더 점유·사용하다가 퇴거하였다.  3. 원심의 판단 원심은, 원고가 수용을 통해 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 이후에도 피고들이 위 각 부동산을 불법점유하였으므로 차임 상당의 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 이 사건 불법행위 손해배상청구를 다음과 같은 이유로 배척한 제1심을 그대로 유지하였다.  가. 피고들은 수용개시일인 2018. 12. 14. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 상실하였고 이로써 피고들과 임차인들 사이의 각 임대차계약은 토지보상법 제45조에 따라 소멸하였으며, 수용개시일 이후 피고들이 차임을 지급받거나 이를 공제한 나머지 보증금만을 반환하였다는 등 피고들이 수용개시일 이후 이 사건 각 부동산을 임차인들을 통하여 간접점유하고 있었다고 인정할 증거가 부족하다.  나. 설령 피고들과 임차인들 사이의 각 임대차계약이 소멸한 이후에도 피고들의 이 사건 각 부동산에 관한 간접점유가 인정된다고 보더라도, 피고들은 이 사건 각 부동산에 대한 수용개시일 이전부터 이 사건 각 부동산을 직접점유하지 않은 점 등에 비추어 피고들이 고의 또는 과실로 원고에 대한 이 사건 각 부동산 인도의무를 지연하였다거나 피고들의 이 사건 각 부동산 인도의무 지연과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 인정할 증거가 부족하다.  4. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 앞서 본 인정 사실을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물은 지장물 보상대상으로 분류되어 이전할 대상이 되었을 뿐 사업시행자가 해당 물건을 취득하는 수용재결이 내려지지 않았으므로, 위 건물의 소유권은 여전히 피고들에게 있다고 보아야 한다. 이는 비록 이 사건 건물에 관하여 원고 앞으로 수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌더라도 마찬가지이고 그와 같은 소유권이전등기는 법률상 원인 없는 등기로서 무효일 뿐이다. 따라서 원고가 이 사건 건물도 수용으로 원시취득하였음을 전제로 한 원심의 판단은 그 자체로 받아들이기 어렵다.  나. 나아가 설령 원고가 이 사건 건물을 수용으로 원시취득하였다고 보더라도, 도시정비법 제65조는 ‘이 법에 규정된 사항을 제외하고는’ 토지보상법을 준용한다고 되어 있는데 도시정비법 제70조 제1항 및 제81조 제1항에 따르면 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·임차권자 등 권리자는 손실보상이 완료되기 전까지 계속 그 토지나 건축물을 사용·수익할 수 있고 임차권자는 그의 선택에 따라 임대차계약을 해지할 수 있을 뿐이다. 또한 앞서 본 바와 같이 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 건물 소유권 취득만으로 피고들과 임차인들 사이의 임대차계약이 토지보상법 제45조 제1항에 따라 곧바로 소멸된다고 볼 수는 없고, 피고들은 수용개시일 이후에도 이 사건 건물을 직접점유한 임차인들을 통하여 간접점유하고 있었다고 볼 수 있다.  다. 그렇다면 피고들은 원고가 이 사건 제1, 2 토지를 수용한 이후에도 이 사건 건물의 소유를 위하여 그 대지인 토지를 권원 없이 점유하고 있었다고 할 것이고, 원고의 손실보상 이후에는 이 사건 제1, 2토지 외에 지장물인 이 사건 건물을 원고에게 인도할 의무도 있었으므로, 피고들이 임차인들에게 임대보증금을 반환하면서 적시 인도를 위해 노력했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 인도하지 않은 토지의 차임 상당액 등의 손해를 배상할 의무가 있다고 볼 수 있다. 다만 피고들과 임차인들은 도시정비법 제81조 제1항에 따라 영업손실보상금 등 손실보상이 완료되기 전까지는 종전의 건물 및 토지를 사용·수익할 적법한 권원이 있었다고 할 수 있으므로, 피고들의 손해배상책임은 위와 같은 손실보상이 완료된 다음 날부터 피고들의 점유가 종료된 것으로 볼 수 있는 날까지의 토지 임료에 한하여 인정된다고 할 것이다(한편 이 사건 건물은 여전히 피고들 소유이므로 그 임료는 배상할 손해에 해당하지 아니한다).  라. 그럼에도 그 판시와 같은 이유로 수용개시일 이후 피고들의 이 사건 각 부동산에 관한 간접점유 자체를 인정하지 않고 가정적으로 피고들이 고의 또는 과실로 원고에 대한 이 사건 각 부동산 인도의무를 지연하였거나 원고가 입은 손해와 상당인과관계가 있다고 인정할 증거도 없다고 판단한 원심에는, 토지 수용과 지장물 보상, 간접점유에 관한 법리나 불법행위의 고의, 과실에 관한 법리를 오해하여 이 사건 건물의 수용 여부 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  마. 환송 후 원심으로서는 이 사건 각 부동산에 관한 수용재결의 효력을 살펴 피고들 또는 그 임차인들의 이 사건 각 부동산에 관한 점유권원 유무 및 그 종기 등을 다시 심리한 후 피고들의 고의 또는 과실 유무, 피고들이 권원 없이 이 사건 각 부동산을 점유한 것으로 볼 수 있는 기간에 관한 임료 상당 손해액 유무 등을 판단하여야 할 것이다.  5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서경환(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

☞  피고는 원고 소유의 이 사건 토지에 접한 토지에 공설묘지를 설치·운영하면서 주민들에게 분묘(상석, 비석 포함)의 설치·사용을 허락해 왔는데, 이 사건 토지 중 이 사건 침범부분이 위 공설묘지의 일부로서 위와 같은 방식으로 사용되고 있음. 원고는 피고를 상대로 이 사건 침범부분 지상의 분묘 굴이와 상석과 비석의 철거 및 이 사건 침범부분의 인도 등을 청구함  

☞  원심은, 피고는 이 사건 침범부분에 대한 간접점유자로서 원고에게 그 지상의 분묘를 굴이하고 상석과 비석을 철거하고 이 사건 침범부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였음

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ➀ 이 사건 침범부분에 설치된 분묘 및 그에 부속한 비석과 상석의 관리처분권은 특별한 사정이 없는 한 피고가 아니라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람들에게 귀속되므로, 분묘 굴이 및 상석과 비석 철거 청구도 이들을 상대로 하여야 하고, ➁ 피고의 허락에 따라 이 사건 침범부분에 설치된 분묘의 기지와 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지가 된 토지는 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람들이 현실적으로 점유하고, 피고는 이를 현실적으로 점유하고 있지 않다고 보인다는 이유로, 원심판결의 피고 패소 부분 중 분묘 굴이, 상석과 비석 철거 및 토지 인도 부분을 파기·환송함  

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대        법        원
제     2     부
판           결
사       건 2024다273593  분묘굴이 등
원고, 피상고인 원고
소송대리인 법무법인(유한) 강남
담당변호사 김상봉 외 1인
피고, 상고인 구리시
소송대리인 법무법인 하나로
담당변호사 김대현 외 1인
원 심 판 결 의정부지방법원 2024. 7. 18. 선고 2024나205423 판결
판 결 선 고 2024. 11. 14.

주       문
원심판결의 피고 패소 부분 중 분묘 굴이, 상석과 비석 철거 및 토지 인도 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 
나머지 상고를 기각한다.

이       유
  상고이유를 판단한다.
  1. 사안의 개요
  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
  가. 망 소외인은 1973. 2. 12. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 2015. 3. 20. 망 소외인이 사망하였고, 원고는 2015. 7. 22. 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 

  나. 피고는 1974. 10.경 이래 이 사건 토지에 접한 토지에 구리시 공설묘지를 설치하여 운영하면서 주민들에게 분묘(상석, 비석 포함)의 설치ㆍ사용을 허락해 왔는데, 이 건 토지 중 이 사건 침범부분이 위 공설묘지의 일부로서 위와 같은 방식으로 사용되고 있다. 

  다. 원심은, 피고는 이 사건 침범부분에 대한 간접점유자로서 원고에게 그 지상의 분묘를 굴이하고 상석과 비석을 철거하고 이 사건 침범부분을 인도할 의무와 점유기간 동안의 임료 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 

  2. 분묘 굴이, 상석과 비석 철거 및 이 사건 침범부분 인도 부분 

  가. 관련 법리
  1) 토지의 소유권에 기하여 분묘의 굴이 및 그에 부속한 상석이나 비석의 철거를 청구하려면 그 관리처분권을 가진 사람을 상대로 하여야 하는데(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 분묘와 그에 부속한 상석이나 비석의 관리처분권은 특별한 사정이 없는 한 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람에게 귀속된다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다302039 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 

  2) 불법점유를 이유로 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 하고 이를 현실적으로 점유하고 있지 않은 사람을 상대로는 인도를 청구할 수 없다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다11847 판결 참조). 사회통념상 분묘는 분묘의 기지와 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 분묘의 기지와 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지가 된 토지는 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 점유하는 것으로 보아야 한다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2018다264420 판결, 대법원 2023. 8. 18. 선고 2021다249810 판결 등 참조).   

  나. 대법원의 판단
  1) 분묘 굴이 및 상석과 비석 철거 부분
  원고는 이 사건 침범부분의 소유권에 기하여 피고에게 이 사건 침범부분에 설치된 분묘의 굴이 및 상석과 비석의 철거를 청구하였다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 침범부분에 설치된 분묘 및 그에 부속한 비석과 상석의 관리처분권은 특별한 사정이 없는 한 피고가 아니라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람들에게 귀속되고, 분묘 굴이 및 상석과 비석 철거 청구도 이들을 상대로 하여야 한다.
  그런데 원심은 앞서 본 이유만으로 피고에게 분묘를 굴이하고 상석과 비석을 철거할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유권에 기한 지상 물건 철거 청구의 상대방, 분묘 및 그에 부속한 상석이나 비석의 관리처분권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

  2) 토지 인도 부분
  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 허락에 따라 이 사건 침범부분에 설치된 분묘의 기지와 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지가 된 토지는 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람들이 현실적으로 점유하고, 피고는 이를 현실적으로 점유하고 있지 않다고 보인다. 

  그런데 원심은 이 사건 침범부분에 설치된 분묘의 기지와 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지의 점유자에 대하여 심리하지 않은 채, 피고가 이 사건 침범부분을 간접점유하고 있으므로 이 사건 침범부분 전부를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불법점유를 이유로 한 인도 청구의 상대방, 분묘 기지와 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에 있는 분묘의 기지 주위의 공지의 점유자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

  3. 부당이득반환 부분
  이 부분에 대한 원심의 판단에, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경계침범에서 자주점유 인정, 분묘기지권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

  4. 결론
  그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 분묘 굴이, 상석과 비석 철거 및 토지 인도 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.