미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 부(父)와 공동으로 입양할 때 입양의 승락 또는 동의를 할 수 있는지 여부 등

미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 부(부)와 공동으로 입양할 때 입양의 승락 또는 동의를 할 수 있는지 여부 등
제정 1993. 5. 7. [호적선례 제3-225호, 시행 ]
 
1. 모의 호적에 입적되어 있는 미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 부(父)와 공동으로 입양을 함에 있어서의 입양당사자인 부부의 일방인 처와 미성년자의 생모는 비록 동일인이라 할지라도 그 지위는 별개의 입장에 있는 것이므로, 친생모가 미성년자에 대한 입양의 승락(15세미만) 및 동의(15세 이상)를 행하는 것은 친권자와 그 자(子)사이의 이해상반행위에 포함되지는 않으므로 특별대리인을 선임할 필요는 없으며, 이혼한 생모가 재혼한 뒤 재혼한 부부가 생모의 전혼중의 자인 미성년자를 입양함에 있어, 전혼 해소시에 그 자(子)에 대한 친권행사자에 관한 아무런 정함이 없는 경우에는 이혼한 부모가 공동으로 친권을 행사할 수밖에 없는 것이므로, 이러한 경우에 있어서도 일방 친권자인 생모는 직접 입양승락이나 동의를 할 수 있지만 타방 친권자인 전부(前父)의 입양승락 또는 입양동의도 함께 받아야 할 것이다. 

2. 미성년자에게 친권자가 없게 되어 후견인을 정함에 있어서의 법정후견인의 순위는 양부의 형(兄)과 생부간에는 생부가 선순위이며, 양가의 조부모·외조부모와 생가의 조부모·외조부모의 동순위자들이 있는 경우에는 양가혈족 우선, 연장자 우선 규정에 의하여 양가의 조부모·외조부모 중 연장자가 선순위 법정후견인이 되는 것이다. 

3. 부(父)가 입부혼인을 하였다가 협의이혼을 하는 경우 그 부(부)는 부(부)의 친가에 복적하거나 일가창립할 수 있으나 모의 가에 입적되어 있는 혼인중의 자(자)는 그를 따라 수반입적되는 것은 아니며, 이때 모의 가에 있는 자(자)가 부(부)의 성과 본을 따라 호적기재가 되었다면 그것은 착오기재이므로 그 자(자)의 잘못 기재된 성과 본은 호적비송절차에 의하여 법원의 허가를 받아 모의 성과 본으로 정정하여야 할 것이다. 

4. 혼인으로 친가에서 제적된 여자가 다시 다른 남자와 혼인하여 중혼관계가 성립된(이러한 경우 후혼사유는 전혼가 호적의 처의 신분사항란과 후혼가의 부(부)의 신분사항란에만 기재하고 전혼가에서의 제적처리는 하지 않아야 하는데, 친가의 제적된 처의 신분사항란에 후혼사유가 기재되었음) 후 후혼관계에서의 협의이혼으로 친가복적이 되고 다시 분가하여 호주로 있는 상태에서 전혼관계에 있어서의 협의이혼신고가 접수된 경우 그 호적정리절차는, 후혼관계의 이혼을 원인으로 하여 기재된 친가복적사항과 이에 터잡은 분가호적은 착오로 잘못 기재(편제)된 것이므로, 친가호적 중 후혼의 이혼으로 복적기재된 사항과 분가호적을 말소함과 동시에 전혼가의 호적 중 처의 신분사항란에 유루된 후혼사유 및 후혼해소사유를 기재하라는 취지의 호적정정허가를 받아 호적정정신청을 함으로써 위 각 기재의 말소 및 유루기재를 한 후, 전혼에 대한 협의이혼신고를 수리하여 다시 친가에 복적하거나 일가창립을 원인으로 한 새로운 호적을 편제하여야 할 것이다. 

(1993. 5. 7. 법정 제892호)

참조조문 : 민법 제791조, 제826조, 제869조, 제871조, 제909조, 제921조, 제932조, 제935조, 법 제79조, 제120조 

참조예규 : 391호, 192호, 478호

참조선례 : 2권 136항, 137항, 141항, 201항  

민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제791조(분가호주와 그 가족) ① 분가호주의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 그 분가에 입적한다. ② 본가호주의 혈족 아닌 분가호주의 직계존속은 분가에 입적할 수 있다.  제826조(부부간의 의무) ① 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다. ② 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정한다. 그러나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13> ③ 처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13> ④ 전항 단서의 경우에 부부간의 자는 모의 성과 본을 따르고 모의 가에 입적한다.  제869조(15세미만자의 입양승낙) 양자가 될 자가 15세미만인 때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 한다. [전문개정 1990ㆍ1ㆍ13] 제871조(미성년자입양의 동의) 양자가 될 자가 성년에 달하지 못한 경우에 부모 또는 다른 직계존속이 없으면 후견인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 후견인이 동의를 함에 있어서는 가정법원의 허가를 얻어야 한다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13>  제909조(친권자) ① 미성년자인 자는 부모의 친권에 복종한다. ② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.  ③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다. ④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. 친권자를 변경할 필요가 있는 경우에도 또한 같다.  ⑤ 양자는 양부모의 친권에 복종한다. [전문개정 1990ㆍ1ㆍ13]  제921조(친권자와 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. ② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.  제932조(미성년자의 후견인의 순위) 제931조의 규정에 의한 후견인의 지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다. [전문개정 1990ㆍ1ㆍ13]  제935조(후견인의 순위) ① 제932조 내지 제934조의 규정에 의한 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13>  ② 제1항의 규정에 불구하고 양자의 친생부모와 양부모가 구존한 때에는 양부모를 선순위로, 기타 생가혈족과 양가혈족의 촌수가 동순위인 때에는 양가혈족을 선순위로 한다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13>

호적법 일부개정 1990. 12. 31. [법률 제4298호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제79조(이혼신고의 기재사항) ① 이혼의 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1. 당사자의 성명·본 및 본적 2. 당사자의 부모와 양친의 성명 및 본적 3. 당사자가 가족인 때에는 호주의 성명, 호주와의 관계 및 본적 4. 혼가를 떠나는 자가 친가에 복적하는 때에는 그 가의 호주의 성명 및 본적. 그러나 친가를 부흥하는 때에는 그 취지 및 부흥의 장소 5. 혼가를 떠나는 자가 일가를 창립하는 때에는 그 취지와 창립의 원인 및 장소 6. 민법 제909조제4항의 규정에 의하여 친권을 행사할 자가 정하여진 때에는 그 취지와 내용 ② 재판상 이혼의 신고서에 제1항제4호 또는 제5호의 기재를 할 수 없는 경우에는 혼가를 떠나는 자가 친가에 복적하는 것으로 본다. 다만, 친가가 없거나 그 본적을 알 수 없는 때에는 이혼 당시의 본적지에 일가를 창립하는 것으로 본다.  [전문개정 1990·12·31]  제120조(위법된 호적기재의 정정) 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 지를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다. <개정 1975·12·31>

미성년자인 혼인외 출생자를 생모와 그 외국인 배우자가 입양할 수 있다 제정 1961. 10. 27. [호적예규 제192호, 시행 ]   폐지 : 2004.08.03 호적예규 제678호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 미성년자인 혼인외 출생자를 생모와 그의 배우자 간에 입양하는 경우에는 민법 제784조 제12항 및 제921조와 국적법 등에 저촉되지 않는다.

친생자 입양에 관한 사무처리지침 개정 2004. 8. 3. [호적예규 제678호, 시행 2004. 8. 3.] 1. 입양은 혼인중의 출생자와 같은 신분을 취득하게 하고자 하는 창설적 신분행위이므로 자신의 친생자라도 혼인중의 출생자가 아닌 자는 입양할 수 있을 것이나 혼인중의 출생자에 대해서는 이러한 신분관계를 창설할 필요가 없으므로 이혼한 모가 전혼중에 출생한 혼인중의 자를 입양할 수는 없다.  2. 1995. 3. 22. 전의 예규 규정에 의하여 이혼한 생모가 혼인중 출생한 자를 단독으로 입양한 경우, 그 입양해소가 되지 아니한 경우에도 생모와 재혼한 부(부)가 그 양자를 입양할 수 있다.  3. 제2항 전단의 규정에 따라 생모가 혼인중 출생한 자를 입양한 후 사망한 경우에도, 그 입양의 해소없이 제3자가 그 양자를 입양할 수 있다.  4. 제3항의 경우 호적공무원은 새로운 입양신고가 수리되면 양자의 특정신분사항란의 양모란의 생모겸양모 성명을 직권삭제한 후 그 란에 새로운 양모의 성명을 기재한 다음, 양자의 일반신분사항란에 아래와 같이 기재한다.  또한 양자의 일반 신분사항란에는 현재 효력있는 최초 입양사유 외에도 새롭게 이루어진 입양사유를 기재하여야 한다.   5. 제3항에 의한 새로운 양친자관계가 파양된 경우에는 그 파양의 호적기재가 이루어진 후에 제4항에 의하여 삭제되었던 양모의 기재를 다시 기재하여야 한다.  6. 배우자의 전혼중에 출생한 혼인중의 자를 입양하고자 할 때에는 민법 제874조 제1항의 규정에도 불구하고 친생자 관계가 없는 배우자 일방이 단독으로 입양할 수 있다.  7. 혼인외 자는 생모 및 생모와 혼인한 외국인 배우자가 함께 입양할 수 있다. 부 칙(2004.08.03 제678호) (다른예규의 폐지) 미성년자인 혼인외 출생자를 생모와 그 외국인 배우자가 입양할 수 있다( 예규 제192호)는 폐지한다.

부 사망후 재혼하여 타가에 입적한 모가 15세 미만의 자의 입양승낙을 할 수 있는지 여부 제정 1987. 3. 3. [호적선례 제2-136호, 시행 ]   부 사망후 모가 재혼으로 인하여 그 가를 떠났어도 모의 자격으로 입양승낙(이른바 대락입양)을 할 수 있다. 87.3.3. 법정 제265호 참조조문 : 민법 제869조 참조예규 : 305-1항 주 : 90.1.13.민법개정으로 대락입양은 법정대리인이 하도록 되었으며, 재혼한 모도 91.1.1.부터는 친권을 행사할 수 있도록 되었으므로 현행민법하에서는 재혼한 모가 친권자로서 법정대리인 자격으로 대락입양이 가능하게 됨.

부의 가에 혼인외의 자로 입적된 자를 생모가 입양할 수 있는지 여부 및 입양후 재산상속상의 지위 제정 1987. 7. 31. [호적선례 제2-137호, 시행 ]   부의 가에 입적된 혼인외의 자도 민법이 정한 입양의 요건을 갖추고 있다면 생모의 양자가 될 수 있다. 그러나 부의 가에 있는 혼인외의 자를 생모가 그의 가에 양자로 입적시켜도 양자의 성과 본은 변하지 않으며 생모의 가에 입양된 혼인외의 자도 부 및 생모의 재산을 상속할 수 있다.  87.7.31. 법정 제818호 참조조문 : 민법 제781조, 제870조, 제1000조 참조예규 : , 308항326항 참조선례 : 호적선례요지집 제1권 116항, 134항, 136항 질의요지 : 타남과 동거중에 출산하여 부의 가에 입적된 혼인외의 자를 생모인 제가 입양시킬 수 있는지요 입양되면 생부의 성과 본을 따른 혼인외의 자의 성과 본이 변하는지, 입양된 그 양자를 호주로 할 수 있는지 여부 및 입양되어도 생부 등의 재산을 상속할 수 있는지를 아울러 알고자 합니다.

재혼한 처와 전부 사이의 출생자들에 대한 양친자관계설정 및 성·본 변경 여부 일부 (변경) 제정 1989. 2. 9. [호적선례 제2-141호, 시행 ]   현재의 부가 재혼한 처와 전부 사이의 출생자들에 대하여 부의 지위를 취득하기 위해서는 이들을 입양하여야 할 것이나, 현행민법 제875조의 규정에 의하여 전부의 직계비속장남자는 입양이 불가하고 그외의 출생자들은 입양이 가능하겠으나 그 경우에도 양자는 양부의 성과 본을 따를 수는 없다.  89.2.9. 법정 제255호 외무부장관 대 법원행정처장 질의회답 참조조문 : 개정전 민법 제875조 주 : 민법개정(1990.1.13. 법률 제4199호)으로 호주의 직계비속장남자는 양자가 될 수 없다는 민법 제875조는 폐지되었음.

갑남과 혼인중에 있는 을녀가 본적불명자인 것처럼 하여 병남과 다시 혼인신고를 하여 중혼이 된 경우의 호적정리절차 일부 (변경) 제정 1992. 3. 28. [호적선례 제2-201호, 시행 ]   갑남과 혼인중에 있는 을녀가 본적불명자인 것처럼 하여 병남과 다시 혼인신고를 하였으나 그 신고가 잘못된 것임을 호적공무원이 알지 못하고 수리하였다면 중혼이 성립하게 되는데, 민법상 중혼은 혼인의 무효사유가 아니라 취소사유에 해당되며, 이와 같이 중혼이 성립된 후에 을녀가 갑남과 협의이혼을 하여 친가복적이 된 상태에서 병남의 가에 혼인입적하기 위하여는 을녀가 본적신고를 하면 가능할 것이나, 을녀는 중혼을 한 결과가 되므로 관할법원으로부터 호적정정허가를 받아 친가호적중 을녀호적(갑남과의 혼인으로 제적되어 있음)의 신분사항란에 중혼사유를 기재함과 동시에 친가에 복적기재된 을녀의 호적사항(중혼의 경우에 있어서 을녀가 갑남과 이혼한 때는 을녀의 제적부본에 그 이혼사유만을 기재하면 족하고 친가에 복적기재할 것은 아님)은 말소하여야 할 것이다.  92.3.28. 법정 제563호 참조조문 : 민법 제810조, 제812조, 제816조, 제818조, 법 제26조, 제120조, 제123조  참조예규 : 374항, 394항, 402항, 404항 참조선례 : 호적선례요지집 제1권 151항 주 : 호적예규 374-1항(92.7.23. 법정 제1237호 통첩)의 제정으로 중혼한 여자가 혼가에서 중혼한 것으로 정리하고 후혼가에는 입적기재를 하지 않은 것으로 됨.

생모가 부가에 입적된 혼인외의 자를 입양할 수 있는지 여부 제정 1983. 4. 4. [호적선례 제1-116호, 시행 ]   생모라도 다른 입양조건을 갖추고 있는 이상 부가에 입적되었다가 분가한 혼인외의 자를 입양할 수 있다. 83. 4. 4 법정 제109호 서울가정법원장 대 법원행정처장 질의회답 참조예규 : 452항 질의내용 : 생모(호주상속을 받은 여호주)가 부가의 호적에 혼인외의 자로 출생신고된 자의 단독 분가후 그를 입양할 수 있는지의 여부에 관하여 다음과 같은 양설이 있는 바, 어느 설이 타당한지 알려주시기 바랍니다.  갑설-자기의 혼인외의 출생자를 양자로 하면 자는 혼인중 출생자의 신분을 취득하는 법률상 이익이 있으며 법률상 이를 금지하는 규정이 없으므로 민법 제875조의 직계비속 장남자가 아닌 자로서 다른 입양요건만 갖추고 싶다면 미혼인 생모도 자기의 혼인외의 출생자를 양자로 할 수 있다.( 예규 461항 및 462항 참조).  을설-혼인외의 출생자를 양자로 하면 갑설과 같은 법률상 이익은 있으나, 부가 없는 미혼인 생모의 자에게 혼인중의 출생자 신분의 지위를 인정한다는 모순이 있으므로, 생모는 자기의 혼인외의 출생자를 양자로 할 수 없다.

부의 호적에 입적된 혼인외의 자도 생모의 양자가 될 수 있다. 제정 1985. 12. 5. [호적선례 제1-134호, 시행 ]   민법 제781조 제1항에 의하여 자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적하는 것이 원칙이므로 혼인외의 자라 하더라도 부의 호적에 입적된 이상 생모(호주)의 호적에 친족입적할 수 없다. 다만 자기의 친생자 입양을 금지하는 법률상 규정이 없으므로 부가에 입적된 혼인외 출생자가 호주의 직계비속 장남자가 아니고 또한 민법 제869조 내지 제871조의 모든 입양요건을 갖추고 있다면 생모(다른 자녀가 있더라도 무관함)의 가에 입양될 수 있는 것이다.  85.12. 5 법정 제1285호 참조조문 : 민법 제875조 참조예규 : 830-1항