주식회사의 본점이전 및 지점설치시 등기기간의 기산점 등-이사회결의

주식회사의 본점이전 및 지점설치시 등기기간의 기산점 등
제정 2003. 7. 9. [등기선례 제200307-11호, 시행 ]
 
1. 주식회사의 본점이전 및 지점설치시 등기기간의 기산점은 주주총회나 이사회에서 결의한 일자가 아니라 실제로 본점을 이전하거나 지점을 설치한 일자가 될 것이나, 사전에 본점이전 및 지점설치를 한 다음에 이사회 결의가 있는 경우에는 그 이사회의 결의가 있는 날로부터 등기기간이 진행된다고 보아야 할 것이다.  

2. 주주총회의 결의는 주식회사의 본질에 반하지 아니하고 법령, 정관에 저촉되지 아니한 것이면 조건부나 기한부 결의를 할 수 있으며, 그 기한의 범위는 사적자치에 의하여 자유로이 정할 수 있다.  

(2003. 7. 9. 공탁법인 3402-164 질의회답)

참조조문 : 상법 제181조, 제182조, 제317조 제4항, 비송사건절차법 제184조, 제185조, 제217조, 상업등기처리규칙 제68조, 제69조, 제92조   

상법 일부개정 2001. 12. 29. [법률 제6545호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제181조(지점설치의 등기) ① 회사의 설립과 동시에 지점을 설치하는 경우에는 설립등기를 한후 2주간내에 지점소재지에서 제180조 각호의 사항(다른 지점의 소재지를 제외한다)을 등기하여야 한다.<개정 1995.12.29>  ② 회사의 성립후에 지점을 설치하는 경우에는 본점소재지에서는 2주간내에 그 지점소재지와 설치년월일을 등기하고, 그 지점소재지에서는 3주간내에 제180조 각호의 사항(다른 지점의 소재지를 제외한다)을 등기하여야 한다.<개정 1995.12.29>  ③ 삭제 <1995.12.29> 상법 일부개정 2024. 9. 20. [법률 제20436호, 시행 2025. 1. 31.] 법무부   제181조(지점 설치의 등기) 회사가 지점을 설치한 경우에는 본점의 소재지에서 2주일 내에 그 지점의 소재지와 설치 연월일을 등기하여야 한다. [전문개정 2024.9.20]

제182조(본점, 지점의 이전등기) ① 회사가 본점을 이전하는 경우에는 2주간내에 구소재지에서는 신소재지와 이전년월일을, 신소재지에서는 제180조 각호의 사항을 등기하여야 한다. <개정 1995.12.29>  ② 회사가 지점을 이전하는 경우에는 2주 내에 본점과 구지점소재지에서는 신지점소재지와 이전 연월일을 등기하고, 신지점소재지에서는 제180조제1호 본문(다른 지점의 소재지는 제외한다) 및 제3호부터 제5호까지의 사항을 등기하여야 한다. 다만, 회사를 대표할 사원을 정한 경우에는 그 밖의 사원은 등기하지 아니한다. <개정 2011.4.14>  ③ 삭제 <1995.12.29>

상법 일부개정 2020. 12. 29. [법률 제17764호, 시행 2020. 12. 29.] 법무부 제317조(설립의 등기) ① 주식회사의 설립등기는 발기인이 회사설립시에 발행한 주식의 총수를 인수한 경우에는 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터, 발기인이 주주를 모집한 경우에는 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터 2주간내에 이를 하여야 한다.  ② 제1항의 설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다. <개정 1962.12.12, 1984.4.10, 1995.12.29, 1999.12.31, 2009.1.30, 2011.4.14> 1. 제289조제1항제1호 내지 제4호, 제6호와 제7호에 게기한 사항 2. 자본금의 액 3. 발행주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수 3의 2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정 3의 3. 주식매수선택권을 부여하도록 정한 때에는 그 규정 3의 4. 지점의 소재지 4. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유 5. 삭제 <2011.4.14> 6. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정 7. 전환주식을 발행하는 경우에는 제347조에 게기한 사항 8. 사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사 및 집행임원의 성명과 주민등록번호 9. 회사를 대표할 이사 또는 집행임원의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소 10. 둘 이상의 대표이사 또는 대표집행임원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 경우에는 그 규정 11. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지 12. 감사위원회를 설치한 때에는 감사위원회 위원의 성명 및 주민등록번호 ③ 주식회사의 지점 설치 및 이전 시 지점소재지 또는 신지점소재지에서 등기를 할 때에는 제289조제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제6호 및 제7호와 이 조 제2항제4호ㆍ제9호 및 제10호에 따른 사항을 등기하여야 한다. <개정 2011.4.14>  ④ 제181조 내지 제183조의 규정은 주식회사의 등기에 준용한다.

비송사건절차법 타법개정 2002. 1. 26. [법률 제6627호, 시행 2002. 7. 1.] 법원행정처   제187조(변경등기의 첨부서면) ① 출자의 이행을 한 경우에 있어서의 변경등기의 신청서에는 그 이행이 있었음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. ② 사원의 입·퇴사로 인한 변경등기의 신청서에는 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  제185조(본점이전등기신청의 처리) ① 구소재지를 관할하는 등기소는 제184조제2항의 등기의 신청중 어느 하나에 관하여 제159조 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 이들 신청을 함께 각하하여야 한다.  ② 구소재지를 관할하는 등기소는 제1항의 경우를 제외하고는 지체없이 제184조제1항의 신청서 및 그 첨부서면과 동항의 인감을 신소재지를 관할하는 등기소에 송부하여야 한다.  ③ 신소재지를 관할하는 등기소는 제2항의 신청서를 송부받아 제184조제1항의 등기를 한 때 또는 그 등기의 신청을 각하한 때에는 지체없이 그 뜻을 구소재지를 관할하는 등기소에 통지하여야 한다.  ④ 구소재지를 관할하는 등기소는 제3항의 규정에 의하여 등기를 한 뜻의 통지를 받을 때까지는 본점이전의 등기를 하여서는 아니된다.  ⑤ 신소재지를 관할하는 등기소가 제184조제1항의 등기의 신청을 각하한 때에는 구소재지에서의 등기의 신청도 각하된 것으로 본다.  제217조(합명회사에 관한 규정의 준용) 제184조 내지 제186조, 제188조 내지 제190조, 제191조제1항, 제192조, 제195조와 제196조의 규정은 주식회사의 등기에 이를 준용한다.

상업등기처리규칙 일부개정 2002. 12. 31. [대법원규칙 제1806호, 시행 2003. 1. 1.] 법원행정처   제68조(지점소재지에 있어서의 신청서의 기재) ① 본점과 지점소재지에서 등기할 사항에 관하여 지점소재지에서 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재하여야 할 등기할 사항은 본점소재지에서 한 등기를 증명하는 서면의 기재를 인용하여 기재할 수 있다.  ② 제1항의 규정에 의하여 본점소재지에서 한 등기를 증명하는 서면의 기재를 인용할 때에는 등기할 사항을 명백히 하여야 한다.  제69조(지점의 표시) ① 지점설치등기의 신청서에 지점의 명칭을 기재한 경우에는 그 등기에 지점의 명칭도 기재하여야 한다. ② 지점소재지에서 당해지점의 설치등기를 하는 경우에는 상호의 말미에 지점이라고 부기하여야 한다.  제92조(합명회사에 관한 규정의 준용) 제68조 내지 제71조, 제73조, 제74조제1항, 제75조와 제77조의 규정은 주식회사의 등기에 이를 준용한다.

대법원 1991. 5. 28. 선고 90다6774 판결 [주주총회결의등무효확인][공1991.7.15.(900),1732] 【판시사항】 가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례  나. 명의개서를 하지 아니한 기명주식의 양수인이나 하자있는 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자가 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례.  나. 주주로부터 기명주식을 양도받은 자라 하더라도 주주명부에 명의개서를하지 아니하여 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 주주에 대한 채권자에 불과하고, 또 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자는 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없으므로 회사의 주주로서 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다.  【참조조문】 가. 상법 제182조, 제183조 나. 제363조 제1항, 제368조, 제337조 다. 제380조, 민사소송법 제227조, 제226조[소의이익], 제461조 【참조판례】 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745, 2746 판결(공1981,14257) 1990. 4. 27. 선고 89다카16215 판결(공1990,1161) 【전 문】 【원고, 상고인】 피고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 권종근 【피고, 피상고인】 선주종합건설주식회사 소송대리인 변호사 김학만 【원심판결】 서울고등법원 1990. 8. 17. 선고 86나2191 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 당사자표시를 주식회사 고려종합건설로 경정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 피고 회사의 대표이사인 송광렬이 1985.4.16. 회사의 본점을 충남 (주소 1 생략)에 그대로 두기로 한 임시주주총회의 결의에 따라 같은 달 17. 대천등기소에 원판시 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 사실, 위 송광렬은 그 후 주식회사 고려종합건설의 본점을 청주시 (주소 2 생략)으로 이전등기신청을 한 일이 없는데 1985.4.23. 소외 1이 청주지방법원 등기과에 본점관할이전등기를 신청하여 피고회사의 등기가 대천등기소와 청주지방법원 등기과에 중복으로 존재하게 된 사실, 피고회사의 상호는 주식회사 고려종합건설에서 원판시와 같이 수차 변경되어 1987.9.9. 현재의 선주종합건설주식회사로 된사실을 인정한 다음 위 경정등기를 기초로 이루어진 위 선주종합건설주식회사의 등기가 피고 회사를 표상하는 등기라 할 것이므로 피고 회사의 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 1985.4.23. 자 본점이전등기는 중복등기로서 무효라고 판시하고 피고 회사의 표시를 위 1985.4.23. 자의 등기를 기초로 이루어진 주식회사 고려종합건설로 결정하여야 한다는 원고들의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 회사의 본점이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원심판결에 상법 제363조 제1항에서 규정한 총회소집통지의 기간을 준수하였는지 여부를 밝히지 아니한 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 원심의 이점에 관한 판시는 1985.4.16. 자 피고 회사 임시주주총회가 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니한 채 소집되었다 하더라도 정족수가 넘는 주주의 출석으로 적법한 결의를 하였다는 취지에서 한 판단이라고 못볼 바 아니므로(당원 1981.7.28. 선고 80다2745,2746 판결 참조)논지는 받아들일 수 없다.  (2) 원심은 피고 회사의 대표이사이던 소외 2는 회사의 경영수지의 악화로 1983.4.19. 소외 3에게 피고 회사의 주식과 운영권을 판시 어음 2매를 받고 양도한 후 주주들로부터 보관받고 있던 주식 2,025,000주까지 교부하여 주었는데 동 소외인은 어음금을 결제하지 아니할 뿐만 아니라 주권을 분실하였다고 하면서 이를 반환하지 아니하여 위 주권에 대한 제권판결을 받아 다시 원래의 주주들에게 주권을 재발행한 사실, 한편 1심원고 1과 원고들은 위 주식 중 일부를 판시와 같은 경위로 전전 양도받았다는 이유로 주주로서의 권리를 주장하여 원래의 주주들과의 사이에 분쟁이 계속된 사실을 확정한 다음 원고들이 피고 회사의 주주라는 주장에 대하여 원고들이 원판시 기명주식에 관하여 피고회사의 주주명부에 명의개서를 한 사실이 있다고 인정할 증거가 없으므로 원고들이 피고회사의 주주로부터 기명주식을 양도받았다 하더라도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 그 양도를 피고 회사에 대항할 수 없는 이상 원고들은 그 주주에 대한 채권자에 불과할 뿐만 아니라 원고들이 원판시 제권판결 이전에 주식을 선의로 취득하여 주주권이 있고 또한 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 피고회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없다할 것이므로 원고들이 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다고 하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 그 판단도 정당하다. 거기에 소론과 같은 심리미진, 사실오인, 이유불비의 위법이나 주주총회결의 등 무효 또는 부존재확인 청구소송의 제소권자에 관한 법리오해, 제권판결의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.  원고들이 피고 회사의 적법한 주주이고 나아가 원판시 주권의 적법한 소지인임을 전제로 위 제권판결의 효력이 없는 것이라는 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실과 독자적 견해를 내세워 원심판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없는 것이다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.  (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 [공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사]〈범죄에 이용할 목적으로 주식회사 설립등기를 한 것으로 인한 공전자기록 등 불실기재죄와 그 행사죄가 문제 되는 사건〉[공2020상,760] 【판시사항】 [1] 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄의 보호법익과 성립요건 및 위 죄에서 말하는 ‘불실의 사실’의 의미 [2] 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우, 회사설립등기와 그 기재 내용이 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 ‘불실의 사실’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) / 이때 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [3] 피고인 등이 공모하여, 갑 주식회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 이른바 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐 자본금을 납입하거나 회사를 설립한 사실이 없는데도 허위의 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하여 등기관으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재 내용을 입력하고 이를 비치하게 하여 행사하였다고 하여 공전자기록 등 불실기재와 불실기재 공전자기록 등 행사의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 갑 회사는 상법상 주식회사로 성립하였다는 등의 이유로 갑 회사에 대한 회사설립등기는 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 ‘불실의 사실’ 에 해당하지 않는다고 한 사례    【판결요지】 [1] 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 때 성립한다. 불실의 사실이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 진실에 반하는 것을 말한다.  [2] 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다.  [3] 피고인 등이 공모하여, 갑 주식회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 이른바 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐 자본금을 납입하거나 회사를 설립한 사실이 없는데도 상호, 본점, 1주의 금액, 발행주식의 총수, 자본금의 액, 목적, 임원 등이 기재된 허위의 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하여 등기관으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재 내용을 입력하고 이를 비치하게 하여 행사하였다고 하여 공전자기록 등 불실기재와 불실기재 공전자기록 등 행사의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 등이 갑 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었던 점, 갑 회사의 설립에 필요한 정관을 작성하고, 주식 발행·인수 절차와 관련해 주금 납입 사실을 증명하기 위하여 금융기관으로부터 잔고증명서를 발급받아 설립등기신청의 첨부정보로 제출하였으며, 회사 임원으로 등재될 사람들로부터 취임승낙을 증명하는 정보를 받아 첨부정보로 제출한 점, 이와 같은 요건과 절차가 단지 설립된 회사의 법인격을 범죄 등에 이용하기 위한 방편으로 이행된 측면이 있더라도, 상법상 회사설립절차를 이루는 회사 정관의 작성 자체가 없었다거나 주금 납입 사실 자체가 부존재한다거나 납입의 효력이 없다고 볼 수 없는 점, 회사설립등기에 임원으로 등재된 사람에게 임원 등재 의사가 인정되는 이상 실제로 직무를 행사할 의사까지는 없었다고 해서 그 사람이 회사의 임원이 아니라거나 회사에 임원이 부존재한다고 볼 수도 없는 점을 종합하면, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 갑 회사는 상법상 주식회사로 성립하였고, 갑 회사의 설립행위에 일부 하자가 있었다거나 피고인 등이 갑 회사 설립 당시 정관에 기재된 목적 수행에 필요한 영업의 실질을 갖추거나 영업에 필요한 인적·물적 조직을 갖추지 않았다는 등의 사정만으로는 갑 회사의 성립 자체를 부정하고 갑 회사가 부존재한다고 인정할 수 없으므로, 갑 회사에 대한 회사설립등기는 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항, 상법 제169조, 제170조, 제172조, 제176조 제1항 제1호, 상업등기법 제26조 제10호, 상업등기규칙 제129조 [3] 형법 제228조 제1항, 제229조, 형사소송법 제325조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결(공2004상, 413) 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결(공2013상, 441) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2019. 6. 14. 선고 2019노176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 공소사실 중 공전자기록 등 불실기재와 불실기재 공전자기록 등 행사의 요지는 다음과 같다. 피고인과 공범들(이하 ‘피고인 등’이라 한다)은 공모하여, 주식회사를 설립한 후 회사 명의로 통장을 개설하여 이른바 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐, 자본금을 납입한 사실이 없고 주식회사를 설립한 사실이 없는데도, 2016. 6.부터 2017. 1.까지 10회에 걸쳐 상호, 본점, 1주의 금액, 발행주식의 총수, 자본금의 액, 목적, 임원 등이 기재된 허위의 회사설립등기 신청서를 법원 등기관에게 제출하고, 그러한 사정을 모르는 등기관으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재 내용을 입력하고 이를 비치하게 하여 행사하는 방법으로, 공무원인 등기관에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다.  나. 원심판단 원심은 공소사실 중에서 피고인 등이 주식회사를 설립한 사실이 없는데도 설립등기를 마쳐 회사설립등기에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 부분을 다음과 같은 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단하였다.  피고인 등이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사가 없었다고 하더라도 회사를 설립하여 회사 명의로 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사설립등기가 실제로 이루어져 회사 명의의 계좌까지 개설된 이상 회사가 부존재한다고 평가할 수 없다. 회사설립이 판결로써 무효로 확정되기 전에 회사설립사실을 등기관에게 신고하여 상업등기부 전산시스템에 기록되도록 하였다고 하여 그 행위가 등기관에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기록이 불실기재에 해당하는 것은 아니다. 따라서 피고인 등이 회사설립사실에 대하여 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다고 할 수 없다.  다. 상고이유 주장과 쟁점 검사는 원심판결 중 위 무죄 부분에 한하여 상고하면서 그 이유로 피고인 등이 범죄의 목적으로 회사설립을 위한 절차 없이 설립등기신청을 하여 법인등기부에 그 내용을 입력하게 한 것은 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 허위신고를 하여 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사한 것에 해당한다고 주장하였다. 검사와 피고인 모두 원심판결의 나머지 부분에 대해서는 상고하지 않았다.  이 사건 쟁점은 검사가 상고한 위 무죄 부분에 관한 것으로, 피고인 등이 범죄에 이용할 목적으로 설립등기를 한 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)가 회사로서의 실체가 없다거나 상법상 부존재한다는 이유로 법인등기부에 불실의 사실을 기록하고 이를 행사하게 한 것이 되어 공전자기록 등 불실기재죄와 그 행사죄가 성립하는지 여부이다.  2. 회사설립과 공전자기록 등 불실기재죄 가. 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등 불실기재죄’라 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 때 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조). 불실의 사실이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 진실에 반하는 것을 말한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 등 참조).  나. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 상법상 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 설립한 법인을 말한다(제169조). 주식회사는 상법 제170조에 정해진 회사로서, 상법 규정에 따라 설립되고 상법에 근거하여 법인격이 인정된다. 상법은 회사의 설립에 관해 이른바 준칙주의를 채택하고 있다. 즉, 상법 규정에 따른 요건과 절차를 준수하여 이에 따라 회사를 설립한 경우에 회사의 성립을 인정한다.  등기관은 원칙적으로 회사설립에 관한 등기신청에 대하여 실체법상 권리관계와 일치하는지 여부를 일일이 심사할 권한은 없고 오직 신청서, 그 첨부서류와 등기부에 의하여 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에 정해진 절차와 내용에 따라 등기요건에 합치하는지 여부를 심사할 권한밖에 없다. 등기관이 상업등기법 제26조 제10호에 따라 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한을 가진다고 하더라도, 그 심사방법으로는 등기부, 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만으로 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 밖의 방법으로 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다(대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정 등 참조). 발기인 등이 상법 등에 정해진 회사설립의 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어 설립등기를 신청하면 등기관은 설립등기를 하여야 하고, 회사설립의 실제 의도나 목적을 심사할 권한이나 방법이 없다.  상법에 따르면 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(제172조). 상법 제3편 제4장 제1절에서 주식회사의 설립절차를, 제317조 제2항에서 주식회사 설립등기의 필수적 등기사항을 정하고 있다. 상업등기규칙 제129조는 설립등기를 신청하는 경우 회사 본점 소재지의 관할등기소에 제공하여야 하는 정보에 대해 정하고 있다. 회사의 설립등기는 다른 상업등기와 달리 창설적 효력이 있고 그에 관한 규정은 강행규정이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 등 참조).  발기인 등이 상법에서 정한 회사설립절차에 따라 주식회사를 설립한다는 의사를 가지고 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에 정한 회사설립의 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어 설립등기를 신청하고 등기관이 심사하여 설립등기를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제172조에 따라 설립등기의 기재사항을 구체적인 내용으로 하는 회사가 성립한다.  발기인 등 그 설립에 관여하는 사람이 가지는 회사설립의 의도나 목적 등 주관적 사정만으로는 회사설립에 관해 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에서 정하는 요건과 절차가 갖추어졌는지 여부를 달리 평가할 수 없다. 이러한 사정을 이유로 회사설립행위 자체를 없었던 것으로 본다거나 회사설립등기에 따른 회사 성립의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 회사설립등기가 발기인 등의 주관적 의도나 목적을 공시하는 것도 아니다.  상법에 정한 회사설립절차에 따르더라도 회사설립 시에 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추는 것까지 요구된다고 볼 근거도 없다. 회사설립등기를 한 다음에 비로소 회사로서의 실체를 형성하는 것이 불가능하다고 볼 이유가 없고, 회사설립 시에 정관에 기재된 목적에 따라 영업을 개시할 것도 반드시 요구되지 않는다.  (2) 회사설립등기에 관해 공정증서원본 등 불실기재죄의 성립이 문제 되는 경우 설립등기 당시를 기준으로 회사설립등기와 그 등기사항이 진실에 반하는지 여부를 판단하여야 한다. 이때 원칙적으로 회사설립에 관한 발기인 등의 주관적 의도나 목적이 무엇인지 또는 회사로서의 실체를 갖추었는지에 따라 불실 여부에 대한 판단이 달라진다고 볼 수 없다.  회사설립의 주관적 의도와 목적만을 이유로 그 설립등기가 불실기재가 된다고 본다면 형사처벌 범위가 지나치게 확대되거나 범죄의 성립 여부가 불확실하게 될 수 있다. 회사의 해산명령에 관한 상법 제176조 제1항은 제1호에서 ‘회사의 설립목적이 불법한 것인 때’에 법원이 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 회사의 해산을 명할 수 있다고 정하고 있다. 따라서 설립목적이 불법한 회사라도 회사로서 성립한다는 것을 전제로 하여 해산명령의 대상이 될 뿐이라고 보아야 한다.  회사의 법인격을 범죄에 악용하는 여러 유형 중에서 이 사안의 경우와 같이 이른바 ‘대포통장’ 유통의 목적이 있는 경우에 한해 그와 같은 목적으로 설립된 회사가 부존재한다거나 그 실체가 없다는 이유로 불실기재를 인정할 근거도 없다.  3. 이 사건에 대한 판단 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인 등이 이 사건 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었다. 피고인 등은 이 사건 회사의 설립에 필요한 정관을 작성하고, 주식 발행·인수 절차와 관련해 주금 납입 사실을 증명하기 위하여 금융기관으로부터 잔고증명서를 발급받아 설립등기신청의 첨부정보로 제출하였으며, 회사 임원으로 등재될 사람들로부터 취임승낙을 증명하는 정보를 받아 첨부정보로 제출하였다.  이와 같은 요건과 절차가 단지 설립된 회사의 법인격을 범죄 등에 이용하기 위한 방편으로 이행된 측면이 있다고 하더라도, 상법상 회사설립절차를 이루는 회사 정관의 작성 자체가 없었다거나 주금 납입 사실 자체가 부존재한다거나 납입의 효력이 없다고 볼 수는 없다. 회사설립등기에 임원으로 등재된 사람에게 임원 등재 의사가 인정되는 이상 실제로 그 직무를 행사할 의사까지는 없었다고 해서 그 사람이 회사의 임원이 아니라거나 회사에 임원이 부존재한다고 볼 수도 없다.  이와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 이 사건 회사는 상법상 주식회사로 성립하였다고 봄이 타당하다. 이 사건 회사의 설립행위에 일부 하자가 있었다거나 피고인 등이 이 사건 회사 설립 당시 정관에 기재된 목적 수행에 필요한 영업의 실질을 갖추거나 영업에 필요한 인적·물적 조직을 갖추지 않았다는 등의 사정만으로는 이 사건 회사의 성립 자체를 부정하고 이 사건 회사가 부존재한다고 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 회사에 대한 회사설립등기는 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당한다고 볼 수 없다.  원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고인 등이 이 사건 회사를 설립한 사실이 없는데도 설립등기를 하여 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 부분을 이유에서 무죄로 본 원심판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 허위신고, 불실의 사실에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2007. 6. 19. 자 2007마311 결정 [상법위반에대한이의][공2007.8.1.(279),1131] 【판시사항】 [1] 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [2] 대표이사의 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하게 되어 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사의 취임시까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 경우, 상법 제635조 제1항 제8호를 적용하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수 있는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.  [2] 상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제183조, 제317조 제2항 제8호, 제9호, 제4항, 제386조 제1항, 제389조 제3항, 제635조 제1항 제1호 [2] 상법 제386조 제1항, 제389조 제3항, 제635조 제1항 제8호 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정(공2005상, 541) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2007. 2. 14.자 2006라503 명령 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 상법 제635조 제1항은 “회사의 이사 등이 다음의 사항에 해당한 행위를 한 때에는 500만 원 이하의 과태료에 처한다.”고 하면서 같은 항 제1호에서 ‘본편에 정한 등기를 해태한 때’를 규정하고 있고, 신청외 1 회사(이하 ‘ 신청외 1 회사’이라 한다)의 정관 제35조 제1항은 “당회사의 이사는 3명 이상으로 한다.”라고 규정하는 한편, 제39조 제1항은 “이사회의 결의로 1인 또는 수인의 대표이사를 선임할 수 있다.”고 규정하고 있다.   그런데 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정 참조).   이와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 신청외 1 회사의 유일한 대표이사인 재항고인이 2005. 3. 23. 대표이사 및 이사를 퇴임하였는데, 재항고인이 이사의 직위까지 퇴임한 것이지만 이사 신청외 2, 신청외 3이 2005. 3. 26. 임기만료로 퇴임한 이후에 신청외 1 회사에는 이사 신청외 4, 신청외 5, 신청외 6이 남아 있어 정관 소정의 이사의 원수를 결한 경우에 해당하지 아니하여도 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 원수를 결한 경우에 해당하게 되었으므로 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 재항고인에 대한 퇴임등기의 기산일은 후임 대표이사 신청외 7이 취임한 2005. 12. 6.이고, 따라서 재항고인이 그로부터 2주 이내인 2005. 12. 19. 퇴임등기를 신청한 이상, 재항고인에 대하여는 상법 제635조 제1항 제1호의 위반이 있다고 할 수 없다.  나아가 상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임 절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 위반행위를 한 것이라는 전제 아래 상법 제635조 제1항 제8호에 위반된다고 판단한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심결정은 상법 제635조 제1항 제8호가 규정하는 선임절차 해태에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  다만, 이 사건 위반행위 중 재항고인에 대한 부분에만 파기사유가 있으나, 위반사실 전부에 대하여 하나의 과태료부과결정이 있었으므로, 원심결정 전부를 파기하여야 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2005. 3. 8. 자 2004마800 전원합의체 결정 [상법위반(이의신청)][집53민,23;공2005.4.15.(224),541] 【판시사항】 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)  【결정요지】 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 상법 제183조, 제317조 제2항 제8호, 제9호, 제4항, 제386조 제1항, 제389조 제3항, 제635조 제1항 제1호 【참조판례】 대법원 1968. 2. 28.자 67마921 결정(집16-1, 민125)(변경) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원심결정】 부산지법 2004. 8. 10.자 2003라36 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 주식회사 이사의 성명과 주민등록번호 및 대표이사의 성명·주민등록번호와 주소는 설립등기에 있어서 등기하여야 할 사항이고 이들 사항에 변경이 생긴 때에는 본점소재지에서 2주간 내, 지점소재지에서 3주간 내에 각각 변경등기를 하여야 하는데( 상법 제317조 제2항 제8, 9호, 제4항, 제183조), 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 경우에는 원칙적으로 그 퇴임일부터 위의 각 등기기간 내에 퇴임으로 인한 변경등기(퇴임등기)를 하여야 하고 이 기간을 넘긴 경우에는 상법 회사편에 정한 등기를 해태한 때에 해당하여 과태료에 처하여지게 된다( 상법 제635조 제1항 제1호).  그러나 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다 . 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 이사가 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원의 일시적 흠결을 메워주기 위하여 계속 이사의 권리의무를 가지게 됨에도 불구하고 그 이사에 관한 퇴임등기를 하도록 하는 것은, 이사의 권리의무가 유지됨에도 불구하고 그렇지 않은 것처럼 실제와 다른 내용을 등기부에 공시하는 결과가 되어 상업등기제도의 올바른 운용이라는 목적에 배치될 우려가 있으므로, 오히려 이 경우에는 후임이사가 취임할 때까지 그 퇴임한 이사가 여전히 이사의 권리의무를 가짐을 공시하기 위하여 이사로서의 등기를 일시 유지하게 함이 옳다고 본다. 다만, 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원에 결원이 생겼는데도 후임이사를 선출하지 아니하고 있는 것은 상법 제635조 제1항 제1호에 규정된 등기의 해태가 아니라 같은 조항 제8호에 규정된 선임절차의 해태에 해당하여 과태료에 처할 사유가 될 것이다.  이와 다르게 대법원이 1968. 2. 28.자 67마921 결정에서, 임기만료된 이사가 상법 제386조, 제389조에 의하여 후임이사의 취임시까지 여전히 이사로서의 권리의무가 있는 경우에도 퇴임이사의 임기만료일부터 2주간 내에 상법 제317조에 의하여 퇴임의 변경등기를 할 의무에는 아무런 영향이 없다고 판시한 견해는 이 결정으로써 이를 변경하기로 한다.  2. 원심은 재항고인이 임기만료로 대표이사를 퇴임한 이후에 정관에서 정한 대표이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사의 권리의무가 있다고 할지라도, 상법 제317조에 의한 퇴임으로 인한 변경등기기간은 퇴임대표이사의 퇴임일부터 기산되는 것이라고 보아 그로부터 2주간 내에 본점소재지에서 퇴임등기신청을 하지 않았다는 이유로 재항고인을 과태료에 처한 제1심결정을 유지하였는바, 원심결정에는 퇴임이사의 지위가 계속 유지되는 경우의 퇴임등기기간의 기산점에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원장   최종영(재판장) 대법관   유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤(주심) 고현철 김용담 김영란

대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 [퇴직금][공2003.11.1.(189),2075] 【판시사항】 [1] 주식회사의 등기된 이사 및 감사와 등기되지 않은 이사 및 감사의 직무권한의 차이 [2] 회사의 임원에게 지급하는 보수와 퇴직금의 법적 성격 [3] 회사의 이사 및 감사가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다. [2] 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. [3] 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.  【참조조문】 [1] 상법 제312조, 제317조 제2항, 제382조, 제412조[2] 근로기준법 제18조, 제34조[3] 근로기준법 제14조, 제17조 【참조판례】 [2] 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2268 판결(공1988, 1023) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결(공2001상, 751) [3] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결(공1992, 1894) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결(공2000하, 2096) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은 외 4인) 【피고,피상고인】 정리회사 주식회사 청구의 관리인 소외 1의 소송수계인 정리회사 주식회사 청구의 관리인 피고 (소송대리인 변호사 이민수) 【원심판결】 대구고법 2002. 10. 11. 선고 2001나9596 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단 가. 원심의 사실인정 (1) 주식회사 청구(이하 '청구'라 한다)는 1997.말 현재 16개의 계열회사로 구성되어 있고 자산총액이 2,085,400,000,000원 가량인 청구그룹의 모회사로서 대구지방법원으로부터 1998. 8. 17. 회사정리절차개시결정을, 1999. 7. 13. 정리계획인가결정을 받았다.  (2) 청구의 정관과 '임원처우에 관한 규정'은 ① 직위상 회장, 부회장, 사장, 부사장, 전무이사, 상무이사, 이사, 이사대우 및 감사로 상근인 자를 임원으로 하고, ② 주주총회 의결을 거친 임원(법인등기부에 등재되는 임원이다. 이하 '등기임원'이라 한다)의 선임 및 해임의 인사권은 대표이사가 행하고, 주주총회의 의결을 거치지 않은 임원(법인등기부에 등재되지 않는 임원이다. 이하 '비등기임원'이라 한다)의 인사권은 이사회의 결의에 의하여 대표이사가 행하며, ③ 효과적인 업무추진을 위하여 임원의 담당업무를 분장할 수 있고, 담당업무는 업무위촉에 의한다고 규정하고 있다.  (3) ① 원고 1은 1989. 12. 1. 청구의 비등기임원인 재무담당 상무이사로 입사하여 자금관리를 담당하다가 1995. 2. 28. 주주총회의 의결을 거친 등기임원인 이사가 되었고 1998. 3. 28. 이사에서 퇴임함과 동시에 감사로 취임하였다가 1998. 5. 9. 퇴직하였다(법인등기부에는 1998. 12. 24. 퇴직한 것으로 기재되어 있다). ② 원고 2는 1991. 8. 16. 청구의 비등기임원인 기술담당 이사로 입사하여 그 때부터 대구지역 토목담당 이사 및 상무이사로 근무하다가 1998. 6. 24. 퇴직하였다. ③ 원고 3은 1989. 1. 4. 청구의 부장으로 입사하여 근무하다가 1993. 1. 3. 및 1994. 1. 3. 비등기임원인 기술담당 이사대우 및 이사로 각 승진하여 대구지역 공사담당 이사(대구지역현장PM)로 근무하다가 1998. 6. 24. 퇴직하였다.  (4) 청구의 '임원처우에 관한 규정'은 ① 임원의 보수 총액은 주주총회에서 정하고, ② 임원의 퇴직금은 별도의 임원 퇴직금 지급규정에 의하여 지급한다고 규정하고, '임원 퇴직금 지급규정'은 임원의 퇴직금에 대하여, ① 등기 또는 비등기를 불문한 상근임원의 퇴직금은 퇴임 당시의 최종직위 평균보수월액에 회장·부회장은 근속기간(이사대우 승진일로부터 퇴임발령일까지의 기간) 1년에 4개월분, 사장·부사장·전무이사는 근속기간 1년에 3개월분, 상무이사·이사·이사대우·감사는 근속기간 1년에 2개월분의 지급률을 곱하여 산정하고, ② 퇴직금은 퇴직일로부터 1개월 이내에 지급함을 원칙으로 한다고 규정하고 있다.  (5) 청구의 '퇴직금 지급규정'은 직원의 퇴직금에 대하여, ① 퇴직 당시의 평균임금에 근속연수(입사일부터 퇴직발령일까지의 기간)를 곱하여 산정하고, ② 퇴직금은 퇴직일로부터 14일 이내에 지급함을 원칙으로 하며, ③ 직원이 임원으로 선임되는 경우에는 퇴직으로 간주하고 퇴직금을 지급한다고 규정하고 있다.  (6) 정리회사 청구의 관리인은 회사정리계획안을 작성하면서 원고들을 포함한 임직원 555명의 1999. 7. 13. 현재 미지급 퇴직금을 공익채권으로 분류하는 한편 당사자들과 협의를 거쳐 준비연도인 1999.과 제1차연도인 2000.에 그 1/2씩 분할하여 변제하기로 노력한다는 내용을 명시하였고, 그 정리계획안은 1999. 7. 13. 대구지방법원의 인가결정으로 확정되었다.  나. 원심의 판단 원심은, 원고들이 명목상으로는 청구의 임원인 이사 또는 감사의 지위에 있었지만 실질적으로는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 고용관계에 있었던 것에 불과하였으므로 근로기준법상의 근로자이고, 따라서 원고들의 퇴직금 채권은 회사정리법상의 공익채권에 해당하므로, 피고는 정리회사의 '임원 퇴직금지급 규정'에 의하여 산정한 퇴직금을 원고들에게 지급할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고들은 청구로부터 효과적인 업무추진을 위하여 분장된 일정한 업무를 위촉받아 그 업무의 담당임원으로서 임원회의에 참석하는 등 재량과 권한을 가지고 업무수행을 해 온 사실, 청구의 등기임원과 비등기임원 사이에는 업무수행권한과 보수 등 처우에 관하여 아무런 차별도 없었던 사실을 인정하고 나서, 이에 반하는 증거들을 배척한 다음, 위 인정 사실에 원고들이 청구의 비등기 또는 등기임원으로 선임된 경위, 청구의 자산규모, 일반직원이 임원으로 선임되는 경우에는 퇴직으로 간주하여 퇴직금을 지급하도록 하고 있고, 임원의 퇴직금 지급률과 그 지급시기가 일반 직원의 그것과 다른 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고들의 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받았다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원고들이 받은 보수 역시 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가진 것은 아니므로, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고는 할 수 없다는 이유로, 원고들이 근로기준법 소정의 근로자임을 전제로 하는 원고들의 위 주장을 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 그러나 청구의 등기임원과 비등기임원 사이에 업무수행권한에 아무런 차이가 없다고 한 원심의 사실인정과 이에 기하여 원고들이 근로기준법 소정의 근로자가 아니라고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  나. 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고( 상법 제382조 제1항, 제409조 제1항) 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 청구의 등기임원은 상법의 선임요건을 갖춘 이사 또는 감사에 해당하고 비등기임원은 형식적·명목적으로 명칭만을 부여받은 이사임이 명백하므로, 청구의 등기임원과 비등기임원 사이에 있어서 업무수행권한의 차이가 없다고 단정할 수 없다.  한편 기록에 의하면, 청구는 임원을 그 직위에 따라 회장, 부회장, 사장, 부사장, 전무이사, 상무이사, 이사, 이사대우 및 감사로 상근인 자 등으로 구분하고, 이들을 상법상 이사, 감사의 선임요건을 갖춘 등기임원과 상법상 선임요건을 갖추지 못한 비등기임원으로 나누고 있는 사실, 위 등기임원과 비등기임원은 그 임금과 퇴직금 지급에 있어서 일반직원과 달리 구별하여 동등한 대우를 받고 있는 사실, 그러나 청구의 정관은 등기된 이사에 한하여 그 임기를 3년으로 제한하면서, 대표이사에 임용될 자격, 대표이사를 보좌하고 이사회에서 정하는 바에 따라 회사의 업무를 분장 집행하며 대표이사의 유고시에는 그 직무를 대행할 권한, 이사회의 구성원으로서 회사업무의 중요사항 결의에 참여할 권한을 부여하고 있으나 비등기임원의 업무분장에 관하여는 아무런 규정을 두지 않아 등기임원과 비등기임원에 관하여 그 임기, 업무내용과 권한 등에 있어서 달리 취급하고 있는 사실(기록 132, 133쪽 참조)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 청구는 등기임원과 비등기임원 사이에 그 퇴직금과 보수에 관하여 동등한 처우를 하고 있기는 하나, 상법상 이사회에 참석하여 회사의 업무에 관한 중요한 사항의 결의에 참여할 권한 등은 등기임원에게만 이를 부여함으로써 등기임원과 비등기임원 사이에 업무수행권한에 있어서 명백히 구별하고 있음을 알 수 있다.  그렇다면 청구의 등기임원과 비등기임원 사이에 업무수행권한에 있어서 아무런 차별이 없다고 한 원심의 사실인정 및 판단은 위와 같은 상법상 이사의 직무권한에 관한 법리를 오해함과 동시에 채증법칙에 위반하여 사실오인의 위법을 저지른 것이다.  다. 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조). 그러나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다( 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조).  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고 1은 비등기이사로 입사하여 재무담당 상무로서 자금관리를 담당하였고 등기이사로 선임된 후에도 위와 같은 내용의 직무를 수행하였으며 그 이후 퇴직일까지는 감사로 선임되어 한 달 남짓 근무한 사실, 원고 2는 비등기임원으로서 대구지역 토목담당 이사 및 상무이사로, 원고 3은 역시 비등기임원으로서 대구지역 공사담당 이사로 각 근무한 사실, 한편 원고들은 위와 같이 청구의 임원으로 근무하면서 매월 정액의 월급여와 상여금을 지급받은 사실, 청구의 임원 중 회장은 대주주인 소외 2었고, 회장과 부회장이 청구의 대표이사로서 회사의 업무집행권 및 대표권을 가지고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같은 청구의 비등기임원의 지위, 상법상 이사와 명목상의 이사와의 업무수행권한의 차이 등과 함께 위 인정 사실을 종합하여 보면, (1) 우선 원고 1의 경우 비등기이사로 근무한 기간과 원고 2, 원고 3의 전 근무기간 동안에 원고들의 이사 또는 이사대우라는 지위는 상법상의 이사와 같은 위임관계가 아니라 형식적·명목적인 것으로서 실제로는 이사 또는 이사대우라는 직함을 가지고 회장 등 대표이사의 지휘·감독하에 각자 담당한 회사의 업무를 처리하고 이에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었던 것으로 보이고, (2) 한편, 원고 1이 등기이사와 감사로 선임되어 근무한 기간 동안에 원고 1은 청구로부터 상법상의 이사 또는 감사로서의 일정한 사무처리 위임을 받고 있었던 것으로서 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘·감독 아래에 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계가 아니라고 할 것이나, 기록에 의하면, 원고 1은, 그가 등기이사와 감사로 선임된 이후에도 이사 또는 감사로서의 직무 이외에 대표이사 등의 지시에 따라 일정한 노무를 담당하면서 그 대가로 보수를 지급받아 왔다고 주장하는 한편, 청구의 정관은 비등기이사와 등기이사에 대하여 같은 임원으로서 그 보수에 있어서 동일한 처우를 하고 있고 이에 따라 원고 1은 비등기이사에서 등기이사를 거쳐 감사로 선임된 이후에도 회사에서의 지위에 별다른 변동이 없이 정액의 보수를 지급받았음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원고 1이 비등기이사에서 등기이사 및 감사로 선임된 이후에도 상법상 이사, 감사로서의 위임사무 외에 종래에 담당하고 있던 업무를 대표이사와의 사용종속관계하에서 계속 유지하고 있었다고 볼 여지가 있으므로(위 원고의 감사로서의 재임기간은 한 달 남짓에 불과하다), 원심으로서는 원고 1이 등기이사와 감사로 선임된 기간에도 과연 종래와 같은 회사 업무를 담당하고 있었는지, 이에 관하여 대표이사와 사이에 사용종속관계가 있었는지, 이러한 노무에 대한 대가로 보수가 지급된 것인지 등 근로자의 인정에 전제가 되는 간접사실에 대하여 구체적으로 심리하여 원고 1이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만으로 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 퇴직금 채권이 공익채권임을 전제로 한 원고들의 청구를 모두 기각하였던바, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 그 결과 근로기준법상 근로자의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31440 판결 [감사선임등기][공1995.4.1.(989),1458] 【판시사항】 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자가 회사에 대하여 감사변경등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】 주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있으나, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 없다.  【참조조문】 상법 제40조, 제183조, 제317조 제2항, 제317조 제3항, 제415조, 제382조 제2항, 비송사건절차법 제204조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재기 외 2인 【피고, 상고인】 신신제약 주식회사 소송대리인 변호사 임기호 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.6. 선고 93나31209 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1점을 본다. 주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  한편, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수도 없다고 할 것이다.  그리하여, 원고가 피고 회사에 대하여 감사변경의 등기절차의 이행을 구하는 이 사건에 돌아가 살펴보건대, 원고가 위 등기청구권을 행사하기 위하여는 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다는 것만으로는 부족하고 나아가 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였음이 전제가 되어야 하는 것인데, 기록에 의하면 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였다고 인정할 만한 자료가 엿보이지 아니하므로, 원고주장과 같이 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다고 하더라도 아직 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하지 아니한 원고로서는 피고 회사에 대하여 임용계약에 기한 감사변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이, 위 임용계약의 존부에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 회사의 이 사건 주주총회에서 원고를 감사로 선임한 결의는 적법한 것이라 하여 곧바로 피고 회사가 원고에 대하여 위 주주총회에서의 감사선임결의를 원인으로 하는 감사선임등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하였거나 주주총회의 감사선임결의의 법적 성질 및 상업등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  (2) 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결 [주주총회결의부존재확인(본소)·주주권부존재확인(첨가)][공1992.3.1.(915),765] 【판시사항】 가. 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재된 경우 선임절차의 적법성 추정 여부 나. 이사(또는 감사)로 선임 또는 중임되어 온 자가 그를 이사(또는 감사)로 선임하는 주주총회결의가 부존재한다고 하더라도 퇴임이사(또는 퇴임감사)로서 계속 이사(또는 감사)로서의 권리, 의무를 가진다고 본 사례  다. 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가의 요건 【판결요지】 가. 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다고 할 것이다.  나. 수회에 걸쳐 이사(또는 감사)로 선임 또는 중임되어 온 자가 그를 다시 이사(또는 감사)로 선임하는 주주총회결의가 부존재한다고 하더라도 그 후임 이사(또는 감사)가 없는 결과가 되어 퇴임이사(또는 퇴임감사)로서 계속 이사(또는 감사)로서의 권리, 의무를 가진다고 본 사례. 다. 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우라야만 할 것이다.  【참조조문】 가. 상법 제317조, 제312조 나. 제386조 제1항, 제415조 다. 민사소송법 제72조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1983.12.27. 선고 83다카331 판결(공1984,316) 다. 대법원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공1990,1147) 1990.7.13. 선고 89다카20719,20726 판결(공1990,1695) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용철 【피고, 상고인 겸 피상고인】 신한모직가공주식회사 【피고보조참가인 겸 독립당사자참가인, 상고인】 주식회사 부일주택 소송대리인 변호사 서윤홍 【환송판결】 대법원 1990.6.26. 선고 89다카14240 판결 【원심판결】 대구고등법원 1990.12.20. 선고 90나3608,4854 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인과 독립당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고보조참가인과 독립당사자참가인의 상고이유를 함께 본다. (1) 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다 할 것인바(당원 1983.12.27.선고 83다카331 판결 참조), 갑 제1호증(법인등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 해산결의가 있었다는 당시에 이르기까지 원고가 피고 회사의 이사로 등재되어 있음이 명백하므로 원고는 특단의 사정이 없는 한 피고 회사의 적법한 이사로 추정된다고 할 것이다.  그리고 기록에 의하면, 원고가 이사로 취임하게 된 1983.2.6. 자 주주총회에서의 이사선임결의가 무효 또는 부존재라고 볼만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 이사가 임기만료 또는 사임으로 인하여 퇴임하더라도 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리, 의무를 가지는 것이고( 상법 제386조 제1항), 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고는 1969.3.18. 이래로 수회에 걸쳐 피고 회사의 이사로 선임 또는 중임되어 오다가 1981.2.6. 다시 이사로 중임된 것으로 법인등기부에 등재되어 있음을 알 수가 있으니 위 1983.2.6. 자 주주총회에서의 이사선임결의가 부존재한다고 하는 경우 원고의 후임 이사가 없는 결과가 되어 새로 이사가 선임되어 취임하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고는 퇴임이사로서 이 사건 해산결의가 있었다는 1985.6.18. 당시까지도 그 이사로서의 권리, 의무를 가진다고 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 해산결의 당시 원고를 피고 회사의 이사로 본 원심판결은 결국 정당하다고 할 것이고 거기에 소론과 같은 이유불비, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 원심은, 감사 1은 부존재한 1985.2.6. 자 피고 회사의 임시주주총회에서 감사로 선임되어 피고 회사를 대표할 자격이 없고 따라서 그의 자백은 무효라는 피고측의 주장에 대하여, 이사나 감사선임결의무효 또는 부존재확인청구의 소에서 그 결의무효 또는 부존재를 확인하는 판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사나 감사가 그 판결확정 전에 회사의 대표자로서 한 소송행위에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이고, 피고 회사의 감사로서 이 사건 소송에서 피고 회사의 대표자인 위 감사 1이 자백을 하기 전에 그에 대한 위 1985.2.6. 자 감사선임결의의 부존재를 확인하는 판결이 확정되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척함으로써 마치 주주총회결의의 무효 또는 부존재의 주장은 소로써만 주장할 수 있는 듯한 취지의 판시를 한 것으로 보여져 그대로 옳다고 할 수 없음은 소론과 같다.  한편 기록에 의하면 이 사건 해산결의가 있었다는 1985.6.18.까지도 위 감사 1은 피고 회사의 감사로 법인등기부에 등재되어 있음을 알 수 있고, 위 감사 1이 마지막으로 감사로 취임하게 된 1985.2.6. 자 주주총회의 감사중임결의가 무효 또는 부존재라고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 감사가 임기만료 또는 사임으로 인하여 퇴임하더라도 새로 선임된 감사가 취임할 때까지 감사로서의 권리, 의무를 가진다고 할 것인데( 상법 제415조, 제386조 제1항), 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 감사 1은 1979.7.20. 이래로 수회에 걸쳐 피고 회사의 감사로 선임 또는 중임되어 오다가 1984.2.6. 다시 감사로 중임된 것으로 법인등기부에 등재되어 있음을 알 수 있으므로 위 1985.2.6. 자 주주총회의 감사중임결의가 부존재한다고 하는 경우 위 감사 1의 후임 감사가 없는 결과가 되어 새로 감사가 선임되어 취임하였다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 감사 1은 퇴임감사로서 계속 감사로서의 권리, 의무를 가진다고 할 것이므로 이사인 원고가 피고회사를 상대로 한 본소송에서 별다른 사정이 없는 한 위 감사 1은 피고 회사의 적법한 대표자로 보아야 할 것이고, 따라서 그의 자백은 피고의 자백으로서 무효로 볼 수 없다 할 것이어서 위 감사 1을 피고 회사의 대표자로 보고 그의 자백은 무효가 아니라고 본 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 원심의 위와 같은 잘못은 원심판결의 결과에는 영향이 없으므로 소론과 같은 법리오해의 주장은 채용될 수가 없으며, 또한 거기에 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우라야만 할 것이다(당원 1990.7.13. 선고 89다카20719,20726 판결; 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결 등 참조).  원심이 같은 취지하에서 원고와 피고와의 이 사건 소송이 사해소송이고, 그 소송의 결과 참가인의 권리 등이 침해될 염려가 있다고 인정할 만한 자료가 없다고 하여 참가인의 이 사건 독립당사자참가의 소를 부적법한 것으로 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자인 독립당사자참가인과 피고보조참가인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카331 판결 [손해배상][집31(6)민,122;공1984.3.1.(723),316] 【판시사항】 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재된 경우 선임절차의 적법성 추정여부 【판결요지】 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다.  【참조조문】 상법 제317조, 제312조 【참조판례】 1959.7.23. 선고 4291민상759,760 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 문양 【원심판결】 대구고등법원 1983.1.12. 선고 81나891 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고들은 1968.7.1 이전부터 1970.12.31이 경과하도록 소외 대명모방주식회사의 이사 또는 감사인 것으로 같은 회사의 법인등기부에 등재되어 있음이 명백하므로 특단의 사정이 없는 한 피고들은 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다 할 것이다.  그런데, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 위 소외 회사는 1954.9.18. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등의 원시 주주로 되어 설립된 회사로서 그 설립 당시 1주당 액면 1,000환(당시 화폐, 이하 같다)으로 된 주식 10,000주를 발행하였다가 1955.10.12 자본금을 90,000,000환으로 증자하여 그 발행주식수가 90,000주로 되고 그중 45,000주는 위 원시주주 중 소외 1, 소외 2의, 나머지 45,000주는 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 소유로 되었으나 위 주식 90,000주는 이에 대한 주권이 발행되지 아니한 상태에서 1960.7.부터 1963.6.까지 사이에 4회에 걸쳐 모두 양도되어 그 중 49,500주는 망 소외 6 및 피고 1, 피고 5, 피고 8, 소외 7의, 22,500주는 피고 2, 피고 9의 18,000주는 피고 3, 피고 6의 각 소유로 되었고 위 망인 및 피고들은 주권 발행전의 주식을 양수한 자들로서 주주가 아님에도 불구하고 마치 적법한 주주인양 행세하여 1963.7.경 임시주주총회를 열어 거기에서 피고들을 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임한 후 같은 해 8.7 그 선임등기를 경료한 사실을 인정하고 따라서 피고들은 주주아닌 자들만이 모여 개최한 임시주주총회에서 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임되었으므로 같은 회사의 적법한 이사 또는 감사가 될 수 없다는 판단하에 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보아도 피고들이 1963.7.경 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임되었다거나 그 당시의 발행주식 총수가 90,000주이고 원판시와 같은 경위로 위 주식전부가 망 소외 6 및 피고들에게 양도되었으며 원시주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 피고들이 이사 또는 감사로 선출되었음을 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 원심거시 증거중 위 소외 회사의 법인등기부등본(을 제4내지 6호증)의 기재에 의하면 1963.7. 경에는 이미 수차에 걸친 증자 결의를 거쳐 위 소외 회사의 발행주식 총수가 60만주로 증가되어 있음을 엿볼 수 있으므로 같은 회사의 법인등기부나 주주총회 결의록 등을 통하여 피고들을 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임 결의한 시기와 그 당시의 발행주식 총수 및 위 선임결의에 참여한 주주의 자격 등이 밝혀지지 않는 이상(원고 제출의 상고이유서에 첨부된 법인등기부등본에 의하면 원판시 사실과는 달리 피고 7을 제외한 나머지 피고들을 1963.1.18위 소외 회사의 이사 또는 감사로 취임하여 같은 해 2.5 그 등기가 마쳐졌고 그 발행주식 총수 및 자본금 총액은 회사 설립후 4차에 걸친 증자결의를 거쳐 1961.10.1 현재 액면 1,000환의 보통주식 60만주가 발행되어 자본금 총액이 6억환으로 증가되었음을 알 수 있다) 피고들이 주주아닌 자들만이 모여 개최한 임시주주 총회에서 이사 또는 감사로 선출되었다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심판결은 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정한 결과 위 소외 회사의 적법한 이사 또는 감사로 추정되는 피고들의 자격을 부인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이러한 위법사유는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것이 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환