상법 제27조(상호등기말소청구)에 의한 상호등기말소청구의 대상에 회사의 상호도 포함되는지 여부-적극

상법 제27조에 의한 상호등기말소청구의 대상에 회사의 상호도 포함되는지 여부
제정 1985. 12. 31. [등기선례 제1-857호, 시행 ]
 
상법 제27조의 규정은 개인의 상호 뿐만 아니라 회사의 상호에 대하여도 적용된다.

85. 12. 31 등기 제609호   

 

상법 일부개정 1984. 4. 10. [법률 제3724호, 시행 1984. 9. 1.] 법무부 제27조(상호등기의 말소청구) 상호를 변경 또는 폐지한 경우에 2주간내에 그 상호를 등기한 자가 변경 또는 폐지의 등기를 하지 아니하는 때에는 이해관계인은 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결 [상호말소등기절차이행][공2012상,177] 【판시사항】 [1] 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법 시행 전에 선등기자가 후등기자를 상대로 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구의 소를 제기하였으나 개정 상업등기법 시행 후에 사실심 변론이 종결된 경우, 상법 제22조에 의하여 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력 범위(=동일한 상호)  [2] 선등기자인 ‘동부주택건설 주식회사’가 후등기자인 ‘동부건설 주식회사’ 등을 상대로 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구소송을 제기하였는데, 원심 변론종결 전에 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법이 시행된 사안에서, 먼저 등기한 상호인 ‘동부주택건설 주식회사’와 나중에 등기한 상호인 ‘동부건설 주식회사’ 등이 동일하지 않음이 외관·호칭에서 명백하므로, 동부주택건설 주식회사에 상법 제22조의 등기말소청구권이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 상법 제22조의 규정 취지 및 상업등기법 제30조의 개정 경위 등에 비추어 볼 때, 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법 시행 후에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다고 보아야 한다. 다만 상업등기법은 위 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전에 등기를 마친 등기사항에 대한 법령의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두고 있지 않으나, 상법 제22조에 의한 등기말소청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 함이 원칙이고, 설령 선등기자가 상업등기법 제30조의 개정 전 구법의 존속을 전제로 한 상법 제22조의 해석에 따라 먼저 등기된 상호와 확연히 구별할 수 없는 상호 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있으리라고 신뢰하였다 하더라도, 개정 상업등기법 제30조의 시행 후에는 그와 같은 등기신청이 더 이상 각하될 수 없는 이상 이미 등기된 상호의 경우에도 이와 마찬가지로 본다 하여 선등기자의 이익이나 신뢰가 과도하게 침해 또는 손상된다고는 보이지 않으며, 따라서 그러한 선등기자의 신뢰가 상업등기법의 개정에 따른 상법 제22조의 해석·적용에 관한 공익상 요구와 비교·형량하여 더 보호가치가 있는 것이라고 할 수도 없으므로, 결국 개정 상업등기법 시행 후에 사실심 변론이 종결된 경우라면 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정된다고 보아야 한다.  [2] 선등기자인 ‘동부주택건설 주식회사’가 후등기자인 ‘동부건설 주식회사’, ‘주식회사 동부’, ‘동부디엔씨 주식회사’, ‘동부부산개발 유한회사’를 상대로 상법 제22조에 의한 상호등기말소청구소송을 제기하였는데, 원심 변론종결 전에 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정된 상업등기법이 시행된 사안에서, 원심 변론종결 당시 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 상호 등기의 말소를 청구할 수 있는 효력 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정되는데, 먼저 등기한 상호인 ‘동부주택건설 주식회사’와 나중에 등기한 상호인 ‘동부건설 주식회사’, ‘주식회사 동부’, ‘동부디엔씨 주식회사’, ‘동부부산개발 유한회사’가 동일하지 않음이 외관·호칭에서 명백하므로, 동부주택건설 주식회사에 상법 제22조의 등기말소청구권이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 상법 제22조, 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제164조, 구 상업등기법(2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정되기 전의 것) 제30조, 상업등기법 제30조 [2] 상법 제22조, 상업등기법 제30조  【전 문】 【원고, 상고인】 동부주택건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 최진수 외 1인) 【피고, 피상고인】 동부건설 주식회사 외 3인 (소송대리인 변호사 강동세 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 20. 선고 2008나89356 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상법 제22조는 “타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 일정한 지역 범위 내에서 먼저 등기된 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러, 상호를 먼저 등기한 자가 그 상호를 타인의 상호와 구별하고자 하는 이익을 보호하는 데 있고, 한편 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제164조, 구 비송사건절차법 등에서 규정하고 있던 상업등기에 관한 규정을 통합하여 제정된 구 상업등기법(2009. 5. 28. 법률 제9749호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조에서는 ‘상호의 등기는 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 것이 아니면 이를 할 수 없다’는 취지로 규정하여 먼저 등기된 상호가 상호등기에 관한 절차에서 갖는 효력에 관한 규정을 마련하고 있었으므로, 상법 제22조의 규정은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 상호 또는 그 상호와 확연히 구별할 수 없는 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 그와 같은 상호가 등기된 경우에는 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정이라고 해석되었다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결 참조).  그런데 상법은 상호 선정 자유의 원칙을 선언하는( 상법 제18조) 한편으로, 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못하게 함으로써( 상법 제23조 제1항) 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하기 위한 장치를 추가로 마련해 두고 있음에도 불구하고, 구 비송사건절차법 제164조, 구 상업등기법 제30조에서는 위와 같이 먼저 등기된 상호와 확연히 구별할 수 없는 것도 등기할 수 없도록 규정함으로써 상호의 검색·선정에 많은 시간이 소요되는 불편을 초래할 뿐만 아니라 등기관의 자의적인 법해석과 적용의 우려도 없지 않았으므로, 2009. 5. 28. 법률 제9749호로 상업등기법 제30조를 개정하여 ‘동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 다른 사람이 등기한 것과 동일한 상호는 등기할 수 없다’고 규정함으로써 먼저 등기된 상호가 가지는 등기 배척력이 미치는 범위를 그와 동일한 상호로 한정하기에 이르렀다. 그렇다면 상법 제22조의 규정 취지 및 상업등기법 제30조의 개정 경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 개정된 상업등기법의 시행 이후에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다고 봄이 상당하다.  다만 상업등기법은 위 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전에 등기를 마친 등기사항에 대한 법령의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두고 있지 않으나, 상법 제22조에 의한 등기말소청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 함이 원칙이고, 설령 선등기자가 상업등기법 제30조의 개정 전 구법의 존속을 전제로 한 상법 제22조의 해석에 따라 먼저 등기된 상호와 확연히 구별할 수 없는 상호 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있으리라고 신뢰하였다 하더라도, 개정 상업등기법 제30조의 시행 이후에는 그와 같은 등기신청이 더 이상 각하될 수 없는 이상 이미 등기된 상호의 경우에도 이와 마찬가지로 본다 하여 선등기자의 이익이나 신뢰가 과도하게 침해 또는 손상된다고는 보이지 않으며, 따라서 그러한 선등기자의 신뢰가 위 상업등기법의 개정에 따른 상법 제22조의 해석·적용에 관한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치가 있는 것이라고 할 수도 없으므로, 결국 개정 상업등기법 시행 후에 사실심 변론이 종결된 경우라면 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정된다고 보아야 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 원고는 1984. 3. 14. 상호를 ‘동부주택건설 주식회사’(동부주택건설 주식회사)로 하여 설립등기를 마쳤고(이후 1984. 4. 3. 설립목적이 주택건설사업 등으로 변경되었다), 한편 피고 동부건설 주식회사는 1989. 2. 28. ‘미륭건설 주식회사’(미륭건설 주식회사)에서 ‘동부건설 주식회사’(동부건설 주식회사)로, 피고 주식회사 동부는 2000. 12. 14. ‘삼락기업 주식회사’에서 ‘주식회사 동부’로 각 상호변경등기를 하였으며, 피고 동부디엔씨 유한회사는 2001. 9. 18. 상호를 ‘동부디엔씨 유한회사’로 하여, 피고 동부부산개발 유한회사는 2003. 2. 18. 상호를 ‘동부부산개발 유한회사’로 하여 각 설립등기를 마쳤는데, 원고와 피고들이 각자의 상호를 등기한 지역은 모두 서울특별시이고 그 설립목적에는 주택건설 및 그 관련 사업이 포함되어 있는 사실, 원고는 2007. 6. 21. 피고들을 상대로 상법 제22조에 기하여 이 사건 상호등기말소청구소송을 제기하였는데, 이 사건 원심 변론종결 전인 2009. 5. 28. 위와 같이 개정된 상업등기법 제30조가 시행된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 원심 변론종결 당시에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 상호 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정된다고 할 것인데, 원고가 등기한 상호인 ‘동부주택건설 주식회사’와 피고들이 등기한 각 상호인 ‘동부건설 주식회사’, ‘주식회사 동부’, ‘동부디엔씨 유한회사’, ‘동부부산개발 유한회사’가 동일하지 않음은 그 외관·호칭에 있어서 명백하므로, 원고에게 상법 제22조 소정의 등기말소청구권이 있다고 할 수 없다.  원심판단은 그 이유 설시가 다소 부적절하나 원고에게 상법 제22조 소정의 등기말소청구권이 있다고 할 수 없다는 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제22조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

전주지법 2008. 8. 20. 선고 2007가합6382 판결 [상호사용금지및상호사용료] 항소[각공2008하,1494] 【판시사항】 가맹점계약 종료 후에도 가맹점상호를 계속 사용하는 자에 대하여, 상호권자의 영업과 오인·혼동할 가능성 등을 이유로 가맹점상호의 사용중지와 상호권침해에 따른 손해배상을 명한 사례  【판결요지】 가맹점계약이 종료되었음에도 가맹점상호를 계속 사용하는 것은, 일반 수요자들로 하여금 가맹점상호사용자의 영업이 상호권자의 영업과 동일한 것이거나 관련이 있는 것으로 오인·혼동하게 할 가능성이 충분하고, 등기된 상호의 경우 상호사용자에게 부정한 목적이 있음도 추정되므로, 가맹점상호사용자는 상법 제23조에 따라 더 이상 가맹점상호를 사용하여서는 아니 되고 상호권침해에 따른 손해배상의무도 진다고 한 사례.  【참조조문】 상법 제23조 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 【변론종결】 2008. 6. 11. 【주 문】 1. 피고는 ‘개성전통한방삼계탕’이라는 상호를 사용하여서는 아니 된다. 2. 피고는 원고에게 2007. 2. 14.부터 위 상호의 사용을 종료하는 날까지 월 125,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지 80%는 피고가 각각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 2007. 2. 14.부터 ‘개성전통한방삼계탕’이라는 상호를 사용하는 날까지 월 416,660원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 [근 거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 4, 16, 18호증, 갑5호증의 1, 갑9호증의 1, 2, 을1, 2, 9호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 가. 원고는 2003. 3. 26.부터 전주시 완산구 평화동1가 (지번 생략)에서 ‘개성전통한방삼계탕 ○○○점’이라는 이름으로 삼계탕 전문 음식점을 운영하던 자로서, 2004. 3. 22. “개성전통한방삼계탕”이라는 상호(이하 ‘이 사건 상호’)에 관하여 상호등기를 마친 바 있다.  나. 피고는 2005. 2. 14. 원고와 사이에 ‘개성전통한방삼계탕 △△점’에 관한 체인점거래 계약(이하 ‘이 사건 가맹계약’)을 체결하면서, 계약기간을 같은 날부터 2007. 2. 13.까지 2년간으로 하여, 원고는 피고에게 조리기술의 전수와 아울러, 식재료를 공급하고, 피고는 이 사건 상호를 사용하여 삼계탕 전문점을 운영하되, 원고에게 조리기술전수 비용 명목으로 1,000만 원을 지급하기로 약정하였다.  다. 그 후 피고는 전주시 덕진구 인후동1가 (지번 생략)에서 ‘개성전통한방삼계탕 △△점’이라는 이름의 삼계탕 전문 음식점 영업을 하여 왔는데, 2006. 11.경 원고로부터, 원고가 “예우랑”이라는 새로운 상호를 사용하기로 하였으니 피고의 점포명을 ‘예우랑 △△체인점’으로 변경하여 달라는 요청을 받았으나 간판교체 비용 등을 이유로 위 제안을 거절하였고, 이에 원고는 2006. 12. 18. 피고에게 내용증명 우편으로 이 사건 가맹계약이 계약기간 만료일인 2007. 2. 13.자로 종료된다는 취지의 계약해지 통보를 하여, 위 통보서가 2006. 12. 19. 피고에게 도달되었다.  라. 한편, 피고는 이 사건 가맹계약의 계약기간이 만료된 후 원고로부터 수차례 이 사건 상호의 사용중지를 요청받았음에도 종전과 마찬가지로 이 사건 상호를 사용하면서 ‘개성전통한방삼계탕 전주 △△점’을 운영하고 있다.  2. 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 요지 (1) 원 고 원고와 피고는 2006. 11. 16.경 이 사건 가맹계약을 갱신하지 않기로 합의한 바 있고, 이에 따라 이 사건 가맹계약이 기간 만료로 종료된 2007. 2. 13. 후로는 피고가 더 이상 이 사건 상호를 사용할 수 없게 되었음에도, 아무런 권한 없이 이 사건 상호를 계속 사용하고 있으므로, 피고는 상법 제23조에 따라 이 사건 상호의 사용을 중지함과 아울러, 원고에게 이 사건 상호에 관한 원고의 상호권 침해에 따른 손해배상으로 2007. 2. 14. 이후의 사용료 상당액을 지급할 의무가 있다.  (2) 피 고 피고는 2006. 11. 16. 원고와 이 사건 가맹계약을 해제하기로 합의한 바 없어, 이 사건 가맹계약이 아직 종료되지 않은 채 유효하므로, 이 사건 가맹계약에 의하여 이 사건 상호를 사용할 권리가 있고, 이 사건 가맹계약을 체결하면서 원고에게 가맹금으로 1,000만 원을 지급하였기 때문에 따로 상호 사용료를 지급할 의무도 없다. 또한, 가령 이 사건 가맹계약이 종료된 경우라도, 이 사건 상호는 원고가 그 상호와 간판을 “개성전통한방삼계탕”에서 “예우랑”으로 바꾸면서 자동으로 그 권리가 소멸된 것일 뿐만 아니라, 지리적 명칭을 사용하여 개인이 독점할 수 없는 보통명사에 불과하므로, 원고의 상호권이 유효한 것임을 전제로 한 이 사건 청구에 응할 수 없다.  나. 판 단 (1) 이 사건 가맹계약의 종료 여부에 관하여 (가) 갑1, 2, 4, 6, 7, 11, 12, 17호증, 갑5, 9호증의 각 1, 2, 을1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, ① 원고는 이 사건 상호에 관하여 상호등기와 함께 그 독점적인 사용을 위한 서비스표 등록출원을 하였으나, 2004. 10. 4. 특허청으로부터 지리적 명칭이 들어가 있다는 이유로 등록거절 통지를 받게 되자 이 사건 상호를 대신할 상호로 “예우랑”을 선정하여 2006. 7. 27. 서비스표 등록출원을 한 뒤, 그 무렵부터 피고를 비롯한 가맹점사업자들을 상대로 “예우랑” 상호의 사용을 요구한 바 있는데, 피고의 경우 간판교체 비용이 적지 않게 든다는 등의 이유로 상호변경에 난색을 표하면서, 이 사건 가맹계약의 갱신 여부를 결정할 때 상호변경 문제까지 함께 결정하기로 협의한 사실, ② 그 후 피고는 2006. 11. 16.경까지 수회 원고를 만나 원고가 제시한 상호 및 간판의 변경과 닭고기 공급처의 교체 문제를 논의하였으나 의견의 일치를 보지 못하게 되자, 원고에게 이대로는 이 사건 가맹계약의 재계약에 응할 수 없다는 의사를 표시함과 아울러, 재료공급의 주문을 하지 않고 독자적으로 재료를 구하여 영업을 계속하였고, 이에 원고는 피고와의 재계약을 포기하고 준비 중이던 피고 점포의 간판시안 제작을 중단한 뒤, 이 사건 가맹계약 기간의 만료와 동시에 이 사건 가맹계약이 종료됨을 분명히 하기 위하여 2006. 12. 18. 피고에게 계약해지 통보를 한 사실, ③ 피고는 위와 같은 원고의 계약해지 통보에 대하여 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제13조 제4항이 정한 가맹본부의 가맹점사업자에 대한 갱신거절통지 기간을 지키지 아니하여 효력이 없다는 취지의 주장을 하였을 뿐, 이후 원고의 조리기술 전수나 재료공급을 거부하였을 뿐만 아니라, 이 사건 가맹계약 기간이 만료된 이후에는 원고를 식품위생법 위반으로 고발하여 관계 행정기관의 단속 및 형사처벌을 받게 하고, 2007. 5. 28. 이 사건 상호에 대한 상호등기말소 신청을 하는 등 이후 원고와 심한 대립관계를 유지하였던 사실, ④ 한편, 이 사건 가맹계약에 의하면 피고가 원고에게 2년간의 계약기간에 대하여 조리기술전수 비용 명목의 1,000만 원을 지급하되, 이는 계약 후 어떠한 경우라도 그 반환하지 아니하도록 정하여져 있는데, 피고는 이 사건 가맹계약이 종료된 후 원고에게 위 1,000만 원도 지급하지 아니한 사실이 인정된다.  (나) 위 인정 사실에다가, 이 사건 가맹계약은 피고가 이 사건 상호를 사용하면서 원고가 모집, 관리하는 삼계탕 전문 체인점을 운영함에 있어, 피고로 하여금 원고의 상호사용과 조리기술 전수 및 지속적인 재료공급을 통해 안정적인 영업을 할 수 있도록 관리하여 가맹점 간에 일정한 맛과 품질을 보장하는 것을 기본 목적으로 하는 것(이 사건 가맹계약서 제1, 4조)이어서, 이 사건 상호의 사용 외에, 당사자 사이의 신뢰관계를 토대로 한 조리기술의 전수나 재료공급 역시 이 사건 가맹계약의 중요한 요소인 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 원고와 피고는 상호변경 및 공급처에 대한 문제에 관한 의견일치를 보지 못하여 서로 재계약을 포기함으로써 2006. 11. 16.경 이 사건 가맹계약을 갱신하지 않기로 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 가맹계약이 여전히 유효함을 전제로 한 피고의 주장 부분은 모두 옳지 않다.  (2) 상호변경에 따른 상호권 소멸 주장에 관하여 (가) 갑3, 9, 15호증의 각 1, 2, 갑10, 13, 14호증, 을4, 10호증, 을7호증의 1, 2, 을8호증의 1~3의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고는 2003. 9. 5. 이 사건 상호에 관하여 서비스표 등록을 출원하였으나, 2004. 10. 4. 특허청으로부터 위 서비스표에 현저한 지리적 명칭이 들어가 있다는 이유로 등록거절 통지를 받게 되자, 새로운 상호로 변경하기로 하여 2006. 7. 27. “예우랑”이라는 서비스표에 관한 등록을 마친 다음, 2006. 11.경 원고의 점포 이름을 ‘개성전통한방삼계탕 ○○○점’에서 ‘예우랑 ○○○점’으로 변경하고 가맹점들도 “예우랑”이라는 상호를 사용하도록 하였던 사실이 인정되기는 한다.  (나) 그러나 다른 한편, 같은 증거에 의하면 원고는 위와 같은 상호변경 후 고객들이 업종과 업주가 변경된 것으로 오인하여 영업에 지장을 받게 되자, 2007. 6.경부터 다시 원고의 점포나 그 가맹점에서 “예우랑”이라는 상호 외에, 이 사건 상호를 함께 사용하면서 영업을 하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 상호변경의 경위와 그 변경기간( 상법 제26조는 상호를 등기한 자가 정당한 사유 없이 2년간 상호를 사용하지 아니하는 때에는 이를 폐지한 것으로 본다고 규정하고 있다) 등에 비추어 볼 때, 원고가 위와 같은 상호변경을 통하여 구 상호를 더 이상 사용하지 않기로 함으로써 이 사건 상호를 확정적으로 폐지하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.  (3) 보통명사로서 상호권이 배제된다는 주장에 관하여 상인은 회사가 아니면서 회사임으로 표시하거나, 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호 또는 그 사용 자체가 부정경쟁행위가 되는 상호를 사용하는 등의 예외적인 사유가 없는 한 상호선정의 자유를 갖는 것이어서, 지명을 붙인 상호도 허용되므로, 이 사건 상호에 서비스표의 등록거절 사유가 있다는 점만으로는 원고의 상호권을 부인할 수 없다 하겠으므로, 이 부분 피고의 주장 역시 받아들이지 않는다.  다. 소결론 따라서 피고가 이 사건 가맹계약이 종료되었음에도 이 사건 상호를 계속 사용하는 것은, 일반 수요자들로 하여금 피고의 영업이 원고의 영업과 동일한 것이거나, 관련이 있는 것으로 오인·혼동하게 할 가능성이 충분하고, 등기된 이 사건 상호의 경우 피고에게 부정한 목적이 있음도 추정된다 하겠으므로, 피고는 상법 제23조에 따라 더 이상 이 사건 상호를 사용하여서는 아니되며, 원고의 상호권 침해에 따른 손해배상으로, 원고에게 이 사건 가맹계약 만료일 다음 날인 2007. 2. 14.부터 위 상호의 사용을 종료하는 날까지 월 125,000원(= 1,000만 원 × 30% × 1/24월, 이 사건 가맹계약 당시 2년을 기준으로 지급한 조리기술전수 비용 명목의 가맹금 1,000만 원 중 30%가 이 사건 상호의 사용료에 해당하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각한다. 판사   이정석(재판장) 김정철 윤남현

대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결 [상호사용폐지][공2004.5.1.(201),706] 【판시사항】 [1] 상법 제22조의 규정 취지 및 위 규정에 기하여 선등기자가 후등기자를 상대로 상호등기말소청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 상법 제23조 제1항에 규정된 '부정한 목적'의 의미 [3] 실권 또는 실효의 법리의 의미 【판결요지】 [1] 상법 제22조는 "타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 일정한 지역 범위 내에서 먼저 등기된 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러, 상호를 먼저 등기한 자가 그 상호를 타인의 상호와 구별하고자 하는 이익을 보호하는 데 있고, 한편 비송사건절차법 제164조에서 "상호의 등기는 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 것이 아니면 이를 할 수 없다."고 규정하여 먼저 등기된 상호가 상호등기에 관한 절차에서 갖는 효력에 관한 규정을 마련하고 있으므로, 상법 제22조의 규정은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 상호 또는 확연히 구별할 수 없는 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 그와 같은 상호가 등기된 경우에는 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정이라고 봄이 상당하다.  [2] 상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 위 조항에 규정된 '부정한 목적'이란 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도를 말한다.  [3] 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.  【참조조문】 [1] 상법 제22조, 비송사건절차법 제164조[2] 상법 제23조 제1항, 제4항[3] 민법 제2조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372 판결(공1995하, 3591) 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다12601 판결 [3] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다26212 판결(공1994하, 2081) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 유니텍 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 김재구) 【피고,상고인】 주식회사 유니텍전자 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 10. 선고 2001나15134 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 상법 제22조는 "타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 일정한 지역 범위 내에서 먼저 등기된 상호에 관한 일반 공중의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러, 상호를 먼저 등기한 자가 그 상호를 타인의 상호와 구별하고자 하는 이익을 보호하는 데 있고, 한편, 비송사건절차법 제164조에서 "상호의 등기는 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 것이 아니면 이를 할 수 없다."고 규정하여 먼저 등기된 상호가 상호등기에 관한 절차에서 갖는 효력에 관한 규정을 마련하고 있으므로, 상법 제22조의 규정은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 타인이 등기한 상호 또는 그 상호와 확연히 구별할 수 없는 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 그와 같은 상호가 등기된 경우에는 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정이라고 봄이 상당하다 .  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 등기한 상호인 "주식회사 유니텍"과 그 후에 피고가 등기한 상호인 "주식회사 유니텍전자"는 등기된 지역이 모두 서울특별시이고, 그 주요 부분이 "유니텍"으로서 일반인이 확연히 구별할 수 없을 정도로 동일하며, 원고와 피고의 법인등기부상 설립목적에 컴퓨터 주변기기 제조 및 판매업이나 전자부품·컴퓨터부품 제조 판매업이 포함되어 있고 원고의 전체 매출액의 30% 가량이 피고와 같은 컴퓨터 하드웨어의 조립·판매업에서 발생하고 있어 원고의 영업과 피고의 영업은 사회통념상 동종 영업에 해당하므로, 피고는 원고에게 피고의 위 상호에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제22조의 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3, 4점에 대하여 상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 위 조항에 규정된 '부정한 목적'이란 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도를 말한다 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372(반소) 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003다12601 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 서울특별시에서 동종 영업으로 원고가 먼저 등기한 상호인 "주식회사 유니텍"과 확연히 구별할 수 없는 상호인 "주식회사 유니텍전자"를 사용하고 있으므로 위 상호를 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정된다고 전제한 다음, 위 상호를 사용함에 있어서 부정한 목적이 없다는 피고의 주장에 대하여는, 원고는 소프트웨어의 개발·판매업에, 피고는 컴퓨터 하드웨어의 제조·판매업에 각 영업의 중점을 두고 있기 때문에 원·피고가 실제 영위하는 영업의 구체적 내용에 다소 차이가 있지만, 원고 역시 전체 매출액의 30% 가량이 피고가 영위하는 영업과 같은 컴퓨터 하드웨어의 조립·판매에서 발생하고 있어 원·피고의 주 고객층도 명백히 차별화되어 있다고 단정할 수 없으므로 피고가 위 상호를 사용하는 것이 원고의 영업에 영향을 미치지 않는다고 볼 수 없고, 한편 "유니텍"이라는 단어가 컴퓨터 관련 업계에서 흔히 사용하는 상호라거나 피고의 영업이 신장됨에 따라 현재 자본금 또는 매출액에 있어서 피고가 원고보다 월등히 많고 피고의 주식이 코스닥(KOSDAQ)시장에 등록되었다는 사정만으로는 상법 제23조 제4항의 규정에서 말하는 부정한 목적에 의한 사용에 관한 추정이 번복되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하여, 결국 원고는 피고에게 피고의 상호의 사용금지를 청구할 수 있다고 판단하였다.  기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 상고이유 제5점에 대하여 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다26212 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 설립등기가 경료된 지 8년이 경과한 후에 원고가 피고에게 이 사건 상호등기의 말소 및 상호사용의 금지를 구하는 사정만으로는 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다거나 원고의 상호권이 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원고는 피고가 설립등기를 마친 1992. 4. 23.로부터 약 7년이 경과한 1999.경 서너 차례에 걸쳐 상호 등의 사용 중지를 요청하였고 2000. 4. 14. 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사정과 앞서 본 법리에 의하면, 위 기간이 피고로서 원고가 권리행사를 하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되는 충분한 기간이라고 보기 어렵고, 원고가 피고를 상대로 더욱 신속한 법적 조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 청구가 신의칙에 위배되거나 신의칙상 실권되었다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

서울고법 2002. 5. 1. 선고 2001나14377 판결 : 확정 [상호폐지등][하집2002-1,193] 【판시사항】 [1] 상호 "동부에스티"의 요부인 '동부'와 상호 "동부제강"의 요부인 '동부'가 동일하게 발음되므로 이를 확연히 구별할 수 없어 일반인이 오인·혼동할 가능성이 있다고 한 사례  [2] 상법 제23조 제1항 내지 제3항 소정의 부정목적 상호사용행위로 인한 손해배상청구를 하기 위해서 민법 제750조 소정의 불법행위로 인한 손해배상청구의 요건에 대한 주장·입증이 필요한지 여부(적극)  [3] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제14조의2 제1항 규정에 의해 침해행위가 있는 경우 그로 인한 손해의 발생까지 추정되는지 여부(소극) 및 손해의 발생에 관한 주장·입증의 정도  [4] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률상의 영업주체 혼동행위와 상품출처 혼동행위로 인한 침해의 경우 민법 제750조 소정의 손해배상청구나 영업표지 및 상품표지인 상호사용을 허락하는 대가로 통상 받을 수 있는 실시료 상당의 손해배상청구를 하는 것 모두가 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 상호 "동부에스티"의 요부인 '동부'와 상호 "동부제강"의 요부인 '동부'가 동일하게 발음되므로 이를 확연히 구별할 수 없어 일반인이 오인·혼동할 가능성이 있다고 한 사례.  [2] 상법 제23조 제1항 내지 제3항은 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하고 있는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자나 상호를 등기한 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있는 외에 손해배상청구도 할 수 있다는 취지로 규정하고 있을 뿐이므로, 상법상 부정목적 상호사용행위를 이유로 손해배상청구를 하고자 하는 자는 민법 제750조에 규정된 불법행위로 인한 손해배상청구의 요건으로서 침해자의 고의 또는 과실, 침해행위, 침해행위와 상당인과관계 있는 손해의 발생에 관한 주장, 입증책임을 부담한다고 할 것이다.  [3] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항(현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 같다)의 규정은 부정경쟁행위 또는 영업비밀침해행위로 인하여 입은 영업상의 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 손해의 액을 입증하는 것이 곤란한 점을 감안하여 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 권리자가 입은 손해의 액으로 추정하는 것일 뿐이고, 침해가 있는 경우에 그로 인한 손해의 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없으므로, 권리자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 침해행위에 의하여 실제로 영업상의 손해를 입은 것을 주장·입증할 필요가 있으나, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장·입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장·입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 권리자가 침해자와 동종의 업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그러한 침해에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 할 것이다.  [4] 부정경쟁방지법상의 영업주체 혼동행위와 상품출처 혼동행위로 인하여 침해를 당한 경우에도 민법 제750조에 규정된 불법행위에 터 잡은 손해배상청구나 영업표지 및 상품표지인 상호사용을 허락하는 대가로 통상 받을 수 있는 실시료 상당의 손해배상청구를 하는 것 모두가 가능하다.  【참조조문】 [1] 상법 제23조 제1항, 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목, (나)목, 제14조의2 제1항(현행 제14조의2 제2항 참조), 상법 제23조, 민법 제750조 [3] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항(현행 제14조의2 제2항 참조), 민법 제750조, 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항(현행 제14조의2 제2항 참조)  【참조판례】 [3] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다23776 판결(공1992, 1124) 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다43119 판결(공1997하, 3083) 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 동부제강 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 양미영) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 동부에스티 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 남형두 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2001. 2. 2. 선고 2000가합57684 판결 【주 문】 1. 원고와 피고의 각 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담으로 하고, 당심에서의 청구확장으로 인한 비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고의 청구취지, 항소취지 및 부대항소취지 피고는, ① "동부에스티"라는 문자를 피고의 상호로 사용하여서는 아니되고, ② 원고에게 부산지방법원 상업등기소가 비치, 관리하는 피고의 법인등기부(등기번호 제11315호)의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분에 관한 말소등기절차를 이행하며, ③ 원고에게 10억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 금원지급청구부분을 1억 원에서 10억 원으로 확장하였다).  2. 피고의 항소취지 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제11호증, 을 제12호증의 각 기재, 원심 증인 A, 당심 증인 B의 각 증언 및 당원의 북부산세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가.원고는 1982. 10. 27. 서울특별시에서 설립되면서 "동부제강 주식회사"란 명칭으로 상호등기를 경료하고, 냉연강판 등의 철강 및 비철금속의 제조 및 판매업, 철강구조물, 기계 및 플랜트 사업, 금속가구 및 철재구조물 제조 및 판매업 등을 영위하여 왔는데, 1985. 12.경에는 원고 주식의 상장을 위한 기업공개를 하였고, 1991.경에는 원고를 포함하여 "동부"라는 명칭을 공통으로 사용하는 11개의 계열회사들의 집단인 동부그룹이 공정거래위원회로부터 제23위의 대규모기업집단으로 지정되었으며, 1999.경에는 원고의 자본금이 약 1,263억 원, 매출액이 약 1조 1,756억 원에 이르러 철강업계 매출순위 4위를 기록하였고, 2000. 4.경에는 19개의 계열회사들의 집단인 위 동부그룹이 공정거래위원회로부터 제19위의 대규모기업집단으로 지정되었다.  나.원고는 부산, 경남지역에만 10곳의 대리점을 두고, 300여 군데의 고정적 거래처를 확보하여 위 지역에서 1,200억 원 상당의 매출을 올리고 있다.  다.한편, 피고는 1986. 4.경 부산직할시에서 "동해철강상사"라는 상호로 출발하여 1991. 4. 15. 법인으로 설립되면서 "동부철강 주식회사"라는 상호로 등기를 마치고, 포항종합제철에서 철판을 구입, 이를 가공하여 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품을 제조, 부산지역에서 판매하여 오던, 1999년 당시 직원 14명, 자본금 3억 5천만 원, 매출액 31억 5,200여 만 원에 불과한 중소기업인데, 2000. 4. 25. "동부에스티 주식회사"로 상호변경등기를 마쳤으나, 부가가치세법상 체납 및 무단폐업을 이유로 2002. 1. 21.자로 사업자등록이 직권으로 말소되었다.  라.피고의 변경된 상호인 "동부에스티 주식회사" 중 "에스티"라는 상호의 부분은 철강을 뜻하는 영어 단어인 "steel"의 영어 약자를 한글로 표기한 것이고, 철강업계에서는 상호에 '에스티'라고 덧붙여 쓰는 경우 철강업에 종사하는 회사의 약칭으로 인식, 사용되고 있다.  2. 당사자의 주장 및 판단 가. 상호사용금지 및 상호등기말소청구에 관하여 (1) 원고는, 원고의 상호는 회사의 설립 시기, 매출액, 동부그룹의 계열사인 점 등에 비추어 국내외에 걸쳐 널리 인식되어 있다고 할 것인바, 피고가 원고의 상호와 유사한 "동부에스티 주식회사"라는 상호를 사용함으로써 수요자들로 하여금 원고와 오인·혼동을 야기하고 있으므로 피고의 위와 같은 행위는 상법 제23조 제1항 소정의 부정목적 상호사용행위 또는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 '부정경쟁방지법'이라고 한다) 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서 피고에 대하여 청구취지 기재와 같은 침해행위의 금지 및 상호폐지를 구함에 대하여, 피고는 원고의 상호 중 "동부"는 방위를 나타내는 일반·보편적인 단어로서 특정인이 독점 사용할 수 없는 단어이고, 또한 피고의 상호는 원고의 상호와 오인·혼동의 위험성이 없다고 다툰다.  (2) 피고가 "동부에스티 주식회사"로 상호변경등기를 경료하여 이를 상호로 사용하기 시작할 당시에 이미 원고는 국내 철강업계 매출순위 4위를 기록하였고, 원고를 포함하는 동부그룹이 공정거래위원회로부터 제19위의 대규모기업집단으로 지정되는 등 원고의 상호인 "동부제강 주식회사"가 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하는 회사의 상호로서 국내외에 널리 알려져 있었던 사실 및 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 위 기초 사실에서 이미 본 바와 같다.  (3)또한 피고의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분은 "동부"와 "에스티"의 두 단어로 구성되어 있으나 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것이라 할 수 없어 이를 분리 관찰할 수 있는데, 그 구성 중 "에스티"라는 문자 부분은 철강을 나타내는 영문자 "steel"의 약자인 "st"의 영어발음에 해당하는 것이어서 피고의 업종이 철강에 관련된 것임을 나타내는 것이고, "주식회사" 부분은 회사의 종류를 나타내는 것으로서 모두 식별력이 없으므로 나머지 "동부" 부분만이 피고 상호의 요부라 할 것이고, 한편 원고의 상호 "동부제강 주식회사" 중 "동부제강" 부분은 "동부"와 "제강"의 두 단어로 구성되어 있으나 피고의 상호와 마찬가지로 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것이라 할 수 없어 이를 분리 관찰할 수 있는데, 그 구성 중 "제강"이라는 문자 부분은 원고의 업종을 나타내는 용어 부분이고, "주식회사"부분은 회사의 종류를 나타내는 것으로서 모두 식별력이 없으므로 나머지 "동부" 부분만이 원고 상호의 요부라 할 것인바, 피고의 상호의 요부인 "동부"와 원고 상호의 요부인 "동부"는 모두 "동부"로 발음되므로 이를 확연히 구별할 수 없어 일반인이 피고의 상호를 원고의 상호와 오인·혼동할 가능성도 있다고 할 것이어서 결국, 피고는 원고의 상품표지 및 영업표지인 상호를 침해하고 있다 할 것이다.  (4)그렇다면 피고의 "동부에스티 주식회사"라는 상호를 사용하여 원고와 동종의 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매영업을 하는 행위는 부정경쟁방지법 소정의 혼동초래행위에 해당한다고 할 것이므로 피고는, "동부에스티"라는 문자를 피고의 상호로 사용하여서는 아니되고, 원고에게 부산지방법원 상업등기소가 비치, 관리하는 피고의 법인등기부(등기번호 제11315호)의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.  나. 손해배상청구에 관하여 (1) 원고는, 구 부정경쟁방지법(1999. 2. 5. 공포 법률 제5814호, 이하 '구 부정경쟁방지법'이라고만 함) 제14조의2 제1항(현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 동일함)은 "부정경쟁행위 또는 영업비밀침해행위로 인하여 영업상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11조의 규정에 의한 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있는 때에는 그 이익의 액을 영업상의 이익을 침해당한 자가 받은 손해의 액으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 따라서 피고가 위와 같이 원고의 등기된 상호와 동일, 유사한 상호로 원고의 영업과 동일, 유사한 영업을 영위함으로써 얻은 1995년부터 2001. 11.까지의 영업이익의 합계 2,509,976,269원은 원고가 받은 손해의 액으로 추정되므로 피고는 원고에게 위 금원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 피고에 대하여 위 금원 중 우선 10억 원의 손해배상을 상법상의 상호권 및 부정경쟁방지법에 의한 손해배상청구권에 기하여 구한다(원고는 당심에서 이 부분 청구를 확장하였다)고 주장함에 대하여, 피고는, 원고는 피고가 1991. 4. 15. "동부철강 주식회사"라는 상호를 등기한 때부터 이 사건 소송을 제기할 때까지 피고의 존재를 전혀 모르고 있었으므로 원고의 영업이익은 피고의 상호사용에 의하여 아무런 영향도 받지 않았다고 다툰다.  (2) 먼저 상법상의 부정목적 상호사용을 이유로 한 손해배상청구에 관하여 본다. (가)상법 제23조 제1항 내지 제3항은 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하고 있는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자나 상호를 등기한 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있는 외에 손해배상청구도 할 수 있다는 취지로 규정하고 있을 뿐이므로, 원고가 피고의 상법상 부정목적 상호사용행위를 이유로 손해배상청구를 하기 위해서는 민법 제750조에 규정된 불법행위로 인한 손해배상청구의 요건으로서 ① 침해자인 피고의 고의 또는 과실, ② 침해행위, ③ 침해행위와 상당인과관계 있는 손해의 발생에 관한 주장, 입증책임을 부담한다고 할 것이다.  (나)살피건대, 일반인이 피고의 상호를 원고의 상호와 오인·혼동할 가능성이 있어 피고가 원고의 상호를 침해하고 있는 사실 및 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 앞서 상호사용금지 및 상호등기말소청구에 관한 판단에서 본 바와 같고, 여기에 피고의 원래 상호가 "동해철강상사"이었다가 원고의 상호와 동일, 유사한 현재의 상호로 변경된 사실 등을 보태어 보면, 피고가 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인시키려는 부정한 목적으로 원고의 상호와 동일, 유사한 상호를 사용한 것으로 인정할 수는 있으나, 원고에게 피고의 위 부정목적 상호사용행위와 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없다.  (3) 다음으로 부정경쟁방지법에 터 잡은 손해배상청구에 관하여 본다. (가)우선 부정경쟁방지법에 규정된 손해액의 추정에 터 잡은 청구에 관하여 보면, 구 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항(현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 같다)의 규정은 부정경쟁행위 또는 영업비밀침해행위로 인하여 입은 영업상의 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 손해의 액을 입증하는 것이 곤란한 점을 감안하여 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 권리자가 입은 손해의 액으로 추정하는 것일 뿐이고, 침해가 있는 경우에 그로 인한 손해의 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없으므로, 권리자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 침해행위에 의하여 실제로 영업상의 손해를 입은 것을 주장·입증할 필요가 있으나, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장·입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장·입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 권리자가 침해자와 동종의 업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그러한 침해에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 할 것인데(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다43119 판결 등 참조), 위 기초 사실에서 본 바와 같이 비록 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 인정되나, 한편 위에서 본 원·피고의 회사 규모, 생산제품의 종류와 수량, 거래의 상대방, 영업지역 이외에 원고의 전체 영업중 피고의 영업과 중첩되는 제품의 비율 등에 비추어 보면, 원·피고의 영업이 동종영업으로서 경쟁관계에 있다고까지는 보여지지 아니하므로 손해 발생의 염려 내지 개연성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  (나)다음으로 부정경쟁방지법상의 영업주체 혼동행위와 상품출처 혼동행위로 인하여 침해를 당한 경우에도 민법 제750조에 규정된 불법행위에 터 잡은 손해배상청구나 영업표지 및 상품표지인 상호사용을 허락하는 대가로 통상 받을 수 있는 실시료 상당의 손해배상청구를 하는 것 모두가 가능하다고 할 것이나, 이러한 점들에 관한 원고의 아무런 주장·입증이 없다.  (4) 따라서 원고의 손해배상청구 부분은 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고는, 원고의 상호인 "동부제강 주식회사"와 동일, 유사한 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티"라는 문자를 피고의 상호로 사용하여서는 아니되고, 원고에게 부산지방법원 상업등기소가 비치, 관리하는 피고의 법인등기부(등기번호 제11315호)의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 부분 청구는 이유 있다고 할 것이나 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와 피고의 각 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이동흡(재판장) 이진만 손주환