제2, 유치권 총설 2-5. 유치권과 동시이행항변권은 물권과 채권의 차이다.

2-5. 유치권과 동시이행항변권은 물권과 채권의 차이다.  

 

제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

 

제536조 (동시이행의 항변권)  

① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.  

② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다  

동시이행항변권은 쌍무계약의 일방당사자가 상대방으로부터 채무의 이행을 받을 때까지 자기의 선이행을 거절할 수 있는 권능이다. 반대로 상대방의 변제 제공이 있으면 그 때는 위 항변권은 효력이 없어지고 항변권자도 자신의 채무를 이행해야 한다. 

유치권과의 관계에 있어서 상대방의 자신에 대한 이행청구를 거절한다는 점에서는 같다. 그리고, 판결에서 상환급부이행 판결을 하고 있는 점에서 같다. 즉, 'A는 B에게 갑을 인도함과 동시에 B는 A에게 을을 지급하라'는 식이다. 그러나 유치권은 물권이고 항변권은 채권적 성격을 갖는다는 점에서 아래와 같은 차이가 있다. 

유치권은 물권으로서 물건을 지배할 수 있는 권능을 갖고 과실수취권(민법 제323조), 경우에 따라 유치물 사용권(민법324조)을 갖는데 반하여 동시이행항변권은 채권으로 위와 같은 권리가 없다. 

 

제323조(과실수취권)  ① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.  ② 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

 

제324조(유치권자의 선관의무)  ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.  ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.  ③ 유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

유치권은 '피담보채무가 그 믈건 또는 유가증권에 관하여 발생'하고 유치권자가 '그 물건 또는 유가증권을 점유'하여야 함에 대하여 동시이행항변권은 '쌍무계약에서 이행상의 견련성'이 있어야 한다. 즉, '쌍무계약에서 발생하고 두 개의 상환채무가 서로 반대방향으로 성립하여야 하며 상대방의 채무가 변제기에 있고 상대방의 변제 제공이 없을 것을 요건으로 한다.  

 

유치권은 물권이므로 채무자가 아닌 제3자에게도 행사할 수 있음에 반하여 동시이행항변권은 계약당사자 사이에만 행사할 수 있는 권능이다. 유치권은 물건의 소유자나 채무자에 대하여 물건의 점유를 이전하는 것을 거절하는 것임에 반하여 동시이행항변권은 상대방에 대하여 목적물의 소유권을 이전하거나 금전채무 등의 이행을 거절하는 권능이다. 

유치권은 법정담보물권이므로 이를 확대할 수 없으며, 동시이행항변권은 쌍무계약에서의 적용을 원칙으로 하지만, 사회통념상 동시이행의 조건을 붙이는 것이 타당한 경우에는 유추적용될 수 있다. 예컨데 임대차계약 종료시에 보증금을 반환받지 못한 임차인은 동시이행의 항변권을 행사하여 임차물의 반환을 거절할 수 있다. 

또 유치권은 민법상 유치권자에 부여한 경매신청권, 간이변제충당권, 타담보제공 소멸피청구권 등이 있음에 반하여 동시이해앙변권은 민법조항 기재 권능 외에 다른 권능은 없다. 

그러나 위 유치권과 동시이행항변권이 동시에 성립하는 경우도 있다. 예컨데 갑이 시계를 을에게 수리하라고 맡겼을 때의 경우이다. 갑은 을에 대하여 수리한데 대하여 수리비를 지급할 의무가 있고 을은 갑에 대하여 시계를 수리할 의무가 있고 또 갑에게 수리비를 지급받을 권리가 있다. 이 경우 변제기에 특별한 정함이 없으므로 민법제378조에 의해 위 계약은 원래 민법상 도급계약으로 갑을 은 쌍무계약이 성립되어 서로 동시이행항변권을 갖고 있다고 할 수 있다.

 

한편, 을이 갑의 시계를 계속 점유하면서 갑의 수리비 지급을 독촉하고 있다면 을은 피담보채권을 수리비지급청구권으로 하고 있는 유치권자로도 볼 수 있다. 만약 갑이 위 시계를 병에게 매도하였을 경우 을은 병에게도 수리비를 주지 않으면 시계인도를 거절할 수 있는데 이는 을이 물권인 유치권을 갖고 있기 때문이다. 

유치권과 동시이행항변권의 비교 

 

	유치권	동시이행항변권
의의	타인의 물건 또는 유가증권의 점유자가 그로부터 발생한 채권을 가지는 경우에 그 채권의 변제가 있을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리	쌍무계약의 당사자 일방이 변제기에 있는 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권능
공통점	공평의 원칙에 근거 상대방의 인도청구가 있는 경우 상환급부판결	좌동
법적성질	단순한 인도거절권이 아니라 목적물을 점유할 수 있는 독립의 물권 ; 누구에게나 주장 가능	특정의 채권자가 가지는 단순한 거절권능으로서 채권적 권리 ; 특정한 계약상대방에 대해서만 주장 가능
목적	유치권자의 채권 담보 목적	당사자 일방만이 선이행을 강요당하는 것을 방지
내용	인도거절권	일체의 채무이행을 거절할 수 있는 권리
주의의무	선량한 관리자의 주의의무	블특정물의 경우 자유로이 사용수익처분, 특정물의 경우 산관의무
급부가치	채권과 상대방의 반환청구권은 대가관계, 동일가치 불요	쌍방의 채무는 서로 대가관계가 있어야
불가분성	채권의 전부를 변제받을 ㄸ까지 유치물의 전부에 대해 권리 행사	일부의 제공을 한 경우 미제공의 부분에 대해서만 그 권리를 행사할 수 있는 경우가 있음.(상대방의 급부가 가분인 경우)
병존가능성	채권이 목적물에 관하여 생긴 것이면서 쌍무계약에 기하여 생긴 것이면 병존 가능	좌동

 

(판례 4)  대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결  [축마인도][집17(4)민,091]  

【판시사항】 
물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다. 

【판결요지】 
물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다. 
 
【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결

【주 문】
원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.

【이 유】

원고의 상고이유 4점을 보건대,

원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.

이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호  

 

즉, 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다는 것으로 이는 동시이행항변권이 인정된느 경우와 주문의 형식이 같다.  

 

 유치권의 민법 제323조 과실수취권 및 제324조 유치권자의 선관의무에 관련된 판결 

 

 (아래의 판례에서는 수급업자가 자신의 하수급업자 등을 통해서 유치권목적물을 점유하게끔 하고 자신은 간접점유자로 있으며, 임대차계약은 소유자이자 채무자와 직접 계약 당사자로 하여 점유하게 하였다. 만일 유치권자가 소유자의 승낙없이 직접 임대차계약을 체결하였다면 문제가 될 사항이다.)  

 

대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결 [건물인도][공2019하,1735] 【판시사항】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유에 간접점유가 포함되는지 여부 (적극) 및 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 점유매개관계가 단절되는지 여부 (소극)  【판결요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제194조, 제320조 【참조판례】 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지 명단 기재와 같다 【피 고】 피고 31 【피고들 보조참가인, 상고인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 31을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고 10, 피고 11, 피고 15, 피고 16이 소외 조합의 임차인이라는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 피고 10, 피고 11을 통해 이 사건 부동산 403호를, 피고 15, 피고 16을 통해 이 사건 부동산 503호를 점유하고 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 참가인이 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 부동산을 사용하였다는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 민법 제324조 제2항의 유치물 사용금지의무에 관한 법리오해 주장 원심은, 유치권자인 참가인이 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 조합으로부터 위 부동산의 사용 등에 관하여 승낙을 받았고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였음을 전제로, 참가인이 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물 사용금지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 참가인의 상고이유에 대하여 가. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  나. 원심은, 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계는 참가인이 피고 31과 사이에 체결한 임대차계약을 해지함으로써 소멸하였다고 판단하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 참가인은 2012. 7. 11. 피고 31에게 이 사건 부동산 104호를 임대하였고, 피고 31은 그 무렵부터 이를 점유하여 왔다. 나) 참가인은 피고 31이 월세를 지급하지 아니하자 차임 연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통고하는 한편, 피고 31을 상대로 이 사건 부동산 104호의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다.  다) 법원은 2014. 12. 4. 무변론으로 참가인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었으나, 피고 31은 그 후에도 이 사건 부동산 104호에 계속하여 거주하면서 원심 변론종결일 당시까지 이를 점유하여 왔다.  2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인이 피고 31과 임대차계약을 체결하고 그로 하여금 이 사건 부동산 104호를 점유하게 하던 중 위 임대차계약이 해지되었더라도, 피고 31이 이 사건 부동산 104호를 계속하여 점유한 채 이를 참가인에게 반환하지 않은 이상 참가인의 위 104호에 대한 반환청구권이 소멸하였다고 할 수 없다. 따라서 위 임대차계약의 해지 사실만으로 참가인과 피고 31 사이에 점유매개관계가 단절되었다고 할 수는 없다.  3) 그럼에도 원심은 참가인이 임대차계약을 해지함으로써 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고, 피상고인 명단: 생략] 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 *******************************************************************   서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 18인 【피고, 항소인】 피고 20 【피고, 피항소인】 피고 21 외 10인 (소송대리인 변호사 박병규 외 1인) 【피고들 보조참가인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【변론종결】 2018. 11. 8. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2016. 11. 24. 선고 2015가합26928 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 제1심판결 중 피고 4에 대한 부분을 취소한다. 피고 4는 원고에게 별지 표 ①항 순번 3번 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고 20, 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 4. 소송 총비용 중 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분은 피고 4가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 5. 제2항의 인도 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 표 ②항 ‘점유자’ 항목 기재 피고들은 원고에게 별지 표 ①항 ‘점유 부동산’ 항목 기재 부동산을 인도하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 20 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. ○○○○○ 재건축정비사업조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)은 서울 노원구 (주소 생략) 외 13필지 지상 ○○○○○주택 3개동의 재건축사업을 추진하기 위하여 2003. 2. 7. 설립된 재건축정비사업조합이다. 소외 조합은 2010. 7.경 피고들 보조참가인 새봄건설 주식회사(이하 ‘보조참가인’이라 한다)와 소외 조합이 제공한 토지 위에 보조참가인이 기존 건물 철거 공사, 아파트 및 부대 복리시설 신축공사를 실시하되 건설사업비는 조합원 청산금 및 일반분양분에 대한 분양대금으로 충당하기로 하는 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 보조참가인(새봄건설)은 2011. 3. 무렵 이 사건 공사계약에 따라 아파트 신축공사를 완료하였다(이하 신축된 아파트를 ‘이 사건 아파트’라 한다). 이 사건 아파트는 20평대 20세대와 30평대 38세대 총 58세대로 구성되는데, 20평대 20세대 전부와 30평대 8세대가 소외 조합 분양분이고, 나머지 30평대 30세대가 보조참가인의 공사대금에 충당될 일반분양분이었다.  다. 소외 조합과 보조참가인은 2012. 4. 9. 서울특별시 노원구청장으로부터 이 사건 아파트에 관한 준공인가 전 사용허가를 얻었고, 그 무렵 이 사건 아파트를 소외 조합의 조합원(28세대 조합분)에게 인도하거나 보조참가인 직원 피고 24(대판 : 피고 23)가 상주하면서 관리하였다.  라. 소외 조합의 채권자 소외 1은 별지 표 ①항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 하고, 이 사건 부동산의 호실은 호수로 특정한다)을 포함하여 이 사건 아파트의 소외 조합 소유지분과 이 사건 아파트 중 33세대(일반분양분 30세대 + 소외 조합 분양분 3세대)에 대한 강제경매를 신청하여 2012. 7. 24. 강제경매개시결정(서울북부지방법원 2012타경17226, 이하 해당 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다)을 받았고, 해당 개시결정정본은 2012. 11. 18. 소외 조합에 송달되었으며 2012. 12. 7. 이 사건 부동산에 관하여 촉탁으로 인한 소외 조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  마. 보조참가인은 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2012. 12. 26. 이 사건 공사계약에 따른 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다) 15,921,751,243원에 기한 유치권을 신고하였다. 원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산을 포함한 경매목적물 전부를 2,621,000,000원에 낙찰받아 2015. 4. 23. 매각대금을 완납하고 2015. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 원고는 별지 표 ③항 기재 부동산 점유이전금지 가처분결정을 받아 별지 표 ②항 기재 피고들에 대하여 집행을 마쳤다. 사. 한편, 소외 1은 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호가 포함된 13세대에 관하여 보조참가인의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 유치권 부존재 확인의 소를 제기하였는데(서울동부지방법원 2013가합8395), 해당 법원은 2013. 11. 15. 소외 1의 청구를 기각하였고, 소외 1이 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2013나76880) 2014. 7. 23. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2014다55697), 2014. 12. 11. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 유치권 소송’이라 한다).  아. 원고는 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였는데(서울북부지방법원 2015가합22933), 해당 법원은 2016. 7. 27. 보조참가인의 유치권 항변이 이유 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2016나2055576) 2018. 6. 8. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2018다248398) 2018. 10. 12. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 인도 소송’이라고 한다).  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 이 사건 부동산 중 아래 표 기재 부동산을 점유하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 아래 표 기재 부동산을 인도할 의무가 있다.  점유 부동산 점유자 점유 부동산 점유자 101호 피고 1 504호 피고 18(대판 : 피고 17) 102호 피고 주식회사 이명창호, 피고 3 602호 피고 19(대판 : 피고 18) 104호 피고 4 603호 피고 20(대판 : 피고 19) 202호 피고 5(대판 : 피고 4) 604호 피고 21(대판 : 피고 20) 204호 피고 6(대판 : 피고 5) 701호 피고 22(대판 : 피고 21) 301호 피고 7(대판 : 피고 6) 702호 피고 23(대판 : 피고 22) 302호 피고 8(대판 : 피고 7) 703호 피고 24, 피고 25(대판 : 피고 24), 피고 26(대판 : 피고 25), 피고 27(대판 : 피고 26)(주1) 401호 피고 세한건설이앤씨 주식회사, 피고 10(대판 : 피고 9) 802호 피고 28(대판 : 피고 27) 403호 피고 11(대판 : 피고 10), 피고 12(대판 : 피고 11) 804호 피고 29(대판 : 피고 28) 404호 피고 13(대판 : 피고 12), 피고 14(대판 : 피고 13) 903호 피고 30(대판 : 피고 29) 501호 피고 15(대판 : 피고 14) 904호 피고 31(대판 : 피고 30) 503호 피고 16(대판 : 피고 15), 피고 17(대판 : 피고 16)   주1) 피고 27(대판 : 피고 26) 3. 피고들의 유치권 항변에 관한 판단 가. 피고들 주장의 요지   보조참가인에게 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권이 있고, 피고들은 이 사건 부동산 중 해당 점유 부분을 유치권자인 보조참가인과 공동으로 점유하고 있거나 보조참가인의 승낙을 얻어 점유하고 있으므로, 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.   나. 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라 한다)에 대한 판단  1) 보조참가인이 소외 조합에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이 사건 공사대금채권은 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 발생한 채권으로서 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 주2) 된다.   2) 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되므로(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 등 참조), 유치권자는 유치물을 스스로 직접점유하든 간접점유하든 점유를 계속한다고 할 수 있기 때문에 유치물을 임대하거나 담보에 제공한 때에는 임차인 또는 담보권자를 매개로 하여 간접점유를 하는 것이므로 유치권은 존속한다고 보아야 한다.   갑 제10, 11, 13, 15, 17에서 20, 22호증, 을 제1, 2, 3, 5호증, 을나 제2, 3, 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인이 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 소외 조합의 조합원들에게 소외 조합의 분양분 중 20평대 20세대 및 30평대 5세대를 인도하였고, 나머지 소외 조합의 분양분 30평대 3세대, 일반분양분 30평대 30세대, 총 30평대 33세대는 직원 피고 24를 상주시키면서 계속하여 점유하다가, 다음과 같이 204호 등 12세대는 점유보조자인 보조참가인의 직원, 이사들의 가족 또는 관계인을 통하여, 101호 등 10세대는 하도급업체와 그 관계인을 통하여 점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하고, 소외 조합은 보조참가인이 직접 또는 점유보조자 등을 통하여 이 사건 아파트 해당 점유 부분을 점유하는 것을 승인하거나 묵인한 것으로 주3) 판단된다.  ① 아래 표 기재 12세대는 보조참가인의 승낙을 받아 현재 보조참가인의 직원, 보조참가인 이사들의 가족 또는 관계인들이 사용하고 있다.  점유 부동산 점유자 비고 204호 피고 6 이사 소외 2의 처남 404호 피고 13, 피고 14 관계인 504호 피고 18 관계인 602호 피고 19 이사 소외 2의 처 604호 피고 21 관계인 701호 피고 22 관계인 702호 피고 23 관계인 703호 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 27 직원 및 그 가족 802호 피고 28 이사 소외 2의 조카 804호 피고 29 대표이사 소외 3의 조카사위 903호 피고 30 이사 소외 2의 자부 904호 피고 31 이사 소외 2의 아들 ② 보조참가인은 하도급업자인 피고 세한건설이앤씨 주식회사(이하 ‘피고 세한건설이앤씨’라 한다)에 101호, 401호, 501호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하였고, 이에 따라 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 1이 2015. 4. 2.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 101호에 거주하며, 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 15가 2014. 12. 15.경부터 501호에 거주하고, 피고 세한건설이앤씨는 피고 10과 함께 401호를 사용하고 있다.  ③ 보조참가인은 하도급업자인 피고 주식회사 이명창호(이하 ‘피고 이명창호’라 한다)에 102호, 302호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하여 피고 이명창호가 피고 3과 함께 102호를 사용하고 있고, 피고 이명창호의 관계인인 피고 8이 보조참가인의 승낙을 받아 2014. 12. 29.경부터 302호에 거주하고 있다.  ④ 보조참가인은 하도급업자인 주식회사 세영이엔씨(이하 ‘세영이엔씨’라 한다)에 403호가 일반 분양될 때까지 이를 임대하여 공사대금에 충당하도록 임대 권한을 부여하였다. 이에 따라 세영이엔씨는 보조참가인 및 소외 조합의 승낙을 받아 2012. 7. 24. 피고 11과 403호 임대차계약을 체결하였고, 피고 11, 피고 12가 해당 임대차계약에 따라 그 무렵부터 403호를 점유하고 있다[이에 대해 원고는 직접점유자인 피고 11, 피고 12는 403호의 소유자인 소외 조합으로부터 임차하였으므로 피고 11, 피고 12의 점유는 유치권자인 보조참가인의 점유에 근거한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 새봄아파트(대물)공사 층, 호수 지정 약정서(을 제3호증)에 따르면, 403호는 소외 조합과 보조참가인이 보조참가인의 하도급업체인 세영이엔씨의 대표이사 소외 4에게 이전해주기로 한 세대이고, 403호에 대한 부동산임대차계약서(갑 제20호증의 2)에 임대인이 소외 조합으로 되어 있기는 하지만 세영이엔씨 대표이사 소외 4의 기명날인도 함께 있는 점 등을 종합하여 보면, 보조참가인이 403호를 피고 11, 피고 12를 통하여 간접점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하다].  주식회사 세영이엔씨의 관계인인 피고 5는 보조참가인의 승낙을 받아 2013. 8. 29.경부터 202호에 거주하고 있다. ⑤ 보조참가인의 하도급업체 은하수골드개발 주식회사의 대표이사인 피고 7은 2012. 4. 26.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 301호에 거주하고 있다.  ⑥ 보조참가인은 2013. 9. 27.경 피고 20에게 603호가 일반 분양될 때까지 점유하도록 허락하여 피고 20이 그때부터 현재까지 603호를 점유하고 있다.  ⑦ 보조참가인은 2012. 6. 19. 피고 16에게 503호를 임대하였는데, 피고 16의 요청에 따라 임대차계약서상 임대인 명의는 503호 소유자인 소외 조합의 명의로 하였다. 피고 16은 2012. 6. 29.부터 503호에 전입하여 거주하고 있고, 현재 피고 16의 아들 피고 17이 해당 임대차계약에 근거하여 거주하고 있다.  3) 위에서 인정한 사실에 따르면, 보조참가인이 2012. 4. 9.경 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였고, 피고들은 보조참가인의 유치권에 기초하여 보조참가인과 공동으로 또는 보조참가인의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고들은 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.  다. 피고 4에 대한 판단 갑 제8, 12, 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 2012. 7. 11. 피고 4에게 104호를 임대하였고, 피고 4가 2012. 7. 17.경부터 현재까지 104호를 점유하는 사실, 그런데 보조참가인은 피고 4를 상대로 해당 임대차계약이 차임의 연체를 이유로 해지되었다고 주장하면서 104호를 인도하라는 소송을 제기하여 2014. 12. 4. 무변론 승소판결(서울북부지방법원 2014. 12. 4. 선고 2014가단34925 판결)을 받았고, 해당 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.  위에서 인정한 사실에 따르면, 피고 4가 보조참가인의 104호에 대한 유치권을 근거로 가지는 점유 매개 관계는 보조참가인이 피고 4에 대한 104호의 임대차계약을 해지함으로써 단절되었다고 보아야 하므로, 피고 4는 더는 보조참가인의 유치권에 기초하여 104호를 점유할 권리가 없다고 보아야 한다.  따라서 피고 4의 유치권 항변은 이유 없다. 라. 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라고 한다)에 대한 유치권 소멸청구에 관한 판단 1) 원고 주장의 요지 보조참가인은 이 사건 부동산 소유자의 승낙 없이 이를 사용하거나 임대하는 등 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았으므로, 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구에 따라 보조참가인의 유치권은 소멸하였다.  2) 판단 가) 민법 제324조에 따르면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 해당 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 등 참조). 점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서, 이때 말하는 영업상 관계는 고용계약에 의하는 것이 일반적이지만 그 밖에도 위임·도급·임치 등 여러 계약관계에 의하여 발생할 수도 있고, 기타 유사한 관계는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 모든 경우를 포괄한다고 할 것이며, 점유보조자가 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 지시를 하는 타인만을 점유자로 하는바, 유치권자의 지시를 받아 점유를 하는 점유보조자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원(유치권)에 기한 것이라 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다45920 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 이 사건을 본다. 앞서 본 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 보조참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구 주장은 받아들일 수 없다.  ① 피고들은 이 사건 부동산에 보조참가인의 승낙 아래 전입하거나 거주하는 방법으로 점유하고 있는데, 이러한 거주 경과와 이 사건 부동산이 아파트라는 점을 고려하면, 피고들이 이 사건 부동산에 전입하거나 거주한다는 사실만으로는 특별히 보존에 필요한 범위를 넘어서서 사용한다고 보기 어렵다.  ② 보조참가인은 피고들이 이 사건 부동산을 점유하는 현재까지도 이 사건 부동산에 ‘당 현장은 민법 제320조 제1항에 의거 유치권 행사를 위하여 점유하고 있으므로 사전 허락 없이 무단 출입을 금합니다. 새봄건설(주)’이라는 경고문을 부착하고 있어, 이 사건 부동산이 유치권 보존에 필요한 범위 내에서 사용되도록 조치를 취하고 있다.  ③ 앞서 본 바와 같이, 소외 조합은 보조참가인과 피고들의 점유를 승낙하거나 묵인하고 있고, 해당 점유와 관련하여 소외 조합과 보조참가인 또는 피고들 사이에 분쟁이 발생한 적은 없는 것으로 보인다.  ④ 선행 유치권 소송에서 소외 1이 보조참가인을 상대로 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호에 대한 유치권 부존재 확인 소송을 제기하였으나, 보조참가인이 해당 부동산에 관하여 유치권을 가지고 있는 것으로 판단되어 보조참가인이 승소하였고, 선행 유치권 소송은 2014년 무렵 확정되었다.  ⑤ 선행 인도 소송에서 원고는 보조참가인을 상대로 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 해당 소송에서 보조참가인이 해당 15세대를 소유자 승낙 없이 사용하거나 임대하였다는 이유로 유치권 소멸청구 주장을 하였으나, 원고의 주장은 받아들여 지지 않아 패소하였고, 선행 유치권 소송은 2018. 10. 무렵 확정되었다.  나) 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물을 유치할 권리가 있고, 유치물에 대한 경매가 있는 경우에도 유치권으로써 새로운 소유자에게 대항할 수 있다. 그러므로 유치권자인 보조참가인으로서는, 위와 같이 원고가 경매로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 전에 소외 조합으로부터 유치물의 사용 등에 관하여 승낙을 받고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였다면, 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물사용금지의무를 위반하였다고 할 수 없고, 소외 조합에서 원고로 소유자가 변동되었다는 사정만으로 보조참가인이 소외 조합의 승낙을 받아 유치물을 사용한 행위 등이 곧바로 유치권 소멸청구의 대상인 의무위반행위로 전환된다고 볼 수도 없으며, 보조참가인 또는 피고들이 원고에게 새롭게 승낙을 받아야 하는 것도 아니다.  다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 마. 원고의 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31에 대한 압류의 처분금지효 위반 주장에 대한 판단 1) 원고는, 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31은 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정의 등기가 이루어진 후에 보조참가인과 임대차계약을 체결한 후 이 사건 부동산의 해당 점유 부분에 대한 점유를 개시하였는데, 이러한 행위는 압류의 효력이 발생한 이후 그 점유를 이전한 것으로서 압류의 처분금지효에 위배되므로, 해당 피고들은 이 사건 경매절차의 낙찰자인 원고에게 그 점유 권원을 주장할 수 없다고 주장한다.   2) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 해당 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그러나 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정이 내려지기 전인 2012. 4. 9. 무렵 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 취득하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 강제경매개시결정 이전에 유치권을 취득한 유치권자인 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 해당 피고들의 점유를 승낙하거나 이를 임대하여 수익하는 것을 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수는 없다. 이 부분 원고 주장은 받아들이기 어렵다.  바. 소결론 따라서 피고 4를 제외한 나머지 피고들의 유치권 항변은 이유 있으므로, 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 받아들일 수 없고, 피고 4의 유치권 항변은 이유 없으므로, 피고 4는 원고에게 104호를 인도하여야 한다.  4. 결론 원고의 피고 4에 대한 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 20의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 피고 4에 대한 항소를 받아들여 피고 4에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 대하여 주문 제2항 기재와 같이 해당 부동산의 인도를 명한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각한다.  [별지 생략] 판사   김용대(재판장) 이형근 김윤정 주1) 피고 26, 피고 27은 피고 24와 함께 703호를 점유하고 있다가 그 후 퇴거하였다고 주장하나, 갑 제15호증의 기재에 따르면, 피고 26, 피고 27이 2013. 5. 9. 703호에 전입신고를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 그 후 피고 26, 피고 27이 703호에서 퇴거하였다고 인정할 만한 증거가 없다.  주2) 원고는 선행 인도 소송에서 보조참가인의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 부동산에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다는 취지로 주장하였으나, 이러한 주장은 배척되었다.  주3) 소외 조합은 2013. 3. 27. 보조참가인에게 101호, 401호, 501호 등 12세대에 관하여 보조참가인이 대물변제할 권한을 부여하였다(을 제3호증).

 

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부 (적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부 (소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미  【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 

서울고법 2014. 7. 2. 선고 2014나12050 판결 [유치권부존재확인] 상고[각공2014하,807] 【판시사항】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례  【판결요지】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 갑이 을 회사의 승낙 없이 위 건물을 제3자에게 임대한 것은 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이므로, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제324조 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 임부영) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태담 담당변호사 주경진) 【제1심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013가합6889 판결 【변론종결】 2014. 6. 13. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 가. 원고 주문과 같다. 나. 피고 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고와 원도시개발 주식회사 사이에 체결된 공사계약 및 대금정산 합의 (1) 피고는 2003. 2. 10. 원도시개발 주식회사(이하 ‘원도시개발’이라 한다)와 사이에 피고가 원도시개발 소유의 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대 295㎡상에 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 8세대의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 대금 4억 8,880만 원(= 평당 260만 원 × 188평)에 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 건물을 준공한 후 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 피고와 원도시개발의 협의로 이 사건 건물을 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 피고가 원도시개발에 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 피고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.  (2) 이후 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였는데, 공사 중이던 2003. 11. 28. 원도시개발과 사이에 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그에 따른 준공검사를 받아주지 못하였으며, 이에 원도시개발이 2004. 4. 20. 피고에게 ‘피고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’라는 취지로 통보하기도 하는 등 다툼이 있었다.  (3) 피고는 결국 2004. 10. 14. 원도시개발과 이 사건 건물의 공사대금을 4억 8,660만 원으로 정산하면서 피고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 원도시개발로부터 위와 같이 정산한 공사대금을 지급받는 것에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다.  나. 피고의 원도시개발에 대한 공사대금 청구 소송 (1) 피고는 서울중앙지방법원 2005가합19120호로 원도시개발에 대한 민사소송을 제기하여, 주위적으로, 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하였고, 예비적으로는 정산된 공사대금의 지급을 청구하였다.  (2) 서울중앙지방법원이 2006. 8. 30. 위 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하자, 위 사건의 원고였던 이 사건 피고는 서울고등법원 2006나93290호로 항소를 제기하였고, 서울고등법원은 2009. 2. 20. 주위적 청구에 관한 항소를 기각하고 예비적 청구를 일부 받아들이는 판결을 선고하였다. 그러자 이 사건의 피고는 다시 패소 부분에 대하여 대법원 2009다32324호로 상고를 제기하였고, 대법원은 2009. 12. 24. 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고 예비적 청구 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하는 판결을 선고하였다.  (3) 이에 따라 서울고등법원은 위 예비적 청구에 대한 부분을 다시 심리하여 2010. 6. 25. ‘원도시개발이 이 사건의 피고로부터 이 사건 건물을 인도받음과 동시에 이 사건의 피고에게 420,224,380원을 지급하라’라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  다. 이 사건 건물의 점유관계 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사한다고 하면서 2005년경부터 위 부동산에 피고의 짐을 가져다 두고 열쇠로 문을 잠그기도 하였으나, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지는 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유하였으며, 2012. 12. 20.부터 피고가 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하고 있다.  (2) 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 피고의 채권자라고 주장하는 소외 2와 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3과 그 처가 위 부동산에 거주하였으며, 2010. 10.경부터 소외 2가 피고에 대한 채권 확보 목적으로 거주해왔다.  (3) 별지 목록 제3, 4, 5항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 이를 타에 임대하였고, 현재 피고로부터 위 부동산을 임차한 임차인들이 각 점유하고 있다.  라. 원도시개발의 유치권소멸청구 원도시개발은 피고가 제3자에게 이 사건 건물을 유상 또는 무상으로 임대하여 유치권자로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 이유로 2010. 5. 6. 위 서울고등법원 2010나4563호 소송에서 원도시개발의 소송대리인이 제출한 준비서면을 통해 민법 제324조에 따른 유치권소멸청구를 하였고, 이후 위 준비서면은 피고에게 송달되었다.  마. 원고의 별지 목록 기재 각 부동산의 소유권 취득 및 피고의 임의경매신청 (1) 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 2005. 1. 11. 원도시개발 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 2006. 11. 24. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이후 피고가 원고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원고 명의의 소유권이전등기 말소를 명하는 판결이 선고됨에 따라 위 소유권이전등기는 말소되었고, 이후 원고는 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 개시된 서울서부지방법원 2010타경20941호 임의경매절차에서 2012. 3. 29. 낙찰받아 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다.  (2) 그 후 피고는 위 부동산에 대한 유치권자라고 주장하며 2013. 6. 14.경 서울서부지방법원 2013타경11603호로 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 개시되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8 내지 13, 15 내지 19, 22호증, 을 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언, 당심 증인 소외 4의 일부 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 피고가 별지 목록 제1항 기재 부동산을 점유한 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 원도시개발의 승인 없이 위 부동산을 소외 5에게 매매하고 소외 5 등으로 하여금 점유하게 하여 피고가 점유를 상실하였으므로 피고의 유치권은 소멸하였다.  (2) 피고는 별지 목록 기재 각 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는데, 원도시개발이 피고에게 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음을 이유로 유치권소멸청구를 하였으므로 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.  나. 피고 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에는 2005년경부터 현재까지 피고와 피고의 가족들이 거주하고 있다. (2) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2005. 11. 19. 소외 5에게 매매계약서를 작성해준 것은 피고가 소외 5로부터 4,300만 원 정도를 차용하면서 담보 명목으로 써준 것에 불과하고, 2년 뒤 피고가 위 차용금을 모두 변제하여 매매계약의 효력이 상실하였으므로, 유치권이 소멸하지 않았다.  (3) 별지 목록 제2항 기재 부동산은 피고의 가족들로 하여금 점유하게 하였으나, 제1항 기재 부동산과 함께 점유하는 것이 여의치 않아 점유보조자인 소외 3 등으로 하여금 점유하게 하였을 뿐이다.  (4) 설령 그렇지 않다고 하더라도 별지 목록 제2, 3, 4, 5항 기재 각 부동산에 대하여는 원도시개발로부터 임대 권한을 위임받아 이를 타에 임대하였을 뿐이므로, 유치권자로서 선량한 관리자 주의의무에 위반하지 않았다.  3. 판단 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 점유상실에 따른 유치권 소멸 여부 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 다만 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하며 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 등 참조).  위 각 증거에 의하면, 피고는 2005년경 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 점유를 시작한 사실, 피고는 2005. 11. 19. 소외 5에게 별지 목록 제1항 기재 부동산을 7,500만 원에 매도하고 당일 잔금을 모두 지급하였으며, 당일 명도하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지 소외 5의 처인 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유한 사실은 인정되지만, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 매매계약서의 기재에 따르면 소외 5가 매매대금을 전부 지급하였음에도 별지 목록 제1항 기재 부동산에 대하여 피고에게 소유권이전등기청구를 하거나 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 등 매수인으로서 권리를 행사한 적이 없는 점, 이러한 상태에서 소외 5의 처인 소외 1이 2009. 7. 23. 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하기 시작하였는데, 소외 1은 2011. 4. 12.경 위 부동산 중 일부를 소외 6에게 임대하여 소외 1과 소외 6이 같이 점유하기도 하였던 점, 뒤에서 살펴보는 것처럼 위 부동산과 상황이 유사한 별지 목록 제2 내지 5항 기재 각 부동산에 대하여 피고가 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 제3자에게 임대한 점 등을 종합하면, 피고가 소외 5나 소외 1에게 임대를 통한 점유매개관계를 형성한 후 별지 목록 제1항 기재 부동산을 간접점유의 방식으로 계속 점유하고 있었다고 봄이 타당하므로, 위 인정 사실만으로는 피고가 2005. 11. 19.경 소외 5에게 위 부동산을 인도하여 그 점유를 상실하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 주의의무 위반에 따른 유치권의 소멸 여부 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며(제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).  피고가 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였음은 앞서 살펴본 것과 같다[별지 목록 제2항 기재 부동산과 관련하여, 갑 제2, 4, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언에 의하면, 피고는 소외 2에게 2006. 10. 10. 별지 목록 제2항 기재 부동산에 대하여 전세금 2,500만 원으로 하는 내용의 임대차계약서를 작성하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3이 거주한 사실, 위 부동산에 소외 2도 자신의 옷, 장롱 등 일부 물건을 가져다 두었고 2010년 가을경부터는 직접 점유한 사실, 원고가 소외 2를 상대로 한 건물명도 청구사건(서울서부지방법원 2012가단29673호)에서 소외 2는 피고로부터 위 부동산을 임차하였다고 주장한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 소외 3 또는 소외 2는 위 임대차계약에 따라 별지 목록 제2항 기재 부동산을 점유한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 소외 3 또는 소외 2가 단순히 점유보조자에 불과하다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다].  또한 을 제1, 2, 3호증의 기재에 의하면, 피고가 원도시개발과 체결한 공사도급계약의 내용에 “건축주는 준공 후 분양 시 시공자에게 우선적으로 공사대금을 지급하도록 하고 3개월이 지나고 분양이 안 될 때에는 건축주와 시공자가 협의하여 임대로 전환하는 등의 노력을 기하여 시공자에게 최선을 다하여 공사대금을 지급하도록 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고가 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받아주지 못한 상태이던 2004. 10. 14. 원도시개발과 위와 같이 공사대금을 4억 8,660만 원으로 하는 정산합의를 하면서 작성한 대물변제이행각서의 내용에는 “건물 완공과 동시에 이 사건 건물을 피고에게 대물로 지급함과 동시에 이에 대한 사용·처분을 원도시개발이 승낙하기로 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고는 또한 2004. 11. 30. 소외 7을 입회인으로 하여 원도시개발과 “원도시개발 대표이사인 소외 8이 2004. 12. 2.까지 이 사건 건물 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 피고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 피고는 원도시개발 대표이사인 소외 8과 합의하여 집행한다.”라는 취지로 확인각서를 작성한 사실은 인정되나, 한편 갑 제14호증의 기재에 의하면, 원도시개발의 대표이사였던 소외 8은 서울서부지방법원 2012가합4138호 사건과 같은 법원 2012가단29666호 사건의 법정에 증인으로 출석하여 “피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 수여한 적이 없다.”라고 증언한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 대물변제이행각서는 피고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 건물 전체에 관한 준공검사를 받아주는 조건으로 교부된 것인데 피고가 위 조건을 이행하지 못한 점, 위 공사도급계약의 내용과 위 확인각서의 내용은 원도시개발과 피고 사이의 협의에 의하여 이 사건 건물에 대한 처분권한 또는 임대권한을 피고에게 부여하기로 하는 것인데, 그 협의가 이루어졌다는 것을 인정할 증거가 없는 점, 을 제5호증은 원도시개발이 이 사건 건물이 아닌 서울 서대문구 (주소 2 생략), 202호에 대한 임대권한을 소외 4에게 위임한다는 내용에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원도시개발이 피고의 이 사건 건물 임대에 대하여 동의하였다거나 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 위임하였다고 볼 수 없고, 을 제6호증의 기재와 당심 증인 소외 4의 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.  따라서 피고는 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였는바, 이는 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이라 할 것이므로, 원도시개발의 2010. 5. 6. 유치권소멸청구에 따라 피고의 위 각 부동산에 대한 유치권은 소멸하였다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 이미 소멸하였고, 피고가 위 각 부동산에 대하여 임의경매를 신청하는 등 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구를 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   김대웅(재판장) 이현우 김동완

 

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부 (원칙적 적극)  【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여   가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조).  위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 [건물명도][공2012상,336] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하였는지에 관한 판단 기준 [2] 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로써 재산상 손해를 입었다며 손해배상을 청구하는 경우, 손해의 유무가 상대방이 물건을 점유하는지에 의해 좌우되는지 여부 (소극)  [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우, 법원은 피고의 점유가 인정되지 않더라도 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) 및 원고가 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다는 것만으로 사용으로 인한 손해를 구하지 않는 의사가 표시되었다고 할 수 있는지 여부 (소극)  [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다.  [2] 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다.  [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.  [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 위 기간 중 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정하였지만, 을이 주변 토지를 통하여 건물에 출입하는 데 커다란 지장이 없었던 점, 출입문 설치 후에도 을은 건물에 사무실 집기 등을 비치하여 두어 갑이 건물을 용도대로 사용할 수 없었던 점 등에 비추어 을이 건물에 대한 종전 점유를 상실하였다고 할 수 없고, 또한 비록 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다 하더라도, 갑이 손해배상청구를 하면서 을의 사용으로 인한 손해배상을 구하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 없는 이상, 을이 건물에 사무실 집기 등 물건을 가져다 둠으로써 갑이 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하여야 하는데도, 이에 관한 심리·판단 없이 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제213조 [2] 민법 제211조, 제750조 [3] 민법 제211조, 제750조 [4] 민법 제192조, 제211조, 제213조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결(공2010상, 328) [3] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결(공2010상, 17) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 23. 선고 2010나29581 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 건물인도청구 부분과 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 피고가 2008년 10월경부터 원고 소유의 이 사건 건물에 사무실 집기 및 가구 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있음을 이유로 이 사건 건물의 인도 및 2008. 11. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대하여 이 사건 건물의 차임에 상당하는 손해의 배상을 청구한다.  원심은 피고가 2008년 6월경부터 원고의 주장과 같이 이 사건 건물을 권원 없이 점유·사용하였음을 인정하면서도, 다음과 같은 사정을 들어 피고가 2009년 5월경에 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 위 건물인도청구 및 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대한 차임 상당액인 551만 원의 손해배상청구를 각 기각하였다. 즉 원고가 2009년 5월경 이 사건 건물의 출입로 부근에 철문(이하 ‘이 사건 출입문’)을 설치하여 자물쇠로 시정하였고, 반면 이 사건 건물은 시정되어 있지 아니하여 원고가 이 사건 건물에 자유롭게 출입하면서 사용할 수 있는 상태에 있으므로, 2009년 5월경부터 피고를 포함한 제3자의 이 사건 건물로의 출입은 통제되어 이 사건 건물은 원고의 지배영역 아래에 있고 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다는 것이다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 우선 피고가 이 사건 건물에 대한 종전의 점유를 상실하였는지에 대하여 살펴본다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 출입문이 설치된 토지가 이 사건 건물에 출입하는 유일한 통로라고 할 수 없고, 오히려 이 사건 토지의 주변 토지는 전답으로서 이 사건 토지와 사이에 담장 등 별다른 차단물이 없어서 이 사건 출입문이 설치된 통로보다는 그 출입이 다소 불편할지는 몰라도 다른 주변 토지를 통하여 이 사건 건물에 출입할 수 있는 사실, 원고는 이 사건 건물 자체에는 시정장치 등을 한 바 없어서 예를 들면 이 사건 토지 주변의 농지에서 일하는 인부들이 이 사건 건물에 있는 화장실을 자유롭게 이용하고 있는 사실, 원고는 피고가 이 사건 건물에 보관하던 예초기가 분실됨에 따라 피고와 분쟁이 다시 일어나는 것을 막기 위하여 이 사건 출입문을 설치하였고, 원고가 이 사건 출입문에 시정장치를 설치하기는 하였으나 아예 자물쇠 등으로 잠가두어 그 통로로 출입을 하지 못하게 하는 상태를 영구적으로 유지한 것이 아니라 대부분 이 사건 출입문을 빗장을 풀면 쉽사리 출입할 수 있는 상태로 둔 사실, 피고는 원고가 농업용 관리사로 사용하고 있던 이 사건 건물에 원고의 승낙 없이 피고의 사무실 집기 등을 비치함으로써 이 사건 출입문이 설치된 이후에도 원고는 이 사건 건물을 그 용도대로 사용할 수 없었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 원고가 이 사건 출입문을 설치하고 그에 대하여 일시적으로 시정장치를 하였다 하더라도 피고가 이 사건 건물에 출입하는 데에 커다란 지장이 없었다면, 비록 원고가 이 사건 건물에 출입할 수 있었다고 하더라도, 피고가 이 사건 출입문 설치 이후에도 이 사건 건물에 자신의 사무실 집기를 비치하여 두고 있는 이상 이 사건 건물에 대한 피고의 종전 점유가 상실되었다고 할 수 없다.  그럼에도 원고가 2009년 5월에 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 판단한 원심에는 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.  나. 나아가 피고의 손해배상청구에 관하여 본다. (1) 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다.  그리고 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다 (원고 소유물의 권원 없는 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구에 관하여 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 참조).  나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.  (2) 위에서 본 대로 원심은 “피고가 이 사건 건물을 2009년 5월 이후에도 계속 점유하고 있음을 전제로 하여” 원고가 2010. 2. 28.까지의 차임 상당액을 구하는데 2009년 5월부터는 이 사건 건물을 점유하지 아니한다고 판단하고, 그것만으로 위 기간에 대한 차임 상당 손해의 배상청구를 기각하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 이 사건 손해배상청구를 함에 있어서 피고의 사용으로 인한 손해의 배상을 구하지 아니한다는 의사를 표시하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 원심으로서는 비록 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 그와 같이 상실하였다고 하더라도 피고가 이 사건 건물에 그 소유의 사무실 집기 등 물건을 가져다 둔 채로 있음으로 말미암아 원고에게 이 사건 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하였어야 했고, 필요하다면 원고에게 그에 관한 석명을 구하거나 입증을 촉구하는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 했다. 하물며 원심이 원고가 2009년 5월경 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 것에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있는 것이다.  그렇다면 원고가 구하는 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 이 사건 건물 소유권 침해로 인한 차임 상당 손해 551만 원의 배상청구를 기각한 원심에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  (3) 다만 원고는 나머지 패소부분(원심에서 인용된 손해배상금 3,528,000원에 대한 지연손해금 중 일부 기각된 부분)에 관하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있으므로, 이 부분 상고는 이유 없음에 돌아간다.  3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 건물인도청구 부분과 위 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈 *********************************************************************    수원지방법원 2011. 8. 23. 선고 2010나29581 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 최동식) 【피고, 항소인】 피고 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 9. 15. 선고 2009가단14615 판결 【주 문】 1. 제1심 판결의 피고에 대한 부분 중 건물인도청구 부분 및 다음에서 지급을 명하는 부분을 초과하여 지급을 명한 금원지급청구 부분에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.  피고는 원고에게 3,528,000원 및 이에 대한 2010. 8. 27.부터 2011. 8. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 이를 4분하여 그 중 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고와 연대하여 원고에게 성남시 수정구 시흥동 (지번 생략) 지상 별지 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 창고 13㎡, 같은 도면 표시 12, 13, 14, 15, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 건물 36㎡, 같은 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 화장실 13㎡를 각 인도하라. 피고는 선택적으로 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상으로 제1심 공동피고와 각자 원고에게 9,038,000원 및 이에 대하여 청구취지 변경 및 청구원인 보충서 최종 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 성남시 수정구 시흥동 (지번 생략) 대 331㎡(이하 이 사건 토지라 한다) 및 그 지상 주택 1동과 부속건물 2동{구체적인 현황은 별지 도면 표시 (가), (나), (다) 부분과 같고, 이하 이 사건 건물이라 한다}의 소유자이다.  나. 피고는 2008. 5. 27.경 원고로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받은 제1심 공동피고와 사이에 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 보증금 1,000만 원으로 정하여 체결하였고(단, 제1심 공동피고와 위 건물을 같이 사용하며 보증금과 월세는 6개월 후에 임대인과 합의 하에 결정하기로 한다고 계약서에 기재되어 있다), 그 무렵부터 이 사건 건물에 사무실 집기 및 가구 등을 비치하고 이를 점유·사용하여 왔다.  다. 원고는 2008. 10.경 피고에게 이 사건 건물에서 퇴거할 것을 요구하였으나 피고는 제1심 공동피고에게 지급한 임차보증금의 해결을 요구하면서 위 건물에서 피고 소유의 집기를 수거하지 아니하였다. 원고는 2009. 1.경부터 이 사건 토지에서 매실농사를 시작하였으며, 2009. 4. 17. 피고를 상대로 이 사건 건물명도 등을 구하는 이 사건 소를 제기하고, 2009. 5.경에는 농기계 분실 등을 우려하여 이 사건 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정하였다.  라. 한편, 2008. 11. 1.부터 2009. 4. 30.까지 이 사건 건물의 월 임료 상당액은 588,000원이다. [인정근거 : 다툼없는 사실, 갑 1~7, 13, 을 1, 2호증의 각 기재, 감정인 소외 1, 2의 각 감정결과, 감정인 소외 2에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지]  2. 판 단 가. 건물인도 청구에 관한 판단 원고는 피고가 그 소유의 집기 등을 이 사건 건물에 적치함으로써 이를 점유하고 있다고 주장하며 피고에게 위 건물의 인도를 구하는 바, 비록 피고 소유의 집기 등이 이 사건 건물에 남아 있다 하더라도 원고가 2009. 5.경 이 사건 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물이 시정되어 있지 않아 원고가 이 사건 건물에 자유롭게 출입하면서 사용할 수 있는 상태에 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 그 무렵부터 피고를 포함한 제3자의 위 건물로의 출입은 통제되었고 위 건물은 원고의 지배 영역 하에 있다고 봄이 상당하며, 이 사건 건물이 사회관념 상 피고의 사실상의 지배 내에 있다고 볼 수 없어 결국, 원고의 피고에 대한 건물인도 청구는 이유 없다(단, 피고 소유의 집기가 이 사건 건물에 여전히 남아 있다면, 원고가 피고 소유의 집기를 특정하여 피고를 상대로 그 집기의 수거를 구하는 소를 제기할 수 있음은 별론으로 한다).  나. 금전지급 청구에 관한 판단 ⑴ 피고가 2008. 6.경부터 2008. 11.경까지 이 사건 건물을 사무실 용도로 점유, 사용하다가 원고가 퇴거를 요구하자 제1심 공동피고에게 지급한 보증금 해결을 요구하며 피고 소유의 물건을 이 사건 건물에 그대로 적치하여 두고 수거하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 2008. 6.경부터 원고가 이 사건 건물 출입로 부근에 철문을 설치하고 자물쇠로 시정하여 그 출입을 통제한 2009. 5.경까지 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고는 그 점유권원에 대한 입증을 못하는 이상 원고에게 불법점유로 인한 손해배상으로 원고가 구하는 바에 따라 2008. 11. 1.부터 2009. 4. 30.까지의 임료 상당액인 3,528,000원(= 588,000원 × 6개월) 및 이에 대하여 청구취지 변경 및 청구원인 보충서 최종 송달 다음날인 2010. 8. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 8. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  원고는 피고가 그 후에도 이 사건 건물을 계속 점유하고 있음을 전제로 2010. 2. 28.까지의 임료 상당액을 그 손해배상금으로 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고가 2009. 5. 이후에도 이 사건 건물 부분에 대한 사실상 지배를 계속하고 있다고 보기 어려워 원고의 이 부분 청구는 이유 없다(단, 피고 소유의 집기를 이 사건 건물에 보관함으로 인한 사용료 상당액을 구할 수 있음은 별론으로 한다).  ⑵ 피고의 주장에 관한 판단 피고는 원고로부터 이 사건 토지 및 건물의 관리업무를 위임받은 제1심 공동피고로부터 이 사건 건물을 임차하였고, 원고로부터 직접 이 사건 토지 및 건물의 관리를 위임받기도 하였으므로 이 사건 건물을 점유, 사용할 권한이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 제1심 공동피고는 원고로부터 이 사건 토지에 관한 관리업무만을 위임받았을 뿐이며 그러한 제1심 공동피고와 사이에 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로는 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없고, 또, 피고가 원고로부터 직접 이 사건 토지에 대한 관리업무를 위임받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고가 이 사건 건물을 사용, 수익할 권한이 있다고 보기도 어려우며, 나아가 당심 증인 소외 3의 증언만으로는 피고가 원고로부터 이 사건 건물을 사용, 수익하는 것에 대한 허락을 받았다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 금원지급청구는 위 2의 나.⑴항의 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고에 대한 건물인도 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 부분을 초과하여 지급을 명한 금원지급청구에 대한 피소 패소부분 및 건물인도청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김정욱(재판장) 이지민 이우용

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결  [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권 목적물을 임차한 사람의 점유가 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것인지 여부 (소극)  [2] 유치권의 목적물인 건물의 소유자가 유치권자에게서 그 건물을 임차한 자를 상대로 건물의 인도청구를 한 사안에서, 유치권자에 대한 채무자의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없어 임차인은 위 건물 인도청구를 거절할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제324조 제2항 [2] 민법 제213조, 제324조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 세상가꾸기 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 소외 1이 소외 2로부터 공사대금 680,873,334원을 지급받을 때까지 이 사건 건물에 대한 유치권을 가진다고 하더라도, 피고가 소외 1의 위 유치권을 원용하여 원고의 이 사건 건물에 관한 인도청구를 거절하기 위해서는 피고가 소외 1로부터 이 사건 건물을 임차함에 있어 당시 이 사건 건물의 소유자인 정안실업 주식회사(이하 ‘정안실업’이라고 한다) 또는 이후 소유자가 된 소외 3, 원고로부터 이에 관한 승낙을 받았다는 점에 관한 입증이 있어야 하는데, 피고가 주장하는 소외 1에 대한 위 공사대금 채무자인 소외 2의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 유치권에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주장의 사정만으로는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 동의 내지 승인을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 설령 합의이행약정서의 기재를 이 사건 건물에 관한 위 임대차 및 피고의 임차권에 관한 ‘추후 승인’으로 해석한다고 하더라도, 이는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 소유권을 상실한 이후의 것으로서 이 사건 인도청구를 저지할 아무런 효력이 없으며, 2005. 1. 5.자 합의 당시 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 승인을 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.    3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

 

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다46657 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 소멸시효 중단사유로서의 채무승인의 방법 [2] 갑이 대표이사로 있는 을 회사가 병에게 공정증서를 작성해 준 행위는 갑이 자신의 공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 을 회사로 하여금 갑의 공사대금채무를 병존적으로 인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 갑이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 병에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 병의 갑에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 갑의 위와 같은 을 회사 명의의 공정증서 작성·교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호, 제177조 [2] 민법 제168조 제3호, 제177조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결(공2010상, 998) 【전 문】 【원고, 피상고인】 유한회사 티에이 (소송대리인 법무법인 나래 담당변호사 길명철 외 6인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 2010. 5. 19. 선고 2009나4779 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 정농원식품의 상고를 기각한다. 피고 주식회사 정농원식품의 상고비용은 같은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 1의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고 1이 소외 1과 사이의 공사도급계약에 따른 공사대금채권 447,369,950원을 가지고 있으나, 이는 도급받은 자의 공사에 관한 채권으로 「민법」제163조 3호에 정해진 채권으로서 그 소멸시효 기간이 3년이고, 피고 1이 공사를 완공한 시기는 2005년 6월 무렵으로 이 사건 소는 그로부터 3년이 지나 제기되었음이 역수상 분명하므로, 피고 1의 공사대금채권은 시효중단의 사유가 없는 한 이미 시효로 소멸하였다 할 것이고, 소외 1이 주식회사 씨비아이(이하 ‘씨비아이’라고만 한다)를 설립하고 그 대표이사로 취임한 후에 씨비아이가 2006. 6. 23. 피고 1의 공사대금채권을 담보하기 위하여 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 준 것을 소외 1 개인이 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없다고 하여 소멸시효가 중단되었다는 피고 1의 주장을 배척한 후, 이 사건 제2건물에 관하여 공사대금채권 447,369,950원을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권은 존재하지 아니한다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 1이 2005. 1. 12. 이 사건 제2건물 등을 현물출자하여 씨비아이를 설립하고 그 대표이사로 취임하여 재직하던 중 2006. 6. 24. 씨비아이 명의로 피고 1에게 소외 1이 위 피고에게 변제하여야 할 공사대금 상당액을 씨비아이가 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었음을 알 수 있고, 그로 인하여 본래의 채무자인 소외 1의 공사대금채무가 면책되었음을 인정할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1이 대표이사로 있는 씨비아이가 피고 1에게 위와 같이 공정증서를 작성해 준 행위는 소외 1이 자신의 공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 씨비아이로 하여금 소외 1의 공사대금채무를 병존적으로 인수하게 한 것으로 봄이 상당하므로, 이는 소외 1이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 피고 1에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 따라서 피고 1의 소외 1에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 소외 1의 위와 같은 씨비아이 명의의 공정증서 작성, 교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제2건물에 관한 피고 1의 유치권이 존재하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 채무승인으로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.  이를 지적하는 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 주식회사 정농원식품의 상고이유에 대한 판단 「민법」제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고( 제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며( 제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다( 제3항).  원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고 주식회사 정농원식품(이하 ‘피고 정농원식품’이라고만 한다)은 원고가 이 사건 제1건물의 소유권을 취득한 이후 원고의 승낙 없이 2009. 7. 24. 소외 2에게 위 건물 전체를 임대차보증금 300만 원, 월차임 80만 원으로 정하여 임대하였음을 알 수 있고, 위와 같은 소유자의 승낙 없는 임대행위는 유치물의 보존에 필요한 사용이라고 할 수 없으므로, 원고는 이를 이유로 「민법」제324조 제3항에 정한 유치권소멸청구를 할 수 있다.  이와 같은 취지에서 원고의 유치권소멸청구에 의하여 피고 정농원식품의 유치권이 소멸되었다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  원심판결에는 피고 정농원식품의 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립요소로서의 점유에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 정농원식품의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다32324 판결 [소유권이전등기][공2010상,215] 【판시사항】 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 전세계약을 체결하여 전세금을 수령한 경우, 유치권자가 반환하여야 할 부당이득의 범위 (=전세금에 대한 법정이자 상당액)  【판결요지】 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 하는바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이다.  【참조조문】 민법 제303조, 제324조 제2항, 제741조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 주경진) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권) 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 20. 선고 2006나93290 판결 【주 문】 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이의 2004. 10. 14.자 대물변제약정은 그 조건을 충족하지 못하여 효력이 상실되었고, 2004. 11. 30.자의 확인각서가 위 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되지 아니한다는 등의 이유로 피고가 원고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이에 관한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 및 그 증명력에 관한 법리 오해나 채무의 이행불능에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 예비적 청구에 관한 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 원고와 피고 사이에 이 사건 빌라의 공사대금을 4억 8660만 원으로 정산하였고 그 외에 도급인인 피고가 추가로 1억 3640만 원을 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고(민법 제324조 제2항 본문), 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 빌라 중 202호, 302호, 401호 및 402호를 제3자에게 각 전세 주어 그들로부터 각 전세금을 수령한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 원고가 유치권자로서 점유하는 위 4세대에 관하여 피고에게 반환하여야 할 부당이득을 산정함에 있어서, 원고가 실제로 얻은 전세금의 법정이자 상당액이 아니라 월 차임 상당액을 기준으로 삼은 원심에는 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  다. 나아가 원심은 원고가 이 사건 빌라 중 101호, 102호 및 202호에 관하여도 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로 이를 점유·사용하고 있다고만 한 다음 원고가 피고에게 그 월 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어보면, 원고와 위 각 세대에 실제로 거주하는 사람 사이의 위 각 세대의 사용에 관한 법률관계 등을 심리함으로써 원고가 구체적으로 얻은 이익의 종류 및 내용을 밝힌 다음에 원고의 부당이득반환의무를 확정하였어야 했다. 그에 이르지 아니한 채 만연히 월 차임 상당액의 부당이득반환의무를 긍정한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.  이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하며, 예비적 청구에 관한 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) ******************************************************************      서울고등법원 2009. 2. 20. 선고 2006나93290 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박지훈외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권) 【변론종결】 2009. 1. 16. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 8. 30. 선고 2005가합19120 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 374,926,054원을 지급하라.  3. 당심에서 추가한 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다. 4. 항소제기 이후의 소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2004. 10. 14. 대물변제약정에 기한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.  예비적으로, 피고는 원고에게 623,000,000원 및 이에 대하여 2005. 1. 11.부터 청구취지변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 소유로 있던 대지상의 빌라 신축 공사계약 (1) 서울 서대문구 ○○동 (이하지번 생략) 대 295㎡는, 피고가 2002. 3. 27. 소유권이전등기를 마친 피고 소유의 대지였는데, 이에 대하여 2004. 9. 1. 채권최고액 23,500,000원으로 한 소외 1 명의의 근저당권설정등기가, 2005. 1. 6. 채권최고액 60,000,000원으로 한 소외 2 명의의 근저당권설정등기 등이 마쳐진 바 있다.   (2) 원고는 2003. 2. 10. 피고와 사이에, 원고가 위 대지상에 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 빌라라고 한다) 8세대를 공사대금을 488,800,000원(평당 260만 원×188평)으로 정하여 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 빌라 8세대를 준공한 후 위 빌라를 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 원·피고의 협의 아래 이 사건 빌라를 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 원고가 피고에게 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 원고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 다음 이 사건 빌라 신축공사를 진행하였다.   나. 공사대금 정산합의 및 대물변제약정 원고는 그후 자금사정의 악화 등으로 이 사건 빌라 신축공사를 중단하기도 하였는데, 2003. 11. 28. 피고에게 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그와 같이 약정한 준공검사를 받아주지 못하였고, 이에 피고가 2004. 4. 20. 원고에게 ‘원고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’는 취지로 통보하는 등으로 원, 피고 사이에 다툼이 있었는바, 원고와 피고는 결국 2004. 10. 14. 이 사건 빌라 8세대의 공사대금을 486,600,000원으로 정산하면서 원고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 피고로부터 위와 같이 정산한 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 빌라 8세대를 대물로 받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다.   다. 확인각서와 채권양도서의 작성 (1) 원고는 위 정산합의 및 대물변제약정에서 정한 준공검사를 받아주지 못한 상태에 있던 중, 2004. 11. 30. 소외 3을 입회인으로 하여 피고와 사이에 ‘① 피고 대표이사인 소외 4가 2004. 12. 2.까지 이 사건 빌라 8세대 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 피고가 원고에게 이 사건 빌라 8세대의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 원고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 원고는 피고 대표이사인 소외 4와 합의하여 집행한다. ② 피고는 원고가 이 사건 빌라 8세대에 관하여 가처분을 집행하거나 유치권을 행사하는 것에 관하여 이의를 제기하지 않고, 채권자와 금액을 탕감하는 조정을 하여도 이의를 제기하지 않되, 원고는 정산금액 차액을 피고의 대표이사 소외 4에게 지급한다’ 는 취지로 확인각서를 작성하였다.   (2) 나아가 원, 피고는 2004. 12.경 원고를 갑, 피고를 을, 미상의 채권자를 병으로 칭하면서 ‘병은 2004. 12월 (공란)일 갑과 을에게 일금 1억 (공란)원을 대여하고, 갑은 을과 사이의 공사비합의서에 따라 공사대금 6억 2,380만 원 및 대물변제받기로 한 이 사건 빌라 8세대를 병에게 양도하며, 을은 이를 승낙한다. 단, 갑과 을이 2005년 (공란)월 (공란)일까지 위 금원을 변제할 경우에 병은 채권양도계약을 무효로 한다’는 취지의 채권양도서를 작성하였다.   라. 이 사건 빌라 8세대에 관한 소유권보존등기와 이전등기 등 (1) 이 사건 빌라 8세대에 관하여 2005. 1. 11. 위 대물변제약정에 의한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 원고 명의의 처분금지가처분 기입등기가 마쳐지면서 같은 날 피고 명의의 소유권보존등기도 마쳐졌는데, 그후 2005. 7. 18. 위 소외 5 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌고, 2006. 11. 24. 같은 해 10. 30.자 매매를 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 소외 5 명의의 본등기가 마쳐졌으며, 원고 명의의 위 가처분 기입등기는 2006. 11. 27. 가처분 취소판결에 의하여 말소되었으나, 소외 5 명의의 소유권이전등기가 사해행위인 매매에 의한 것이므로 그 등기말소청구권의 보전을 구한다는 원고의 신청에 따라 내려진 서울서부지방법원 2006카단12532호 처분금지가처분결정에 의하여 2007. 1. 4. 다시 원고 명의의 처분금지가처분 기입등기가 마쳐졌다.   (2) 한편, 피고는 이 사건 빌라 8세대 중 101호에 관하여는 2005. 1. 25. 소외 2에게 같은 날짜 설정계약을 원인으로 채권최고액을 6,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 이 사건 빌라 8세대 전부에 관하여는 2005. 2. 21. 소외 6에게 2003. 6. 23.자 설정계약을 원인으로 채권최고액을 1억 원으로 한 근저당권설정등기와 2005. 2. 21.자 추가 설정계약을 원인으로 채권최고액을 1억 5,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.   [증거] 갑 제1 내지 3, 7, 8, 10, 17호증, 을 제1 내지 5, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인의 요지 피고는 원고에게 이 사건 빌라 8세대에 관하여 위 2004. 10. 14.자 대물변제약정에 기한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 설령 위 대물변제약정이 조건 미성취로 무효가 되었다고 하더라도 그후 위 2004. 11. 30.자 확인각서에 의하여 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유지하기로 하는 취지로 합의하였으므로, 이에 의하여도 피고는 원고에게 위와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.   나. 판단 (1) 2004. 10. 14.자 대물변제약정은, 원고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 빌라 8세대에 관한 준공검사를 받아주는 것을 조건으로 한 것인데, 원고가 이를 이행하지 못하였음은 위에서 인정한 바이므로, 위 대물변제약정은 효력을 상실하였다.   (2) 나아가 2004. 11. 30.자 확인각서가 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지의 합의라고 할 수 있는지에 관하여 본다.   위에서 본 2004. 11. 30.자 확인각서에 ‘원고에게 이 사건 빌라의 처분을 위임한다’는 취지로 기재되어 있기는 하지만, 위 인정사실에다가 확인각서 전체의 내용이나 그 직후 작성된 것으로 보이는 채권양도서의 내용 및 을 제15호증의 1 내지 3의 각 기재에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원래 공사도급계약시 공사대금의 조달 방법은 준공 후 분양을 통하여 하고, 원고가 피고에게 2억 원을 대여하기로 약정하였음에 비추어 이 사건 빌라가 분양되기 전에 피고가 공사대금을 지급하기는 어려운 처지에 있었음을 상호 양해하고 있었던 것으로 보이는 점, 원고 역시 공사를 중단하기도 할 정도로 자금사정이 어려워 제3자로부터 자금을 조달받을 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 그 확인각서의 입회인 소외 3은 피고와 상호 금전 조달거래를 한 사람으로서 이 사건 빌라 처분대금의 처리에 이해관계가 컸던 사람으로 보이는 점, 위 확인각서에서도 자금 조달자로 제3의 채권자가 예정되어 있고, 채권양도서 역시 그러한 점 등에 비추어볼 때, 원, 피고는 상호 협조하여 최대한 높은 가격으로 이 사건 빌라를 처분하여 각자 자금 융통을 하려고 한 것으로서, 확인각서에 그러한 상호 협조의 표현으로 ‘다만, 원고는 피고의 대표이사인 소외 4와 합의하여 집행한다’라는 내용이 기재되게 된 것으로 봄이 상당한바, 위 확인각서가, 피고가 원고에게 위와 같이 처분 위임 집행에 관한 다른 합의 없이 바로 이 사건 빌라의 소유권을 이전하여 주기로 한 것이거나 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 의미로 작성된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 위 확인각서로서 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 한 합의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다 (설령 위와 같은 합의로 이 사건 빌라 8세대의 처분정산을 위하여 피고가 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고와 소외 5 사이에 이 사건 빌라 8세대가 매매되어 소외 5 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐진 이상, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기절차이행은 불능에 이르게 되었으므로, 원고의 주장은 이 점에서도 이유 없다).   3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 청구원인의 요지 원고가 이 사건 빌라를 완공하여 정산한 공사대금이 486,600,000원이고, 나아가 추가로 공사한 지하 주차장 부분의 공사대금을 136,400,000원으로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 623,000,000원을 지급할 의무가 있다.   나. 판단 (1) 원, 피고가 2004. 10. 14. 이 사건 빌라의 공사대금을 486,600,000원으로 정산한 사실은 위에서 보았으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.   원고가 구하는 추가 공사대금을 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 공사대금 정산합의서에 ‘추가분, 지하층 부분 별도’라고 기재되고, 그 기재 부분에 쌍방의 도장이 날인된 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고가 추가 공사대금으로 136,400,000원을 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(당심 증인 소외 7의 증언에 의하더라도, 지하층 부분은 2003. 11.경 지상 1층 주차장을 지하 1층 주차장으로 바꾸어 건축하는 내용으로 설계가 변경되어 그에 따라 지하 1층 3면의 벽면에 옹벽공사가 된 것일 뿐인데, 이는 원고가 설계 변경을 의뢰하고 소외 7은 변경 전의 설계대로 공사하는 경우 구조나 안전에 문제가 있다는 이유로 설계를 변경하였다는 것인바, 피고의 요구에 의하여 추가 공사를 하였다고 인정하기도 어려워, 피고가 원고에 대하여 이 부분 추가 공사비를 부담하기로 약정하였다고 볼 수 없다. 한편, 원고는, 피고가 6억 2,380만 원의 채권을 양도한다는 내용의 채권양도서를 작성하였으므로, 피고는 그가 지급하여야 할 공사대금을 추가 공사대금까지 포함하여 6억 2,300만 원임을 인정하였다는 취지로 주장하나, 위 채권양도서는 제3의 자금 조달 채권자를 전제로 하여 작성된 것일 뿐, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금이 6억 2,300만 원임을 인정하여 작성된 것으로 볼 수 없다).  (2) 피고는 우선, 이 사건 빌라가 완공되지 않았으므로, 피고가 위 공사대금을 지급할 의무는 없다고 다투나, 위 각 증거에 의하면, 이 사건 빌라는 2004. 10.경 준공검사를 받지는 못하였으나 이 사건 빌라에 입주가 가능할 정도로 신축공사 자체는 거의 마쳐진 상태에서 피고가 지급할 공사대금을 486,600,000원으로 정산한 것으로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  (3) 피고는 나아가, 원고의 공사대금채권과 피고가 원고에 대하여 가지는 채권으로서 ① 원고의 미시공 부분에 대하여 피고가 직접 공사(수도 인입, 도시가스 설치, 욕실 천정, 도장, 내부 조적, 조경, 방수 및 배수, 통신 맨홀, 우수 및 오수 맨홀, 정화조 보완, 외부주차장 설치, 민원 처리 부분 등)를 진행하여 들어간 비용의 반환 채권액 합계 59,836,000원, ② 원고의 시공 부분에 대하여 발생한 하자의 보수에 소요되는 비용 상당의 손해배상채권액 200,000,000원, ③ 원고가 외상으로 구입한 철근의 대금 대납금의 구상금채권액 2,800,000원, 설계비 대납 구상금채권액 500만 원, 원고의 할인 요청으로 배서하여 주었다가 지급책임을 지게 된 속칭 딱지어음의 액면금 상당액의 부당이득금반환채권액 30,000,000원, ④ 원고의 채권자인 소외 1, 2, 8, 9 등에 대한 원고의 채무를 인수한 데에 따른 구상금채권액 183,500,000원, ⑤ 원고가 이 사건 빌라를 사용·수익하여 취득한 이득에 대한 임료 상당의 부당이득금반환채권액 115,000,000원을 대등액에서 상계하거나 공제하면, 피고가 원고에게 공사대금으로 지급할 돈은 없다고 주장한다.  먼저, 위 ① 내지 ④의 채권에 관한 주장을 보건대, 원고와 피고가 이 사건 빌라 공사대금으로 정산한 486,600,000원의 공사 범위와 별도로 피고가 직영 공사한 부분이 있는 경우 그 해당 공사대금을 원고가 부담하기로 약정하였다거나, 이 사건 빌라에 원고가 한 공사로 인하여 하자가 잔존하고, 그 보수비용이 2억 원에 이른다고 인정할 만한 증거는 없고, 또한 원고가 부담할 비용으로서의 철근대금과 설계비를 피고가 대납하였다거나, 원고가, 피고 주장과 같이 피고가 배서인으로서 책임을 졌다는 어음을 할인받아 그 어음 액면금 상당을 취득하였다고 인정할 만한 증거도 없으며, 소외 1, 2, 8, 9 등에 대한 원고의 채무를 피고가 인수하였고, 피고가 그 인수대금을 임의 변제하였다거나 또는 그 인수대금이 경매로 인하여 변제 처리되었다고 인정할 만한 증거 역시 없으므로, 피고의 위 부분 주장도 이유 없다.  다음으로, 임료 상당의 부당이득 주장을 본다. 이 사건 빌라에 대하여 2005. 1. 11. 원고의 처분금지가처분등기가 기입되면서 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 2006. 11. 24. 소외 5 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 위에서 보았는바, 이 사건 빌라 8세대 중 301호는 원고의 현장소장으로 있던 소외 10이 점유하고 있고, 위 301호를 제외한 나머지 7세대 전부 역시 원고 측이 점유하며 나아가 이를 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 당심 증인 소외 10의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 원고가 유치권에 터잡아 위 7세대를 점유하였다고 하더라도 이를 사용함으로써 얻은 임료 상당의 이익은 유치권의 피담보채권인 공사대금 채권의 변제에 충당되어야 하고, 유치권과 관련 없이 점유·사용하였다고 하더라도 위와 같은 임료 상당의 이익은, 피고가 소유자로 있던 2006. 11. 23.까지 피고에 대한 관계에서 부당이득이 되므로 피고에게 반환되어야 한다.  그 각 세대에 대한 2004년 또는 2005년 이래의 임료가 2006. 11. 23.까지 별지 표의 월 임료란 기재 해당 금액으로서 매달 변동이 없는 금액으로 유지된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각 증거에다가 갑 제24호증의 1 내지 4, 을 제25호증의 2, 을 제27호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 위 7세대 중 101, 102, 202호를 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로, 202, 302, 401, 402호를 제3자에게 임대하는 형태로 각 점유·사용하고 있는데, 위 101, 102, 201호에 대하여는 적어도 위 소유권보존등기가 마쳐진 2005. 1. 11.부터, 202호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 1. 29.부터, 302호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 1. 27.부터, 401호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 4. 9.부터, 402호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2004. 12. 23.부터 점유·사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 빌라 공사대금에 충당되거나 피고에게 반환되어야 할 임료 상당의 이익액을 계산하면, 별지 표 총 합계란 기재의 111,673,946원이 된다.   따라서 피고는 원고에게 이 사건 빌라 공사대금 정산액 486,600,000원에서 위 111,673,946원을 공제하거나 대등액에서 상계하고 남은 374,926,054원을 지급할 의무가 있다(원고는 공사를 마친 2004. 10. 무렵부터의 공사대금채권의 지연손해금부터 먼저 상계되어야 한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 빌라 인도와 동시이행관계에 있는 피고의 공사대금 지급의무는 지체에 빠지지 않으므로, 위 주장은 이유 없다).   이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 빌라 공사계약에서 건축물의 사용승인까지 받아주기로 약정하였으므로, 피고가 공사대금을 지급할 의무와 원고가 사용승인을 받아줄 의무는 동시이행의 관계에 있는데, 이 사건 빌라 지하 주차장의 외벽선의 공사가 설계도와 다르게 되어 있어 사용승인 받는 것이 불가능하므로, 피고가 먼저 공사대금을 지급할 수는 없고, 지급하여야 한다고 하더라도 사용승인 불가능에 따른 건물의 가치 하락분 2억 원 상당을 공제하여야 한다고 주장한다.   원고가 이 사건 빌라 공사도급계약에서 공사 완료 후 이 사건 빌라의 사용승인검사를 받아주기로 약정하였음은 앞서 보았으나, 원, 피고 사이에 피고가 공사대금의 지급을 사용승인검사와 동시에 이행하기로 약정하였다고 보기는 어렵고, 이 법원의 서대문구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 빌라는 지하층에 부족한 차량 1대의 주차 부분을 1층에 확보하는 내용의 경미한 설계변경으로 사용승인을 받을 수 있다는 것일 뿐, 지하 주차장 공사의 중대한 하자로 사용승인이 불가능하다는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  피고는 나아가, 피고가 공사대금 지급의무를 진다고 하더라도 원고로부터 이 사건 빌라를 인도받기 전까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 보건대, 공사도급계약에서 완성된 건물의 인도와 공사대금 지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있는바, 이 사건 빌라가 피고에게 인도되지 않은 사실은 위에서 보았으므로, 결국 피고는 원고로부터 이 사건 빌라를 인도받음과 동시에 원고에게 374,926,054원을 지급할 의무가 있다(원고는 공사대금 지급의무를 회피하는 피고의 위와 같은 동시이행 주장은 신의칙에 반한다고 주장하나, 그러한 사정만으로 신의칙에 반한다고 할 수 없다).  4. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고에게 위와 같이 인정한 의무의 이행을 명하며, 나머지 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [부동산 목록 생략] 판사   김상철(재판장) 진철 김도현

 

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 [점유권확인][공2009하,1757] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부 (적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부  (적극)  【판결요지】 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 점유가 불법점유라는 주장 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 판시 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.  2. 과실수취권과 기판력에 관한 법리오해 주장 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 이유로 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 피고들이 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용이라는 판단을 전제로 차임에 상당한 이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것으로서 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 유치물의 소유자가 채무자인 경우에만 유치권자에게 과실수취권이 있고, 유치물의 소유자가 채무자가 아닌 제3자인 경우에는 과실수취권이 생기지 않는다는 취지의 주장은 유치권의 물권적인 성격에 반하는 주장으로 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) **********************************************************    창원지방법원 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 [점유권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【변론종결】 2009. 3. 26. 【제1심판결】 창원지방법원 2008. 10. 1. 선고 2008가단18706 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 1은 원고로부터 16,987,116원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 3층을, 피고 2는 원고로부터 36,621,186원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 2층을 각 인도하라.  나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 원고에게, 피고 1은 별지 기재 건물 중 3층을, 피고 2는 위 건물 중 2층을 각 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1, 2, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 피고 1은 소외 1 주식회사 소유이던 별지 기재 건물 중 3층(이하 ‘이 사건 건물 3층’이라 한다) 전체를, 피고 2는 처 소외 2를 시켜 별지 기재 건물 2층(이하 ‘이 사건 건물 2층’이라 한다) 전체를 2005. 9.경부터 현재까지 점유하고 있다.  나. 피고들은 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 건물이 소재한 마산시 교방동 (지번 생략) 대 214.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 창원지방법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 관련하여 공사대금을 지급받지 못하였으므로 이를 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하면서 2006. 5. 3. 각 유치권 신고를 하였다.  다. 피고들은, 각 소외 1 주식회사를 상대로 하여 창원지방법원 2005가단34783호로 이 사건 건물에 대한 공사대금 청구의 소를 제기하여 2007. 1. 24. 위 법원으로부터 ‘ 소외 1 주식회사는 피고 2에게 6,000만 원, 피고 1에게 4,000만 원과 위 각 돈에 대한 2006. 9. 29.부터 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  라. 한편, 원고는 2007. 2. 28. 위 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 2007. 3. 22. 매수대금을 완납하고 2007. 4. 10. 그 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권을 취득하였다.  마. 원고는 피고 1 및 위 소외 2를 비롯한 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 하여 창원지방법원 2007가단49154호로 이 사건 건물에 대한 임료 청구의 소를 제기하여 2008. 8. 27. 위 법원으로부터 ‘ 피고 1 및 소외 2는 각 6,586,543원과 2008. 3. 22.부터 이 사건 건물 2층에 대한 소외 2의, 이 사건 건물 3층에 대한 피고 1의 각 점유종료일까지 각 월 556,200원의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고가 피고들에게 소유권에 기하여 각 이 사건 건물 2층 및 3층의 인도를 구하는데 대하여, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 위 확정판결에 따른 공사대금채권을 가지고 있고, 현재까지도 이를 변제받지 못하였으므로, 피고들의 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 2, 3층을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  나. 이에 대하여 원고는, 다음과 같은 사유로 피고들의 유치권 주장은 부당하며, 피고들의 유치권 주장이 정당하다고 하더라도 그 공사대금에서 피고들이 이 사건 건물을 점유·사용한 기간동안의 월 임료 상당의 부당이득과 피고들의 점유·사용으로 인해 원고가 입은 손해액이 공제되어야 한다고 주장한다.  ① 피고 1에 대한 건축공사표준하도급계약서(을 제5호증의 5)는 원사업자가 소외 1 주식회사, 수급사업자가 피고 1로 작성되어 있으나, 이 사건 도급계약이 체결된 2004. 11. 16. 무렵에는 피고 1의 처 소외 3이 소외 1 주식회사의 이사였을 뿐만 아니라 피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단하였다는 2004. 8. 이후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 피고 2는 미지급 공사대금 채권이 5,800만 원임에도 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금 청구의 소를 제기하면서 6,000만 원을 청구한 것으로, 그 피담보채권의 진실성이 의심되는바, 이 사건 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 허위이다.  ②피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 이 사건 토지에 대한 창원지방법원 2005타경23878호 임의경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 것으로서 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 피고들은 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다.  ③피고들의 공사대금채권은 다른 근저당권자의 담보물이던 이전 건물을 멸실하게 하고 이 사건 건물을 신축하는 과정에서 취득한 채권이어서 불법원인급여에 해당하고, 이 사건 건물 2, 3층을 점유할 당시 전 소유자인 소외 1 주식회사의 동의를 받지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대한 사용권한이 없고, 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있음에도 원고에게 그에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 지급하지 않았으며, 이 사건 건물 2, 3층에의 입주는 주택법 제29조 제4항에 위배되어 결국 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 불법행위로 인한 경우에 해당한다.  ④가사 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였고, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하는데 그치지 않고 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있으므로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 소멸하였다.  ⑤근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로, 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.  3. 유치권 존재 여부에 관한 판단 가. 먼저 피고들 주장의 공사대금채권이 허위인지 여부에 관하여 보건대, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 1 주식회사와 사이에, 피고 1은 2004. 11. 16. 이 사건 건물에 대한 전기 및 설비공사를 공사대금은 4,000만 원, 공사기간은 2004. 11. 16.부터 2005. 1. 5.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을, 피고 2는 2004. 5. 31. 이 사건 건물에 대한 철근콘크리트 공사를 공사대금은 1억 1,000만 원, 공사기간은 2004. 5. 31.부터 2004. 6. 30.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을 각 체결한 사실, ②피고들은 도급받은 위 각 공사를 완료한 사실, ③ 피고 2는 이 사건 공사대금 중 5,000만 원을 지급받은 사실, ④ 이 법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 그 부동산현황을 확인하기 위해 2006. 4. 25.부터 4회에 걸쳐 실시한 조사에서 피고 1은 공사대금채권을 받기 위하여 이 사건 건물 3층을, 피고 2도 같은 이유로 처 소외 2를 시켜 이 사건 건물 2층을 각 점유하고 있는 것으로 확인되었고, 위 임의경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 한 사실, ⑤원고의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관하여 내려진 인도명령( 이 법원 2007타기625호)에 대해 피고들을 비롯한 이 사건 건물의 점유자들이 항고한 이 법원 2007라84호 경락부동산인도명령 사건에서, 피고들은 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 철근콘크리트공사, 전기 및 설비공사를 직접 도급받아 시공한 자들로서 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 2, 3층을 점유하고 있으므로 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 각 점유할 수 있다는 법원의 판단을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들에게 그 주장하는 바와 같은 공사대금채권이 존재한다고 봄이 상당하고, 피고들이 각 제출한 도급계약서에 다소 의심스러운 면이 있다는 점만 가지고 피고들의 공사대금채권이 존재하지 아니한다고 쉽사리 단정할 수 없으며, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다.  나. 다음으로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 압류의 처분금지효에 저촉된다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도 이 법원 2005타경23878호 임의경매개시결정은 이 사건 토지만에 대한 것이어서, 그 기입등기 이후 이 사건 건물 2, 3층을 점유 했다 하더라도 이를 들어 임의경매개시결정에 따른 부동산 압류의 처분금지효에 반한다 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 보건대, 점유자는 선의, 평온, 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로, 이 사건 건물 2, 3층의 인도를 구하는 원고가 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 개시되었다거나 적어도 피고들이 비용지출 당시에 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실에 기하여 알지 못했다는 것을 입증하여야 하는바, 여러 사유를 들어 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장은 원고의 독자적인 견해에 불과하거나 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  라. 또한 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권 주장이 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다거나 피고들이 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였다고 볼만한 증거가 없는 이상, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  마. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 사용으로 인해 유치권이 소멸하였다는 주장에 대하여 살피건대, 민법 제323조에 의하면 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있고, 피고들이 유치목적물인 이 사건 건물 2, 3층을 점유·사용함으로써 얻은 차임 상당의 사용이익은 이러한 과실에 준하는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금 충당에 미달하고 달리 피고들의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권이 소멸하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  바. 따라서 소외 1 주식회사에 대하여 피고 1은 4,000만 원의 공사대금 채권을 가지고 있고, 피고 2는 6,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있으므로, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 위 공사대금채권의 지급을 담보하기 위한 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다.  4. 상환이행판결 여부 및 범위 가. 상환이행판결 여부 원고는 피고들의 유치권이 인정될 경우에는 상환이행판결을 구한다고 주장하므로 보건대, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 ‘매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다’고 규정하고 있고 여기서 변제할 책임이 있다‘는 의미는 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니어서 유치권자가 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물의 인도를 거절할 수 있어 매수인으로서는 유치목적물을 인도받으려면 피담보채권을 변제할 수밖에 없어 이와 같이 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명함이 상당하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 유치권의 피담보채권액을 확정하여 상환이행판결을 하여야 한다.  다만, 피고들의 이 사건 건물에 관한 유치권의 피담보채권인 공사대금채권액이 피고 1에 대하여는 4,000만 원, 피고 2에 대하여는 6,000만 원인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 공사대금채권액에서 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용하여 얻은 이익이 공제된다고 할 것이므로, 피고들은 원고로부터 위 공사대금채권액( 피고 1은 4,000만 원, 피고 2는 6,000만 원)에서 이 사건 건물 2, 3층의 사용에 따른 이익금을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 각자의 점유 부분을 인도할 의무가 있다.  나. 부당이득 등 공제범위 1) 우선 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 차임 상당의 사용이익은 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 하는데, 피고들이 2005. 9.경부터 이 사건 건물을 사용하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제34호증에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 건물 2, 3층에 대한 보증금이 없는 경우 차임 상당 금액은 2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지 각 6,586,543원이고, 2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지 각 6,674,221원임을 인정할 수 있으므로, ① 피고 1에 대하여는 이 사건 건물 3층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,012,884원{=9,752,120원(2005. 9. 29.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이고, ② 피고 2에 대하여는 이 사건 건물 2층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,378,814원{=10,118,050원(2005. 9. 9.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이 된다 (원고는 피고 1에 대하여 이 사건 건물 1층에 대한 2006. 4. 26.부터 2007. 3. 21.까지의 차임 상당의 사용이익도 피담보채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 3층을 사용하고 있는 피고 1로서는 설령 이 사건 건물 1층에 대한 사용이익이 있다고 하더라도 자신의 공사대금채권 변제에 충당하려는 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 이 법원 2007가단49154호 임료 사건에서도 소외 4와 연대하여 그 차임을 지급하라는 취지이므로 피고 1의 공사대금채권에서만 공제할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).  2) 원고는, 피고들의 이 사건 건물 점유로 인한 다음과 같은 원고의 손해액, 즉 ① 피고 2의 이 사건 건물에 대한 부당한 경매신청으로 인해 이 사건 건물 1, 4, 5층을 사용할 수 없었으므로 이 법원 2008타경11326호 경매개시결정으로 그 등기가 마쳐진 2008. 4. 29.부터 경매개시결정에 대한 원고의 이의신청이 인용, 확정된 2009. 2. 19.까지의 1, 4, 5층의 차임 상당액 14,216,760원, ② 피고 2의 방해로 원고가 이 사건 건물에 대한 보수공사를 하지 못하여 발생한 보수공사대금 2,000,000원, ③ 피고 2가 이 사건 건물 5층에 대한 원고의 사용을 방해하여 원고가 입은 손해액 2,847,400원(방화문손괴에 따른 보수공사비 400,000원+차임상당액 손실 2,447,400원)도 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고 제출의 모든 증거들을 살펴보아도 피고들에게 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위 내지는 고의나 과실이 있었다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  3) 한편 피고들은, 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 점유물을 보존하기 위하여 비용을 지출하였고, 그 지출금액은 피고 1이 9,372,800원, 피고 2의 처 소외 2가 10,107,800원에 달하므로, 피고들의 이 사건 점유·사용으로 인한 이익에서 피고들이 지출한 비용들이 공제 또는 상계되어야 한다고 주장하나, 피고들이 원고에게 상환을 구할 수 있는 필요비 또는 유익비를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.  다. 소 결 따라서 ① 피고 1에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 40,000,000원(공사대금지급의무와 건물인도의무는 동시이행관계에 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 건물을 준공한 이래로 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있으므로, 원고의 지체책임이 발생하였다 할 수 없어 위 공사대금 사건의 확정판결에 의한 지연손해금은 상환이행 대상에 포함하지 아니한다)에서 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 3층에 대한 사용이익인 23,012,884원이 공제되어야 하고, ② 피고 2에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 60,000,000원에서 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 2층에 대한 사용이익인 23,378,814원이 공제되어야 하므로, 원고로부터, 피고 1은 16,987,116원(=40,000,000원-23,012,884원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 3층을, 피고 2는 36,621,186원(=60,000,000원-23,378,814원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 2층을 원고에게 각 인도할 의무가 있다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산의 표시 생략] 판사   최성배(재판장) 김선영 이누리

 

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부 (적극)  [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부    (원칙적 소극)  [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다.  2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

 

부산지법 2008. 3. 24. 선고 2006가단126019 판결 [건물명도등] 확정[각공2008상,752] 【판시사항】 [1] 유치권자가 소유자인 채무자의 승낙 없이 목적물을 임대한 경우, 소유자에게 임대차의 효력을 주장할 수 있는지 여부   (소극)  [2] 소유자인 채무자의 승낙 없이 유치권자로부터 부동산을 임차한 점유자는 소유자의 부동산 인도 및 부당이득반환청구에 대하여 대항할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다.  [2] 소유자인 채무자의 승낙 없이 유치권자로부터 부동산을 임차한 점유자는 소유자의 부동산 인도 및 부당이득반환청구에 대하여 대항할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제324조 제2항 [2] 민법 제324조 제2항 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1외 1인 【변론종결】 2008. 1. 28. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고들은 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 나. 피고들은 각자 3,496,000원과 2007. 11. 2.부터 별지 목록 기재 부동산의 인도 완료시까지 매월 184,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 청구원인에 대한 판단 원고가 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 소유자이고, 피고들이 이 사건 주택을 2006. 4. 2.부터 변론종결일 현재까지 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 감정인 최덕근의 임료감정 결과에 의하면 2006. 4. 2. 이후 이 사건 주택의 월임료는 184,000원인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 피고들은 어떠한 정당한 점유권원이 있음을 입증하지 않는 한 원고에게 이 사건 주택을 인도하고, 2006. 4. 2.부터 인도 완료일까지 184,000원의 월임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다.  2. 유치권 항변에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 피고들은 이 사건 주택에 대한 유치권자인 소외 1로부터 이 사건 주택을 임차하였으므로, 원고가 소외 1에게 유치권의 피담보채권을 변제하기 전까지는 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 항변하고, 원고는 소외 1에게 지급하여야 할 공사대금이 남아있지 않다고 다툰다.  나. 인정 사실 갑2, 4호증, 을1, 2, 3호증, 을12호증의 1 내지 3의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지에 의하니, 원고가 부산 부산진구 부전동 439-8, 9 대지를 소유하던 중 2003. 12. 16.경 소외 1과 위 양토지 지상에 4층 빌라 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였는데, 공사시간은 2003. 12. 16.부터 2004. 1. 30.까지, 공사대금 2억 5,500만 원으로 정하였고, 소외 1이 위 빌라를 완공하여 원고가 2004. 4. 14. 신축한 빌라 건물 총 8세대에 대하여 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 2004. 6. 4.까지 공사대금 255,000,000원 중 7,340만 원을 지급하였고, 공사대금 중 일부의 지급을 위하여 2004. 1. 13. 이 사건 주택에 관하여 소외 1의 하도급업자 중 1인인 소외 2를 임차인으로 하여 보증금 5,000만 원의 임대차계약서를 작성하여 주기도 하였으나, 그 이후 소외 1과 사이에 공사대금 지급문제를 두고 분쟁이 계속되었던 사실, 소외 1은 자신의 공사대금 채권 중 1억 원을 소외 2에게 양도하여 소외 2가 원고를 상대로 부산지방법원 2004가단15715호로 원고를 상대로 양수금청구 소송을 제기하였는데, 위 사건에서 2005. 10. 26. 소외 1이 조정참가인으로 참석한 가운데 소외 1이 신축한 빌라 중 301호와 302호를 소외 2에게 대물변제를 원인으로 이전하고, 이를 소외 1의 공사대금채권의 변제로 반영하며, 소외 2가 책임지고 이 사건 주택을 원고에게 인도하는 것을 주된 내용으로 하는 임의조정이 성립한 사실, 원고와 소외 1은 전체 공사대금 255,000,000원 중 1차 정산된 7,340만 원과 임의조정에서 대물변제하기로 한 301호, 302호 대금, 원고가 이미 지급한 설계비 등을 공제하면 7,988만 원의 공사대금 채권이 남는다는 내용의 정산서를 작성하였다가 소외 3이 대물변제로 이전하기로 한 301호의 전세보증금 2,000만 원을 원고가 책임지는 대신 공사대금에서 공제하는 문제에 관하여 의견이 맞지 않아 결국 정산문제가 정리되지 못하였고, 한편 2006. 1. 27. 대물변제로 이전하기로 한 빌라 중 302호에 관하여 채권자 소외 4, 청구금액 4,000만 원으로 된 가압류등기가 경료되어 조정조서의 이행을 둘러싸고 다툼이 일자 소외 1은 이 사건 주택을 피고들에게 임대하여 간접점유하면서 유치권을 주장하는 한편, 원고를 상대로 부산지방법원 2006가단97579호로 공사대금청구 소송을 제기하였고, 원고는 공사대금에서 지체상금 등을 공제하면 공사대금지급채무가 존재하지 않는다고 주장하는 등 공사대금을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.  다. 판 단 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다.  이 사건의 경우 앞서 거시한 증거들과 그에 기하여 인정한 사실들만으로는, 소외 1이 원고에게 공사대금 채권이 있다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 설사 소외 1이 원고에 대하여 공사대금 채권이 있어 유치권이 성립한다고 하더라도 유치권에 관한 위 법리에 비추어 피고들이 소외 1로부터 임차하였다는 것만으로는 소유자인 원고의 동의가 없는 이상 원고에게 대항할 수 없다 할 것이다.  라. 소결론 따라서 피고들은 원고에게 이 사건 주택을 인도하고, 각자 3,496,000원(=2006. 4. 2.부터 2007. 11. 1.까지 19개월×184,000원)과 2007. 11. 2.부터 위 인도 완료시까지 매월 184,000원의 비율로 계산한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  3. 결 론 그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용한다. [[별 지] 부동산 목록 : (생략)] 판사   송현경

 

대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 [부동산인도명령][공2003.1.15.(170),220] 【판시사항】 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 구 민사소송법 제647조 제1항 단서 소정의 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것인지 여부 (소극)  제647조(부동산의 인도명령등)  ① 법원은 대금을 납부한 후 6월내에 경락인의 신청이 있는 때에는 채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산점유자에 대하여 부동산을 경락인에게 인도할 것을 명할 수 있다. 다만, 점유자가 경락인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우에는 그러하지 아니하다.   ② 법원은 경락인 또는 채권자의 신청이 있는 때에는 경락허가결정후 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리에 필요한 때에는 법원은 경락인 또는 채권자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 인도명령을 함에는 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만 채무자 또는 소유자가 점유하고 있는 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자, 소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 응하지 아니할 때에는 경락인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.<개정 1995·12·6>  [전문개정 1990·1·13] 【결정요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 구 민사소송법(2002.1.26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항(현행 민사집행법 제136조 제1항 참조), 민법 제324조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 춘천지법 2002. 8. 3.자 2002라91 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 재항고인들이 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 건물 중 2층 부분을 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법은 없다.  이 점을 탓하는 재항고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다 .  또한 기록에 의하면, 이 사건 건물의 유치권자로서 재항고인들에게 그 2층 부분을 임대하였다고 하는 이종산업개발 주식회사(이하 '이종산업'이라 한다)에 대하여는 낙찰자의 신청에 의하여 이 사건 건물 전부를 낙찰자에게 인도하라는 인도명령이 이미 확정되어 있음을 알 수 있으므로, 이종산업이 재항고인들로부터 그 점유를 이전받더라도 이를 점유할 수 없게 됨으로써 그 유치권을 더 이상 유지할 수도 없게 되었다.  따라서 같은 취지에서 재항고인들이 가사 이종산업으로부터 그 2층 부분을 임차하였다고 하더라도, 재항고인들은 낙찰자에게 대항할 수 있는 권원을 갖고 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  이 점을 탓하는 재항고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

 

광주고법 1982. 1. 14. 선고 81나114 제1민사부판결 : 확정 [토지인도등청구사건][고집1982(민사편),5] 【판시사항】 1. 대지임차인의 건물매수청구권을 배척한 사례   2. 유치권자가 유치물의 보존정도를 초과하여 유치물을 사용한 경우의 책임   【판결요지】 1. 민법 제643조에서 규정하는 임차인의 건물매수청구권은 토지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하고 계약당사자간에 그 임차지상의 건물을 철거하기로 하는 약정이 없었어야 할 것인바 이 사건 대지는 고가(금 1억 8천여만 원)임에 비하여 건물은 대지를 주차장 및 세차장으로 사용하기 위하여 건립한 가건물에 가까운 허술한 것으로서 임대차기간 만료후에는 피고가 이사건 건물을 철거하여 대지를 원고에게 인도하기로 서면약정한 이 사건에 있어서 대지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 한 것이라고는 보기 어려워 피고의 건물매수청구주장은 이유없다.  2. 대지의 점유가 정당한 유치권에 기한것으로 불법점유가 아니라 할지라도 그 유치권의 행사가 단순히 유치물의 유치를 위한 보존정도를 초과하여 유치물건을 사용한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 차임상당의 이득은 부당이득으로서 유치물소유자에게 이를 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제324조 제2항, 제643조 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 박양순외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 김용성 【제1심】 광주지방법원(80가합163 판결) 【주 문】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는, 원고 박양순으로부터 금 768,220원을 지급받음과 상환으로 위 원고에게 광주시 북구 중흥동 (지번 1 생략) 대 131평 2홉 지상에 건립된 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 사무실 및 주택 건평 85.5평방미터와 같은 도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 창고 6.2평방미터 및 같은 도면표시 ㄱ’, ㄴ’, ㄷ’, ㅎ’, ㄱ’의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 변소 건평 3.8평방미터를 각 철거하여 위 대지 131평 2홉을 인도하고, 원고 문병학으로부터 금 1,598,336원을 지급받음과 상환으로 위 원고에게 같은 동 (지번 2 생략) 대 149평 3홉 지상에 건립된 같은 도면 표시 ㅇ, ㄹ’, ㅇ’, ㅈ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 창고 건평 32.7평방미터 및 같은 도면표시 ㅂ’, ㅅ’, ㅇ’, ㅈ’, ㅂ’의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조스레트즙 평가건 주택 및 사무실 건평 84.2평방미터를 각 철거하여 위 대지 149평 3홉을 인도하라.  원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그중 2는 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 박양순에게 광주시 북구 중흥동 (지번 1 생략) 대 131평 2홉 지상에 건립된 주문 제2항 전단기재 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도하고, 1980. 1. 1.부터 위 대지인도시까지 월 금 84,191원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 문병학에게 같은동 (지번 2 생략) 대 149평 2홉지상에 건립된 주문 제2항 후단기재 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도하고, 1980. 1. 1.부터 위 대지인도시까지 월 금 95,805원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【원고들의 항소취지】 제1심판결중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 청구취지기재의 각 금원을 지급하라 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 【피고의 항소취지】 제1심판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 이 사건 대지인 광주시 북구 중흥동 (지번 1 생략) 대 131평 2홉이 원고 박양순의 소유이고, 같은동 (지번 2 생략) 대 149평 3홉이 원고 문병학 외 5명이 공동소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(임대차계약서), 피고가 공성부분과 그 수령사실을 인정하는 갑 제5호증(통고서)의 각 기재 및 원심증인 유영도의 증언과 감정인 고해주의 감정결과, 원심 및 당심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1976. 9.경 피고가 원고들로부터 이 사건 대지를 보증금 1,000,000원, 월 임료 금 70,000원에 임차하여 사용하다가 같은해 10.경 피고가 원고들의 승낙을 받아 이 사건 대지상에 주문기재 각 건물(뒤에서는 이 사건 건물이라 한다)을 신축, 그해 말경에 완공하여 거주사용중, 1977. 1. 1. 원고들과 피고사이에 위 임대차 기한을 1978. 12. 31.까지로 하고(임대차계약서에는 임대차기한을 1979. 12. 31.로 기재되어 있으나 이는 1978. 12. 31.의 착오기재임에 당사자간 다툼이 없다) 임대차기간 만료시에는 피고가 이 사건 건물을 철거하여 이 사건 대지를 원고들에게 인도하기로 서면약정한후 1979. 5.경 원고들과 피고사이에 위 임대차기한을 1979. 12. 31.까지로 연장하기로 합의한 사실 및 현재도 피고가 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 원심증인 진동은의 일부 증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.  그렇다면 원고들과 피고사이의 이 사건 대지에 대한 위 임대차계약은 임대기간의 만료로 특별한 다른 사정이 없는 한 피고는 위 대지 131평 2홉의 소유자인 원고 박양순에게 위 대지상에 건립된 주문 제2항 전단기재의 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도하고, 한편 위 대지 149평 3홉에 대하여는 동 대지의 공유자로서 그 보존행위로 이 사건 청구에 이른 원고 문병학에게 동 대지상에 건립된 주문 제2항 후단기재의 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도할 의무가 각 있다 할 것이다.  피고는 당초 원ㆍ피고간의 위 임대차계약은 임차보증금으로 금 1,000,000원을 원고들에게 지급한 것에 그쳤으나 1977. 11. 말경 피고가 원고들에게 위 임차보증금외에 따로이 매달 임료로서 금 70,000원씩을 그해 1.부터 소급하여 지급하면서 이 사건 대지 가까이에 있는 광주역이 타처로 이전될 때까지 피고가 이 사건 대지를 사용하기로 그 임차기한을 연장하기로 합의하였다고 주장하나 앞서 당원이 믿지 아니하는 원심증인 진동은의 증언 이외에는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.  또한 피고는, 이 사건 대지에 대한 위 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이므로 민법 제643조의 규정에 따라 원고들에 대하여 이 사건 건물의 매수를 청구한다고 주장하므로 살피건대, 민법 제643조에서 규정하는 임차인의 건물매수청구권은 토지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하여야 할 뿐만 아니라 나아가 계약 당사자간에 그 임차지상의 건물을 철거하기기로 하는 약정이 없었던 때에 인정된다 할 것인바, 원고들과 피고사이에 이 사건 대지에 대한 임대차기간이 만료되면 이 사건 건물을 철거하기로 하는 약정이 있었음은 위에서 인정한 바와 같고, 가사 그와 같은 약정이 없었다 하더라도 원심감정인 박병훈의 감정결과와 원심 및 당심의 검증결과에 의하면, 이 사건 대지는 대로 부근에 위치하여 그 싯가가 금 1억 8천여만 원에 달함에 비하여 이 사건 건물은 이 사건 대지를 주차장 및 세차장으로 사용하기 위하여 건립한 이른바 가건물에 가까운 허술한 건물들인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대지의 임대차가 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이라고는 보기 어렵고 따라서 피고의 이 사건 건물매수청구주장은 이유없다 하겠다. 피고는 또한, 이 사건 대지임차당시에는 이 사건 대지가 도로보다 낮은 사실상 답이었는바, 피고가 금 2,275,000원을 들여 이 사건 대지를 도로높이로 매립하였으므로 원고들로부터 위 금원을 상환받기전에는 이 사건 대지를 인도할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 범은식의 증언에 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 대지를 임차한후 1976. 10.경부터 약 1개월간에 걸쳐 금 3,000,000원을 들여 도로보다 약 두자 가량 낮을뿐만 아니라 지반이 약한 이 사건 대지를 주위 도로높이로 매립하였는바 그로 인하여 이 사건 대지의 가치는 위 지출비용 이상으로 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 김대웅, 원심 및 당심증인 박채기의 증언만으로는 위 인정을 뒤집을 자료로 하기에 부족하고 달리 반증이 없다.  그렇다면 피고는 위 지출비용범위에서 피고가 주장하는 금 2,275,000원을 원고들로부터 상환받을 때까지 이 사건 대지를 유치할 권리가 있다 할 것이고 한편 피고가 원고들에게 이 사건 대지 임차보증금으로 금 1,000,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 건물철거 및 대지인도 의무와 원고들의 피고에 대한 위 임차보증금 반환채무와는 이에 대한 피고의 항변과 같이 동시이행의 관계에 있다 할 것이다.  2. 원고들은 임대차기간 만료후의 피고의 이 사건 대지점유는 불법점유라고 주장하면서 피고에 대하여 이 사건 대지에 대한 임료상당의 손해배상을 구하므로 살피건대, 피고가 원고들로부터 이 사건 대지의 매립비용을 상환받을 때까지 이 사건 대지를 유치할 권리가 있음은 위에서 인정한 바와 같고, 그렇다면 위와 같은 유치권에 기한 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유라고 할 수는 없으므로 피고의 이 사건 대지점유가 불법점유임을 전제로 구하는 원고들의 임료상당 손해배상청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.  원고들은 가사 피고의 이 사건 대지점유가 불법점유가 아니어서 손해배상책임이 없다하더라도 피고는 원고들에 대하여 적어도 임대료는 지급하여야 하는바, 피고가 1980. 1. 1.부터 원고들에게 임대료를 지급치 아니하여 부당이득을 하고 이로 인하여 원고들은 임대료 상당의 손해를 입고 있으므로 피고는 원고 박양순에게는 1980. 1. 1.부터 이 사건 당심변론종결일까지 매달 금 84,191원을, 원고 문병학에게는 1980. 1. 1.부터 역시 이 사건 당심변론종결일까지 매달 금 95,805원씩의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 것인바, 피고의 위 부당이득금원과 원고들의 피고에 대한 위 유익비 상환채무와 대등액에서 상계한다고 주장한다.  그러므로 살피건대, 피고의 이 사건 대지점유가 유치권에 기한 점유로서 불법점유가 아님은 앞서 본 바와 같으나 비록 유치권자라 할지라도 그 유치권의 행사로 단순히 유치물의 유치를 위한 보존정도를 초과하여 유치물건을 사용한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 차임상당의 이득은 부당이득으로서 유치물소유자에게 이를 반환할 의무가 있다 할것인바, 앞서 당원이 믿는 각 증거에 의하면 피고는 이 사건 대지에 대한 유치권행사 후에도 당초의 이 사건 대지임대차목적과 동양으로 이 사건 대지를 주차장 및 세차장의 용도로 계속 사용하여온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고는 원고들에게 위 임대차기간 만료일의 다음날인 1980. 1. 1.부터 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 당심변론종결일인 1981. 12. 10.까지 차임상당의 이득을 일응 부당이득으로서 원고들에게 반환하여야 할 의무가 있다할 것이고 나아가 반환하여야 할 차임의 수액에 관하여 보건대, 본건과 같이 종전의 임대차계약에 의한 차임의 정함이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 종전의 임대차계약에 의한 차임인 월 금 70,000원의 비율로 반한하여야 함이 상당하다 할 것인바 다만, 토지공유자의 공유지분에 따른 임료상당 청구권은 각자의 지분에 대응한 비율의 한도에서만 행사할 수 있을뿐 다른 공유자의 지분에 대하여는 그 청구권이 있다 할 수 없고, 주문기재의 대 149평 3홉이 원고 문병학 외 5인의 공동소유임은 앞서 본 바와 같이 다툼이 없으며 한편 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정되므로 원고 문병학의 이건 상계항변을 위한 임료상당 청구권은 그의 지분비율에 한하여 이유있다 하겠다.  3. 그렇다면 피고는 위 지출비용범위내에서 피고가 주장하는 금 2,275,000원과 위 임차보증금 1,000,000원, 합계 금 3,275,000원을 상환받을 때까지 이 사건 대지를 유치할 권리가 있다 할 것인바 위 금 3,275,000원은 이 사건 대지의 소유면적에 비례하여 위 대지 131평 2홉의 소유자인 원고 박양순이 금 1,531,836원(3,275,000원×131.2/(131.2+149.3)원 미만은 절사, 이하 같다)을, 위 대지 149평 3홉의 공유자인 원고 문병학 외 5명이 금 1,743,163원(3,275,000원×149.3/(131.2+149.3)을 각 부담하여야 할 것이고, 한편 피고는 원고들에게 이 사건 대지의 소유면적에 비례하고, 또한 원고 문병학 지분의 범위내의 부당이득으로서 원고 박양순에게 금 763,616원, [70,000(23+10/31)+131.2/280.5]원고 문병학에게 금 144,827원〔70,000(23+10/31)×149.3/280.5×1/6〕을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 상계적상에 있는 위 각 금원을 대등액에서 상계하면 피고에게 원고 박양순은 금 768,220원을, 원고 문병학은 금 1,598,336원을 각 지급하여야 할 것이므로 (원고 문병학 외 5명의 위 임차보증금 반환채무와 유익비 상한채무는 성질상 불가분 채무이다)결국 피고는 원고들로부터 위 각 금원을 지급받음과 상환으로 원고들에게 각 주문기재의 건물을 철거하여 주문기재의 각 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.  4. 그렇다면 원고들의 이 사건 건물철거 및 대지인도청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 임료상당 손해배상청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 당원과 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 각 변경하고, 원고들의 나머지 청구를 각 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그중 2는 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.  판사   심의섭(재판장) 김경일 맹천호