제1 서론

제1 서론

 

1-1. 왜 유치권을 알아야  하는가 

1-2. 경매에 왜 손자병법이 유용한가

1-3. 유치권에서 판례는 반드시 넘어야 할 산이다. 

1-4. 판례는 읽을수록 맛이 우러나오는 명품이다

1-5.경매유치권을 둘러산 모든 관계인을 아군과 적군으로 나눠 선의의 전쟁 놀음을 해 보자. 

 

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제 1 서론 

 

민법 제320조(유치권) 제1항에 의하면 

1. 타인의 물건 또는 유가증권을 

2. 점유한 자는 

3. 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 

4. 채권이 

5. 변제기에 있는 경우에는 

6. 변제를 받을 때까지 

7. 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 


민법제320조 제2항에 의하면

8. 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.
  

민사집행법제91조 제5항

9. 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

 (그러나 유치권자가 경매의 매수인에게 직접 청구할 수 없다. 유치권자는 유치권으로 그 채권의 변제를 주장할 수만 있을 뿐이고, 이를 기반으로 경매의 매수인인 낙찰인에게 주장할 수 없다. 낙찰자도 위 유치권의 피담보채권을 변제하기 전에는 유치물이자 경매의 목적물인 부동산의 점유를 취득할 수 없다.

따라서 유치권의 성립조건고 유지존속해야할 조건에 대해 이해를 하여야 한다.) 

 

제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

 

제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

 

1-1 유치권을 왜 알아야 하는가 ?  

1-1-1. 유치권은 인수하는 권리이다.    

 인수주의란 경매 부동산이 매각이 되더라도 말소기준권리보다 앞선 부동산등기상의 권리들을 매수인이 인수한다는 원칙을 말한다. 이에 반하여 소멸주의는 경매로 부동산이 매각되었을 때 말소기준권리 이후의 모든 권리들을 소멸시킨다는 원칙이다.

  우리 민사집행법상 인수되는 권리는 유치권 이외에도 예고등기(2010.6. 폐지됨), 전소유자에 대한 가압류, 말소기준권리보다 앞선 일자에 설정된 용익물권 (전세권, 지역권, 지상권), 말소기준권리보다 앞선 일자에 설정된 가처분, 소유권이전청구권 보전가등기, 환매등기, 말소기준권리보다 앞선 일자로 대항력을 갖춘 임차인 등이 있다. 그런데, 위와 같이 인수되는 권리는 대부분 등기나 주민등록표에 의해 그 내용을 명확히 알 수 있는데 반해, 유치권은 등기 등의 공시의무가 없어 사실상 그 형태가 무한하다. 그 내용을 알기도 힘들고 법에서 강제하지도 않고 있다. 그래서 어떻게든 그 실체에 가까이 가야한다. 그만큼 매수인에게는 부담이 되는 권리이므로 제대로 알 필요가 있다. 

* 말소기준 권리 ; 임차권을 포함하여 등기부상 나타나는 모든 권리의 말소 여부 즉, 매수인이 인수할 것인지 여부를 판별하는데 기준이 되는 권리이다. 민사집행법상 저당권, (가)압류, 담보목적의 가등기, 경매개시결졍기입등기, 배당청구한 전세권(임차권)가 있다. 

*예고등기 ; 등기원인의 무효나 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복 소송이 제기된 경우에, 이를 제3자에게 경고하기 위하여 등기부 상에 행하는 등기. 

*가처분 ; 민사소송법에서 금전채권이 아닌 청구권에 대한 집행을 보전하거나 권리 관계의 다툼에 대하여 임시적인 지위를 정하기 위하여 법원이 행한느 일시적인 명령 

* 가등기 ; 본등기를 할 요건이 갖추어지지 못하였을 경우, 본등기의 순위를 보전하기 위하여 임시로 하는 등기이다. 본등기를 경료할 때에 그 순위는 가등기가 경료된 시점으로 한다. 
 
1-1-2. 유치권은 천변만화하는 권리이다.

앞에서 본 것처럼 유치권의 실체는 내보이지 않는다. 매각기일 현장에서 통상의 입찰 참가자가 볼 수 있는 것은 집행관이 작성한 부동산 현황 및 점유관계조사서, 감정평가사가 작성한 감정평가서, 그리고 법원에서 작성한 매각물건명세서 뿐이고 법원 검색 등을 통하여 유치권이 신고되었다는 것까지는 알 수 있으나 더 이상은 알 수 없다. 이후 우리의 발품과 정보력에 의지할 수 밖에 없다. 따라서 유치권을 제대로 알려면 이에 대한 충분한 지식과 법률관계를 알 필요가 있다.  

 

(유치권에 관련된 경매물건에서 유치권에 의한 최저매각가격에만 신경을 쓸 것은 아니다. 법원이 작성하거나 법원의 명령에 의해 작성된 서류들을 차분히 읽고 분석할 필요가 필요하다. 이는 비단 유치권을 주장하는 물건뿐만 아니라 모든 경매물건에 해당하는 것이다. 현장에 임하여 물건에 대해 나름 조사하여 분석할 필요는 모든 물건에 해당한다. 해당 물건의 실제 시장가격은 이제는 부동산실거래가격 사이트에서 쉽게 파악할 수 있다. 해당 매매물건이나 전월세 가격이 해당사이트에서 한 달 이내에 공시되기 때문에 해당 사이트를 기반으로 해당 지역의 공인중개사에게 문의하는 것은 참고자료로 이용한다.) 
 
1-1-3. 유치권은 일단 피하고 보고자 하는 권리이다. 

경매관련 책을 읽다보면 많은 전문가 분들이 유치권은 피하여 가는 것이 좋다는 식으로 글을 쓰는 것이 많다. 이것은 유치권이 그 만큼 복잡하고 위험부담이 많다는 뜻이지만 한편 그만큼 기회가 많다는 뜻도 된다. 따라서 용감하고 담대한 그래서 제대로 된 부자만이 들어갈 수 있는 권리이다. 또한 상당한 노력이 필요한 것도 사실이다.   

(유치권이 법원이 신고된 경우는 그래도 유치권존재 자체에 대하여 파악하기 용이하다. 그러나 신고안된 유치권은 현장에 가야만 파악이 가능하다. 진정한 유치권자라고 해도 법원에 신고된 유치권자와 신고안된 유치권자 사이에는 차후에 유치권에 대한 소송이 발생하면 신고된 유치권자가 좀더 유리한 것이 지금까지의 판레의 예라고 추정한다. 

본 블러그를 정리하는 본인도 유치권에 대해 좀더 깊이 있는 공부를 하고자 이렇게 하지만, 솔직히 유치권이 존재하거나 그 가능성이 높은 물건에 대해 경매입찰에 참여하라, 하지마라 하기 어렵다. 유치권 물건에 참여하든 하지 않든간에 유치권에 대해 기본적인 법적인 성격과 여러 가지 상황에 대한 대법원 판례를 참조하여 좀더 그 이해의 폭은 넓혀야 한다. 막연히 물건이 지리적 여건이 좋고 그 최저매각가격이 낮아서 좋다고 하더라도 유치권에 대해 폭이 넓으면 넓을수록 실수할 가능성이 낮다는 것이 본인의 생각이다.  

유치권이 신고된 물건의 최저가가 낮다고 하지만은 물건에 따라서 입찰보증금이 억대가 넘는 물건도 많다는 사실을 보면 유치권에 대해 좀더 파악해야 하는 것이다.

일단 유치권 관련한 것은 대부분 건설과 관련된 부동산에 해당하는 물건이 많다. 법원서류를 보더라도 해당 부동산에 대한 계약관계를 파악하기 어렵고, 해당 물건에 참여를 원하는 사람들도 해당 계약내용을 파악하기란 매우 어렵다. 따라서 법원 판례를 참고로 하여 많은 경우의 수에 대해 차분히 이해할 필요가 있다.) 

1-1-4. 유치권은 경매에 있어서의 묘미이다.  

유치권은 앞에서 본 것처럼 일정 형태의 정형이 없다. 그리고 법률관계와 관련된 지식도 제대로 정리된 것이 드문 것 같다. 그래서 과연 상대가 주장하는 유치권이 형태를 갖추고 있는지, 적법한지 여부는 계속 증거를 찾아가고 그림을 그려 보아야만 알 수 있다. 흔한 말로 현장답사, 발품으로 작품을 만들어 가는 과정이다. 그런데 뒤에서 보는 것처럼 제대로 된 유치권을 행사하는 경우는 거의 없다. 필자가 얼마 전 안산시에 있는 100여 세대가 들어 있는 복합 상가에 대하여 응찰해 볼까하여 여러 가지 자료를 수집하여 분석해 본 적이 있다. 그런데 대부분 정상적인 유치권이 없었고 사소한 권리로 유치권자라고 큰 소리치면서 크게 공갈치는 부류만 있는 것으로 보였다. 자신들이 모두 점유하고 있고 정상적인 유치권자라면서 자신들과 협상하여야 한다고 난리치는 이른바 채권단이 난무하고 있었다. 

남이 뭐라하든 냉철하게 자료를 모으고 이해관계를 정리하면서 권리를 분석해 보면 분명한 답이 나온다. 답답하면 전문가나 그 분야 경험자들의 조언을 얻어 가면 그만이다. 그만큼 유치권은 묘미가 있다. 물론 최종적인 승리는 법원을 통해서 판결로 할 수도 있지만, 그 기간을 비용이라 생각한다면 그것도 그리 비싸지 않다. 먼 안목으로 부딪쳐 보면 진실로 재미있는 게임이 될 수 있고 맛을 찾아 갈 수 있다.   

 

(유치권 대상인 부동산이 토지, 건물, 구분상가인지에 따라 그 분석 및 대응방식이 달라야 한다고 생각한다. 토지상에 건립 중에 중단된 물건은 토지에 부합되거나 종물일 가능성이 높고, 그렇지 않다면 법정지상권 성리 가능성 여부 등을 파악해야 한다. 건물인 경우에도 단독건물인지, 집합건물인지 따라 그 분석방법과 해석이 달라야 한다고 생각한다. 

구분상가의 임차인들이 주장하는 유익비, 필요비에 의한 유치권 주장은 성립될 가능성이 아주 희박하다는 판단이다. 상가의 임차인들은 자신들의 영업을 위해 설치한 것들이 건물의 객관적 가치를 상승시켰다고 생각하는 것이 보통이다. 상가의 임차인들이 주장하는 유익비, 필요비에 기인한 유치권에 대해서는 법원의 판례를 보면 그러한 사정은 인정되는 경우는 매우 드물고 대부분 배척된다. 

경매입찰인이나 경매의 매수인이 법적인 관점이나 태로로 일관되게 일을 처리하기는 힘들다. 경우에 따라서는 그들과 협상하여 원만하게 해결하는 것도 그 시간을 고려하면 유치권에 대한 확고하고 명확한 파악이 되어야만 그들과의 협상에서 우의를 점할 수 있다. 법정과정을 통해 문제를 해결한다고 하더라도 그 비용이나 시간을 고려하면 협상으로 해결하는 것도 결코 나쁘지만은 않다고 생각한다. 

그러나 부당하게 불이익을 당하지 않으려면 유치권에 대해 좀더 명확하게 자세한 조사를 통해 자신의 입장을 정리해야 한다.) 

1-1-5. 유치권은 위기의 권리이다. 위험과 기회가 함께 도사리고 있다.  

사실 유치권대상 경매물건은 유치권자가 점유하고 있어 매수인이 쉽사리 점유를 취득하기 어렵다고 인식한다. 그 결과 복잡함을 피하고자 하는 심리에 일단 수회 유찰이 되기 십상이다. 결국 소유자나 채무자 그리고 경매채권자만 불리해진다. 그 결과 낙찰가격은 떨어지기 마련이다. 

 그런데다 유치권은 신고하지도 등기하지도 않아도 된다. 매수인(낙찰자)이 점유를 요구할 때까지 아니 점유를 정당하게 박탈당가하기 전까지는 숨어 있어도 되는 권리이다. 역으로 위와 같은 불확실성, 비정형성을 이용해 가짜 내지 과장 유치권이 활동할 공간이 생긴다.  

  그리고 이 책 뒤에서 보듯이 유치권이 되느냐 되지 않느냐, 어느 범위까지 인정되느냐는 등 그 권리 관계를 확정하기란 쉽지 않다. 

  그러나 앞에서 본 것처럼 보통 사람들이 피하고 이미 유치권자의 점유로 가격이 떨어져 있고 권리 분석의 어려움이 있어 통상 낙찰가격은 내려가기 마련이다. 그래서 위와 같은 위험부담을 안고 응찰하는 경우에는  물론 위험부담은 되지만 한편으로는 이른바 대박을 노려볼 수 있는 기회도 되는 것이다. 

 

(유치권은 신고할 의무도 없을 뿐더라 경매법정에 신고한다고 하더라도 자신의 채권에 대한 증거자료를 체줄하는 등 일정 형식도 없다. 그래서 민법상 보도의 전가처럼 쓰이는 유치권에 대해 민사집행법상 경매법정에 한해서 유치권 성립이 증명되는 증거자료를 제출하는 등 일정 부분 제한을 두자는 의견들도 이미 제시되었지만, 민법상 인정된 유치권을 민사집행법상 경매법정에 한해 제한하는 것에 반대하는 법원의 입장으로 성사되지는 않았다. 

그러나 한 10여년 전부터 가장 유치권이나 유치권이 성립될 수 없는 경우에 유치권을 주장하는 경우에 법원에서 그 배척되는 경우가 많고, 잘못된 유치권 행사에 대해 검찰에서도 강하게 처벌하는 것이 많다는 생각이다. 사실 공사를 한 수급인이나 하수급인의 입장에서 실제로 공사를 하여 비용이 소요되었음에도 그 공사를 회수하지 못하는 점에서 좀 억울할 수 있지만, 그렇다고 해당 공사와 무관한 제3자에게 유치권을 주장하며 그 점유를 인도하지 않는 것은 매우 문제가 많다고 본다. 

공사를 실행한 수급인 등은 자신의 공사계약에 대해 자신의 책임을 져야한다. 수급인도 해당 공사에 대해 공사를 발주한 공급인의 채무상태에 대해서도 자세히 알아보고 공사에 임해야 한다. 주택이나 상가의 임차인들이 임대차계약에 대해 책임을 지듯이 공사의 수급인들도 자신의 책임하에 성사된 공사에 대해 그 책임을 져야한다는 것이 본인의 생각이다. 

전에 비해 이제는 경매에 대해 많은 사람들이 관심이 높고 전문지식을 갖는 사람들이 많아서 유치권이 성립되는 경우는 점점 적어지고 있다. 유치권이 있다고 주장하는  부동산에 대한 채권이 존재한다고 해도 해당 채권으로 유치권의 피담보채권으로 전부 인정되는 것도 아니다. 

앞으로는 남들보다 좀더 명확하고 정확하게 파악하는 입찰자만이 유치권 주장 부동산을 쉽게 취득하리라 본다.

유치권의 성립조건이 만족한다고 하더라도 유치권이 존속하기 위해서 유치권자도 역시 많은 노력과 비용을 들여야 하기 때문에 유치권이 성립한다고 하더라도 이를 유지하기 위하기란 결코 쉽지가 않다는 것이 본인의 생각이다. 따라서 유치권과 관련된 법원의 판례를 갖고 자신의 이해의 폭을 넓히고 지식을 넓혀야 한다는 생각에 본인이 본 서적을 구했고, 많은 분들에게 도움이 되었으면 하는 바람에 본인 블러그에 이렇게 글을 올리게 되었다.)
 

1-2.경매에 왜 손자병법이 유용한가 ?   

흔히 유치권, 법정지상권, 분묘기지권 등을 경매특수 물권이라 한다. 법원 경매 사이트에 들어가면 '유치권 성립여지 있음', '법정지상권 성립여지 있음', '분묘기지권 성립여지 있음'이라고 애매한 소리를 해대는데 그 이유는 무엇인가 ? 

경매를 규울하는 민사집행법 제91조 (인수주의와 잉여주의의 선택 등)는 인수주의와 잉여주의를 선택하여 아래와 같이 규정하고 있다. 

 

(법원의 조사에 의해 작성된 물건이 현황과 다르게 작성되어 이를 믿고 경매에 입한 입찰자가 손해를 본 경우에는 그 손해에 대해 책임을 져야하므로 법원에선 언제나 애매하게 적시하고 있다는 생각이다. 경매법원 역시 해당 유치권에 대해 판단할 권한이 없기 때문에 확정적으로 표시하기도 어렵다고 본다.) 
 

① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. 

(경매신청 채권자보다 선순위인 채권자들의 채권을 전부 배당하고도 경매신청(압류채권)자에게도 배당할 이익이 있어야 유효한 경매가 되고, 만일 배당할 금액이 없는 경우에는 경매는 압류채권자에게 통지한 후에 종료한다. 이를 무잉여경매라고 흔히들 말한다.) 

② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 

 

(단, 토지별도등기로서 구분건물이 성립하기 전에 토지만에 설정된 저당권도 전유부분과 대지사용권인 대지지분과 일괄매각되는 경우 원칙적으로 소멸된다. 단, 해당 집행법원에 의해 토지별도등기의 인수를 특별조건으로 하면 소멸되지 않고 매수인이 인수하게 된다. 단, 구분건물에서 전유부분과 그 대지권은 일체로서 매매해야 하므로 전유부분을 매수한 경우 그 대지권도 당연히 매수한 것으로 본다. 이 경우에도 대지권에 설정된 토지별도등기도 원칙적으로 말소되는 대상이다.)

③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. 

 

(소위 용익물권과 말소기준권리와의 관계에서 그 등기에 설정된 날짜를 기준으로 그 선후를 가린다. 따라서 용익물권이 말소기준권리보다 앞서 설정되고 등기부에 기입된 경우에 소멸하지 않고 제3자에게 대항할 수 있다. 단지, 채권적 성격의 전세권이나 임차권은 임차인의 대항력이 성립된 이후에 계약서에 확인날자를 받은 경우 그 날자를 기준으로 말소기준권리와 그 선후를 가린다.) 

④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. 

 

(용익물권자가 말소기준권리보다 선순위인 경우에는 경매의 매수인이 이를 인수한다. 단지, 전세권 및 임차인이 권리신고하고 배당을 신청한 경우에는 매수인이 인수하지 않고 소멸하게 된다.) 

⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 

 

  (경매의 매수인이 유치권으로 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다고 하여 실지로 그 변제를 해야만 하는 법적인 지위를 인수하는 것은 아니다. 또한 유치권자는 경매의 매수인에게 직접 그 담보채권의 변제를 청구할 수 없다. 그러나 적법한 유치권자인 경우 그 점유를 인수하지 않으면 경매의 매수인은 자신의 소유권을 완전하게 행사할 수 없으므로, 유치권으로 담보되는 채권을 변제해야만 유치권자가 그 점유를  매수인에게 인도할 것이다. 유치권자가 자신의 유치물을 보존 및 점유하기 위하야 소요된 경비에 대해 다시 유익비 및 필요비에 기한 유치권을 주장할 수 있지만, 그러기 전에 경비가 소요되므로 유치권자에게 역시 부담이 되는 것이라 본다.) 

 

즉, 위 조항은 우리 민사집행법이 인수주의를 선택하여 말소기준권리 보다 앞선 권리는 매수인이 인수하도록 하고 만약 위와 같은 절차를 거치고도 남는 것이 없어 경매신청 채권자에게 돌아갈 것이 없다면 경매절차를 진행하지 않겠다는 것이다. 그리고, 경매신청채권자에게 조금이라도 돌아갈 것이 있을 때 경매절차를 진행하겠다는 것이다. 그러면서 유치권으로 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다고 선언하고 있다. 

즉, 유치권은 낙찰로 소멸하는 것이 아니라 매수인이 그대로 책임을 인수하여 어떻게든 해결하지 아니하고는 완전한 소유권을 취득할 수 없다는 것이다.  
 
그런데 유치권이란 그 형태가 천변만화하여 그를 제대로 알기도 어렵다. 법이 정하는 명확한 형태가 있는 것이 아니라 혹은 이론에 의해 혹은 판례에 의해 혹은 해석에 의해 정하여져 있기 때문에 한마디로 애매모호하다. 오늘 괜찮은 유치권이 내일은 판례상 부인되기도 한다. 예컨데 하수급인 공사대금 채권에 대하여 대법원 2007.9.7 선고 2005다16942 판결이 나오기 전까지는 하수급인은 그가 점유하고 있는 세대에 대해서만 유치권이 성립하였고 그가 실제 점유하고 있지 않은 다른 세대에 대하여는 유치권이 성립하지 않는 것으로 생각해 왔다. 그래서 위 판결의 하급심(서울서부지법 2005.2.17선고 2004나1664판결)에서는 '피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다'고 판단하기까지 하였다. 엄청난 차이가 날 수 밖에 없는 판례로 이를 모르는 사람은 많은 피해를 볼 수도 있었을 것이다. 

 

(그러나 단순히 해당 주문만 보고 판단할 문제는 아니라는 판단이다. 하도급업체와 재하도급 업체와의 계약 내용등을 파악해야 한다. 해당 판례의 사실에 대해 파악해야만 실수를 하지 않는다. 하도급공사계약 내용과 그 공사대금의 지급방법에 대한 섬세한 주의가 필요하다는 생각이다. 위 필자의 서술내용대로 단순히 하도급업자가 유치권주장이 가능하다는 사실에 더해, 그  공사대금채권의 변제기가 언제인지, 그 지급방법은 어떻게 정했는지에 대해 좀더 세심한 이해가 필요하다는 생각이다. 판결내용에도 나오지만 하수급인과의 계약이 각 부분별 공정별 공사대금지급을 약속하였다면 본 판례는 성립하기 힘들다는 것이다. "이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상" 따라서 판결사항이나 판결요지만 볼 것이 아니라 대법원에서 그런 판단을 내리게 된 주요 이유에 대해서 알아야 한다는 것이 본인의 판단이댜. 이에 해당 판례를 본 블러그에 올리는 이유다) 

 

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) **************************************************************    서울서부지방법원 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 맹준호) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2005. 1. 20. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2004. 5. 20. 선고 2003가단37689 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 다음에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 소외 2(주민등록번호 : 생략)로부터 금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 그 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 인도를 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 2003. 5. 20.부터 위 부동산의 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인도청구부분 가. 청구원인에 대한 판단 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)은 원고의 소유인데, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  그렇다면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다. 나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 주택은 소외 2로부터 공사를 수급받아 새시 및 방화문 설치공사를 시행한 7동의 다세대주택 건물 중 하나인데, 소외 2로부터 지급받지 못한 공사대금이 아직 남아 있으므로 이를 지급받을 때까지는 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  (2) 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 4호증, 을 1호증, 을 3호증의 2, 을 4호증, 을 7호증의 2, 을 9, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  (가) 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략) 지상의 토지 소유자를 대표하는 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 대지상에 7동의 다세대주택(총 56세대)을 재건축하는 공사(이하 ‘재건축공사’라고 한다)를 도급주었다.  (나) 피고는 2002. 7.경 소외 2로부터 재건축공사 중 창호와 기타 잡철부분공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하도급받았는데, 그 공사대금의 지급에 관하여는 현금으로 50%를, 완공된 주택으로 50%를 지급받기로 약정하였다.  (다) 피고는 2003. 5.경 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사를 완료하였는데, 당시까지 소외 2로부터 지급받은 공사대금은 금 1억 1천만 원이었고, 피고와 소외 2는 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 소외 2는 위 대물변제약정을 이행하지 않았다.  (라) 원고는 2003. 4. 25. 위 재건축공사가 이루어진 부지상에 신축된 주택 중의 하나인 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가, 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 되었다.  (마) 한편, 피고는 소외 2로부터 총 공사대금 중 267,387,000원 중 금 157,387,000원을 지급받지 못하게 되자 2003. 5.경부터 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 재건축조합장인 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 피고는 당심 변론 종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고, 이 사건 주택만을 점유하고 있는데, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 금 3,542,263원이다.  (3) 판단   (가) 피보전채권의 발생 여부 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16219 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 잔존하고 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다.  이에 대하여 원고는, 가사 피고가 소외 2로부터 지급받지 못한 공사대금이 있다고 하더라도, 피고는 이미 현금으로 지급받은 공사대금을 제외한 나머지 공사대금은 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호로 대물변제받기로 하였으므로, 피고가 주장하는 공사대금채권은 특정물인 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 바뀌었고, 따라서 피고는 이 사건 주택에 대하여 유치권을 포함한 어떠한 권리도 주장할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 소외 2는 피고와 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 위 대물변제약정은 이행되지 않았는바, 우선 을 3호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 약정의 취지는 소외 2가 2003. 7. 30.까지 피고에 대한 공사대금채권을 완제하는 것을 전제로 하여 다만 이를 담보하기 위하여 위 각 부동산에 대한 대물변제약정을 체결한 것으로 봄이 상당한데, 소외 2는 위 약정에서 정하여진 기한내에 공사대금을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 비록 피고와 소외 2 사이에 위와 같은 대물변제약정이 있었다고 하더라도 그 약정이 현실로 이행되지 아니한 이상, 피고의 소외 2에 대한 공사대금채권이 위 약정으로 인하여 소멸되었다거나, 대물변제받기로 한 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 전화되었다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 불법 점유 여부 원고는, 이 사건 주택은 2003. 4. 1. 준공된 이래 원고 및 소외 1에 의해 이미 점유, 관리되고 있었는데, 피고는 2003. 4. 하순경부터 같은 해 5. 중순경 사이에 원고나 소외 1의 허락 없이 이 사건 주택의 현관잠금장치를 3회에 걸쳐 임의로 교체하면서 무단으로 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 따라서 이 사건 주택에 대한 피고의 점유는 불법점유에 해당하므로 피고는 이 사건 주택에 대한 적법한 유치권자가 될 수 없다고 주장한다.  살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 5호증, 갑 9호증의 2, 갑 10, 11, 12호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1과 당심 증인 소외 4의 각 증언은 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6의 각 증언에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2003. 5. 11.경 이 사건 재건축공사의 현장부장인 소외 5로부터 이 사건 주택을 포함한 다른 주택의 하자보수 요청을 받고 이를 위해 분양사무소 실장이었던 소외 7로부터 이 사건 주택 및 다른 주택의 열쇠를 교부받아 이 사건 주택에 대한 점유를 개시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 주택을 무단으로 점유하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.  (다) 유치권의 행사 범위 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 2에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 할 것이다.  다만, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액의 확정절차가 필요한바, 피고는 소외 2로부터 지급받지 못한 나머지 공사대금 전액을 피담보채권으로 주장하고 있으나, 유치권은 어떤 물건이나 유가증권으로 인하여 생긴 채권을 가진 채권자가 그 물건이나 유가증권을 점유하고 있다는 우연한 사정에 기하여 민법상 인정되는 법정담보물권으로서, 그 물건이나 유가증권의 소유자가 반드시 당해 채권관계의 채무자일 것을 요구하고 있지 아니하므로, 특히 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조는 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다’고 규정하고 있는바, 위 문언 자체의 해석에 의할지라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등을 고려하여 볼 때, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 금 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사에 대한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다.  (라) 소결론 그렇다면, 피고는 소외 2로부터 이 사건 주택에 대한 공사대금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.  2. 금원청구부분 가. 손해배상청구에 대한 판단 원고는 먼저, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 주택을 불법으로 점유함에 따라 이 사건 주택의 소유자인 원고는 월 차임 상당의 손해를 입고 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 이 사건 주택을 점유하기 시작한 2003. 5. 20.부터 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 적법한 점유권원인 유치권에 기하여 이 사건 주택을 점유하고 있으므로, 이러한 피고의 점유를 불법점유라고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 부당이득청구부분에 대한 판단 원고는 선택적으로, 피고의 점유가 유치권에 기한 것이라고 하더라도 이 사건 주택을 실제로 점유·사용하고 있는 이상 점유기간 동안의 사용이익에 해당하는 월 차임 상당의 금원은 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 유치권을 행사하는 방법으로 이 사건 주택을 계속하여 점유하고 있는 사실은 인정되나, 이를 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 이 사건 주택을 점유하고 있음으로 인하여 소유자인 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 하더라도, 피고에게 이 사건 주택에 대한 월 차임 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 그 인도를 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산표시 생략)] 판사   이근윤(재판장) 이준철 권양희

 

(유치권자는 원칙적으로 공사계약의 내용에 따른 유치권을 주장하여 그 공사비를 받아야 한다. 다만, 이와같은 점유자가 계약관계 등 적법한 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 하 ㄹ의무가 있는 경우에만 민법 제203조 제2항에 의거한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권이 성립한다. 일반적인 공사수급관계에서는 발생하지 않는다는 것이다.)

 

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준    (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.   그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 ************************************************************************    대구고등법원 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 남호진외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김성한) 【변론종결】 2008. 3. 20. 【제1심판결】 대구지방법원 2006. 9. 13. 선고 2005가합17314 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가. 동대구신용협동조합(이하 ‘동대구신협’이라 한다.)의 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 그날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다.)가 마쳐졌다.  나. 원고는 2001. 12. 20. 소외 1에게 270,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 이자 연 7.2%, 변제기 2004. 12. 20.로 정하여 대출하면서 이 사건 대출금을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 378,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 소외 1은 2001. 12. 20. 피고와의 사이에 이 사건 부동산 중 ‘건물 약 80평’에 관하여 임대차보증금을 8,000만 원으로 한 임대차계약서(이하, 그 내용이 되는 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)를 작성하여 확정일자를 받았다. 라. 피고는 2002. 10.경 이 사건 부동산의 리모델링공사 및 정원개조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.)를 실시하였다. 마. 소외 1이 이 사건 대출금의 이자를 연체하자, 원고는 2004. 10. 8. 이 사건 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 따라 그달 12. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차( 대구지방법원 2004타경70185호, 이하, ‘이 사건 경매절차’라 한다.)가 개시되었다.  바. 피고는 2004. 12. 3. 이 사건 경매절차에서 “자신이 임차인으로서 소외 1로부터 이 사건 공사의 공사비에 상당하는 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.”고 주장하면서 유치권 신고를 하였다.  사. 한편 소외 2는 피고의 시동생으로서 2004. 12.경 이 사건 경매절차에서 “자신이 소외 1로부터 2001. 12. 18. 이 사건 주택 중 1층 방 일부 및 지하 전부를 임대차보증금 5,000만 원에 임차하였다.”고 주장하면서 배당요구를 하였다.  2. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 본안전 항변으로, “피고가 행사하는 유치권의 존부는 그 행사에 의하여 인도청구를 저지당하는 소유자나 경락인과의 사이에서 확정되어야 할 법률문제이고, 설령 경매목적 부동산이 낮은 가격에 낙찰되어 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들 여지가 있다고 하더라도, 이는 사실상의 문제에 불과하고 현존하는 위험이나 불안으로 볼 수 없으므로, 유치권 행사에 관하여 제3자의 지위에 있을 뿐인 원고가 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고 분쟁해결의 유효·적절한 방법도 아니다.”라고 주장한다.  살피건대, 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고, 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고는, “피고는 소외 1의 명의를 빌려 이 사건 부동산을 매수하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약을 체결하고 겉으로 임차인으로 가장하였을 뿐 진정한 임차인이 아니므로, 소외 1에 대한 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.”고 주장한다.  (2) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다. (가) 먼저 소외 1은 한식당을 운영하려고 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하였고, 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 진정하게 임차하여 이 사건 공사를 실시하였다. 이로써 이 사건 부동산의 가치가 상승되어 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로, 원고는 임대인인 소외 1로부터 공사비용 상당의 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (나) 그 다음으로 만약 원고의 주장처럼 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁등기이고 이 사건 임대차계약이 가장행위로서 무효라고 하더라도, 피고와 소외 1 사이의 명의신탁은 이른바 ‘계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하므로, 피고는 소외 1의 물건을 점유하고 있는 것이고 또 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다. 따라서 피고가 그 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (다) 마지막으로 피고는 이 사건 부동산의 점유자로서 민법 제203조 제2항에 의하여 회복자에 대하여 유익비 상환청구를 할 수 있으므로, 이에 기한 유치권이 있다.  나. 임차인의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부에 관한 판단 (1) 살피건대, 갑 제1, 3, 4, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 8, 9, 을 제14, 15, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 4의 각 일부 증언, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  ① 피고와 그 남편 소외 5는 1975. 3. 15. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였는데, 그 무렵부터 이 사건 부동산이 1997. 5. 9. 피고의 동생인 소외 6에게, 1999. 5. 21. 동대구신협에 차례로 낙찰되고, 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 상황에서도 현재까지 약 30년간 계속하여 이 사건 부동산에 거주하여 왔다.  ② 피고 부부는 ○○호텔을 운영하는 소외 7 주식회사의 대주주이다. 소외 1은 ○○호텔에서 한식당을 운영하다가 2002. 6.경 폐업하였는데, 그 후에도 ○○호텔에 근무하면서 소외 7 주식회사의 이사로 등기되어 있었다.  ③ 소외 1은 이 사건 소유권이전등기 당시 임대차보증금 20,000,000원에 임차한 집에 거주하였던 데 반해, 이 사건 부동산은 고급 단독주택이다. 소외 1이 원고로부터 대출받은 이 사건 대출금 270,000,000원 외에 이 사건 부동산 구입자금으로 현실적으로 지출한 돈은 없고, 또 그 당시 소외 1에게는 이 사건 대출금의 이자를 납부할 자력이 없었다.  ④ 소외 1은 원고로부터 이 사건 대출을 받기 전날인 2001. 12. 19. 임대차관계를 조사하기 위해 방문한 원고의 직원 소외 8에게 임대차계약을 체결한 사실이 없다는 임대차계약확인서를 작성해 주었다. 소외 1이 2003. 2. 6. 지저새마을금고로부터 40,000,000원을 대출받았는데, 그 당시 소외 5는 임대차조사원에게 자신이 임대차계약 없이 무상으로 거주하고 있다고 확인해 주었다.  ⑤ 피고와 소외 2에 대해 별개로 임대차계약서가 작성되어 있으나, 주민등록이 함께 등재되어 있었고, 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 부동산 가운데 피고와 소외 2의 점유 부분이 별개로 구분되어 있지 않았고 소외 2가 실제로 거주하였다는 흔적도 없었다. 그리고 소외 2의 임대차계약서에는 작성일자가 ‘2001. 12. 18.’로, 임대차목적물이 ‘주택 약 30평’으로, 임대차보증금이 ‘5,000만 원’으로 기재되어 있고, 확정일자는 없다.  (2) 앞서 인정사실에서 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 부동산의 소유명의 변동 및 피고 부부의 거주이력, 소외 1의 경제적 능력 및 피고와의 관계, 임대차 조사 당시 소외 1과 피고 부부의 각 태도, 소외 2의 현실적 거주 여부에 관한 의문점, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 부동산 전체에 대하여 공사비 1억여 원 상당의 리모델링공사 및 정원개조공사를 하였고, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산의 일부인 건물 80평을 임대차보증금 8,000만 원에 임차하였다는 것인데, 그럼에도 불구하고 피고가 임차인으로서 이 사건 부동산 전체에 대하여 임대차보증금 8,000만 원보다 훨씬 더 많은 1억여 원 상당의 공사비를 들여서 전면적인 보수·개조공사를 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피고 및 소외 1이 이 사건 부동산의 구입대금으로 사용하였다고 주장하는 피고 및 소외 2의 보증금 8,000만 원과 5,000만 원은 2001. 9. 6.부터 그해 12. 20.까지 수차례에 걸쳐 소외 1 명의의 통장에 입금되었는데(을 제9, 20, 29호증), 그 입금시기는 소외 1과 피고, 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 각 임대차계약서의 작성일이자 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 경료된 2001. 12. 20. 이전인 점, 호텔건물의 일부를 임차하여 한식당을 운영하는 사람의 입장에서 호텔의 사주가 거주하는 주택을 한식당 용도로 매수한다는 것은 사회통념상 수긍하기 어려운 점, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자가 2001. 12. 20.로서 이 사건 부동산에 관한 소외 1과 동대구신협 사이의 매매계약 체결일 및 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기의 접수일자와 동일하고, 더 나아가 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자는 2001. 12. 18.로서 그 보다 앞서는데, 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다는 소외 1이 이 사건 부동산을 매수하기 전 또는 이를 매수하는 당일 이 사건 부동산을 임대하였다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점, 또 피고는 소외 1의 부탁에 따라 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영할 수 있도록 그 개조공사를 하고 소외 1로부터 그 공사대금을 지급받기로 하였다고 주장하고 있지만, 임차인이 임대인의 영업을 위하여 임대차 목적부동산에 관한 개조공사를 한다는 것은 건전한 상식에 비추어 쉽게 인정하기 어려운 점, 피고와 소외 1은 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하고 있으나 소외 1이 이 사건 부동산을 매수한 2001. 12. 20.부터 약 3년이 경과한 이 사건 경매신청일인 2004. 10. 8.까지 이 사건 부동산에서 한식당을 운영한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외 1을 내세워 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 매매대금도 소외 1로 하여금 원고로부터 대출을 받게 하여 조달하였으며, 나아가 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 겉으로 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 봄이 상당하고, 그 반면 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 다른 일부 증언은 이를 믿기 어려우며, 그 밖에 달리 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  (3) 따라서 이 사건 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.  나. 매매대금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 존부 만약 이 사건에 있어서 피고가 소외 1 명의로 동대구신협과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다면, 이는 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 다른 한편 매도인인 동대구신협이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하고, 피고는 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다 할 것이다. 그리고 소외 1과의 사이에서 피고에게만 먼저 이 사건 부동산 인도의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 피고가 소외 1로부터 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있는 동시이행항변권을 취득할 수는 있다 할 것이다. 그러나 피고가 소외 1에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권은 민법 제320조 제1항이 정한 “물건에 관하여 생긴 채권”이라고 볼 수 없어 이에 기하여 물권인 유치권을 행사할 수는 없다 할 것이다.  다. 점유자의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부 한편 민법 제320조 제1항에 의하면 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조). 그리고 민법 제203조 제1, 2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이른다 할 것이다. 설령 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당하여 이 사건 부동산의 소유권이 소외 1에게 있고, 피고가 점유자로서 이 사건 부동산에 관하여 보수·개조공사를 시행하였다고 하더라도 그로 인한 피고의 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권은 현재까지 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이 사건 부동산을 인도였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 아직 변제기에 이르기는커녕 발생하지도 않았다. 따라서 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이를 인도하지 아니한 현재상태에서는 이 사건 부동산의 점유자로서 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장도 이를 받아들일 수 없다.  다만 피고가 장차 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받게 된 경우 소외 1 등 회복자에 대하여 점유자의 비용상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지의 여부는 그 시점에 이르러 판단할 문제이다.  라. 소결론 그러므로 이 사건 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하고 있으므로, 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   이기광(재판장) 박치봉 한재봉

 

(아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 시공사가 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권을 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례이다.

유치권은 이렇듯 어떤 계약내용을 맺었느냐에 따라서 성립하기도 하고, 성립하지 않기도 한다. 포괄적 의미로 유치권의 성립에 대한 이해를 한다면 이는 상당히 문제가 있는 접근방식이라 본다.)

 

서울동부지법 2009. 6. 26. 선고 2008가합13140 판결 [건물명도등] 항소[각공2009하,1362] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에서 유치권의 피담보채권으로 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용됨이 원칙이다. 그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있으므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한되고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.  [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 시공사가 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권을 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제105조, 제320조 제1항, 제321조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴) 【피 고】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 박노원외 1인) 【변론종결】 2009. 4. 17. 【주 문】 1. 피고 1 주식회사는 원고로부터 21,148,400원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 1/2은 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 2억 46,621,800원 및 이에 대하여 2009. 3. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 2009. 3. 25.부터 위 부동산 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고 1 주식회사는 2003. 12. 16. 피고 2 주식회사와 사이에, 피고 1 주식회사가 시행자로서 서울 송파구 (이하 생략) 외 5필지 지상에 신축, 분양하는 지하 3층, 지상 20층 규모의 공동주택인 ‘ ○○ 아파트’(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축공사에 관하여 공사금액 154억 2,300원(부가가치세 별도)의 가계약을 체결한 다음, 2005. 5. 18. 공사대금 210억 81,662,200원(부가가치세 별도)[평당 460만 원, 이후 2007. 11. 19. 최종 공사금액 217억 17,413,546원(부가가치세 별도)으로 증액되었다]의 본 도급계약을 체결하면서, 위 공사대금의 지급이 지연될 경우 연 12%의 비율로 계산한 연체이자를 가산 지급하기로 약정하였다. 이에 피고 2 주식회사는 2005. 5. 12. 위 공사에 착공하여 2007. 11. 26.경 완공한 다음, 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받았고, 이후 2007. 12. 26. 피고 1 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었다.  나. 원고는 2005. 6. 28.경 피고 1 주식회사와 사이에, 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘2002호’라고 한다)을 아래와 같이 분양대금 17억 40,718,000원에 분양받기로 하는 내용의 ○○ 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 피고 2 주식회사는 위 시공사 지위에서 위 계약서에 기명, 날인하였다.  (1) 분양대금은 17억 40,718,000원으로 하고, 원고는 1회 계약금 1억 74,071,800원은 계약시에, 2회 계약금 1억 74,071,800원은 2005. 9. 15.에, 1차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 1. 15.에, 2차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 5. 15.에, 3차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 9. 15.에, 4차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 1. 15.에, 5차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 5. 15.에, 6차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 9. 15.에, 잔금 3억 48,143,600원은 입주 지정일에 각 납부하되, 피고 1 주식회사가 지정한 은행의 계좌(조흥은행 : 생략, 예금주 : 피고 2 주식회사)에 무통장 입금의 방법으로 납부하여야 하며, 피고 1 주식회사의 직원은 공급금액을 직접 수납하지 않고 원고가 무통장 입금증이 없을 경우에는 공급금액이 납부된 것으로 인정받을 수 없다(공급계약서 제1조 제1항, 제2항, 제6항).  (2) 입주예정기일 : 2007. 11.(공급계약서 제2조) (3) 원고는 중도금 및 잔금 지급을 지연하였을 경우 그 연체일수에 다음의 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다. 즉 연체요율은 1개월 미만 연체시에는 연 10.59%, 1개월 이상 3개월 미만 연체시에는 연 13.59%, 3개월 초과 6개월 이하 연체시에는 연 14.59%, 6개월 이상 연체시에는 연 15.59%로 한다. 피고 1 주식회사는 공급계약서에 정한 입주예정기일에 입주를 시키지 못할 경우에는 기납부한 계약금 및 중도금에 대하여 위 연체요율에 의거하여 원고에게 지체보상금을 지급하거나 공금금액 잔여금액에서 공제한다(공급계약서 제11조 제1, 3항).  다. 이후 원고는 피고 2 주식회사 명의의 위 분양대금 입금계좌에 2005. 6. 28. 1차 계약금 1억 74,071,800원, 2005. 7. 5. 2차 계약금 1억 74,071,800원, 2006. 3. 14. 1차 중도금 1억 74,071,800원 등 합계 5억 22,215,400원을 입금하였다.  라. 피고 1 주식회사는 2008. 1. 7. 원고에게 이 사건 아파트 2002호에 관하여 2005. 6. 28. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 아파트 공사대금을 일부 지급받지 못하였으므로 공사대금을 전부 지급받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하면서 2008. 1. 8. 위 2002호의 현관에 쇠파이프를 용접하여 장애물을 설치한 후 원고를 포함한 다른 사람의 출입을 금하는 방식으로 현재까지 위 2002호를 배타적으로 점유, 관리하여 오고 있다.  마. 한편, 피고 1 주식회사는 동우개발 주식회사를 이 사건 아파트의 관리업체로 지정하였고, 이에 위 회사는 2007. 12. 1.부터 2008. 1. 15.까지 45일간을 입주지정기간으로 공고하였다.  [인정 근거 : 갑 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2, 3호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지] 2. 피고 1 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 및 쟁점의 정리 (1) 원고의 주장 원고는 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 위 피고 2 주식회사 명의의 계좌로 입금하였고, 10억 원은 원고의 아버지인 소외 1이 피고 1 주식회사에 대하여 가지고 있던 토지 매매대금 채권 10억 원과 상계하였으며, 1억 65,502,600원은 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사에게 이를 지급하였다. 또한, 원고가 나머지 분양대금인 5,300만 원(17억 40,718,000원 - 5억 22,215,400원 - 10억 원 - 1억 65,502,600원)을 실제로 지급하지는 않았으나, ① 위 2002호에는 31,851,600원 상당의 미시공 부분 및 하자가 있고, ② 위 2002호의 인도지연으로 위 입주지정기일 만기인 2008. 1. 15.부터 원고가 구하는 2009. 3. 24.까지 공급계약서 제11조 제1항, 제3항에 따라 아래에서 보는 바와 같은 지체보상금 2억 67,770,200원이 발생하였으므로, 이를 위 5,300만 원에서 각 공제하면 원고의 위 분양 잔대금은 모두 소멸하였고, 따라서 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호를 인도하고, 2009. 3. 24.까지 발생한 지체보상금 잔액 2억 46,621,800원[2억 67,770,200원 － (분양잔금 53,000,000원 － 미시공 부분 및 하자 보수비용 31,851,600원)]과 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원(15억 22,215,400원 × 0.1559)의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.    한편, 원고가 2008. 3. 21. 피고 1 주식회사로부터 2008. 1. 8.자 1억 65,502,600원을 반환받은 것은 사실이나, 이는 피고 1 주식회사가 원고와 사이에, 2002호가 이 사건 아파트의 최상층에 위치한다는 이유로 다른 호수보다 분양가액을 500만 원 내지 700만 원 높게 책정하는 대신 위 2002호에 설치하기로 약정한 ‘16평 규모의 다락방’을 설치하지 아니한 때문에 위 다락방설치 공사대금으로 위 금액 상당을 원고의 분양대금에서 공제하기로 합의한 때문이었으므로, 위 반환금액을 원고의 지급액에서 공제할 수 없다.  (2) 피고 1 주식회사의 주장 피고 1 주식회사는 원고로부터 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 실제 지급받고, 10억 원은 원고의 아버지가 피고 1 주식회사에 대하여 갖는 이 사건 아파트 부지의 매매 잔금 10억 원과 상계처리하는 방식으로 이를 지급받았다. 피고 1 주식회사가 2008. 1. 8. 원고로부터 위 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금받은 바 있으나, 이후 원고가 이를 직접 피고 2 주식회사에게 공탁하겠다고 하여 위 1억 65,502,600원을 반환하였으므로, 결국 원고로부터 15억 22,215,400원만 지급받은 셈이 되어 미지급 분양대금은 2억 18,502,600원이 되었다(17억 40,718,000원 - 15억 22,215,400원). 또한, 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호에 다락방을 설치하여 준다고 약정한 바 없을 뿐만 아니라, 위 다락방 공사비용이 원고의 분양대금에 반영된 바도 없으며, 1억 65,502,600원 만큼을 위 다락방 공사비용으로 공제하기로 합의한 바 없다. 그리고 위 2002호의 바닥을 ‘대리석’ 마루로 시공하기로 하였으나, 원고의 요청으로 ‘마루’로 대체하면서 그로 인한 공사비용을 원고가 전액 부담하기로 하였으므로 피고 1 주식회사에게 위 마루 부분의 미시공에 따른 손해배상책임이 있다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 하자 부분은 이를 모두 인정할 수 없다. 결국, 원고가 위 분양대금 중 2억 18,502,600원을 지급하지 않고 있는 이상 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 원고가 주장하는 지체보상금도 발생하지 않았다.  (3) 쟁점의 정리 따라서 이 사건 쟁점은 ① 피고 1 주식회사각 원고에게 2002호에 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 및 위 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되는 것인지 여부, ② 피고 1 주식회사각 원고에게 1억 65,502,600원을 반환한 것이 위 2002호 분양대금 중 다락방 공사대금에 해당하는 부분을 감액하기로 합의한 것에 따른 것인지, 아니면 원고의 요구로 분양대금 수령처인 피고 2 주식회사에게 이를 공탁하겠다고 하여 임시로 반환한 것인지 여부, ③ 위 2002호에 미시공 부분이나 하자가 있는지 여부 및 그 공사금액, 특히 마루시공을 하지 아니한 것이 원고의 요구에 의한 것인지, 아니면 피고들의 미시공 때문인지 여부 및 위 마루시공에 따른 공사비를 전액 원고가 부담하기로 하여 위 공사비를 위 분양대금에서 공제하여야 하는지 여부라고 할 것이다.  나. 다락방의 시공약정 여부 먼저, 피고 1 주식회사가 2002호의 분양계약 당시 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 여부 및 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사는 이 사건 아파트의 분양 당시 평당 1,800만 원 내지 2,000만 원 정도의 가격에 분양가격을 하였는데, 2002호 및 2001호는 이 사건 아파트의 최상층에 위치하는 구조상 ‘16평 규모의 다락방’을 더 설치해 주는 조건으로 분양가를 평당 600만 원씩 증액하여 평당 2,500만 원 정도로 산정하여 이를 분양한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2의 일부 증언 및 을가 제3호증의 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  따라서 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호에 대하여 다락방을 별도로 시공해 주기로 약정하였다 할 것이다. 다. 1억 65,502,600원의 반환경위 갑 제5호증의 5, 갑 제6, 8호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 을가 제3호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 명의의 계좌로 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금한 사실, 그런데 피고 1 주식회사는 피고 2 주식회사와 사이에 합의가 이루어지지 아니하여 2002호에 다락방을 설치하지 못하게 되자, 원고의 아버지 소외 1의 요구로 2008. 3. 21. 원고 명의의 계좌로 3회에 걸쳐 합계 1억 65,502,600원을 송금하여 반환한 사실, 한편 소외 1은 피고 1 주식회사에게 140억 원 정도를 대여해 준 후 2003. 3. 12. 이 사건 아파트의 부지에 관하여 각 근저당권설정등기를 경료받았는데, 피고 1 주식회사가 위 대여금을 변제하지 못하자 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고 그 경매절차에서 2004. 10. 22. 위 각 토지를 낙찰받은 사실, 이후 소외 1은 2005. 2. 23. 피고 1 주식회사에게 위 각 토지를 230억 원에 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 매매대금 중 10억 원을 지급받지 못하였고, 이에 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 3과 위 소외 2는 2005. 2. 23. 소외 1에게 위 10억 원을 연대 지급하기로 하는 각서를 작성하면서 위 각 토지 지상에 피고 2 주식회사를 시공사로 하여 피고 1 주식회사가 시행사로서 주상복합아파트를 신축할 때 맨 위층의 아파트를 분양해 주고 그 분양대금과 위 미지급된 토지대금 10억 원을 상계하여 대체할 수 있기로 약정하였고, 위 같은 날 피고 1 주식회사 및 소외 2는 소외 1에게 액면 10억 원의 약속어음을 발행하여 교부한 사실, 그 후 원고가 2005. 6. 28. 피고 1 주식회사와 사이에 이 사건 계약을 체결하게 되자, 피고 1 주식회사 및 소외 2는 원고에게 피고 2 주식회사의 동의가 없더라도 위 2002호의 분양대금에서 10억 원을 상계처리하기로 하는 별도의 약정서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  살피건대, 위 인정 사실과 시행사인 피고 1 주식회사가 일단 지급받은 아파트 분양대금을 수분양자인 원고에게 다시 반환한다는 것이 매우 이례적으로 보이는 것인 점, 소외 1과 소외 2는 2003.경부터 이 사건 아파트 부지와 관련하여 금전거래가 있었고 피고 1 주식회사가 소외 1에 대하여 10억 원의 매매대금채무를 부담하고 있었으므로 소외 1 및 원고가 피고 1 주식회사 및 소외 2에 대하여 우월적인 지위를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 계약상 피고 1 주식회사는 아파트 분양대금에 대한 관리권이 전혀 없었고 피고 2 주식회사만이 정당한 수납처로 정해져 있었으므로, 수분양자가 피고 1 주식회사에게 직접 분양대금을 지급하는 것으로 피고 2 주식회사에게 법률상 대항할 수 없었음에도, 피고 1 주식회사가 피고 2 주식회사의 의사와 무관하게 원고에 대한 분양대금 10억 원을 자동채권으로 피고 1 주식회사의 소외 1에 대한 10억 원의 토지대금채권과 상계처리하기로 하는 등으로 수분양자인 원고에 대한 관계에서는 분양대금의 책정에 관하여 폭넓은 권한을 행사해 온 것으로 보이는 점, 피고 1 주식회사가 원고가 분양받은 2002호에 다락방을 설치하여 주기로 약정하였다가 이를 이행하지 아니하였고, 그 무렵 위 1억 65,502,600원이 반환된 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고 1 주식회사는 원고와의 사이에서 위 2002호에 다락방 설치공사를 해 주기로 하였다가, 위 설치공사가 못하게 되자, 원고의 분양대금을 위 1억 65,502,600원 만큼 감액하기로 합의하여 이를 원고에게 반환하였다고 판단된다.  라. 미시공 부분 및 하자 여부 감정인 소외 4의 감정 결과 및 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 분양받은 2002호에 현재 별지 미시공 및 하자 내역서 기재와 같은 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분의 시공 및 하자의 보수를 위하여 합계 31,851,600원 상당이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당은 원고의 분양대금에서 공제되어야 한다.  나아가 2002호 거실 바닥의 미시공 부분 상당 공사대금이 원고의 분양대금에서 공제되어야 하는지 여부에 관하여 본다. 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증, 을나 제7호증(입주자 사전점검표, 원고는 위 입주자 사전점검표 말미에 기재된 소외 1이 원고를 대리하여 서명한 사실은 인정하나, 2007. 11. 10. 사전점검을 위해 2002호를 방문하였다가 소외 5 현장소장이 위 입주자 사전점검표에 서명한 후에만 출입이 허용된다고 하여 내용의 기재가 없는 백지 상태의 입주자 사전점검표에 서명을 하였는데, 추후 피고들 측 직원이 임의로 위 백지 부분을 보충하였으므로, 위 서류는 증거능력이 없다고 주장한다. 살피건대, 소외 1이 2002호에 출입하기 위한 목적으로 내용이 백지 상태인 위 입주자 사전점검표에 서명하였다는 것은 위 입주자 사전점검표의 작성 취지에 비추어 매우 이례적인 것에 속하므로, 백지 상태에서 서명했다는 점에 대하여 합리적인 이유와 증거가 뒷받침되어야 할 것인데, 증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 정황을 인정할 증거가 없으므로, 위 입주자 사전점검표는 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다)의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호를 포함한 이 사건 아파트의 거실 바닥은 원래 크리마마필 대리석으로 시공하도록 설계되었는데, 소외 1이 위 2002호 공사현장에 자주 방문하여 피고들에게 ‘대리석은 물기가 있으면 미끄러지고 그릇이 떨어지면 깨져 못쓰게 되므로 직접 원목마루를 깔겠으니 시공하지 말라’고 하여 피고들 직원들이 위 입주자 사전점검표에 ‘마루깔기는 입주자 조회장님( 소외 1)이 방, 거실 전체 입주자 시공예정 2007. 11. 14.’이라고 기재하고 실제로 방, 거실 부분의 마감 공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같이 원고 측이 방, 거실 바닥에 관하여 직접 시공하기로 하였다 하더라도, 원고 측의 직접 시공으로 인한 공사비의 감소 부분은 특별한 사정이 없는 한 분양대금에서 정산되어야 할 것으로 보이므로, 위 인정 사실만으로는 원고 측이 위 거실 및 방 바닥을 대리석으로 시공하지 않고 마루로 시공함으로 인하여 발생한 공사비의 차액까지 부담하기로 약정했다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 주식회사의 위 부분 주장은 결국 이유 없다.  원고는, 2002호의 거실을 ‘이중창’으로 시공하기로 하였으나 실제로는 ‘홑창’으로 시공되었으므로, 그 부분에 대한 공사비 차액도 분양대금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 거실창을 ‘이중창’으로 시공하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을가 제2호증의 3, 을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호 거실창은 당초부터 ‘홑창’으로 설계된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  마. 소결 따라서 원고는 피고 1 주식회사에게 위 2002호 분양대금에서 위 지급된 분양대금 등을 공제한 21,148,400원(17억 40,718,000원 － 5억 22,215,400원 － 10억 원 － 1억 65,502,600원 － 31,851,600원)을 지급하지 아니하고 있다고 할 것이므로, 피고 1 주식회사는 위 분양잔금을 지급받을 때까지 위 2002호의 인도를 거절할 수 있으므로 원고로부터 이를 지급받음과 동시에 원고에게 이를 인도할 의무가 있고, 이에 위 분양대금을 전액 지급하였음을 전제로 한 원고의 지체보상금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 분양계약의 당사자로서의 청구 (1) 당사자의 주장 (가) 원고 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사로서 피고 1 주식회사와 함께 원고에게 2002호를 공급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는바, 그 이후 원고가 앞서 주장한 바와 같이 그 분양대금을 전액 납부하였으므로, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사와 연대하여 원고에게 위 2002호를 인도하고, 위 인도 지연에 따른 2009. 3. 24.까지의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 인도 완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.  (나) 피고 2 주식회사 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사가 아니라 시공사에 불과하였는바, 이에 이 사건 계약에 기하여 원고에 대하여 직접 분양계약상의 의무를 부담하지 아니하므로, 설령 원고가 분양대금을 전액 지급하였다 하더라도 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.  (2) 판단 피고 2 주식회사가 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 계약서에 이 사건 아파트의 시공사로서 기명, 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 인정 사실만으로는 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사와 이 사건 아파트 공사에 대한 공동시행사 지위에서 2002호에 관하여 원고와 사이에 직접 분양계약을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 건물 소유자로서의 청구 (1) 건물인도청구에 대한 판단 (가) 원고가 2002호의 소유자로서 그 점유자인 피고 2 주식회사에게 위 2002호의 인도를 구함에 대하여, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 공사대금 잔액을 지급받지 못하고 있으므로 위 잔액을 지급받을 때까지 위 2002호에 대한 유치권을 행사하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변한다. 갑 제5호증의 1 내지 4, 을나 제3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트의 공사대금 중 원고가 분양받은 2002호와 관련하여서는 그 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원만을 원고로부터 직접 입금받았을 뿐 나머지 12억 18,502,600원은 이를 지급받지 못한 사실, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 아파트 공사를 최종 공사금액 217억 17,413,546원에 도급받았는바, 이 사건 소송과정에서는 2008. 10. 31.경 현재 피고 1 주식회사로부터 지급받지 못한 위 공사대금이 55억 21,222,443원 상당에 이른다고 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 2 주식회사가 현재 위 2002호를 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같다.  살피건대, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 봄이 원칙이다.  그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있는 것이므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한된다고 할 것이고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.  이 사건에 관하여 보건대, 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사 및 원고 사이에 작성된 이 사건 계약서에 이 사건 아파트 공사의 시공사로서 기명, 날인하였는데, 위 계약서에 의하면, 수분양자인 원고는 2002호의 분양대금을 시공사인 피고 2 주식회사의 계좌에 전액 입금하여야 하고, 그 계좌에 입금되지 아니한 분양대금은 피고들, 특히 피고 2 주식회사에 대하여 유효한 분양대금의 지급으로 인정되지 않는다는 취지가 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10, 23호증, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사는 2005. 2. 23.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사와 사이에, 피고 1 주식회사가 위 회사들로부터 합계 260억 원을 대출받아 이 사건 아파트 부지 등을 확보하여 이 사건 아파트를 신축하기로 하는 대출계약을 체결한 후, 위 대출금을 이 사건 아파트 부지 구입대금 및 사업비 등으로 지출한 사실, 피고 1 주식회사는 위 대출금과 이 사건 아파트 분양대금 외에는 별다른 자력이 없어 위 각 분양대금으로 이 사건 아파트 공사대금을 지급해 온 사실, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 공사대금의 일부를 지급받지 못한 상태에 있었음에도 위 2002호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 그 수분양자들이 해당 분양대금을 전부 납입하자 위에서 주장하는 공사대금 채권에 기한 유치권을 행사하지 아니하고 위 수분양자들에게 해당 세대를 각 인도하여 왔고, 이에 현재 이 사건 아파트 중 유치권을 주장하고 있는 세대는 원고가 분양받은 2002호뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고 2 주식회사는 이 사건 계약 당시 이 사건 아파트의 수분양자들과 사이에, 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 피고 2 주식회사 명의의 입금계좌로 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 원고를 포함하는 수분양자들과 사이에서 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권의 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의를 하였다고 봄이 상당하다.  나아가 피고 2 주식회사가 2002호에 주장할 수 있는 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고 2 주식회사의 계좌에 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원을 직접 입금한 사실 및 위 2002호에 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분 등을 위하여 31,851,600원 상당의 공사비가 소요되는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002호의 분양대금 중 5억 54,067,200원(5억 22,215,600원 ＋ 31,851,600원)에 해당하는 금액은 변제되었거나 위 공사비 상당의 손해배상채권에 기한 원고의 상계의 의사표시에 따라 소멸하였다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 피고 2 주식회사가 앞서 본 소외 1의 피고 1 주식회사에 대한 매매대금 채권 10억 원과 피고 1 주식회사의 원고에 대한 분양대금 채권을 대등액에서 상계처리하는 것에 동의한 바 있으므로, 위 10억 원의 상계로써 피고 2 주식회사에 대항할 수 있다고 주장하나, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 23호증의 각 기재만으로는 피고 2 주식회사가 위 10억 원의 상계처리에 동의함으로써 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 단정할 수 없고(위 상계처리는 원고 및 소외 1과 피고 1 주식회사 사이에서만 이루어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2 주식회사에 대하여 이를 주장할 수 없다), 달리 피고 2 주식회사가 10억 원 상당을 지급받았거나, 2002호에 관하여 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 위 2002호에 관하여 행사할 수 있는 유치권의 피담보채권 범위는 그 분양대금 중 원고로부터 직접 변제받거나 상계주장에 의해 소멸한 액수를 공제한 11억 86,650,800원(17억 40,718,000원 － 5억 54,067,200원)에 한정된다 할 것이므로, 설령 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사에 대하여 이 사건 아파트 공사대금으로서 위 금액을 초과하는 채권을 가지고 있다 하더라도 위 피고의 유치권 항변은 위 인정 범위 내에서만 이유가 있고, 결국 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 있다.  (나) 원고는, 피고 1 주식회사가 2008. 3. 31. 피고 2 주식회사와 사이에, 이 사건 아파트 공사대금에 관하여 정산 합의하고 그 합의사항을 모두 이행하였으므로, 피고 2 주식회사의 2002호에 대한 유치권이 소멸하였다고 주장한다.  살피건대, 갑 제12, 19호증의 각 1, 2, 을나 제3, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사와 피고 1 주식회사 및 소외 2는 2008. 3. 31. 이 사건 아파트 공사대금의 정산에 관한 협의를 하면서 ‘ 피고 1 주식회사와 연대보증인 소외 2가 피고 2 주식회사에게 위 공사대금으로 32억 5,000만 원을 지급하되, ① 18억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 아파트 상가 201호, 202호를 대물로 피고 2 주식회사에게 이전하고(위 상가를 28억 원으로 평가하되, 대출금 10억 원은 피고 2 주식회사가 인수한다), ② 5억 원의 지급에 갈음하여 피고 1 주식회사는 서울동부지방법원 2007년 금 제5310호로 공탁된 5억 원을 회수하여 이를 피고 2 주식회사에게 지급하며, ③ 4억 5,000만 원의 지급에 갈음하여 피고 2 주식회사가 유치권을 행사하고 있던 10세대(201호, 202호, 401호, 501호, 702호, 901호, 1102호, 1803호, 2001호 및 2002호)의 분양대금 일부인 4억 5,000만 원(그 중 2002호의 금액은 5,000만 원이다)을 피고 2 주식회사에게 지급하고, ④ 나머지 5억 원의 지급을 담보하기 위하여 연대보증인 소외 2가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행하되 1년 내에 위 5억 원을 지급하면 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행하지 않기로 하고, 위 합의에 따른 이행이 완료된 이후에는 이 사건 아파트의 사업비 정산과 관련된 금전관계에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제12호증의 1, 이하 위 합의서에 기한 합의를 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 작성한 사실, 그 이후 피고 1 주식회사와 소외 2는 위 정산합의에서 정한 바대로 피고 2 주식회사의 요구에 따라 ① 이 사건 아파트 상가 201호, 202호에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② 서울동부지방법원 2007년 금 제5310호로 마친 공탁금 5억 원을 회수하여 이를 지급하였으며, ③ 원고 소유의 2002호를 제외한 나머지 세대의 수분양자들로부터 그 분양대금 합계 4억 원을 지급받아 지급하였고, ④ 소외 2가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행함으로써 위 합의사항을 대부분 이행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 및 소외 2는 이 사건 정산합의 당시 ‘본 합의서 내용 중 피고 1 주식회사와 소외 2의 이행사항이 1주일 내로 이행되지 않을 경우 본 합의서는 무효로 한다’고 하였는데(제3조 제5항), 피고 1 주식회사는 현재까지 피고 2 주식회사에게 2002호의 분양대금 중 5,000만 원을 지급하지 않고 있고, 소외 2 역시 약속어음 공정증서를 작성한 위 5억 원을 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 정산합의는 그 효력이 없게 되었다 할 것이다.  다만, 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 8. 29. 피고 2 주식회사를 상대로 서울동부지방법원 2008가소213916 손해배상청구의 소를 제기한 다음, 피고 2 주식회사가 원고 소유의 2002호에 관하여 받은 부동산가압류신청이 위법하다고 주장하자, 피고 2 주식회사가 2008. 9. 9. 원고에게 ‘위 손해배상청구의 소를 취하할 경우 위 2002호에 관한 부동산가압류의 집행해제신청에 동의하겠다’는 취지의 내용증명 우편을 보내면서, ‘귀하의 미납 잔금 5,000만 원으로 인하여 소유권이전절차가 지연되고 있으며, 이로 인한 연체료가 부과된다’는 취지로 통보한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 정산합의는 피고들 사이에 이루어진 것이므로 그들 사이의 법률관계를 규율하는 것이어서 그 효력 유무와 원고 및 피고 1 주식회사 내지 피고 2 주식회사 사이에 발생한 위 2002호의 분양대금 납부의무와는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 위 내용증명 우편은 피고 2 주식회사가 위 통고 당시 피고 1 주식회사와의 위 정산합의를 존중하여 원고가 5,000만 원을 지급하면 위 2002호에 관한 부동산가압류 집행을 해제하여 위 2002호에 대한 유치권을 포기할 의사가 있음을 원고에게 표명한 것에 불과하다고 할 것인데, 이후 원고가 이에 따른 피고 2 주식회사의 제의를 거절하여 위 손해배상소송을 계속 진행하고, 나아가 이 사건 소송에 이르렀으므로, 원고로서는 피고들 사이의 이 사건 정산합의나 피고 2 주식회사의 위 내용증명 우편에 의하여 위 2002호에 대한 유치권의 피담보채무가 5,000만 원으로 제한되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 원고의 주장도 이유 없다.  (2) 지체보상금청구에 대한 판단 원고는, 피고 2 주식회사가 정당한 사유 없이 2002호를 무단 점유함으로써 원고의 소유권을 침해하고 있으므로, 그 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 1 주식회사와 연대하여 위 2002호에 관하여 발생한 기왕의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 2 주식회사가 위 2002호를 무단점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2 주식회사는 위 2002호에 관한 적법한 유치권에 의하여 이를 점유하고 있음은 앞서 본 바이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지 청구는 모두 이유 없어 모두 기각한다. [[별 지 1] 부동산 목록 : 생략] [[별 지 2] 미시공 및 하자 내역서 : 생략] 판사   노만경(재판장) 정찬우 김정환

그런데다 경매에서 유치권자는 법원에 꼭 유치권이 있다고 신고할 의무나 필요가 없다. 더구나 진정한 유치권자는 우리가 흔히 보는 '유치권이 행사되고 있으니 접근금지하고 이를 어기면 법에 따라 엄히 처벌할 것' 이라는 취지의 프랭카드나 팻말 등을 게시할 필요가 없다. 어느 단계에서 자신이 유치권자라고 말할지는 자유다. 그래서 매수인이 부동산인도명령을 받고 강제집행을 하러 집행관과 같이 현장에 나갔을 때 "나는 유치권자라고 주장"하는 사람이 나오면 집행을 할 수 없어 일단 퇴거하게 되고 매수인은 부동산인도를 받지 못하여 낭패를 보는 수도 있다. 미리 철저하게 물건에 대한 조사와 관계된 이해관계인을 확인하러 철저한 권리분석 등을 한 후 전략 전술을 잘 세워 이에 대처해야할 형편이다. 

 

(유치권은 경매법원에 꼭 신고할 의무도 없으며 설령 신고한다고 해도 유치권성립에 관련된 서류제출도 안해도 된다. 일정한 형식이 있는 것도 아니다. 언제든 자신의 유치권을 주장하며 점유물의 점유이전을 거부할 수 있다는 것은 원칙론이다. 그러나 2000년대 중반부터 민법상 인정되는 유치권에선 그 형식등이 없는 것은 차지하고, 경매법정에서만이라도 유치권신고에 의한 피해가 심각하므로 경매에서는 그 신고양식과 관련서류를 제출하자는 의견도 제기되었지만 받아들여지지 않았다. 그 이후에 유치권에 대한 법원의 판단도 많이 발전하였으며, 허위 유치권에 대한 검찰의 수사 및 처벌도 엄격해 졌다.

유치권은 그 형식이 없으나 언제든  유치권행사를 하기 위해서는 유치권자가 유치권을 행사하고 있음을 제3자가 인지하여 알고 있을 정도로 외부에 표시를 해야하며 (플랭카드 등), 해당 경매법원에 유치권신고를 해야만 차후에 유치권에 대한 분쟁에서 유리한 입장에 놓인다. 아울러 유치권은 유치권 목적물에 대한 점유가 가장 중요한 요소이므로 유치권목적물에 대한 합법적인 점유를 그 성립요건 및 존속요건으로 내세우고 있다. 점유를 상실하면 그 순간 유치권은 소멸하므로 유치권자는 유치물을 점유하고 있어야 한다. 그 점유에는 직접점유는 물론이고 간접점유도 허용된다. 단, 유치권자가 간접점유하고 있는 경우에는 직접점유자와 점유매개관계가 있어야 한다. 즉, 간접점유자가 직접점유자에 대해 그 점유이전에 대해 반환을 요구할 수 있어야 한다. 유치권자가 소유자의 승낙하에 임대차계약을 체결하면서 그 계약당사자가 소유자라면 임차인과 유치권자와는 점유매개관계가 성립하다고 할 수 없다. 유치권자의 점유가 부당하게 침해당해서 그 점유권을 상실한 경우에는 1년의 제척기간 안에 그 점유방해청구를 할 수 있다) 

위와 같은 특수물권이 나오면 보통 사람들은 고개를 설레설레 흔든다. 그래서 그런 물권이 경매사이트에 뜨면 일단 제외시켜 버리고 다음으로 가 버린다. 애매하게 경매물건의 매각가격만 떨어져 나간다. 1회 유찰될 때마다 20% 내지 30%씩 저감되니 물건 소유자나 경매신청 채권자들은 얼마나 억울한 것일까. 그래서 통상 위와 같은 물권이 있으면 그 권리신고자의 주장만큼 입찰가격에서 반영하여 응찰하라고 일컫기도 한다.  

그렇다고 우리가 우려하는 모든 문제들이 해결될까. 분명히 채무자는 경제적인 능력이 없어 저당권자나 집행채권자는 채무자의 물건을 경매에 내 놓았는데 그 물건은 대한민국 헌법과 법령에 의해 정당한 평가를 받아 정상적으로 매각될 권리가 있지 않을까. 그럴려면 그 물건 자체에 대한 실상이 정확이 공개되고 또 그 물건을 둘 싼 권리와 이익, 비용과 손해가 분명히 제시될 필요가 있다. 그런데 지금가지 필자가 보아온 자료와 공부와 경험으로는 아마도 이 책을 읽고 있는 당신에게도 뭔가 부족함을 느꼈으리라 . 

 

1-3. 유치권에서 판례는 반드시 넘어야 할 산이다.   

이 책에는 많은 판례들이 나온다. 법률을 전공하거나 법률공부를 전문으로 하지 않으면 판례 그 자체에 대해 거부감을 갖고 금방 골치가 아파 아예 피하고 싶어진다. 그러면서 이 책은 어려워서 보통 사람은 접근하기 어렵겠다고 단정지어버린다. 그런데 우리는 유치권이란 난공불락의 성을 함락하기 위해서는 넘어야 할 강이 바로 판례라는 현실이다. 아직 정리되지 않거나 의견이 분분한 사안에 대하여 대법원등 상급 법원에서 판결을 하게되면 각급 법원이나 법원과 관계된 일을 하게되는 모든 사람들은 그 판결을 기준 삼아 일하게 된다. 하나의 기준이요 전설이 되어 누구든 예외가 될 수 없다. 여기에 경매 유치권에 관심을 갖는 당신은 결코 열외에 설 수 없다. 

  예컨데 과거에 아파트나 연립주택 등 집합건물상 관리비는 경매 받은 매수인이 어느 범위까지 승계해야 하는냐(위 관리비는 이른바 필요비로 유치권상 피담보채권으로서 적격을 갖고 있다.)에 대해 대법원의 판결이 없었다. 그러다가 대법원 2001.9.20 선고 2001다8677 전원합의체 판결에서 다수의견으로 '"다만 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지관리를 도모하기 위해서는 소요된 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공요부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터 잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 아파트의 특별승계인은 전입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다"고 선고되었다.  그러자 이에 모두 위 판결에 따라 유치권을 할 수 있는 피담보채권도 위 공용부분 관리비에 한하에 된 것으로 정산할 수 있게 되었다. (대법원 2007.2.22. 선고 2005다65821 판결참조) 그러나 위 판례를 모르거나 알고도 이를 모른 채 하면서 위 공용부분 관리비 외에도 전용부분까지 엄청난 관리비를 피담보채권으로 하여 관리주체 등에서 유치권을 신고하는 경우가 비일비재하다. 

 

(특히 관리사무소에서 우기는 경우가 허다하다. 이런 경우에는 위 대법원전워합의부 판례를 주면된다. 그래도 자신들의 규약만을 내세우며 막무가내로 안되는 경우 해당 관리사무소측을 상대로 공탁을 걸면서 형사적인 문제로도 고려해 볼 만하다. 특히 연체된 공유부분뿐만 아니라 전유부분에 대한 부분까지 받아내려고 막무가내로 행동하면서 그 연체비까지 경매의 매수인에게 요구하는 경우가 허다하다. 이는 아파트 등 건물시설뿐만 아니라 구분상가 등에서 흔히 발생한다.

더 중요한 것은 위 공용부분에 대한 관리비도 소멸시효가 적용되며, 해당 관리비가 인정된다고 하더라도 그 연체이자에 대해서는 책임이 없다는 것이다. 이미 발생한 법률효과에 대한 것만 책임지면 되는 것이지 연체에 따른 지연이자까지 책임지지 않는다는 것이 대법원 판례이다.) 

 

대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 [채무부존재확인][집49(2)민,108;공2001.11.1.(141),2258] 【판시사항】 아파트의 전 입주자가 체납한 관리비가 아파트 관리규약의 정함에 따라 그 특별승계인에게 승계되는지 여부   (=공용부분에 한하여 승계)    【판결요지】 [다수의견]    아파트의 관리규약에서 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도, '관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다.'고 규정하고 있는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조 제3항에 비추어 볼 때, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리·의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이고, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적 자치의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이며, 집합건물법 제42조 제1항 및 공동주택관리령 제9조 제4항의 각 규정은 공동주택의 입주자들이 공동주택의 관리·사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서, 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미일 뿐, 그 규정으로 인하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지 승계하게 되는 것으로 해석할 수는 없다. 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 아파트의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다.  [별개의견]      아파트 관리규약은 자치법규로서 집합건물법 제42조 제1항 및 공동주택관리령 제9조 제4항에 따라 구분소유자는 물론 그 특별승계인에게도 효력이 미치는바, 집합건물은 다수의 사람이 공동으로 소유·사용하는 건물이므로, 헌법이나 다른 법령의 규정에 어긋나지 아니하는 한, 규약을 통하여 구분소유자나 그 특별승계인의 권리에 일정한 제한을 가하는 것이 허용된다. 규약으로 '구분소유자 이외의 자'의 권리를 해하지 못하도록 한 집합건물법 제28조 제3항의 규정에서 말하는 '구분소유자'에는 규약 제정 당시의 구분소유자뿐만 아니라 규약이 제정된 뒤 구분소유자가 된 사람도 포함되므로, 규약으로 구분소유자의 특별승계인의 권리를 제한하는 것이 위 규정에 어긋나는 것이 아니다. 집합건물법 제18조는 특별승계인으로 하여금 전유부분에 관한 관리비를 승계하도록 할 수 없다는 근거규정이 될 수 없으며, 다수의견과 같이 전 입주자의 체납 관리비 중 공유부분에 관한 것만 특별승계인에게 승계된다고 보는 경우, 공유부분과 전유부분에 관한 관리비의 명확한 구분이 어려워 또다른 분쟁을 일으킬 수 있고, 전 소유자로부터 전유부분에 관한 체납 관리비의 징수가 사실상 불가능하여 그 부담이 관리비의 상승 등을 통하여 당해 전유부분과 아무런 관련이 없는 다른 구분소유자들에게 전가된다는 현실적인 문제도 발생하므로, 아파트의 전 입주자가 체납한 관리비는 공유부분과 전유부분을 구분하지 아니하고 전부 그 특별승계인에게 승계된다고 할 것이다.  [반대의견]    집합건물법 제18조가 구분소유자의 특별승계인의 채무부담을 근거지우는 규정이라고 보는 것은 입법 취지에 맞지 않는 해석이고, 집합건물법 제27조 제1항에서 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제할 수 없는 때에는 구분소유자는 지분비율에 따라 관리단의 채무를 변제할 책임을 진다는 취지를 규정하고, 제2항에서 구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다는 취지를 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 우리 집합건물법은 승계 전의 구분소유자의 미납관리비를 공용부분의 것이든지 전유부분의 것이든지 묻지 않고 그의 특별승계인에게 개별적으로 채무부담 지우지 아니하되, 관리단의 재산으로 변제불능의 결과가 야기될 때에야 구분소유자 전원에게 분할변제책임을 지우는 제도를 택하고 있는 것으로 해석된다. 특별승계인에 대하여 승계 전 구분소유자의 관리비채무를 부담시키는 것은 일면의 구체적 타당성에 치중한 나머지 위헌적 소지가 우려되는 등 법적 안정성을 해치게 될 것이다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제18조, 제27조, 제28조, 제42조 제1항, 공동주택관리령 제9조 제4항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 극동아파트 입주자대표회의 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 21. 선고 2000나52393 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1998. 12. 11. 피고 관리의 이 사건 아파트를 경락받아 같은 달 30일 그 대금을 납부하였는데, 이 사건 아파트의 전 소유자인 소외인이 같은 해 1월부터 12월까지의 관리비(이 사건에서는 공동주택관리령 제3조 제1항 제3호 소정의 '관리비'에 사용료, 공과금 등의 개념이 모두 포함된, 각 입주자에게 현실적으로 부과되는 관리비 명목의 모든 비용을 의미하는 것으로 사용한다)와 이에 대한 연체료로 합계 금 2,693,170원을 체납한 사실 (다툼이 없는 사실), 공동주택관리령 제9조 제1항은 "공동주택의 입주자 등은 공동주택의 관리 또는 사용에 관한 공동주택관리규약을 정하여야 한다.", 제9조 제3항 제3호는 "관리규약의 내용에는 입주자 등의 권리 및 의무, 관리비, 사용료 및 특별수선충당금의 세대별 부담액 산정방법, 징수, 보관, 예치 및 그 사용절차와 이를 납부하지 아니한 자에 대한 조치가 포함되어야 한다.", 제9조 제4항은 "관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."고 각 규정하고 있는데, 위와 같은 공동주택관리령의 규정에 따라 제정된 이 사건 아파트의 공동주택관리규약은 제6조에서 "관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."고 하는 한편, 제13조 제1항에서는 "관리주체는 관리비, 사용료 및 특별수선충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 다음과 같은 근거에 기하여 원고는 전 입주자의 체납관리비를 승계하지 아니한다고 판단하였다.  가. 이 사건 관리규약의 해석에 관하여   체납관리비를 승계되는 것으로 하지 않으면 이에 대한 처리가 불가능한 것이라고 할 수도 없을 뿐만 아니라 승계인으로 하여금 전 입주자의 관리비 체납사실을 미리 알 수 있도록 하는 아무런 제도적 장치도 없고 승계되는 체납관리비의 액수의 한도도 없는 상황에서, 승계인의 의사 여하 또는 그 선의, 악의를 불문하고 전 입주자의 체납관리비를 승계하도록 하여 승계인에게 불측의 재산상 손해를 입게 할 수 있는 이 사건 관리규약 제13조 제1항의 규정은, 관리비의 원활한 징수를 통한 공동주택의 효율적 관리 및 대다수 입주자들의 이익 보호라는 목적을 이루기 위한 수단으로서의 적정성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 피해의 최소성원칙에도 어긋나 헌법상 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙을 일탈하여 승계인의 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.  또한, 위 규약 제6조 및 제13조 제1항이 전 입주자의 사용·수익과 관련하여 발생한 체납관리비까지도 새로운 입주자의 의사에 반하여 입주자 전체의 집단 의사로 승계시킬 수 있다고 해석되는 것이라면, 이는 당사자의 승낙 없이 타인의 채무를 강제로 인수시키는 결과가 되는 반면, 일정 목적물의 점유 또는 소유에 의하여 공동체가 구성되고 특정 구성원이 그 소유 목적물의 사용·수익으로 인한 채무를 불이행함으로써 그 공동체 구성원 전체에게 귀속되어야 할 손해에 대하여 그 특정 구성원의 채무와 관계없이 단순히 그 목적물만을 취득한 자에게 그 특정 구성원의 채무를 부담시키는 것이 공공의 이익을 실현하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 위 규정은 사적 자치의 원칙에 반하거나 사회적 타당성을 잃은 것이라 할 것이다.  결국, 위 관리규약은 헌법상 요구되는 비례의 원칙에 위반하여 승계인의 재산권을 과도하게 침해할 뿐만 아니라 사적 자치의 원칙에 반하거나 사회적 타당성을 잃은 것이기 때문에, 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 그 효력이 없다.  나. 공동주택관리령의 해석에 관하여    공동주택관리령 제9조 제4항 및 이 사건 관리규약 제6조와 같은 규정은 공동주택의 입주자들이 공동생활의 질서유지와 주거생활의 향상을 위하여 공동주택의 관리, 사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미로 해석될 뿐, 동 규정에 의하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지도 승계하여 부담하는 것으로 해석되지는 않는다고 할 것이며, 그렇지 아니하고 위 공동주택관리령의 규정에 의하여 승계인에게 전 입주자의 체납관리비 채무가 승계되는 것으로 해석된다고 한다면, 위 규정은 앞에서 본 바와 마찬가지의 이유로 기본권 제한의 한계로서의 비례의 원칙을 일탈하여 승계인의 재산권을 과도하게 침해함으로써 재산권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적인 규정이라고 아니할 수 없다.   다. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 약칭함) 제18조의 해석에 관하여    집합건물법 제18조가 "공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있기는 하나, 피고의 체납관리비 채권은 이 사건 아파트의 전 소유주의 전유부분의 사용에 따른 대가관계에서 발생한 것으로서 '공용부분에 관하여 가지는 채권'이 아닐 뿐만 아니라, 피고는 자치적 관리기구일 뿐 이 사건 아파트의 공용부분에 대하여 지분을 가진 공유자로 볼 수도 없으므로, 집합건물법 제18조의 규정에 의해 원고가 전 소유자의 관리비 채무를 승계한다고 할 수도 없다.  라. 승계의사 존재 여부     원고가 이 사건 아파트의 관리비가 연체되었음을 알고 경매를 통하여 낮은 가격에 이 사건 아파트를 취득하였다고 하여도, 관리비 연체사실을 알고 있었다는 사실만으로 그 납부의무를 승계할 의사가 있었다고 볼 수 없다.    2. 대법원의 판단    가. 이 사건 관리규약 및 공동주택관리령의 해석에 관하여 이 사건 관리규약 제13조 제1항은, 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정되어 있기는 하지만, 관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다고 규정하고 있는 집합건물법 제28조 제3항에 비추어, 관리규약으로 전 소유자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리, 의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것인 점, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적 자치의 원칙에 반한다는 점 등에 비추어, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이며, 위 관리규약 제6조와 공동주택관리령 제9조 제4항 및 별개의견이 지적하고 있는 집합건물법 제42조 제1항의 각 규정은 공동주택의 입주자들이 공동주택의 관리, 사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서, 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미일 뿐, 그 규정으로 인하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지 승계하게 되는 것으로 해석할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로서 주장하는 취지와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 집합건물법 제18조를 해석하면 그 취지에 따라 위 관리규약 제13조 제1항이 제정된 것으로 볼 수 있게 되어 위 규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 유효하게 되므로 그 범위 내에서 원심의 이 판단 부분은 위법하게 된다).  나. 집합건물법 제18조의 해석에 관하여   구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 현행 민법에 의하여 폐지된 법률) 제254조는 "공유자의 1인이 공유물에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지고 있는 채권은 그 특정승계인에 대하여도 주장할 수 있다."고 규정되어 있었으나 현행 민법에서 이 부분이 삭제되었다가, 그 후 집합건물법이 제정되면서 다시 삭제되었던 위 구 민법의 규정과 같은 집합건물법 제18조를 두게 된 것인바, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 특별규정을 둔 것으로서, 이는 구분소유권을 타인에게 매각하는 등의 행위를 통해 공용부분에 대한 책임을 회피하는 것을 방지하면서도 다른 한편, 공용부분에 대한 비용과 관계없는 전 소유자의 전유부분에 대한 체납관리비에 대해서까지 이를 제3자에게 승계시키는 것은 특별승계인에게 지나친 손해를 입게 하는 것이 되므로 그 조화를 꾀하고, 집합건물의 특별승계가 이루어질 경우 체납관리비에 대한 공시제도가 마련되지 않아 특별승계인에게 발생할 수 있는 불이익도 고려하여 승계되는 채무의 범위를 공용부분 관리비에 한정하려는 규정으로 보아야 할 것이다.  그리고 비록 피고와 같은 관리단은 집합건물법 제18조가 규정한 공유자는 아니라고 할지라도, 원래 각 공유자는 민법의 공유관계 규정에 따라 공용부분을 관리하여야 하고 자기 지분을 넘는 비용을 지출한 공유자는 그렇지 아니한 다른 공유자에 대하여 이를 청구할 수 있는데 (민법 제266조 참조), 집합건물의 구분소유자의 단체인 피고와 같은 관리단 등이 행사하는 공용부분에 대한 관리비 징수권은 위와 같은 각 공유자의 청구권에 기초하여 부여된 것이라고 할 것이므로, 피고는 집합건물법 제18조 소정의 채권을 행사할 수 있는 공유자에 준한 지위를 가진다고 보아도 무방할 것이다.  또, 목적의 정당성과 필요성에 비추어 공용부분 관리비에 대하여 특별승계인에게 법률로 이를 승계시키는 것이 비례의 원칙을 일탈하여 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다.  한편 위와 같이 해석하면, 경매 목적물의 법적 부담으로 인해 경락인이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있다고 하나, 이러한 문제는 공용부분 관리비에 국한되는 것이 아니고 경매 목적물에 하자가 있는 때에도 일어날 수 있는 문제로서 이는 경매제도상 불가피한 현상이고, 경락인이 구분소유 건물을 경락받을 때 전 소유자의 관리비 체납 여부에 대하여 조사하는 것도 불가능하다고 할 수는 없으며 그 밖에 이 사건 아파트관리비를 공용부분과 전유부분에 관한 것으로 구분하는 것 또한 불가능하다고는 보이지 않는다.  그렇다면 이 사건 관리규약 제13조 제1항 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 집합건물법 제18조에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 이 사건 아파트의 특별승계인인 원고는 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다.  따라서 원심으로서는 이 사건 체납관리비 중 어느 항목이 공용부분에 관한 것인지 더 심리하여 그에 해당하는 관리비는 원고에게 승계된다고 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 아파트 전 소유자의 체납관리비에 대한 특별승계인의 책임에 관한 법리를 오해한 결과 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  다. 주택건설촉진법 제3조 제4호, 제38조 제1항, 공동주택관리령 제3조 제1항, 제10조 제6항, 제11조 등 관련 법령의 규정과 이 사건 관리규약 등을 종합하면, 피고도 이 사건 관리비의 부과, 징수 주체에 해당한다고 할 것이므로(앞에서 본 바와 같이 피고는 원심에 이르기까지, 피고가 이 사건 아파트의 관리주체인 점에 대하여는 다투지 아니하였다), 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 서성, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 별개의견이 있고, 대법관 조무제의 반대의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.  4. 대법관 서성, 대법관 유지담, 대법관 이용우의 별개의견은 다음과 같다. 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(아래에서는 '집합건물법'이라고 한다) 제28조 제1항, 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제9조 제1항에 따라 제정된 이 사건 아파트관리규약은 집합건물법 제42조 제1항, 공동주택관리령 제9조 제4항에 따라 이 사건 아파트를 경락받은 원고에게도 효력이 미친다. 그런데 이 사건 아파트관리규약 제13조 제1항은 "관리주체는 관리비, 사용료 및 특별수선충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 아파트의 특별승계인으로서 전 소유자가 체납한 관리비를 납부할 의무가 있다.  나. (1) 다수의견은 이 사건 아파트 관리규약 제13조 제1항 중 전유부분에 관한 체납 관리비의 승계를 규정한 부분이 ① 규약으로 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다는 집합건물법 제28조 제3항에 비추어 관리규약 제정의 한계를 벗어나고, ② 개인의 기본권을 침해하는 내용으로서 사적 자치의 원칙에 어긋나므로, 특별승계인이 그 규약을 명시적 또는 묵시적으로 승인하지 아니하는 이상, 그 효력이 없다고 한다.  (2) 집합건물법 제23조 제1항에 따라 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단은 권리능력 없는 사단이고, 관리단집회에서 정하는 규약은 자치법규로서 집합건물법 제42조에 따라 구분소유자는 물론 그 특별승계인이나 점유자에게도 효력이 미친다. 집합건물은 다수의 사람이 공동으로 소유하며 사용하는 건물이므로, 규약을 통하여 구분소유자나 그 특별승계인 또는 점유자의 권리에 일정한 제한을 가하는 것은, 그러한 제한이 헌법이나 다른 법령의 규정에 어긋나지 아니하는 한, 허용된다.  (3) 집합건물법 제28조 제3항이 규약으로 '구분소유자 이외의 자'의 권리를 해하지 못한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 합의의 효력은 당해 합의의 당사자와 그 포괄승계인에게만 미친다는 당연한 원칙을 확인하고 있는 것이고, 이 규정에서 말하는 '구분소유자'에는 규약 제정 당시의 구분소유자뿐만 아니라 규약이 제정된 뒤 구분소유자가 된 사람도 포함되므로, 규약으로 구분소유자의 특별승계인의 권리를 제한하는 것이 집합건물법 제28조 제3항에 어긋나지 아니한다. 구분소유자의 특별승계인은 구분소유권을 취득함으로써 당연히 관리단의 구성원이 되므로, 관리단이 정한 규약이나 승계 당시 효력이 있는 관리단집회의 결의는 그에 대하여 효력이 미쳐야 하고, 집합건물법 제42조 제1항은 이러한 법리를 규정하고 있다. 다수의견과 같은 논리를 관철한다면 규약 제정 당시의 구분소유자 이외에 그 특별승계인이나 점유자의 권리를 제한하는 규약의 규정은 모두 그 제정의 한계를 벗어난다는 결과가 되고, 이러한 결론이 집합건물법 제42조와 어긋남은 물론 현실적으로도 부당한 결과를 초래하는 점에는 별도의 설명이 필요 없다.    (4) 또한, 집합건물의 구분소유권을 취득하는 것은 공동생활을 전제로 하는 관리단에 가입하는 것이고, 이러한 단체 내에서의 공동생활에 필요하고 상당한 범위 안에서 관리규약을 통하여 사적 자치에 일정한 제한을 두는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되지 아니한다. 특별승계인이 규약에 따라 전 소유자의 체납관리비를 승계하더라도, 실제에 있어서는 전 소유자의 관리비 체납 액수를 손쉽게 파악하여 구분소유권 취득가액에서 이를 공제함으로써 체납관리비에 대한 부담을 간단히 해소할 수 있고, 또 전 소유자의 체납관리비를 납부한 경우에는 구상권을 행사하여 전 소유자로부터 이를 상환받을 수 있다. 따라서 이러한 규약의 규정은 재산권의 본질적 내용을 침해하지 아니하고 비례의 원칙에도 어긋나지 아니한다.  (5) 아울러 구분소유자의 특별승계인이 구분소유권을 취득함으로써 관리단에 가입하는 것은 곧 규약과 관리단집회의 기존 결의를 최소한 묵시적으로 승인한 것이라고 보아야 한다. 다수의견과 같이 특별승계인이 관리단의 구성원이 되는 것과는 별도로 규약을 명시적 또는 묵시적으로 승인하지 아니하면 규약의 효력이 특별승계인에게 미치지 아니한다고 보는 것은, 구분소유자 상호간의 이해관계를 조정함으로써 집합건물의 유지와 관리를 목적으로 하는 집합건물법의 입법 취지에는 물론 집합건물법 제42조 제1항에도 어긋난다.  다. (1) 다수의견은 집합건물법 제18조에 따라 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 채무의 범위가 공용부분에 관한 체납관리비에 한정된다고 보고 있다.  (2) 그러나 집합건물법 제18조에 따라 공용부분에 관한 관리비가 특별승계인에게 당연히 승계된다고 하더라도, 그 반대해석으로 전유부분에 관한 관리비가 특별승계인에게 승계되어서는 아니 되고 따라서 관리규약으로 특별승계인이 이를 승계하는 규정을 둘 수 없다고 해석할 수는 없다. 관리비는 건물 전체의 유지·관리를 위하여 사용되고 건물의 전체 가치에 포함되거나 앞으로 사용하기 위한 재산으로서, 관리비의 징수는 집합건물의 유지와 관리를 위하여 반드시 필요하며, 구분소유자 중 일부가 관리비를 납부하지 아니하면 그것은 결국 다른 구분소유자들의 부담으로 돌아간다. 이러한 체납관리비의 징수방법 중 하나로 이 사건 아파트 관리규약과 같이 특별승계인으로 하여금 이를 승계하도록 하더라도, 특별승계인은 위에서 본 바와 같이 구분소유권 취득과정에서 그 부담을 쉽게 해소할 수 있으므로, 특별승계인에게 체납관리비 납부의무를 승계하도록 하는 것이 지나친 부담을 지우는 것이 아니다. 집합건물법 제18조는 특별승계인으로 하여금 전유부분에 관한 관리비를 승계하도록 할 수 없다는 근거규정이 될 수 없다.  라. 한편, 다수의견과 같이 전 소유자의 체납관리비 중 공유부분에 관한 것은 특별승계인에게 승계되나 전유부분에 관한 것은 승계될 수 없다고 보는 경우, 공유부분과 전유부분에 관한 관리비의 명확한 구분이 어려워 또다른 분쟁을 일으킬 수 있고, 전 소유자로부터 전유부분에 관한 체납관리비의 징수가 사실상 불가능하여 그 부담이 관리비의 상승 등을 통하여 당해 전유부분과 아무런 관련이 없는 다른 구분소유자들에게 전가된다는 현실적인 문제도 발생한다.  마. 그러므로 이 사건 아파트의 전 소유자가 체납한 관리비는 공유부분과 전유부분을 구분하지 아니하고 전부 그 특별승계인인 원고에게 승계된다. 따라서 원심판결은 파기되어야 하지만, 전유부분에 관한 체납관리비는 특별승계인에게 승계되지 아니한다는 다수의견에는 찬동할 수 없다.  5. 대법관 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 가. 머리말 (1) 이 사건에서의 논점은 집합건물 구분소유자의 특별승계인은 그 구분소유자의 미납관리비채무를 승계부담해야 하는가의 여부, 즉, 집합건물법 제42조 제1항과 공동주택관리령 제9조의 위임을 받은 이 사건 관리규약 제13조 또는 집합건물법 제18조의 규정이 그 채무부담의 근거가 될 수 있는가 하는 것이다.  본 견해는 그 규정들 중 집합건물법 제42조 제1항, 공동주택관리령 제9조, 그 관리규약 제13조가 그 채무부담의 근거가 된다고 하는 별개의견의 논거에 찬성하지 아니하면서 별개의견의 그 논거에 대한 반론에 있어서는 원심의 판단을 지지한 다수의견과 견해를 같이 하므로 여기에서 그 부분은 재론하지 아니하고 다만, 집합건물법 제18조의 부분에 관하여만 논의하고자 한다.  (2) 사법(사법)체계에서 법률관계의 변동, 특히 채무의 발생은 당사자의 법률행위에 의하거나 법률의 규정에 근거하여야 하고 그 중 법률의 규정을 근거로 삼는 경우에는 헌법 제23조, 제37조 등 관련규정의 정신에서 보아 그 근거조항의 내용과 한계가 명시된 규정에 의하여야 될 이치이다.  그런데 다수의견은 집합건물법 제18조에 근거하여 공유자의 특별승계인인 원고가 승계 전의 공유자가 미납한 공동주택관리비 중 공용부분에 관한 수액을 납부할 채무를 진다고 해석하며, 별개의견은 같은 규정에 근거하더라도 그 특별승계인이 공유부분의 관리비는 물론 전유부분의 관리비조차 납부할 채무를 진다고 한다.  그러나 본 의견은 그 제18조를 특별승계인의 채무부담의 근거가 되는 규정으로 삼을 수 없다고 보는바, 그것은 그 제18조의 해석론에서 그러한 결론이 나올 뿐만 아니라 관련 규정 등 제반 사정을 종합 검토할 때 그렇다고 판단되기 때문이다.  나. 다수의견과 별개의견의 논거에 대한 의문 (1) 집합건물법 제18조의 해석과 관련하여 (가) '공유자'의 해석 집합건물법 제10조 제1항은 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다고 하므로 공용부분의 공유자는 구분소유자를 가리키고 있다.  따라서 관리단이나 입주자대표회의 등(다음에는 '관리단'이라고만 쓴다)은 공유자에 해당되지 아니한다. 즉, 관리단은 구분소유자처럼 공용부분에 대한 지분권(제12조), 사용권(제11조, 다만 공동주택관리령 제3조 제5항의 예외 규정은 별론), 의결권(제15조)을 갖지 않으며 부담·수익(제17조)에도 참여할 지위에 있지 못하다.  집합건물법 제10조에 의하여 일부의 구분소유자만의 공유에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자만의 공유에 속하는 것인바, 이러한 일부 공용부분의 경우 관리단이 그 부분 공유자에 속하지 아니하는 것을 상정해 보면 그 점이 더욱 분명해진다.  나아가, 가령 관리단이 그 제18조의 공유자에 포함된다고 보아 다수의견처럼 관리단이 특별승계인에 대하여 공용부분 관리비의 납부를 청구할 권리가 생긴다고 한다면, 그 법문의 해석상 당연히 관리단 아닌 진정한 공유자인 구분소유자도 관리비 지급청구권을 가진다고 해석되어야 할 터이다.  그러나 구분소유자는 특별승계인에 대하여 자신에게 관리비를 지급하도록 청구할 근거는 갖지 못하는 것이고, 또한 관리단에게 관리비를 지급하라고 청구할 수도 없는 것이니(주택건설촉진법 제38조 제12항 참조), 구분소유자인 공유자는 그러한 지급청구를 할 권리가 없는 셈이 된다.  결국, 다수의견이나 별개의견의 해석론은 그 제18조가 거기에 명정된 진정한 공유자는 행사할 수 없는 권리를 그 규정상 공유자에 속하지도 아니하는 관리단만이 지급청구할 근거규정이 된다는 결론에 이르게 되는 것이다.  (나) '공용부분에 관한 채권'의 해석 관리비는 공용부분에 관한 것(청소비, 오물수거비, 소독비, 승강기유지비, 공용부분 난방비, 공용부분 급탕비, 수선유지비)과 일반관리비(인건비, 제사무비, 교통통신비, 제세공과금, 피복비, 교육훈련비, 차량유지비, 부대비용) 그리고 전유부분에 관한 것(전기료, 수도료, 하수도료, 세대난방료, 급탕료, TV수신료 등)으로 나눌 수 있는바(주택건설촉진법 제38조 제13항, 공동주택관리령 제15조 참조), 그 중 일반관리비는 공용부분에만 관한 것도 아니고 전유부분에만 관한 것도 아니어서 그것을 공유부분의 것과 전유부분의 것으로 구분한다는 것은 불가능하다.  이러한 실정임에도 그 제18조가 공용부분에 관한 관리비만을 특별승계인에게 부담시키려 한 근거조항이라고 새기는 다수의견의 해석은 입법자가 명확하게 구분될 수도 없는 수액만을 특별승계인에게 부담시키는 근거로서 그 조항을 설정하였다고 보는 결과로 되어 입법자의 의도와 맞지 않는 것이다.  (다) 그 제18조가 적용되는 구체적 사례와 입법 취지 일부 공용부분에 적용될 경우가 많을 것으로서 공용부분에 새로운 시설을 하거나 기존시설의 수리를 하는 때에는 공동주택관리령 제15조 제4항에 따라 거기에 든 비용을 관리단이 지출함이 통상이겠으나 긴급한 필요 등의 사유가 생겨 공유자 중의 1인이 대신 지급한 경우 그 공유자는 다른 공유자의 부담부분에 관하여 상환청구권을 취득할 것인바, 그 이후에 그 부담자의 특별승계인이 생긴 때에는 그 특별승계인은 장차 그 시설 등을 공유 사용할 본인이므로 그에게 전 소유자의 그 부담을 승계시켜도 부당한 취급이라고 할 수 없을 뿐더러 법률관계의 간명을 꾀할 필요성은 절실하므로 이 규정이 설정된 것으로 보인다.  이 규정에 따라 권리행사가 용이하게 되는 결과 공유자의 공용부분에 관한 체당 등 공유자의 협력이 촉진되어 공용부분의 관리가 더욱 원활해질 것이 예상되는바, 이 조항의 입법 취지에는 이러한 점도 포함되어 있다고 생각된다.  (2) 집합건물법 제27조 제1항, 제2항이 별도로 설정되어 있다는 사정과 관련하여 한편, 집합건물법 제27조는 제1항에서 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제할 수 없는 때에는 구분소유자는 지분비율에 따라 관리단의 채무를 변제할 책임을 진다는 취지를 규정하고, 제2항에서 구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다는 취지를 규정하고 있다.  관리비채권은 전유부분, 공유부분의 것을 막론하고 관리단에 수입으로 귀속된다. 그리고 관리업무를 위하여 관리단이 한 행위에 따른 비용부담도 채무로서 관리단에 귀속된다.  관리단이 구분소유자에 대한 관리비를 징수한 끝에 무자력인 자나 관리비를 미납한 채 전유부분을 다른사람에게 양도하고 잠적한 자의 발생 등의 사유로 집행불능이 누적된 나머지 관리단이 제3자에 대하여 채무초과로 된 때에 대비하여, 그 제27조는 구분소유자 전원에게 지분비율에 따른 분할변제책임을 지우면서 특별승계인에게도 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 대하여 같은 책임을 승계시키고 있다. 이 때 초과된 이 채무가 특별승계가 된 구분소유자의 것이든지 아니든지, 전유부분에 관한 것으로 생긴 것이든지 공용부분에 관한 것으로 생긴 것이든지 불문함은 물론이다.  이와 같이 관리단의 채무 중 변제능력을 초과하는 부분에 관하여 구분소유자 전원의 책임으로 돌리고 그의 원인이 된 특별승계인 개인에게 전 책임을 지우지 아니하는 그 제27조의 규정이 별도로 설정되어 있다는 사정을 상기할 때, 그 제18조의 규정이 관리단이 특별승계인에 대해 승계 전의 미납관리비 지급청구권을 행사할 수 있는 근거규정은 되지 못하는 것을 알 수 있게 된다.  다수의견이나 별개의견에 따른다면 결과적으로 구분소유자의 특별승계인은 그 구분소유자의 관리단에 대한 채무에 대하여 전 책임을 지고 나서도 또 관리단의 변제불능채무에 대하여도 지분비율에 따른 분할책임을 져야 하는 실로 부당한 대우를 받게 된다.  (3) 유사입법례와의 대비해석의 면에서 우리 집합건물법과 유사한 입법례인 일본의 '건물의구분소유등에관한법률' 제7조 제1항은 우리 집합건물법 제18조와 같은 문안의 규정을 설정한 데다가 이어서 덧붙여 "관리자 또는 관리법인이 그의 직무 또는 업무를 행함에 있어 구분소유자에 대하여 갖는 채권에 대하여도 같다."고 명정하기 때문에 그 법제에서는 그 규정이 특별승계인의 채무부담 근거조항으로 해석되는 것이며, 반대로 입법 당시 유사한 조항을 의도적으로 설정하지 않은 것으로 보이는 우리법 규정에서는 같은 해석을 할 도리가 없을 것이다.  요컨대, 위의 제27조의 명문규정이 있는 반면 위의 제18조의 문면에서 관리단 관련 조항을 설정하지 아니한 입법태도야말로 그 제18조의 규정은 관리단이 특별승계인에 대하여 관리비채권을 행사할 근거규정이 아님을 분명히 보여주는 것이라고 하겠다.  (4) 관련자 지위의 공평성의 면에서 관리비채무를 대납한 사람은 원채무자인 전(전)공유자에게 구상할 수 있음은 당연하다. 그런데 다수의견이나 별개의견처럼 해석하면 특별승계인이 전 공유자의 미납부 관리비를 납부한 후 전 공유자의 소재를 찾아내어 그 구상권을 행사하거나 소구하여야 할 것이다. 특히, 경매나 공매절차에 의한 특별승계인의 경우, 그러한 권리행사를 스스로 한다는 것이 용이하지 아니함은 쉽게 짐작된다.  반면에, 관리단은 전 공유자의 전출 등 사항을 파악하고 있어 그의 전출소재지 등 관련정보를 보유하고 있을 뿐만 아니라 재판상, 재판 외에서 그러한 업무를 본무로 삼는 관리인이 선임되어 있어서 (집합건물법 제25조 제1항, 공동주택관리령 제3조 제1항 참조) 그 징수업무처리가 용이하므로 구상권행사의 실제에서의 공평성으로 보아도 다수의견과 별개의견의 해석은 부당하다고 여겨지는 것이다.  다. 맺는말 요컨대, 우리 집합건물법은 승계 전의 구분소유자의 미납관리비를 공용부분의 것이든지 전유부분의 것이든지 묻지 않고 그의 특별승계인에게 개별적으로 채무부담 지우지 아니하되, 관리단의 재산으로 변제불능의 결과가 야기될 때에야 구분소유자 전원에게 분할변제책임을 지우는 제도를 택하고 있는 것이다.  집합건물에서의 다수거주자의 원활한 공동생활을 규율하기 위하여 관리비채권의 징수확보에 의한 해결의 필요성은 수긍되고 그를 위한 해결책으로서 제시된 다수의견이나 별개의견 해석론상의 의중을 이해 못하는 바는 아니나, 별개의견이나 다수의견처럼 관리규약 제13조나 집합건물법 제18조를 특별승계인에 대하여 승계 전 공유자의 관리비채무를 부담시키는 근거규정으로 풀이하는 경우에는 일면의 구체적 타당성에 치중한 나머지 위헌적 소지가 우려되는 등으로 법적 안정성을 해치게 된다고 보아 본 의견은 그 견해들에 동조하지 아니하는 것이다.  그러므로 원심의 판단은 옳고, 피고의 상고는 공유부분 관리비 부분이나 전유부분 관리비 부분을 가릴 것 없이 전부 기각됨이 마땅하다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

 

대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결 [용역비][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 전 입주자가 체납한 관리비가 관리규약의 정함에 따라 그 특별승계인에게 승계되는지 여부    (=공용부분에 한하여 승계)   [2] 공용부분 관리비에 대한 연체료가 특별승계인이 승계하여야 하는 공용부분 관리비에 포함되는지 여부  (소극)   [3] 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미 및 1개월 단위로 지급되는 집합건물의 관리비채권이 이에 해당하는지 여부  (적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조, 제28조 제3항, 제42조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조 [3] 민법 제163조 제1호  【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결(공2006하, 1397) [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결(공2001하, 2258) [3] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2169 판결(공1980, 12649) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결(공1996하, 3145) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 오민석) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 김용섭) 【원심판결】 대전고법 2005. 10. 7. 선고 2005나3449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 체납관리비의 승계 범위에 관하여 집합건물의 관리규약에서 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도, ‘관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다.’고 규정하고 있는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제28조 제3항에 비추어 볼 때, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리ㆍ의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이고, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적 자치의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이며, 집합건물법 제42조 제1항의 규정은 공동주택의 입주자들이 공동주택의 관리ㆍ사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서, 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미일 뿐, 그 규정으로 인하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지 승계하게 되는 것으로 해석할 수는 없다. 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지ㆍ관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지ㆍ관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 집합건물의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다 ( 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 참조).   원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 특별승계인인 피고는 이 사건 부동산이 속한 집합건물의 관리규약에 불구하고 전전 입주자인 소외 주식회사의 체납관리비 중 공용부분에 관한 관리비만을 승계하고 전유부분에 관한 관리비는 승계하지 않는다고 판단하였다. 기록과 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 집합건물법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 연체료의 승계 여부에 관하여 관리비 납부를 연체할 경우 부과되는 연체료는 위약벌의 일종이고 집합건물의 특별승계인이 전 입주자가 체납한 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 입주자가 관리비 납부를 연체함으로 인해 이미 발생하게 된 법률효과까지 그대로 승계하는 것은 아니므로, 공용부분 관리비에 대한 연체료는 집합건물의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 참조).   원심은 이 사건 부동산의 전전 입주자인 소외 주식회사가 체납한 관리비에 대하여 이미 발생한 연체료는 이 사건 부동산이 속한 집합건물에 대한 관리규약의 규정에도 불구하고 이 사건 부동산의 특별승계인인 피고에게 승계된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록과 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 승계되는 체납관리비의 범위에 관한 법리오해, 소유권 승계 이후의 연체료(원고가 이에 대하여 별도로 지급을 구하지 아니한 것은 기록상 명백하다.)에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.   3. 소멸시효에 관하여 가. 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말하는 것으로서 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결 참조) 1개월 단위로 지급되는 집합건물의 관리비채권은 이에 해당한다고 할 것이다.  그렇다면 같은 취지에서 피고의 소멸시효 항변을 일부 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관리비채권의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 기록에 의하면, 피고가 원고의 직원과 2004. 1.경 체납관리비를 법원의 판결에 의거하여 정리하기로 합의한 사실, 피고가 이 사건 부동산을 취득하기 이전에 전전 소유자의 체납관리비가 존재하는 것을 알았던 사실을 각 인정할 수 있으나, 그것만으로는 피고가 원고에게 소멸시효의 이익을 포기하였다거나 피고의 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 원심판결에 판단누락, 심리미진, 석명권 불행사, 신의칙과 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598,3604 판결 [채무부존재확인및손해배상·채무부존재확인등][공2006.8.15.(256),1397] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조의 입법 취지 및 전(전) 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약의 효력  (=공용부분 관리비에 한하여 유효)    [2] 집합건물의 전 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비의 범위 및 공용부분 관리비에 대한 연체료가 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되는지 여부 (소극)  [3] 상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등이 전 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함된다고 한 사례  [4] 집합건물의 관리단이 전 구분소유자의 특별승계인에게 특별승계인이 승계한 공용부분 관리비 등 전 구분소유자가 체납한 관리비의 징수를 위해 단전·단수 등의 조치를 취한 사안에서, 관리단의 위 사용방해행위가 불법행위를 구성한다고 한 사례  [5] 집합건물의 관리단 등 관리주체의 불법적인 사용방해행위로 인하여 건물의 구분소유자가 그 건물을 사용·수익하지 못한 경우, 구분소유자가 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조에서는 공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 하기 위하여 특별규정을 둔 것이므로, 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위와 같은 규정에 터 잡은 것으로 유효하다.  [2] 집합건물의 전 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면, 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 한편, 관리비 납부를 연체할 경우 부과되는 연체료는 위약벌의 일종이고, 전 구분소유자의 특별승계인이 체납된 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 구분소유자가 관리비 납부를 연체함으로 인해 이미 발생하게 된 법률효과까지 그대로 승계하는 것은 아니라 할 것이어서, 공용부분 관리비에 대한 연체료는 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다.  [3] 상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등은, 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 의해 일률적으로 지출되지 않으면 안 되는 성격의 비용에 해당하는 것으로 인정되고, 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 전 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비로 보아야 한다고 한 사례.  [4] 집합건물의 관리단이 전 구분소유자의 특별승계인에게 특별승계인이 승계한 공용부분 관리비 등 전 구분소유자가 체납한 관리비의 징수를 위해 단전·단수 등의 조치를 취한 사안에서, 관리단의 위 사용방해행위가 불법행위를 구성한다고 한 사례.  [5] 집합건물의 관리단 등 관리주체의 위법한 단전·단수 및 엘리베이터 운행정지 조치 등 불법적인 사용방해행위로 인하여 건물의 구분소유자가 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면, 그 구분소유자로서는 관리단에 대해 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조, 제18조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조, 제18조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조, 제28조, 제42조 제1항, 민법 제750조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결(공2001하, 2258) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 변호사 이수완외 1인) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고 관리단 (소송대리인 변호사 이해진) 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 12. 선고 2003나12498, 12504 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공용부분 관리비의 범위에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제18조에서는 공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 하기 위하여 특별규정을 둔 것이므로, 전(전) 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위와 같은 규정에 터 잡은 것으로 유효하다 ( 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 참조). 그리고 부과된 관리비가 공용부분에 관한 관리비인지 여부는 개개의 관리비 항목의 성질 및 그 구체적 사용내역에 따라 판단되어야 할 것이나, 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 여기서 말하는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면, 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 한편, 관리비 납부를 연체할 경우 부과되는 연체료는 위약벌의 일종이고, 전(전) 구분소유자의 특별승계인이 체납된 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 구분소유자가 관리비 납부를 연체함으로 인해 이미 발생하게 된 법률효과까지 그대로 승계하는 것은 아니라 할 것이어서, 공용부분 관리비에 대한 연체료는 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등은 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 의해 일률적으로 지출되지 않으면 안 되는 성격의 비용에 해당하는 것으로 인정되고, 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상 전 구분소유자의 특별승계인인 원고에게 승계되는 공용부분 관리비로 보아야 할 것이다.  그렇다면 원심이 위 각 관리비 항목 중 청소비와 수선유지비를 공용부분 관리비로 보아 원고에게 승계된다고 판단한 것은 정당하다. 그러나 그 외 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료 등에 관하여 이는 전유부분과 공용부분 모두의 유지·관리를 위한 것으로서, 그 각 해당 금액 중 원고가 소유하는 건물면적에 대한 공용부분이 차지하는 면적의 비율로 산정된 금액만 원고에게 승계되고 또 공용부분 관리비에 대한 연체료도 승계된다고 본 원심의 판단에는 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 부분에 관한 원고와 피고의 각 해당 상고이유는 이유 있다.  2. 피고의 단전·단수 등의 조치로 인한 불법행위 성립 및 그 손해배상의 범위에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거를 종합하여, ‘이 사건 상가건물의 관리규약에서는 관리비 체납이 3월 이상 연체된 경우 단전·단수 등의 조치를 취할 수 있도록 되어 있는데, 피고는, 원고가 이 사건 건물 중 8층 부분을 경락받아 구분소유권을 취득하자 전 구분소유자인 소외 주식회사가 체납한 관리비의 지급을 요구하며 원고가 경락받기 이전부터 해 오던 8층 부분에 대한 단전·단수 및 엘리베이터 운행정지의 조치를 2001. 10. 19.경까지 계속하여 원고로 하여금 그 기간 동안 8층 부분을 사용·수익하지 못하게 하였다.’는 사실을 인정한 다음, 피고의 위와 같은 사용방해행위가 원고에 대해 불법행위를 구성한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  이에 관한 피고의 상고이유 주장은, 원고가 전 구분소유자의 체납관리비 중 공용부분 관리비를 승계할 의무가 있고, 이러한 체납관리비를 징수하기 위해 관리규약에 따라 단전·단수 등의 조치를 취한 것이므로 처음부터 불법행위를 구성하지 않거나, 적어도 원고가 승계된 체납관리비의 지급을 3개월 이상 연체한 때부터는 관리규약에 따른 적법한 단전·단수 등의 조치로 되어 불법행위가 되지 않는다는 것이다.  그러나 원고가 체납된 관리비 중 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 구분소유자의 관리비 연체로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 원고가 구분소유권을 취득하였다는 점만으로 원고가 승계된 관리비의 지급을 연체하였다고 볼 수 없음은 분명한 것이므로, 원고가 구분소유권을 승계하였음에도 전 구분소유자에 대해 해 오던 단전·단수 등의 조치를 유지한 것은 관리규약에 따른 적법한 조치에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 단전·단수 등의 조치가 적법한 행위로서 불법행위를 구성하지 않기 위해서는 그 조치가 관리규약을 따른 것이었다는 점만으로는 부족하고, 그와 같은 조치를 하게 된 동기와 목적, 수단과 방법, 조치에 이르게 된 경위, 그로 인하여 입주자가 입게 된 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 결여된 행위로 볼 수 있는 경우에 한한다 할 것인데, 이 사건의 경우 원고에 대하여 행하여진 당초의 단전·단수 등의 조치가 불법행위에 해당하고 원고가 이를 다투며 관리비 지급을 거부하였다는 것이므로, 그런 와중에 3개월이 경과됨으로써 3개월 이상 관리비 연체라는 관리규약상의 요건이 충족되었다 하더라도 그러한 사정만으로 종전부터 계속되어 오던 피고의 위법한 단전·단수 등의 조치가 그 시점부터 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 적법행위로 된다고 할 수는 없는 것이다. 원심의 이 부분 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결과에 있어 정당하고, 피고의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  한편, 원심은 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 산정하면서, ‘피고가 원고의 사용·수익을 방해한 것은 전 구분소유자의 체납관리비를 원고가 승계하는지 여부가 그 원인이 되었고, 원고는 체납관리비 중 공용부분에 관한 관리비를 승계하게 되었으므로, 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 비추어 피고의 책임비율을 원고가 소유하는 건물 전체면적 중 전유부분이 차지하는 면적의 비율로 제한함이 상당하다.’고 판단하였다.  그러나 피고의 단전·단수 등의 조치가 관리규약에서 정한 적법한 요건을 갖추지 못한 위법한 것이었던 점과 단전·단수 등의 조치를 하게 된 경위 및 그로 인하여 원고가 입게 된 손해의 정도 등에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 사정들을 감안하더라도 피고의 손해배상책임을 그와 같이 제한한 것이 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 부합한다고 보기 어렵고, 달리 이를 수긍할 만한 뚜렷한 근거도 찾을 수 없다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임의 범위를 제한함이 상당하다고 본 것은 손해배상책임의 범위에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 피고의 방해로 인한 사용불능기간에 발생한 관리비의 부담 여부에 관하여 집합건물의 관리단 등 관리주체의 위법한 단전·단수 및 엘리베이터 운행정지 조치 등 불법적인 사용방해행위로 인하여 건물의 구분소유자가 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면, 그 구분소유자로서는 관리단에 대해 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다고 보아야 한다.  원심이 ‘피고의 불법행위로 인하여 원고가 이 사건 건물 중 8층 부분을 사용·수익하는 것이 불가능하였던 기간에 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다.’고 판단한 것은 위와 같은 법리를 따른 것으로 정당하다.  이에 관한 피고의 상고이유 주장은, 불법행위로 인한 사용불능기간 중 원고가 관리비를 부담하지 않는다면, 원고는 피고로부터 불법행위로 인한 손해를 배상받음으로써 사용·수익을 한 것과 같은 이익을 누리면서 관리비지급채무를 면하는 2중의 이득을 얻게 되어 부당하다는 것이다. 그러나 그와 같은 이익은 불법행위로 인한 손해배상액을 산정하면서 손익상계의 문제로 고려되면 충분하므로 원고가 관리비채무를 부담하지 않는다고 하여 반드시 부당한 결과에 이른다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 피고의 상고이유 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)     **********************************************************    서울고등법원 2003. 12. 12. 선고 2003나12498(본소),2003나12504(반소) 판결 [채무부존재확인및손해배상·채무부존재확인등][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인겸항소인】 원고 유한회사(소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조외 3인) 【피고(반소원고), 항소인겸피항소인】 피고 관리단(소송대리인 변호사 이해진) 【변론종결】 2003. 11. 7. 【제1심판결】 서울지방법원 의정부지원 2002. 12. 26. 선고 2001가합6548, 2001가합7671 판결 【주 문】 1. 이 법원에서의 피고(반소원고)의 반소청구의 확장에 따라 제1심 판결 주문 1, 2항을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 나항에서 원고(반소피고)에게 지급을 명하는 금원을 초과하는 고양시 덕양구 화정동 972 소재 영프라자빌딩 8층에 대한 관리비채무는 존재하지 아니함을 확인한다.  나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 87,705,421원 및 이에 대하여 2001. 11. 26.부터 2003. 12. 12.까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구는 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고), 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다. 4. 제1항의 금원지급을 명하는 부분 중 제1심에서 가집행이 선고되지 않은 부분은 이를 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소 : 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 사이의 영프라자빌딩 8층에 관하여 원고의 피고에 대한 체납관리비채무는 존재하지 아니함을 확인하고, 피고는 원고에게 86,356,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  반소 : 원고는 피고에게 216,658,962원 및 이에 대하여 2001. 11. 26.부터 이 사건 판결선고일까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(피고는 이 법원에 이르러 반소 청구를 확장하였다).  2. 항소취지 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고와 피고 사이에 영프라자빌딩 8층에 관하여 원고의 피고에 대한 체납관리비 30,496,049원은 존재하지 아니함을 확인하고, 피고는 원고에게 86,356,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 본소청구를 모두 기각하고, 원고는 피고에게 86,335,222원 및 이에 대한 2001. 11. 26.부터 2002. 12. 26.까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음에서 인정하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(배당표), 갑 제2호증(낙찰대금완납증명원), 갑 제3호증의 1 내지 16(각 등기부등본), 을 제3 내지 42호증의 각 1 내지 3(각 관리비부과내역서, 산출총괄표, 조정명세서)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 피고는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다)에 의하여 고양시 덕양구 화정동 972 영프라자 빌딩 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업시행을 목적으로 하는 비법인사단이다.  나. 소외 주식회사 소라문 소유이던 위 영프라자 빌딩 8층 전체인 801호 내지 816호(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 1999. 4. 20. 서울지방법원 의정부지원 99타경36894호로 임의경매절차가 개시되어, 위 경매절차에서 원고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 2001. 4. 9. 낙찰대금을 완납하고, 2001. 5. 18. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  다. 소외 주식회사 소라문은 1998. 6. 1.부터 이 사건 부동산에 관한 관리비를 피고에게 납부하지 아니하여 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 전인 2001. 4. 8.까지 별지 기재와 같이 미납관리비가 167,622,162원, 연체료가 8,381,140원 등 합계 176,003,302원에 이르렀고, 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 2001. 4. 9.부터 2001. 10. 19.(원고가 이 사건 부동산을 사용, 수익할 수 있게 된 때가 2001. 10. 20.임)까지 관리비 38,719,660원과 연체료 1,935,990원 합계 40,655,650원을 피고에게 납부하지 아니하였다.  2. 본소청구 중 체납관리비 부존재확인 청구 및 반소청구에 관한 판단 가. 주식회사 소라문의 체납관리비의 승계 여부에 관한 판단 (1) 집합건물법 제42조에는 규약의 효력은 구분소유자의 특별승계인에 대하여도 효력이 있다고 규정하고 있고, 갑 제7호증(영프라자빌딩 관리규약)에서는 제4조에서 규약의 효력이 구분소유자의 권리승계인에 대하여도 미치는 것으로 규정하고, 관리규약 제21조 제7항에서는 이전의 구분소유자의 체납관리비에 대한 관리사무소장의 조치를 규정하고 있는바, 이는 특별승계인이 이전 구분소유자의 체납관리비를 승계하는 것을 전제로 한 것이라 할 것이다.  (2) 그러나 집합건물법에서 관리규약이 구분소유자의 특별승계인에게도 효력이 있다는 것은 집합건물을 구분소유하게 된 이후에는 그 승계인도 관리규약에 따른 권리, 의무를 갖는다고 보아야 할 것이고, 이전 구분소유자의 체납관리비의 승계까지 포함하는 것이라고 할 수 없고, 또 체납관리비 승계에 관한 사항은 구분소유자 이외의 자들과의 사이의 권리, 의무에 관련된 사항으로 자치규범인 관리규약의 제정의 한계를 벗어난 것으로 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이다. 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 구분소유자의 이익에 공여하는 것이고, 그 유지와 관리는 공용부분뿐 아니라 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지와 관리에 필요한 것이어서 그에 대한 적정한 유지, 관리에 필요한 경비에 대한 구분소유자 사이의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 구분소유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에 특별규정을 두고 있으므로 구분소유자의 특별승계인은 이전 구분소유자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계한다고 할 것이다.  (3) 을 제3호증 내지 을 제42호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 부동산을 취득하기 전인 1998. 6.부터 2001. 4. 8.까지 전 소유자인 소외 주식회사 소라문이 체납한 이 사건 부동산에 관한 관리비의 각 항목은 별지 기재와 같은바, 피고는 소외 주식회사 소라문이 이 사건 부동산을 사용하지 않은 상태여서 전유부분에 대한 관리비는 부과되지 않았으므로 위 별지 기재의 각 항목은 모두 공용부분에 대한 관리비라고 주장한다.  건물을 사용하지 않은 상태에서 부과된 관리비 모두가 공용부분에 관한 관리비라고 볼 수 없고, 부과된 각 항목의 성질에 따라 판단하여야 할 것인데, 건물에 대한 청소비, 수선유지비, 특별수선충당금, 승강기유지비, 저수조청소비, 공동전기료, 공동수도료 등은 전유부분의 유지, 관리와는 관계없이 공용부분의 유지, 관리를 위한 것이라 할 것이고(이 관리비를 전유면적의 비율에 따라 부담시키는 것은 별도의 문제임), 그 이외에 일반관리비, 화재보험료 등은 전유부분과 공용부분 모두의 유지, 관리를 위한 것이라 할 것인데, 이러한 관리비 항목에서 공용부분의 관리비를 구분할 다른 기준이 없으면, 이 사건 부동산의 전유부분과 공용부분을 합한 면적에서 공용부분이 차지하는 면적의 비율에 의하여 산정하여야 할 것이다. 그런데, 을 제43호증의 1 내지 17의 각 기재에 의하면, 이 사건 부동산의 전유부분과 공용부분을 합한 면적은 3,010.51㎡, 공용부분 면적은 1,348.81㎡인 사실을 인정할 수 있다.  (가) 주식회사 소라문이 체납한 관리비 중 공용부분에 관한 것임이 명백한 항목의 관리비를 보면, 청소비 38,732,401원, 수선유지비 5,578,812원, 특별수선충당금 9,058,236원, 승강기유지비 5,945,351원, 저수조청소비 454,815원, 공동전기료 34,647,605원, 공동수도료 4,317,817원으로 그 합계가 98,735,037원이다.  (나) 부과된 관리비 중 전유부분과 공용부분 모두에 관한 것임이 명백한 항목의 관리비를 보면, 일반관리비 50,856,109원, 화재보험료 4,461,864원, 장부기장료 587,068원, 위탁수수료 등 그 합계는 68,887,125원인데 이를 이 사건 부동산의 전유부분과 공용부분을 합한 면적에서 공용부분 면적의 비율로 계산하면 30,850,446(=68,887,125 × 1,348.81/3,010.51, 원 미만 버림)원이 된다.  (다) 연체료 8,381,140원의 위 (가), (나)의 기준과 비율에 따라 계산하면 그 가운데 공용부분에 관한 것이 6,479,298원[8,381,140 × (98,735,037 + 30,850,446)/(98,735,037 + 68,887,125)]이 된다.  (라) 따라서, 원고는 피고에게 주식회사 소라문의 체납관리비 중 공용부분의 관리비에 해당하는 136,064,781(98,735,037 + 30,850,446 + 6,479,298)을 지급할 의무가 있다.  (4) 이에 대하여 원고는 이 사건 부동산을 경락받기 이전에는 체납관리비의 승계 여부에 관한 대법원 판결이 없었고, 하급심에서도 이에 관하여 견해를 달리하고 있어 원고로서는 이 사건 부동산의 공용부분에 관한 전 소유자의 체납관리비를 승계한다는 점을 인식하지 못하였고, 또, 주식회사 소라문의 관리비 연체에 의하여 이 사건 부동산 중 전체 공유자의 이익에 공여하는 부분의 적정한 유지, 관리가 어려웠다는 사정이 전혀 없었으므로 이 사건 부동산의 특별승계인인 원고에게 승계되는 공용부분에 대한 관리비에는 그에 대한 연체료가 포함되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 승계되는 공용부분에 대한 관리비에는 부과된 관리비뿐 아니라 전 소유자가 공용부분에 대한 관리비를 연체하여 발생한 연체료도 포함된다 할 것이고, 승계하는 특별승계인이 그 승계의무를 알았고, 연체로 인하여 공용부분의 적정한 유지, 관리가 어려운 경우에 한하여 그 연체료가 승계되는 것은 아니라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  (5) 원고는 다시 영프라자 빌딩 8층 중 공유부분인 화장실, 복도, 엘리베이터 홀 등 총 449.7㎡는 8층 사용자가 사용하는 공간으로 전체 공유자의 이익에 공여되어 유지, 관리되지 않았고, 8층은 단전, 단수조치로 인하여 유지, 관리되지 않았으므로 위 면적에 해당하는 관리비를 제외하여야 한다고 주장한다.  그러나 각 구분소유자 내지 그 전유부분과 공유부분과의 관계는 위치관계, 사용도, 필요성 등에 있어서 각 구분소유자가 누리는 이익이 다양할 수 있지만, 이러한 관계의 강약과 태양을 세밀하게 관리관계에 반영시키는 것은 곤란하고, 오히려, 건물 전체의 보전, 전체 구분소유자의 이익증진, 법률관계의 복잡화 방지 등을 위하여 어떤 공용부분이 구조상, 기능상 특별히 일부 구분소유자만의 공용에 제공되어야만 하는 것이 명백한 경우가 아닌 한 다른 구분소유자가 이에 대한 관리비 지급을 거부할 수 없다고 할 것인 바, 원고가 소유한 이 사건 부동산 중 공용부분인 영프라자빌딩 8층의 화장실, 복도 및 엘리베이터 홀은 8층 사용자들이 주로 사용하게 되지만 영프라자빌딩의 다른 구분소유자 또는 사용자 및 방문객들이 사용하는 것이 제한되어 있는 것이 아니어서 구조상, 기능상 특별히 이 사건 부동산의 구분소유자나 사용자만의 공용에 제공되어야만 하는 것이 명백하다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  나. 2001. 4. 9. 이후의 관리비채무의 존부에 관한 판단 (1) 갑 제5, 6, 9호증(각 내용증명우편), 갑 제11호증(총회의결추인협조), 갑 제12호증(정기총회회의록)의 각 기재에 제1심 증인 김현구, 이승길의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는, 원고가 이 사건 부동산을 경락받은 후 전 소유자인 주식회사 소라문의 체납관리비를 지급하지 않는다는 이유로 8층 엘리베이터 사용을 정지시키고, 8층에 대하여 전기와 수도의 사용을 불가능하게 하는 등 2001. 10. 20.경까지 원고가 이 사건 부동산을 사용, 수익하는 것을 방해한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면, 피고의 불법행위로 인하여 원고가 이 사건 부동산을 사용, 수익하는 것이 불가능했던 2001. 4. 9.부터 2001. 10. 19.까지의 관리비채무는 존재하지 않는다고 할 것이다.  (2) 이에 대하여 피고는, 8층 엘리베이터의 정지와 단전, 단수조치는 관리규약에 따른 체납관리비 징수를 위한 조치이고, 피고의 방해로 원고가 이 사건 부동산을 사용, 수익할 수 없었던 것은 아니라고 주장한다.  영프라자빌딩 관리규약 제21조 제5항, 제6항에는 관리소장은 관리비체납이 3개월 이상 연체된 경우에는 단전, 단수 등의 조치를 하고, 해당자의 재산에 대하여 가압류절차를 취한 후 법적 절차에 따라 이를 징수하여야 하며, 구분소유권이 매매, 경매 등에 의하여 변경된 경우 이전의 구분소유자 또는 사용자 등의 체납관리비는 제5항의 절차에 따르며, 1개층 전체에 해당할 경우에는 체납관리비 전액이 입금되지 않을 때에는 제5항의 조치 이외에 엘리베이터의 운행정지, 전기, 수도 및 가스의 공급중단과 공유부분 등의 이용을 제한한다고 규정하고 있으나, 그러나 앞서 본 바와 같이 체납관리비 승계에 관한 사항은 구분소유자 이외의 자들과의 사이의 권리, 의무에 관련된 사항으로 자치규범인 관리규약의 제정의 한계를 벗어난 것으로 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없고, 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 구분소유자의 이익에 공여하는 것이고, 그 유지와 관리는 공용부분뿐 아니라 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지와 관리에 필요한 것이어서 그에 대한 적정한 유지, 관리에 필요한 경비에 대한 구분소유자 사이의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 구분소유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별히 인정하고 있어 특별승계인에게 공용부분에 대한 관리비 채무를 청구할 수 있으나, 그 승계된 관리비 채무를 징수하기 위한 조치로서 단전, 단수와 엘리베이터의 정지 또는 공용부분의 사용제한 등의 조치를 정한 관리규약도 구분소유자 이외의 자들과의 사이의 권리, 의무에 관련된 사항으로 자치규범인 관리규약의 제정의 한계를 벗어난 것으로 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이고, 집합건물법에 의하여 공용부분에 대한 관리비를 승계한다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 본소청구 중 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상 책임의 발생 원고가 이 사건 부동산을 경락받은 2001. 4. 9.부터 피고는 전 소유자인 주식회사 소라문의 체납관리비를 지급하지 않는다는 이유로 8층 엘리베이터 사용을 정지시키고, 8층에 대하여 전기와 수도의 사용을 불가능하게 하는 등 2001. 10. 20.경까지 원고가 이 사건 부동산을 사용, 수익하는 것을 방해한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고는 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 이에 대하여 피고는, 8층 엘리베이터는 종전 소유자가 사용하지 아니한 채 비워둔 상태였기 때문에 제3자의 무단출입을 통제함으로써 화재 또는 기물파손 등의 각종 안전사고를 미연에 방지하기 위하여 새로운 소유자가 입점할 때까지 8층에 한하여 무정차 통과운행을 하였던 것이고, 전기도 종전 소유자의 미사용으로 8층 배전판까지는 통전되고 있지만, 전등라인은 누전우려로 차단시켰으며, 8층 수도는 화장실 외에 별도의 급수시설이 없고, 현재는 사용하지 않고 있어 급수하지 아니한 것이므로, 피고가 고의 과실로 원고의 소유권행사나 영업을 방해하고 있는 것이 아니라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 이승길과 이 법원에서의 증인 이원춘의 각 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.  피고는 또 8층 엘리베이터의 정지와 단전, 단수조치는 관리규약에 따른 체납관리비 징수를 위한 조치로서 적법한 조치라고 주장하나, 공용부분의 체납관리비에 대하여 구분소유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별히 인정하고 있어 특별승계인에게 공용부분에 대한 관리비 채무를 청구할 수 있다고 하더라도 그 승계된 관리비 채무를 징수하기 위한 조치로서 단전, 단수와 엘리베이터의 정지 또는 공용부분의 사용제한 등의 조치를 정한 관리규약은 구분소유자 이외의 자들과의 사이의 권리, 의무에 관련된 사항으로 자치규범인 관리규약의 제정의 한계를 벗어난 것으로 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 보아야 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  다. 손해배상 책임의 제한 피고가 원고의 이 사건 부동산의 사용, 수익을 방해한 것은 전 소유자인 주식회사 소라문의 체납관리비를 그 특별승계인인 원고의 승계 여부가 그 원인이 되었고, 위에서 본 바와 같이 원고는 위 체납관리비 중 공용부분에 관한 관리비에 대하여는 이를 승계하게 되므로 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 비추어 피고의 책임비율은 이 사건 부동산의 전체면적에서 차지하는 공용부분 면적의 비율을 뺀 56%[100% - 44%(공용부분 면적 1,348.81/전체면적 3,010.51, 소수점 이하 버림)로 제한함이 상당하다고 할 것이다.  라. 손해액의 범위 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 부동산의 사용, 수익하지 못함으로써 입은 손해는 이 사건 부동산의 임료 상당액이라고 할 것이고, 제1심 법원의 감정인 유동수의 감정결과에 의하면, 이 사건 부동산의 2001. 4. 9.부터 2001. 10. 20.까지의 보증금이 없는 경우의 임료 상당액은 86,356,000원인 사실을 인정할 수 있고, 피고의 책임비율 56%를 고려하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 48,359,360원(86,356,000원 × 0.56)이라고 할 것이다.  4. 상계항변에 대한 판단 피고는 원고에 대한 관리비 채권으로 위 손해배상 채권과 상계한다고 항변하므로 살피건대, 위 채권은 손해배상채권의 변제기인 2001. 10. 20. 모두 지급기가 도래하고 있어 상계적상에 있다고 할 것이므로, 원고의 손해배상채권 48,359,360원은 관리비 채권 136,064,781원과 대등액의 범위에서 상계되어 소멸되었다고 할 것이고, 피고의 관리비 채권은 87,705,421원(136,064,781 - 48,359,360)이 남았다.  5. 결 론 그렇다면, 원고는 피고에게 87,705,421원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 2001. 11. 26.부터 이 사건 판결선고일인 2003. 12. 12.까지는 민법 소정의 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 원고의 피고에 대한 체납관리비 채무는 위 금원을 초과하여 존재하지 아니한다고 할 것이다.  따라서, 피고가 이 사건 부동산에 대한 주식회사 소라문의 체납관리비 및 원고의 관리비채무가 존재한다고 다투는 이상 그 확인의 이익이 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구 중 관리비채무부존재확인청구 및 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 본소청구 중 나머지 관리비채무부존재확인청구와 손해배상청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 피고가 이 법원에 이르러 반소청구를 확장하였으므로 이에 따라 제1심 판결의 주문을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김황식(재판장) 이종언 이인규

 

의정부지법 2007. 7. 25. 선고 2006가단74938 판결 [채무부존재확인] 확정[각공2007.10.10.(50),2109] 【판시사항】 [1] 집합건물 구분소유자의 특정승계인이 승계하는 공용부분 관리비의 범위  [2] 일반관리비와 소독비는 공용부분 관리비여서 집합건물 구분소유자의 특별승계인이 승계하나, 중앙집중식 난방방식에 의한 세대별 난방비, 일괄계약에 의한 유선방송료는 전용부분 관리비여서 위 특별승계인이 승계하지 않는다고 한 사례  일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료 등에 관하여 이는 전유부분과 공용부분 모두의 유지·관리를 위한 것으로서, 그 각 해당 금액 중 원고가 소유하는 건물면적에 대한 공용부분이 차지하는 면적의 비율로 산정된 금액만 원고에게 승계되고-> 본 판례는 대법원판례에 위배된다.  【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 특정승계인이 승계하는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면 모두 이에 포함되는 것으로 보아야 한다.  [2] 일반관리비와 소독비는 집합건물 전체의 유지·관리를 위하여 지출하는 비용으로 공용부분 관리비이므로 집합건물 구분소유자의 특별승계인이 승계하나, 중앙집중식 난방방식에 의한 세대별 난방비, 일괄계약에 의한 유선방송료는 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 지출되는 비용으로 전용부분 관리비에 해당하므로 위 특별승계인이승계하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조, 제18조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조, 제18조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결(공2006하, 1397) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 (이름 생략)아파트입주자대표회의 【변론종결】 2007. 6. 27. 【주 문】 1. 원고의 피고에 대한 포천시 신읍동 (지번, 아파트이름, 동호수 생략)호에 관한 체납관리비지급채무는 2,886,920원을 초과해서는 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 원고의 피고에 대한 체납관리비 5,467,180원의 채무는 부존재하고, 공용부분에 대한 체납관리비 962,260원이 존재한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 포천시 신읍동 (지번, 아파트이름, 동호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 2006. 11. 20. 같은 해 10. 25. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 아파트의 전 소유자는 2004. 8.부터 2006. 10.까지의 관리비 5,355,260원을 납부하지 아니한 사실  나. 피고는 위 체납관리비를 공용부분 관리비(일반관리비, 소독비, 유선방송료, 중앙집중식 난방방식에 의한 난방비, 승강기유지비, 수선유지비, 장기수선충당금, 오물수거비, 화재보험료 등) 4,380,410원과 전유부분 관리비(세대 전기요금, 수도요금, 하수도요금, 급탕비, TV 수신료 등) 974,850원으로 구분하여 원고에게 위 공용부분 관리비의 납부를 요구한 사실  다. 별지 ‘관리비 항목의 발생내역’ 기재와 같이 위 나.항의 공용부분 관리비 중 일반관리비는 2,063,850원, 소독비는 30,720원, 유선방송료는 60,610원, 중앙집중식 난방방식에 의한 난방비는 1,432,880원인 사실    [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1, 2호증(각 가지 번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 이 사건 아파트의 특별승계인인 원고가 전 구분소유자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여만 승계할 의무가 있는바, 피고가 청구한 공용부분 관리비 중 일반관리비는 공용부분에도 전용부분에도 속하지 아니하는 관리비이고, 세대별 난방비, 소독비, 유선방송료는 전용부분에서 발생한 관리비이므로, 이 부분에 대하여 특별승계인인 원고가 승계할 의무가 없다.  나. 판 단 (1) 집합건물의 전 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면, 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 참조).  (2) 일반관리비에 관하여 보건대, 변론 전체의 취지에 의하면, 일반관리비는 (이름 생략)아파트 단지를 관리하는 관리소장 이하 관리직원들의 인건비가 대부분을 차지하고, 이외에 사무용품비, 전기안전관리대행수수료, 통신비, 기타 간접관리비용으로 구성되어 있으므로, 집합건물 전체의 유지·관리를 위하여 지출되는 비용으로, 공용부분 관리비라고 봄이 상당하다.  대법원판례에 위배된다. 일반관리비는 전유부분과 공용부분이 모두 포함되므로 건물의 면적에 대한 공용부분의 면적비로 그 산정하여 부담한다.  (3) 중앙집중식 난방방식에 의한 세대별 난방비에 관하여 보건대, 비록 (이름 생략)아파트가 중앙집중식 난방방식을 채택하고 있어 난방비가 개별 세대의 사용 여부나 사용량을 불문하고 평형별로 동일 금액이 부과된다 하더라도, 난방은 궁극적으로 개별 세대의 이익을 위하여 제공되는 것일 뿐 집합건물 전체의 유지·관리와는 무관하고, 나아가 피고의 관리비 납입 통지서에도 ‘세대별 난방비’로 표시하고 있으므로, 이는 난방공급방식을 불문하고 전용부분 관리비라 봄이 상당하다.  (4) 소독비에 관하여 살피건대, 집합건물의 특성상 일시에 건물 전체를 빠짐없이 소독하여야 그 효과가 있을 뿐만 아니라 이는 어느 특정 세대를 위한 것이 아니라 집합건물 전체의 유지·관리를 위하여 필요한 비용이므로, 공용부분 관리비라고 봄이 상당하다.  (5) 유선방송료에 관하여 살피건대, 비록 (이름 생략)아파트 단지의 선로구조상 입주자들이 개별적으로 여러 유선방송업체 중에서 선택하는 것이 곤란하여 아파트단지 전체와 특정 유선방송업체가 일괄적으로 종합계약을 체결한다고 하더라도, 궁극적으로 이는 개별 세대의 이익을 위하여 제공되는 것일 뿐 집합건물 전체의 유지·관리와는 무관하므로, 전용부분 관리비라 봄이 상당하다.  (5) 소결론 따라서 이 사건 아파트의 특별승계인인 원고는 피고에게 전 구분소유자의 체납관리비 중 공용부분 관리비 2,886,920원(피고 주장의 공용부분 관리비 4,380,410원 - 유선방송료 60,610원 - 세대별 난방비 1,432,880원)을 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 피고에 대한 체납관리비지급채무는 2,886,920원을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 채무의 범위에 관하여 다툼이 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박희근

 

대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 [관리비등][공2009상,6] 【판시사항】 [1] 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건이 갖추어지지 않은 경우에도 대법원이 실체법 해석 적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있는 경우  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조의 입법 취지 및 구분소유권의 특별승계인에게 전(전) 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약의 효력  (=공용부분 관리비에 한하여 유효)    [3] 집합건물 구분소유권의 특별승계인이 구분소유권을 다시 제3자에 이전한 경우에도, 여전히 자신의 전 구분소유자의 공용부분에 대한 체납관리비를 지급할 책임이 있는지 여부  (적극)    【판결요지】 [1] 소액사건에 있어서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 소액사건이라는 이유로 대법원이 그 법령의 해석에 관하여 판단을 하지 아니한 채 사건을 종결하고 만다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려되므로, 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석 적용에 있어서의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조에서는 공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 하기 위하여 특별규정을 둔 것이므로, 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위와 같은 규정에 터 잡은 것으로 유효하다.  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지·관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위 법률의 입법 취지와 채무인수의 법리에 비추어 보면 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하므로, 현재 구분소유권을 보유하고 있는 최종 특별승계인뿐만 아니라 그 이전의 구분소유자들도 구분소유권의 보유 여부와 상관없이 공용부분에 관한 종전 구분소유자들의 체납관리비채무를 부담한다.  【참조조문】 [1] 소액사건심판법 제3조 제2호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조, 민법 제454조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결(공2004하, 1571) [2] 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결(공2006하, 1397) [3] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결(공2002하, 2538) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2006. 7. 6. 선고 2005나13667 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 소액사건에 있어서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 소액사건이라는 이유로 대법원이 그 법령의 해석에 관하여 판단을 하지 아니한 채 사건을 종결하고 만다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려된다고 할 것인바, 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석 적용에 있어서의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 참조).  2. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)상의 집합건물 구분소유권에 대한 특별승계인이 사실심 변론 종결 이전에 구분소유권을 이미 제3자에 이전한 경우에도 집합건물법 제18조 및 관리규약에 의하여 전 구분소유자의 공용부분에 대한 체납관리비를 지급할 책임이 있는지에 관하여는 대법원판례가 없고, 하급심의 판단이 엇갈리고 있는 상황이므로, 이 사건 원심의 위 집합건물법의 조항에 대한 해석 및 적용의 당부에 관하여 직권으로 판단한다.  집합건물법 제18조에서는 공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 하기 위하여 특별규정을 둔 것이므로, 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위와 같은 규정에 터 잡은 것으로 유효하고 ( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 참조), 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 참조).  원심은, 집합건물법 제18조의 특별승계인이라고 함은 공용부분에 관한 관리비채무를 담보할 수 있는 구분소유권을 사실심 변론 종결일 현재 보유하고 있으면서 공용부분의 관리로 인하여 수혜를 받고 있는 자로 한정된다고 봄이 타당하고, 따라서 구분소유권을 이미 제3자에게 넘겨버려 사실심 변론 종결 당시에 구분소유권을 보유하고 있지 아니한 중간승계인은 집합건물의 소유권을 넘김으로써 전 입주자가 체납하고 있던 공용부분에 관한 관리비채무 역시 현재의 소유자에게 면책적으로 승계시켰다고 볼 것이므로, 이 사건에 있어 피고가 이 사건 점포에 관한 구분소유권을 2004. 10. 8. 소외인에게 이전하여 줌으로써 이 사건 사실심 변론 종결일 현재 이 사건 점포의 구분소유권을 보유하고 있지 아니한 이상 전 입주자가 체납하고 있던 공용부분에 관한 관리비채무를 부담한다고 할 수는 없다고 판단하였다.  그러나 집합건물법상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지ㆍ관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위와 같은 집합건물법의 입법 취지와 채무인수의 법리에 비추어 보면 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하므로, 현재 구분소유권을 보유하고 있는 최종 특별승계인뿐만 아니라 그 이전의 구분소유자들도 구분소유권의 보유 여부와 상관없이 공용부분에 관한 종전 구분소유자들의 체납관리비채무를 부담한다고 보아야 한다.  그럼에도 원심은 피고가 원심 변론 종결일 현재 구분소유권을 보유하고 있지 않다는 이유만으로 공용부분에 관한 종전 체납관리비에 대한 지급청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 집합건물법 및 관리규약에 대한 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심) **********************************************************   부산지방법원 2006. 7. 6. 선고 2005나13667 판결 [관리비등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 주식회사 【피고, 항소인】 피고 【변론종결】 2006. 6. 15. 【제1심판결】 부산지방법원 2005. 9. 12. 선고 2004가소483286 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소부분을 취소하 고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 837,372원 및 이에 대하여 2005. 1. 16.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다. 4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 6,361,130원 및 이에 대하여 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 부산 사상구 괘법동 (지번 생략) 외 14필지 지상 ○○ 상가건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 운영 및 관리를 목적으로 설립된 회사로서, 이 사건 건물의 구분소유자들이 정한 (주) ○○ 관리규약(이하 이 사건 관리규약이라고 한다)에 따라 관리비 산정 및 납부기준을 마련하여 매월 각 점포별로 일반관리비, 직접비, 간접비 등의 항목으로 구성된 관리비를 산정·부과하여 징수하고 있다. 나. 이 사건 관리규약의 주요한 내용은 다음과 같다. ⑴ 제6조(구분소유자의 권리·의무) 구분소유자는 다음 각 호의 권리와 의무를 갖는다. ⑥ 건물 및 영업관리와 관련한 관계법령과 본 규약 및 이사회에서 의결한 사 항을 성실히 준수할 의무 ⑦ 건물유지 및 영업관리 관련 공동의 이익을 위해 소요되는 비용 등의 부담 의무 ⑵ 제7조(권리의무의 승계) ① 등기부등본상 소유권 이전을 받은 자 및 규약에 따라 임차한 영업입점자는 상기 제6조의 권리의무를 자동으로 승계한다. ⑶ 제8조(연대책임) 법인( ○○ 관리법인인 원고를 말한다)에 대하여 부담하는 관리비 등의 채무는 당해 구분소유자와 임차영업주(이하 구분소유자 등이라고 한다)가 연대하여 변제할 책임을 진다. ⑷ 제35조(관리비 등의 내용) 구분소유자 등은 공용부분 등의 관리에 소요되는 일체의 비용(이하 관리비라고 한다)을 부과기준에 따라 부담하여야 하며 관리비의 내용은 아래 각 호에 기재하는 바와 같다. ① 냉난방, 청소, 시설보수, 점검 및 공용부분 등의 수선, 개조, 복구, 제거 등 유지관리에 소요되는 제비용 및 구분소유자 등의 개별 구분이 가능한 제비용 ② 공동영업활동에 소요되는 일체의 공동부담 비용 ③ 공용부분 등의 안내, 방송, 교환대, 의무실, 갱의실 운영비용과 복리후생에 관한 비용 ④ 공용부분 등에 대한 각종 조세공과금, 보험료, 교통유발부담금, 수도광열비 등의 비용 ⑤ 법인의 운영에 소요되는 비용(항목에 따라 수익자 부담 원칙에 의거 특정 점포에만 부과할 수 있음) ⑥ 기타 공용부분 등의 일상관리에 소요되는 일체의 공동부담 비용 ⑸ 제36조(관리비 부과 및 징수) ① 다음 각 호의 제비용은 부과기준에 따라 실비정산제로 산정하여 고지하고 구분소유자 등은 매월 부담하여야 할 관리비를 지정된 일자까지 납부하여야 한다. ㉮ 직접비 구분소유자 등이 직접 사용한 전기, 수도, 온수, 가스 등의 계량이 가능한 부분은 계량기 검침에 의하고 불가능한 부분은 부과기준에 의하여 계산한다. ㉯ 공통비 제35조의 비용은 법인이 계산하여 구분소유자 등의 지분비율로 배분하는 비용 다. 한편, 피고는 2004. 6. 29. 이 사건 건물 중 3306호 점포(이하 이 사건 점포라고 한다)를 경매절차에서 낙찰받고 그 대금을 완납하여 위 점포에 관한 소유권을 취득하였고, 그 후 피고는 2004. 10. 8. 소외인에게 위 점포를 매도하여 같은 날 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 라. 피고가 이 사건 점포의 소유권을 취득할 당시 이전 소유자들에 의하여 체납되어 있던 공용부분에 관한 관리비는 1999. 11.분, 1999. 12.분, 2002. 3.분부터 2003. 2.분까지의 관리비, 2003. 4.분부터 2004. 5.분까지의 관리비 및 2004. 6. 1.부터 2004. 6. 28.까지의 관리비(2004. 6.분 관리비인 214,730원 x 28/30, 원 미만은 반올림 = 200,415원)를 모두 합한 5,937,172원(연체료 및 최고액은 제외한 금액)이었으며, 피고는 위 점포의 소유권을 취득한 2004. 6. 29.부터 소외인에게 그 소유권을 넘긴 2004. 10. 8.까지의 기간 동안 관리비를 납부하지 않고 있었는데 피고가 위 기간 동안 납부하지 아니한 관리비, 연체료 등 체납액은 합계 837,372원(2004. 6. 29.부터 2004. 6. 30.분: 16,742원 + 2004. 7.분: 270,220원 + 2004. 8.분: 253,860원 + 2004. 9.분: 235,990 + 2004. 10. 1.부터 2004. 10. 8.분: 60,560)이다. [인정근거] 갑 2 내지 갑 6, 을 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판 단 가. 피고가 점포를 소유하고 있던 중 발생한 관리비 위 사실에 의하면, 피고는 이 사건 점포의 소유권을 취득한 2004. 6. 29.부터 소외인에게 그 소유권을 넘겨 준 2004. 10. 8.까지 사이에 발생한 관리비, 연체료 등의 체납액 합계 837,372원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2005. 1. 16.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 나. 전 소유자에 의하여 체납된 관리비의 승계 여부에 관한 판단 (1) 원고는, 이 사건 점포의 특별승계인인 피고가 그동안 체납되어 있던 공용부분에 관한 관리비 채무를 모두 승계하였다고 주장하며 1999. 11.이래 피고가 위 점포의 소유권을 취득하기 전까지 연체되어 있던 관리비의 지급도 구함에 대하여 피고는, 자신은 이 사건 점포의 소유권을 2004. 10. 8. 소외인에게 이전함에 따라 현재 위 점포를 소유하고 있지 아니하며 피고가 점포를 소유하기 이전에 체납되어 있던 관리비 채무는 소외인에게 면책적으로 이전되었다고 할 것이므로 원고의 청구 중 피고가 소유하고 있던 기간 동안의 관리비를 초과하는 부분에 관하여는 응할 수 없다고 주장한다. (2) 그러므로 보건대, 이 사건 관리규약에서 등기부등본상 ○○ 상가건물의 소유권 이전을 받은 자와 규약에 따라 임차한 영업입점자는 구분소유자의 권리의무를 승계하는 것으로 되어 있는 사실은 1항에서 본 바와 같고, 여기에 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라고 한다) 제18조에서 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 원고는 위 법 제18조에 정한 공유자는 아니지만 이 사건 건물의 구분소유자들이 정한 이 사건 관리규약에 따라 각 점포별로 관리비를 부과·징수하는 것이므로 공유부분의 관리비 부과·징수에 관하여 위 법 제18조에 정한 공유자에 준한 지위를 가진다고 봄이 상당하고, 집합건물의 관리규약 중 상가나 아파트 등의 특별승계인이 전(전) 입주자의 체납관리비에 관하여 이를 승계하여야 한다고 정하고 있는 경우 그러한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 법 제18조에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이다.( 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 참조) 다만, 집합건물법 제18조의 특별승계인이라고 함은 공용부분에 관한 관리비 채무를 담보할 수 있는 구분소유권을 사실심 변론 종결일 현재 보유하고 있으면서 공용부분의 관리로 인하여 수혜를 받고 있는 자로 한정된다고 봄이 타당하고, 따라서 구분소유권을 이미 제3자에게 넘겨버려 사실심 변론 종결 당시에 구분소유권을 보유하고 있지 아니한 중간 승계인은 집합건물의 소유권을 넘김으로써 전 입주자가 체납하고 있던 공용부분에 관한 관리비채무 역시 현재의 소유자에게 면책적으로 승계시켰다고 볼 것인바, 이 사건에 있어 피고가 이 사건 점포에 관한 구분소유권을 2004. 10. 8. 소외인에게 이전하여 줌으로써 이 사건 사실심 변론 종결일 현재 위 점포의 구분소유권을 보유하고 있지 아니한 이상 전 입주자가 체납하고 있던 공용부분에 관한 관리비채무를 부담한다고 할 수는 없으므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있는바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이학수(재판장) 이상아 강부영

 

대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정 [집행문부여에대한이의][공2010상,367] 【판시사항】 [1] 승계집행문 부여 요건을 다투는 특별항고사건에서 단순한 법률 위반을 이유로 원심법원의 결정이나 명령을 파기할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 집합건물의 구분소유권이 순차로 양도된 경우, 각 특별승계인들이 이전 구분소유권자들의 채무를 인수하는 형태  (=중첩적 채무인수)   [3] 승계집행문 부여에 관한 민사집행법 제31조 제1항의 ‘채무자의 승계인’에 ‘중첩적 채무인수인’도 포함되는지 여부 (소극) 【결정요지】 [1] 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률 위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조에서 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 법률상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지·관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위 법률의 입법 취지와 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이라는 채무인수의 법리에 비추어 보면, 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하다. [3] 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다”고 규정하고 있는바, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있지만, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 소극적으로 해석하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제449조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조, 민법 제454조 [3] 민사집행법 제31조 제1항, 민법 제454조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결(공2002하, 2538) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결(공2009상, 6) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【신 청 인】 신청인 【원심결정】 부산지법 2009. 8. 27.자 2009카기2407 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 민사소송법 제449조 제1항은 “불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 그 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않는다( 대법원 2008. 10. 23.자 2007그40 결정 등 참조). 그리고 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다. 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제18조에서 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 집합건물법상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지·관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위와 같은 집합건물법의 입법 취지와 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이라는 채무인수의 법리에 비추어 보면, 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 참조). 그리고 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다”고 규정하고 있는바, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있지만, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 소극적으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 특별항고인은 이 사건 점포를 소유한 소외 1을 상대로 부산지방법원 2008가단71618호로 이 사건 점포에 대하여 2002. 11.부터 2008. 3.까지 연체된 관리비 중 공용부분의 관리비 22,374,290원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 사실, 그 후 소외 2는 소외 1로부터 이 사건 점포를 매수하여 2009. 1. 15. 소유권이전등기를 마쳤고, 신청인은 소외 2로부터 이를 다시 매수하여 2009. 1. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, 특별항고인은 위 확정판결에 기하여 신청인을 소외 1의 승계인으로 하는 승계집행문 부여 신청을 하여 부산지방법원 법원주사보는 사법보좌관의 명령에 따라 2009. 8. 19. 위 판결에 대하여 신청인을 소외 1의 승계인으로 하는 승계집행문을 부여한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 신청인은 집합건물법 제18조에서 규정한 특별승계인으로서 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 할 것이므로 민사집행법 제31조 제1항에서 규정하는 승계인에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 특별항고인이 위 확정판결에 기하여 신청인을 상대로 승계집행문 부여 신청을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것인바, 원심이, 신청인은 이 사건 점포의 양수인에 불과하지 위 판결상의 채무 자체를 특정하여 인수한 것이 아니라는 이유로 신청인을 위 판결상의 채무의 승계인으로 볼 수 없다고 판단한 부분은 적절하다고 볼 수 없으나, 승계집행문을 취소한 결론은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법위반 등 민사소송법 제449조 제1항 소정의 특별항고사유가 인정된다고 할 수는 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

이처럼 경매를 통하여 적절한 이윤을 얻거나 거래를 하고 싶은 사람들은 판레에 대하여 익숙해 질 수 밖에 없는데 앞에서 말한 영역에 없는 분들에 대하여는 어려운 일일 수 밖에 없어 가능한 방편을 찾아보고자 하는 것이 이 책이다. 그리고 다시 말하지만 어려운 판례를 읽어 나가다 보면 경매 현장에서의 유치권의 쓰임새가 분명해 짐을 알 수 있다. 

통상 판결은 제1심과 제2심(항소) 그리고 대법원 판결로 나눌 수 있다. 제1심과 제2심은 사실심이라고 하고 대법원은 법률심이라고 한다. 그 이유는 제1심과 제2심은 증거에 의한 사실 확정에 주안점을 두어 판단한다는 것이고 대법원은 항소심에서 인정된 사실관계를 전제하고 법률 판단을 하겠다는 것이다. 그래서 판결의 구성이 항소심이하에서는 먼저 증거를 인용하여 사실 관계를 확정하고 이어 각 쟁점에 대하여 법률를 적용하여 판단하다. 대법원에서는 먼저 확립된 판례가 있으면 이를 전제하고 이어 사실심에서 인정된 사실관계를 두고 법률판단하게 되어 약간의 차이가 있다.  

 통상 법관이 하는 일은 첫째 사실관게를 어떠게 인정할 것인가. 이를 인정하기에 적절한 증거는 무엇이 있는가. (물론 원피고 쌍방은 자신에게 유리한 증거만을 제시하려고 할 것이다.)  

 둘째 당사자들이 주장하는 쟁점은 무엇인가. 당사자들이 주장하느 사실관계와 증거와 법률효과 등을 어떻게 정리할 것인가. 

 셋째 위와 같은 사실관계와 쟁점을 중시으로 어떠한 법리구성을 해야 할 것인가. 

 넷째 이 법리구성을 위해 어떤 법조문과 학설과 판례를 참조해야 할 것인다. 

 이에 대하여 고민하고 숙고한 후에 관여 법관의 합의나 판단에 의해 최종 결론에 이르게 된다. 

1-4. 판례는 읽을수록 맛이 우러나오는 명품이다.  

1-4-1 그러면 판례는 어떻게 찾고 일거 나갈까 ?  

 

대법원 사이트 www.glaw.scourt.go.kr에 가서 쉽게 찾을 수 있다. 본 사이트는 대법원 www.scourt.go.kr와 별도로 운영되는 종합법률정보 사이트이다. 해당 사이트의 검색 창에서 해당 법령을 검색 (예; 민법, 민사집행법 등)하면 해당 법률이나 판례가 별도의 창으로 나타난다.  

 

위 해당 사이트에서 검색하면 찾고자 하는 자료가 나온다.  검색창에 "민법"으로 검색하면 아래 화면과 같이 민법 창이 별도로 나온다. 

 

 

민법이 나온 상태에서 해당 법조문의 우측에 보면 파란색의 작은 창이 있다. 이때 판례를 클릭하면 해당 조문이 적용된 판례가 별도의 창으로 나온다. 그러면 해당 조문이 적용된 판례가 판례가 선고된 순으로 나온다. 

 

 

 

해당 법령의 사이트에서 각 법의 각조의 우측에 판례와 문헌이 나오는데, 판례를 클릭하면 해당 조문에 관련된 판레가 새로운 창으로 뜬다. 이러한 편리한 방법을 이용하여 관련 판례를 읽으면 법률용어에 익숙해 질 것이고 이해에 많은 도움이 될 것이다. 

1-5. 경매유치권을 둘러싼 모든 관계인을 아군과 적군으로 나워 선의의 전쟁 놀음을 해 보자.  

우리는 통상 유치권을 말하게 하면 경매정보 사이트에 나타난 '유치권 성립여부 불명'이란 문구를 떠올리는 경우가 많이 있다. 즉 유치권은 나의 일이 아니라 남의 일인데 그것이 나에게 불편을 초래하고 혹은 손해를 끼칠 가능성이 있다며 고개를 설레설레 흔들게 만든다. 그래서 경매에 관한 안내서에 보면 이를 적극 피하는 것이 상수라고 말하고 있다. 그러나 우리 사회가 점점 복잡화, 전문화되면서 간단히 돈을 벌 수 있는 것은 없게 되어 있다. 할 수 있는데 까지 공부를 하고 진실을 밝혀 나의 이익을 정당하게 취득하는 것이 옳은 태도라고 본다. 아래에서 위 유치권을 둘러싼 이해관계인의 각자의 입장을 정리해 보았다. 내갸 선 입장이 어디인지에 따라 그 입장을 고수하면서 전략 전술을 펴나가야 할 것이다. 

 

구분	관계인	경매에서의  지위	권리	기본입장	변형	전략포인트	비고
1	소유자	경매물건등의 처분권자	채권변제, 경매취소, 경매절차정지청구권 등	고가낙찰	자신이 저가낙찰	유치권조작	채무자와 다른 경우 물상보증인임
2	공유자 (입찰)	경매물건등의 공동처분권자	채무변제, 경매취소, 경매절차정지청구권 공유자우선매수권	저가낙찰	자신이 저가낙찰	유치권조작	공유자신고시
3	채무자	경매신청채권의 이행의무자	채무변제, 경매취소, 경매절아정지청구권 등	고가낙찰	입찰불가	유치권조작
4	법원			중립		절차진행 완벽
5	경매신청채권자		경매취하권, 매각대금상계신청권	고가낙찰	자신이 저가낙찰	유치권조작
6	담보권자			고가낙찰	자신이 저가낙찰
7	일반채권자			고가낙찰
8	관공서			고가낙찰
9	유치권			고가낙찰	자신이 저가낙찰	유치권조작, 이해관계인	신고시 이해관계인
10	최고가매수인고인	매각기일입찰 중 최고가신고자	경매신청채권자의 경매취하동의권	저가낙찰
11	차순위매수인신고자	매각기일입찰 중 차순위신고자	최고가매수신고인이 대금미납시 매수인이 될 자격
12	매수인	매각허가를 받은 최고가매수신고인	경매신청재권자의 경매취하동의권
13	입찰자			저가낙찰

 

위와 같이 물권을 중심으로 벌써 13개 이상의 이해관계인이 있다는 것을 알 수 있다. 각자의 입장에서 최선의 방법을 다해 보면 그 때 법의 이상인 공정과 평등이 실현될 것이고 최선을 다하지 못한 사람은 최선을 다하고 있는 사람에게 자신의 이해관계에 있어 불리한 위치에 설 수 밖에 없다.