일부 공동상속인이 등기부상에 기재되지 않더라도 특별한 사정이 없는 한 그 공동상속인으로서 권리를 부정할 수 없다.

대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결
[공유물분할등][집26(1)민,32;공1978.3.15.(580),10609]

【판시사항】

등기부에 기재되지 아니한 공동상속인의 권리

【판결요지】

공동상속인들 가운데 일부가 등기부에 공동상속인으로 기재되어 있지 않더라도 특별한 사정이 없는 한 그의 공동상속인으로서의 권리를 부정할 수 없다.

【참조조문】
민법 제1006조

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 피고들 소송대리인 변호사 박찬일
【원 판 결】 광주고등법원 1977.9.21. 선고 76나493 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】

1. 갑2, 3호증(동 각호증은 모두 원심이 인용하고 있다)의 기재에 의하면 망 소외 1은 망 소외 2(원심판결에는 ○○○으로 표시되어 있으나 소외 2의 오기로 인정된다)의 자(자)이고, 위 소외 1은 1953.1.9 사망하였는바, 그 사망당시 동인에게는 처 소외 3과의 사이에 장녀 소외 4, 차녀 소외 5, 장남 소외 6이 있었으며, 위 소외 2는 1969.12.12에 사망한 사실을 엿볼 수 있는 바이므로 위 소외 4, 소외 5, 소외 6은 위 망 소외 1의 순위에 갈음하여 망 소외 2의 재산을 상속(대습상속)하였다고 할 것이므로 동 소외인 등은 이건 부동산에 대하여도 타상속인과 공동으로 위 망 소외 1의 순위에 갈음하여 공동상속인이 되었다고 하여야 할 것이며, 한편 원심이 인용하고 있는 갑 1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 이건 부동산에 대하여 피고 1, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 피고 2 앞으로 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 되었으며, 그후 소외 8은 소외 9, 소외 10의 각 지분전부를 매수하여 자기지분과 같이 그 전부를 원고에 매도하고, 그의 이전등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있다. 

과연 그렇다면 기록을 정사하여도 위 소외 4, 소외 5, 소외 6이 이건 부동산에 대하여 상속을 포기하였거나 기타 상속인으로서 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 등기부의 기재만을 이유로 하고 이건 부동산에 대한 위 소외인 등의 공동상속인으로서의 권리를 부정할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 동 소외인 등의 대습상속에 관한 피고소송대리인의 주장(1심 7차 공판기일에서 진술된 1976. 4.27 접수, 피고소송대리인의 준비서면 참조)에 대하여 하등에 판단을 함이 없이 등기부에 원고와 피고등의 소유명의로 등재되어 있다고 해서 곧 동인등만의 공유로 추정하고, 동 추정을 전제로 하고 분할절차를 취한 것은 위법이라고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 취지로 볼 수 있는 상고 논지는 이유있다고 할 것이다. (더구나 공유물분할청구에 있어서는 반드시 타공유자 전원을 공동피고로 하여야 할 것이고, 당사자적격에 관해서는 직권으로 조사할 사항이라고 할 것이다). 

2. 공유물분할청구에 의하여 법원이 공유물을 분할함에 있어서는 현물로 분할하는 것을 원칙으로 하되 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가격이 감손될 염려가 있는 때에는 경매의 방법에 의하는 외에 하등 제한이 없으므로 분할 전에 반드시 쌍방을 소환하여 화해를 권고하지 아니하면 안될 이유는 없는 것인즉, 사전화해를 권고하지 아니한 위법의 흠이 있다는 논지는 받아들일바 못된다. 

3. 이건 상고는 위 1의 이유에 의하여 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

청주지법 1988. 12. 9. 선고 88가단2601 판결 : 확정 [소유권이전등기말소][하집1988(3.4),343] 【판시사항】 등기부상 권리변동일자에 연속성이 없는 경우 그 등기의 추정력 유무(소극) 【판결요지】 부동산등기의 추정력이란 형식상 적법한 등기가 등기부에 등재된 이상 등기부상의 법률관계가 실체법상으로도 존재하는 것으로 확정되는 효력으로서 이러한 효력이 인정되기 위하여는 등기부상으로도 각 등기의 원인일자, 권리변동의 경위, 태양이 시기적으로 연속될 수 있어야 하므로 그 등기와 직전등기와의 사이에 시기적연속성이 없는 경우 등기로서의 추정력도 인정될 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1978.1.17. 선고 77다1977 판결(요민Ⅰ 민법 제269조(11) 534면 카11709 집26①민32 공580호 10609) 1982.9.14. 선고 82다카134 판결(요민Ⅰ 민법 제186조(88) 305면 집30③민53 공692호941)  【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 청원농지개량조합 【주 문】 1. 피고는 원고에게 충북 청원군 (주소 생략) 유지 527평에 관하여 청주지방법원 1976.7.26. 접수 제20797호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 주위적청구로써 주문과 같은 판결을, 예비적청구로써 피고는 원고에게 주문 제1항 기재의 부동산에 관하여 1983.12.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 각 구하다. 【이 유】 먼저 주위적청구에 관하여 본다. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 충북 청원군 (주소 생략) 유지 527평에 관하여 청주지방법원 1947.2.21. 접수 제1531호로 소외 1 명의의, 같은 법원 1974.12.30. 접수 제28986호로 같은 달 20. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없으며, 또한 위 토지에 관하여 원고 명의의 위 등기에 뒤이어 같은 법원 1976.7.26. 접수 제20797호로 1956.3.20. 토지수용을 원인으로 한 피고조합 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.  원고는 이 사건 주위적청구원인으로서, 피고조합은 1962.1.21. 설립되었으므로 그 설립 이전인 1956.3.20.의 토지수용을 원인으로 하여 경료된 피고조합 명의의 위 등기는 당연히 원인무효이고, 가사 그렇지 않더라도 위 토지는 소외 1이 소유하던 때로부터 지금까지 전혀 수용된 사실이 없음에도 피고조합은 원고 명의의 위 등기에 뒤이어 그 등기 이전인 1956.3.20.의 토지수용을 원인으로 피고조합 명의의 위 등기를 경료하였으니 피고조합 명의의 위 등기는 추정력이 없을 뿐만 아니라 원인무효라고 주장한다.  살피건대, 우선 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(조합등기부등본), 을 제2, 3호증(각 수리조합 합병인가), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(조합합병인가표지), 2(수리조합기안용지), 3(첨부서류목록), 4(합병이유), 5(수리조합 합병원칙)의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 조선수리조합령에 따라 1920.7.경부터 1956.11.경까지 사이에 설립된 명암제수리조합, 청미수리조합, 소로수리조합, 청북수리조합, 오창수리조합이 1961.11.30. 청원수리조합으로 합병 설립되었고 이는 토지개량사업법(법률 제948호)에 따라 1961.12.31. 청원토지개량조합으로 개칭되었다가 다시 농촌근대화촉진법(법률 제2199호)에 따라 1970.2.1. 피고조합으로 개칭되었으나 법인등기부상에는 피고조합이 1962.1.21. 설립인가를 받아 1973.8.1. 설립등기를 마친 것으로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거는 없는 바, 이에 의하면 피고조합은 1920.7.경부터 1956.11.경까지 사이에 설립된 위 5개수리조합의 권리 의무를 포괄승계하였다고 할 것이어서 피고조합의 법인등기부상 설립인가일이 1962.1.21. 이고 위 토지의 등기부상 수용일이 그보다 앞선 1956.3.20. 이라는 이유만으로는 피고조합 명의의 위 소유권이전등기를 당연히 원인무효라고 할 수 없으나, 한편 부동산등기의 추정력이란 형식상 적법한 등기가 등기부에 등재된 이상 등기부상의 법률관계가 실체법상으로도 존재하는 것으로 추정되는 효력으로서 이러한 효력이 인정되기 위하여는 등기부상으로도 각 등기의 원인일자, 권리변동의 경위, 태양이 시기적으로 연속될 수 있어야 할터인데, 위에서 본 바에 의하면 위 토지에 관하여 1974.12.20. 매매를 원인으로 하여 같은 달 30. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 상태에서 이를 말소시키지도 않고 이에 뒤이어 위 토지의 전 소유자인 소외 1 명의로 소유권이전등기되어 있던 때인 1956.3.20.에 피고조합이 시행하였다는 토지수용을 원인으로 하여 1976.7.26. 피고조합 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이니 이러한 피고조합 명의의 등기는 그 원인일자, 경위, 태양에 있어 적전등기와의 사이에 시기적인 연속성이 없으므로 등기로서의 추정력도 인정될 수 없다 할 것이고, 따라서 위 등기의 유효를 주장하는 피고조합이 적법한 등기원인의 존재사실 또는 위 등기가 실체관계에 부합하는 사실을 스스로 입증하지 아니하면 위 등기는 원인무효라고 할 것인 바, 이에 일부 들어맞는 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 모자라고 달리 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없으니 결국 위 등기는 원인무효라고 할 것이다.  그렇다면, 피고는 원고에게 피고 명의의 위 등기를 말소할 의무가 있으므로 그 이행을 바라는 원고의 이 사건 주위적청구는 이유있다.  따라서, 원고의 나머지 청구에 관하여 판단할 필요없이 이 사건 주위적 청구를 받아들이고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박태동