2-10 유치권자는 피담보채권을 대위행사 할 수 없다.
유치권자의 피담보채권의 대위행사는 불가능하다.
[판례 23] 서울고등법원 1997.9.24.선고 96나26222 (건물명도)
유치권은 당해 물건에 관하여 발생한 채권을 갖는 자가 그 채권의 변제를 받을 때까지 물건을 유치할 권리이므로, 유치권의 행사 여부는 유치권자에게 맡겨져 있으며, 유치권자가 스스로 이를 행사함으로서 비로소 소유자에 대하여 자신의 물건인도 또는 명도의무의 이행을 거부할 수 있는 것이다. 그러므로 가사 위 김동섭이 원고에 대하여 유익비상환청구권에 기하여 유치권을 갖고 있다 하더라도 위 김동섭이 이를 행사하여 원고에 대하여 이 사건 건물부분의 명도의무의 이행을 거부할 수 있음은 별론으로 하고(중략) 위 김동섭으로부터 이 사건 건무부분을 전차한 직접점유자인 피고가 원고에 대하여 간접점유자인 위 김동섭의 유 치권을 대위행사 또는 원용하여 자신의 명도의무의 이행을 거부할 수는 없다 할 것이다.
비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 피담보채권이 양도되지 아니하였다면 전점유자를 대위하여 혹은 이를 원용하여 유치권을 주장할 수는 없다고 할 것이다. 유치권이 담보물권의 하나로서 부종성을 갖기 때문이다.
[판례 24] 대법원 1972. 5. 30. 선고 72다548 판결 [건물명도]
【판시사항】
비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수 없는 것이다.
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 7. 선고 70나1713 판결
【주 문】
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 대리인의 상고이유를 본다.
(가) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 소외 1, 소외 2는 소외 3에게 건축공사대금의 일부로서 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물[서울 영등포구 (주소 생략) 지상시멘트 와즙 평가건 주택 1동, 건평 18평 1홉]을 포함한 7동의 건물을 양도하였는데 이 약속에 위반하여 위의 건물을 원고에게 매도를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주었고, 원고 앞으로의 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 것은 아니라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 위법사유가 없다. 그리고 기록을 정사하여도 피고들이 사실심에서 원고가 그의 처남되는 소외 2의 배임행위를 숙지하면서 이 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 한 것이므로 그 등기원인이 무효라는 점에 관하여는 진술한 흔적이 없고, 또 그러한 진술을 밑받침할 만한 증거도 기록상 없다. 원심이 등기원인에 무효사유가 없다고 판시한 것은 정당하고 여기에 이유의 불비나 모순의 위법사유가 없다.
(나) 제2점에 대하여,
소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 소외 3이 이 건물을 점유하고 있다면 소외 3에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 소외 3으로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 소외 3을 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피대위자인 소외 3은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외 3의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다.
기록에 의하면 피고들은 사실심에서 이 건물에 관한 주택부금을 피고 1이 대납하였으므로 이 대납채권을 위하여서도 이 사건 건물에 대한 유치권이 있는 것이라고 진술한 흔적은 없다. 그리고 원심판결은 논지가 주장하는 것처럼 소외 3과 피고들 사이에 이 사건 건물에 대한 점유이전이 없었다고 판시하고 있는 취지는 아니다. 설사 소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권을 취득한 것으로 볼 수 없다는 원심의 사실인정에 관하여 이유모순이 있다 할지라도 위에서 보아온 바와 같이 이것은 필경 원심판결에 영향이 미치지 아니한다.
원심판결에는 대위권행사와 점유이전에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
즉 피담보채권의 양도가 없는 한 점유하고 있더라도 유치권이 성립할 수 없다는 것이다.
다만, 유치권이 성립한 후 상속, 합병과 같은 포괄승계 사유가 발생한 경우에는 승계인이 유치권자의 지위를 승계할 수 있으나 앞에서 서술한 것처럼 유치물의 점유만 승계한 경우는 유치권자가 될 수 없다.
1. 사건개요
정산이 일산에 있는 아파트 51.61㎡ (22평형)을 경락을 받게 되었다. 그런데 이미 주식회사 지다에서 유치권신고를 해 놓고 있었고 정산이 부동산인도명령을 신청하자 법원에서 심문기일을 지정하고 양당사자를 소환해 심문하였다. 유치권자로 행세하는 측에서는 강력하게 재판부에 유치권자라고 주장하면서 심문의 계속 등을 요구하였으나 결국 부동산 인도명령이 발권되었고 아파트를 인도받을 수 있었다.
2. 이 사건의 쟁점
이 사건에서 과연 유치권자는 제대로 된 채권이 있는가, 또한 아파트에서 정당한 점유를 하고 있는가, 특히 유치권자라고 주장하는 사람과 채무자와의 인적관계 등을 살펴 허위유치권을 입증해 보는 것이다.
3. 사건 진행 경유
o 2006.1.2. 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정 기입등기
(채권자 성지캐피탈, 금 171,770,182원, 감정가 금 210,000,000원)
o 2006.8.1. 주식회사 지다의 유치권신고 (신고액 금 50,261,534원),
2005.6.4. ~ 2005.6.30. 간에 아파트 내부를 철거하여 전면 인테리어 공사를 하고 공사대금
금 50,261,534원을 지급받지 못했다는 취지로 민간건설도급표준계약서 사본과 사진 등을 첨부하여 법원
에 유치권 신고
o 2006.9.18. 2차 매각기일 정산 낙찰 (금 189,650,000원, 낙찰가율 ; 90%)
o 2006.10.30. 소유권이전등기
o 2006.11.6. 부동산인도명령신청
o 2007.1.19. 11:00 심문
o 2007.2.5. 부동산인도명령 결정
4. 이 사건의 관계자들
매수인 외에 이 사건 부동산의 소유자겸 채무자로 이영, 유치권신고자로 주식회사 지다, 실제적인 변론자인 위 회사의 대효이사로 채무자 이영의 부친이 이성이 있다.
5. 사실 확인 결과
가. 우선 이 사건 건물과 유치권 관계자를 살펴 본 결과 모두 친인척 관계에 있었다.
이 사건 건물의 소유자는 2000.6.3. 경부터 이영(1970.5.8.생)이다. (甲제1호중 등기부등본 甲구 순위번호 1란 참조)
등기부등본을 보면 소유자에 대하여는 주민등록번호 앞 6자리 숫자와 주소를 확인할 수 있으므로 다른 사람의 인적사항과 비교하여 친인척 관계를 확인할 수 있었다. |
한편 피신청인의 법인등기부등본 (甲제2호증)을 살펴보면 피신청인 주식회사 지다는 1996.1.11. 주식회사 피플이란 상호로 설립되어 최초 설립시에 이사로 소외 이성, 동 이운, 동 김소로, 감사로 소이 이희가 취임하였고 그후 위 회사의 이사 또는 감사로 관여한 사람은 김기, 기라, 서청 외에 소외 이영이 있다. 현재의 이사진은 대표이사에 이성, 이사에 이 사건 건물의 전 소유자인 이영, 소외 김라, 감사에 서청이 되어 있다.
특히 대표이사로 된 소외 이성은 설립시부터 2006.3.31. 경까지 재임하다가 퇴임하였다가 다시 2006.8.22. 취임하여 계속근무하고 있고, 채무자인 소외 이영은 2003.3.3.1 취임하였다가 2006.3.31. 퇴임하였으며 다시 2006.8.22. 취임등기가 되어 현재에 이르고 있다.
위 이사진 중 소외 이성은 이 사건건물의 전 소유자인 이영의 부친이고 전이사인 김소는 이 사건건물의 전 소유자인 이영의 모친이며, 현이사인 소외 김라는 이 사건건물의 전소유자인 이영의 이모이며, 주주구성은 위 이성이 222주로, 그 지분이 44.4%, 위 김소가 148주로 29.6%, 이영이 100주로 20.0%, 김기가 30주로 6.0%를 소유하고 있는 사실상 위 소외 이성 가족이 주식 100%를 소유하고 있는 가족회사라고 할 것이다. (甲제3호증의 1 신용조사보고서 주주상황, 2 신용조사보고서 경영진, 3 신용조사보고서 대표자, 4 신용조사보고서 연혁)
가짜 유치권을 찾는 지름길은 우선 채무자나 소유자와 유치권주장자 사이에 친인천관계나 친지 등 관계가 있는지 살펴보는 것이다. 그러기 위하여는 이 사건에서처럼 등기부등본이나 주민등록등본 특히 회사인 경우 인터넷 검색등을 통하여 신용조사 보고서, 주주 상황 등을 살펴보면 찾아낼 수 있다. |
나. 피신청인이 주장하는 유치권은 성립할 수 없다.
(1) 피신청인은 이 사건 부동산을 점유한 적이 전혀 없다.
이 사건 경매(귀원 2005타경269* 부동산임의경매사건) 민사집행 사건기록에 첨부된 2006.1.12.자 집행관 김한의 부동산현황보고서 첨부 부동산의 현황 및 점유관계 조사서에 의하면, '점유관계'란에 '채무자(소유자점유)', 기타란에 '거주자가 폐문주배하여 정확한 점유 및 임대차관계를 알 수 없어 동사무소에 방문하여 주민등록표상 전입세대 확인한 바 채무자겸 소유자외 다른 전입세대 없음을 확인함'으로 표시되어 있고, 위 사건기록첨부 감정평가서 첨부 '건물개황도 및 임대상황에 따르면 이 사건 건물은 방이 2개, 거실 1개가 있고 임대상황이 '미상'으로 되어 있으며 위 사건 기록 첨부 매각물건명세서에서도 '조사된 임차내역 없음'이라고 기재되어 있고 비고란에 피신청인 관련하여 '주식회사 지다로부터 금50,261,534원의 유치권신고가 있으나, 그 성립여부는 불분명함'이란 기재가 있을 뿐이다.
부동산의 현황 미치 점유관계조사서, 건물개황등및 임대상황, 매각물건 명세서등은 대법원 경매사이트 (www.scourt.go.kr)나 민간 경매사이트 등에 들어가면 점유 여부가 표시되는 수도 있다. 그러나 유치권은 신고해도 되고 안해도 괜찮은 구너리이기 때문에 위 서류등에만 의존해서는 안되고 발품을 팔아 유치권자를 간첩 잡듯이 식별해 내야 한다. 또 이해관계인으로 인정되면 경매사건 기록을 등사하여 자료를 차자 볼 수 있다. |
또한 우리법률사무소에서 2006.1.12. 경 이 사건 건물에 대하여 확인한 바 아파트 주변에 유치권행사에 대한 아무런 점유흔적 즉 유치권표시 등이 없었고 위 이영 앞으로 건강보험공단으로부터 우편물이 와 있었다. 위 이영 외에 피신청인 측에서 점유했다는 흔적이 전혀 없었다. (소甲 제4호증의 1 보고서, 2 내지 10 각 사진 참조)
유치권에서 가장 중요한 성립요건은 점유이다. 점유라는 것이 간접점유도 인정되어 있어 상당히 관념화될 수 있으나 적어도 이 사건 부동산 현장에 유치권자와 연결된 점유자가 있어야 되므로 이를 백방으로 살펴보는 것이다. 만약 점유관계가 충족되지 않으면 유치권을 더 이상 논의할 필요가 없기 때문이다. 특히 이 사건에서 점율르 계속하였다는 증표는 위 아파트에 유치구너자 측에서 방실을 계속 사용하게 된 경우 일텐데 이럴때는 그 점유자에 대한 우편물 등잉 있을 수도 있었는데 그런 흔적이 없었다. 그리고 채무자가 직접 점유자나 점유 보조자가 될 수는 없다. |
(2) 통상 유치권 행사를 하려고 하는 경우 외부에 제3자가 채권을 가지고 유치권을 행사한다는 점에 대해 표시하여야 함에도 아무런 흔적이 없고 지금도 전 소유자이나 위 경매사건의 채무자인 위 이영 가족이 그래도 거주하고 있을 뿐이다. (대법원 1996.8.23. 선고 95다8713 판결참조)
그리고 피신청인 누가 현실적으로 점유하고 있는지 특정을 하지 못하고 있다.
즉, 이 사건건물은 철근콘크리트조 51.61㎡의 방2개로 위 이영 가족도 거주하기가 힘들 터인데 누가 피신청인을 대신하여 점유하고 있는지 피신청인측은 2006.8.1. 자 유치권신고서나 2006.12.22.자 준비서면에서 아무런 주장이나 증거를 내 놓지 못하고 있다.
점유방법에는 여러 가지 방법이 있지만 현실적으로 소유자나 채무자가 아닌 제3자가 이 사건 부동산에서 현실적으로 지배를 하여야 한다. 그런데 이 사건처럼 좁은 방실을 가진 아파트의 경우 제3자가 점유하였다고 입증하기 위하여는 별도로 방을 쓰고 있었다고 증명하여야 할 것이다.. 그리고 처음부터 점유를 계속하지 아니하고 일단 부동산을 인도하였다가 채권 변제가 되지 아니하여 다시 점유하게 되었다면 이에 대한 분명한 증거를 제시하여야 할 것이며 이때 통상 유치권을 행사하고 있다고 외부에 푯말이나 게시판 등을 겅러 두는 것이 보통이다. |
(민법상 유치권을 행사함에 신고방식 및 그 신고의무가 없다. 그래서 언제든지 유치권을 주장할 수 있다. 그러서 유치권자가 집행법원에 유치권을 신고함에 있어서 특별한 형식이나 유치권을 증명할 서류제출등도 없다. 단지 유치권자의 점유가 경매개시결정 기입등기 전에 선행되어야 하는 것만 요구한다.
유치권이 성립하는 경우 선순위 근저당권 등은 어느 정도 손해를 봐야하므로, 경매에서의 유치권을 주장하기 위해서는 제3자가 유치권의 존재 및 그 행사하고 있음을 알 수 있을 정도의 공연성을 요구하며, 유치권자의 점유가 적법하게 이루어져야 하며, 그 점유가 피담보채권의 변제 전까지 계속되어야 한다.
만일 유치권자의 점유가 불법적이거나 중단되면 그 순간 유치권은 소멸한다. 또한 유치권의 포기하는 약정 및 포기하는 의사를 표시하면 그 순간 유치권은 소멸한다. 유치권이 소멸하면 해당 유치권은 다시 성립하지 않는다.)
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례 【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년) [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다. [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심) |
다. 피신청인의 공사대금 채권주장은 허위이다.
(1) 피신청인에 대한 신용조사보고서 내용에 의하면 피신청인은 2004.12. 경 약속어음부도로 그 후 제대로 사업을 하지 못하였다. (甲제3호증의 4 신용조사보고서 연혁) 피신청인 제출한 사실증명서에서 주장하듯이 피신청인은 근로소득세 금 24,459,830원을 내지 못하는 등 도합 금71,582,730원을 내지 못할 정도로 빚에 쪼들려 왔다.
(2) 피신청인이 제출한 자료는 조작한 흔적이 역력하다.
우선 피신청인이 2006.8.1.경 법원에 제출한 유치권 신고서 첨부 민간건설공사 표준도급계약서 사본을 살펴보면 위 계약서에 착공은 2005.6.4.로, 준공은 2005.6.30.로 되어 있는데 현실적으로 그리 될 수 있는지 의문이다.
이는 위 아파트가 2005.7.1.경붜 인테리어 공사 쓰레기를 수거하는 문제 등으로 아파트관리사무소에 내부수리신고서, 각서, 세대보수동의서를 제출하도록 하자 (甲제4호증의 11. 공지사항, 12. 내부수리신고서, 13. 각서, 14. 세대보수 동의서) 이를 모녀하려고 날짜를 위와 같이 같은 해 6.30.로 잡은 것으로 추정할 수 있다.
또 위 계약서상 계약금은 50만원으로, 계약보증금으로 금41,800,000원을 지급하기로 하였는바, 위 계약서 일반조건 제4조 [계약보증금] 제1항에 "을"은 계약상의 의무이행을 보증하기 위해 계약서에서 정한 계약보증금을 계약체결 전까지 "甲"에게 현금 등으로 납부하여야 한다'고 규정되어 있는바 위 약정대로 위 계약보증금을 납부 받았으면 공사대금 잔금이 남아 있을리가 없는데 아직까지 공사대금이 남아 있다고 이를 피담보채권으로 유치권을 주장하는 것은 이상한 일이다.
또, 지체상여금은 '0.3%'라고 기재되어 있는데 이것이 어느 기간동안을 말하는 것인지, 지체되면 무조건 0.3%라는 것인지 정확한 범위가 설정되어 있지 않다.
그리고 위 계약서 붙임서류에 1. 민간건설공사 도급계약 일반조건외에 2 공사계약특수조건 1부, 3. 설계서 및 산출내역서 1부 등이 있으나 붙어 있지 않다. 이는 피신청인측이 조작하다보니 미처 하지 못한 것이다.
견적서는 피신청인과 피신청인의 대표이사인 소외 이성의 아들인 위 이영 사이에 언제든지 조작할 수 있는 서류이다.
만약 피신청인이 진실을 입증하려고 아ㅕㅆ으면 당시 위 공사를 위해 구매한 제3자의 자재입금표나 영수증, 세금계산서 등을 첨부했어야 한다.
피신청인측에서 제출한 자료를 일반적인 기준에 의하여 분석해 보고 또 이를 뒤집을 수 있는 자료를 수집한다. 여기서는 피신청인과 채무자와의 가족 관계뿐만 아니라 허위로 하다보니 통상적인 것에 비해 모순 된 점이 많아 이를 지적하였고 또 아파느 관리사무소에서 내부수리에 대한 자료를 얻어 피신청인측을 공박한 것이다. |
또 피신청인이 2006.12.22.자 제출한 시공한 아파트 현장사진에 의하여도 이 사건 공사는 ㅓ무 조잡하게 되어 있다. 피신청인 주장의 공사기간에 위와 같은 공사를 하였는지도 의문이려니와 위와 같은 사진 등에 비추어 그 공사금액도 무척 부풀려 있을 것으로 생각된다.
(3) 가사 위 이성이 위 이영에게 위와 같은 공사르 ㄹ실제로 하였다고 하더라도 지금까지 전혀 공사대금을 받지 않았다는 것은 부자 (父子)사이에 '증여한 것으로' 볼 수 밖에 없으며 이는 유치권의 피다보채구너이 될 수 없다.
피신청인과 소유자의 친족관계가 민사상 증여로 볼 수 있는 증거들이 있는 것으로 볼 수 있다고 일웅 주장해 본 것이다. |
또한 마땅히 피신청인 주장의 위 공사당시인 2005.6.경 당시 소외 이영은 피신청인의 이사였으므로 피또신청인이 공사를 하였다면 피신청인과 이사인 위 이영 사이에 상법 제398조 [이사와 회사와의 거래]에 따라 사전에 이사회의 승인이 있어야 함에도 이에 대한 증거 제시가 전혀 없다. 또한 있을 리도 없다.
거래상 회사와 피신청인인 이사와 거래가 되었을 때는 관계법이나 정관등에 의하여 이사회 결의를 얻을 사항인지 (상법 제398조 이사와 회사간의 거래 등) 혹은 중대한 영업 양도드오가 같이 주주총회의 특별결의 사항인지 (상법 제374조 영업양도, 양수 임대등 제434조 정관변경의 특별경의), 혹은 회의록 등 자료를 남겨야할 사항인지를 살펴 이에 대한 자료를 얻어 추궁하고 상대방의 모순점을 추궁해 나갈 수 있다. 예컨대 자본금이 적거나 자산이 작거나 손해 보고 있는 회사에서 많은 채무에 대해 아무런 조치를 취하지 않고 있는 것은 상대방의 주장이 신빙성이 없다는 것을 증명하는 증거일수도 있다. 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주 2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속 3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속 4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 [전문개정 2011.4.14] 제374조(영업양도, 양수, 임대등) ① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다. <개정 2011.4.14> 1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약 3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수 ② 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다. <신설 1995.12.29, 2014.5.20> 제433조(정관변경의 방법) ① 정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다. ② 정관의 변경에 관한 의안의 요령은 제363조에 따른 통지에 기재하여야 한다. <개정 2014.5.20> 제434조(정관변경의 특별결의) 제433조제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다. 제542조의8(사외이사의 선임) ① 상장회사는 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다. 다만, 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사의 사외이사는 3명 이상으로 하되, 이사 총수의 과반수가 되도록 하여야 한다. ② 상장회사의 사외이사는 제382조제3항 각 호 뿐만 아니라 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 아니하여야 하며, 이에 해당하게 된 경우에는 그 직을 상실한다. <개정 2011.4.14, 2018.9.18> 1. 미성년자, 피성년후견인 또는 피한정후견인 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 3. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 후 2년이 지나지 아니한 자 4. 대통령령으로 별도로 정하는 법률을 위반하여 해임되거나 면직된 후 2년이 지나지 아니한 자 5. 상장회사의 주주로서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자(이하 "특수관계인"이라 한다)가 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 그 본인(이하 "최대주주"라 한다) 및 그의 특수관계인 6. 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주(이하 "주요주주"라 한다) 및 그의 배우자와 직계 존속ㆍ비속 7. 그 밖에 사외이사로서의 직무를 충실하게 수행하기 곤란하거나 상장회사의 경영에 영향을 미칠 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자 ③ 제1항의 상장회사는 사외이사의 사임ㆍ사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 제1항의 이사회의 구성요건에 미달하게 되면 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 제1항의 요건에 합치되도록 사외이사를 선임하여야 한다. ④ 제1항 단서의 상장회사는 사외이사 후보를 추천하기 위하여 제393조의2의 위원회(이하 이 조에서 "사외이사 후보추천위원회"라 한다)를 설치하여야 한다. 이 경우 사외이사 후보추천위원회는 사외이사가 총위원의 과반수가 되도록 구성하여야 한다. <개정 2011.4.14> ⑤ 제1항 단서에서 규정하는 상장회사가 주주총회에서 사외이사를 선임하려는 때에는 사외이사 후보추천위원회의 추천을 받은 자 중에서 선임하여야 한다. 이 경우 사외이사 후보추천위원회가 사외이사 후보를 추천할 때에는 제363조의2제1항, 제542조의6제1항ㆍ제2항의 권리를 행사할 수 있는 요건을 갖춘 주주가 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전연도의 정기주주총회일에 해당하는 해당 연도의 해당일)의 6주 전에 추천한 사외이사 후보를 포함시켜야 한다. <개정 2011.4.14> [본조신설 2009.1.30] |
라. 피신청인에 대한 석명을 아래와 같이 요구하였다.
(1) 피신청인의 대표이사인 소외 이성과 이 사건 건물의 전소유자인 이영은 부자사이인지
(2) 피신청인은 이 사건 건물을 언제부터 점유하고 있는지, 실제 점유하고 있는 직원은 누구인지, 점유가 끊어진 적은 없었는지
(3) 피신청인은 위 점유를 하면서 외부에 점유하고 있다는 표시를 한 적이 있는지, 현재도 하고 있는지
특히 집행관이 확인한 2006.1.12. 경 및 최근 2006.1.12. 경 외부에 점유사실을 표시한 사실이 있는지
(4) 피신청인은 소외 이영과의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받았는지, 이에 대한 이사회 회의록이 있는지, 이는 공증되어 있는지
(5) 피신청인은 이 사건 공사에 대하여 부가가치세 등 세무신고를 하였는지, 그 내용은 무엇인지
이 사건에서 법원은 유치권자라는 피신청인을 심문하려고 소환하고 통상 1회에 한하여 심문을 종결하는 것이 상례이다. 그러나 상대방과 공격과 방어가 충분하지 아니한 점등을 고려하고 신청인측의 주장의 신빙성을 높이기 위하여 피신청인측에 대하여 문제된 부분에 대하여 석명울 요구한 것이다. 위 석명 요구사항에 대하여 대부분 피신청인측은 제대로 답변을 하지 못하였다. 참조 ; 민사소송법 제136조 (석명권 구문권 등) ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다. ② 합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다. ③ 당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다. ④ 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. |
마. 결론
(1) 피신청인은 이 사건 건물에 대하여 유치권을 주장할 수 없다. 즉 유치권의 성립요건 중 점유 부분이나 채권의 존재를 충족시키지 못하고 있다.
우선 점율르 한 바 없거나 계속되지 못하고 있다. 위 경매사건의 채무자이자 피신청인의 이사인 위 이영이 처음부터 계속 살고 있다고 하여 위 공사대금채권을 위하여 점유하였다고 볼 수 없으며 (대법원 2008.4.11. 선고 2007다27236 판결 참조) 이를 위한 어떠한 객관적인 표시도 한 바 없다.
또한 피담보채권도 없다. 왜냐하면 가사 피신청인이 이 사건 공사를 하였더라도 피신청인은 그 대표이사인 소외 이성과 이 사건건물의 소유자인 소외 이영을 포함한 가족회사 내지 1인회사로 사실상 위 이성이 위 이영에게 증여하였다고 볼 수 밖에 없다.
그리고 현재 피신청인이 점유하지도 않고 있고 점유표시를 외부에 한 바도 없다.
대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인 소외인의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
(2) 더구나 소외 이영은 이 사건 공사 이후에도 2006.3.1.까지 피신청인의 이사로 있었고 가사 그 때쯤에도 위 이영이 점율르 계속하고 있다고 하더라도 또 2006.8.22.경까지는 위 이영은 피신청인의 입장에서는 아무런 관계없이 점유한다고 하더라도 피신청인의 점유가 계속되었다고 볼 수도 없어 이때는 이미 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 2006.1.2. 이후로 압류의 효력이 발생한 이후에 이루어진 것으로 피신청인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인 내지는 경락인인 신청인에게 대항할 수 없다. (대법원2005.8.19. 선고 2005다22688 판결 참조)
[판례 25] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등]
【판결요지】
채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
(3) 더구나 이 사건 건물에 대하여 이 사건 공사 전후 이미 2004.4.9.자로 채권자 김경애에 ㅇ대하여 채권최고액 금30,000,000원, 2004.6.8.자로 소외 주식회사 성지캐피탈에 채권최고액 금210,000,000원이 설정되어 있고 (甲제1호증 등기부등본 참조) 2005.7.14. 경 국가에 의해 압류등기가 행해질 정도로 위 이영에 대하여 세금체납으로 인하여 독촉이 이루어질 때일 뿐만 아니라, 더구나 피신청인도 위와 같이 세금체납으로 국가로부터 독촉을 당하고 있을 때, 위 이성이나 이영은 부자지간으로 저간의 사정을 모두 알고 있음에도 불구하고 이 사건 공사를 한 것은 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 것이다. (대전고법 2004. 1.15. 선고 2002나5475 판결 참조)
[판례 26] 대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결 [건물명도] 상고
【판결요지】
건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.
대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결 [건물명도] 상고[각공2004.3.10.(7),284] 【판시사항】 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제2조, 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고 2 내지 5의 보조참가인】 피고 1 겸 피고 2 내지 5의 보조참가인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【제1심판결】 대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결 【변론종결】 2003. 11. 20. 【주 문】 1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 별지 기재 건물 중, (1) 피고 1은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를, (2) 피고 2, 피고 3은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를, (3) 피고 4는 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를, (4) 피고 5는 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를 각 명도하고, 나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지, (1) 피고 1은 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을, (2) 피고 1과 연대하여 위 금원 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 1은 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. (1) 본래 소외 2, 소외 3이 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 소외 2의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다. (2) 피고 1은 1999. 4. 26.경 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "○○○○○○"라는 상호로, 6층 부분에 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다. (3) 피고 2는 1999. 8. 27.경 피고 1로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 3은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "□□□□", "◇◇◇" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다 . (4) 피고 4는 2000. 4.경 피고 1과 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 4로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (5) 피고 5는 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 1과 공동으로, 피고 2, 피고 3은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 4는 5층 부분을, 피고 5는 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 1에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다). 2. 당사자들의 주장 가. 피고들은, 피고 1이 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3으로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 소외 2, 소외 3과 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다. 나. 이에 대하여 원고는, 피고 1이 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다. 3. 판 단 가. 피고 1의 유치권 행사의 허용 여부 (1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 1 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 5, 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다 (가) 소외 1은 소외 6의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 소외 1이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 1의 명의로 하였으며, "☆☆☆ ☆☆☆☆"라는 상호를 사용하였다. (나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 소외 7 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 소외 7 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 소외 8 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 소외 9 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 소외 10 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 소외 11 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 소외 12 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 소외 2의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 소외 13 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 소외 14 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 소외 15 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 소외 16 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다. (다) 소외 1은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 1, 피고 2, 피고 5로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 소외 5에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 소외 5는 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 소외 17 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 1은 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다. (라) 그런데 피고 1은 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 소외 2, 소외 3과 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 소외 5가 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다. (마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 소외 2의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 소외 2의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 1은 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "☆☆☆ ☆☆☆☆"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 소외 1이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 소외 2, 소외 3은 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다. (바) 위 경매절차에서 위 건물 중 소외 2 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다. (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 실제로 소외 1이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 소외 1이 소외 5에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 소외 1이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다. (3) 뿐만 아니라, 설사 피고 1을 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 1이 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 1 및 소외 1과, 하수급인인 소외 5나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 1이 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 1 명의의 사업자등록, 위 피고와 소외 1의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 소외 2와 소외 3의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다. (4) 따라서 피고 1에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 손해배상의 범위 나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 18의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 1은 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 1과 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략 판사 이인복(재판장) 이두형 박영재 |
바. 이 사건에 의견서에 첨부된 입증방법 (증거)
甲제1호증 집합건물등기부등본
甲제2호증 법인 등기부등본
甲제3호증의 1. 유치권신고서
2. 민간건서료준도급계약서 사본
甲제4호증의 1. 경매사건 검색-기본내역
2. 인포케어 경매
甲제5호증의 1. 신용조사보고서 주주상황
2. 신용조사보고서 경영진
3. 신용조사보고서 대표자
4. 신용조사보고서 연혁
甲제6호증 사실증명
甲제7호증의 1. 공지사항
2. 내부수리보고서
3. 각서
4. 세대보수 동의서
6. 이 사건의 교훈
요새 허위 유치권신고가 유행처럼 번지고 있다고 한다. 그러나 유치권이라는 권리 자체가 상당한 법률적 지식이 없이는 이를 유지시키는 일이 어렵다. 그래서 경매에서 유치권이 신고 되었다고 하더라도 진실을 입증해 사건에 제출된 자료들을 분석해 보면 답은 쉽게 나오게 된다.
이 사건에서 매수인이 경매를 준비하면서 유치권 표시여부 등에 대해 인터넷도 검색하고, 사진도 찍어두고 우편물함도 살피고 또 관리사무소 등에 확인하여 증거를 찾는데 최선을 다한 결과 부동산 인도명령 신청단계에서 인도명령결정을 바로 받은 것이다. 만약 매수인측에서 입증에서 부족하고 유치권일 가능성이 있으면 부동산 인도명령 신청을 기각하게 될 것이고 이에 대하여는 정식적인 소송절차를 통하여야 할 것인데 그러면 수개월 내지 1년 전후의 시간이 소요되어 매수인에게 많은 시간과 비용의 낭비를 가져 올 것인데 이를 미리 준비하여 막은 것이다. 이 사건 피신청인들은 이후 위 명령에 대하여 항고하였으나 거의 낙찰가에 버금가는 담보를 제공하고 강제 집행정지결정을 받지 않는 한 위 부동산 인도명령을 바로 집행하여 입주하면 그 후 소송을 계속할 실익이 없어 각하를 면치못하게 되어 결국 항고를 취하할 수 밖에 없게 된다.
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