제2 유치권 총론 ; 2-2. 유치권은 법이 정한 내용이 채워지면 당연히 성립되는 법정담보물권이다.

2-2. 유치권은 법이 정한 내용이 채워지면 당연히 성립하는 법정담보물권    

  원래 유치권이란 공평의 원칙에서 기인한 것이다. 즉, 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권으로 인하여 생긴 채권의 변제를 받기 전에 자신만이 먼저 그 물건이나 유가증권의 점유를 상대방에게 이전하라고 하면, 상대방은 이미 자신의 목적이 달성되어 자신의 채권변제를 게을리 할 가능성이 많고, 점유자는 그 물건등을 유치하고 있다는 유리한 점을 잃게 되어 버린다. 위와 같은 불공평한 결과를 방지하기 위해 만든 제도가 유치권이다. 한편으로 그 목적물의 채권을 특별히 보호하여 그 채권을 변제할 때까지 점유하도록 하여 다른 채권자와의 평등의 원칙을 깨뜨린 것이 유치권 제도의 근본취지이다.

2-2-1. 그러면 유치권은 어떤 때 취득할 수 있는가 ?  

유치권은 법정 담보물권으로 그 성립요건이 법정되어 있다. 법이 정한 요건이 모두 충족되었으면 유치권이 있는 것이고 요건이 하나라도 충족되지 못하면 유치권이 없는 것이다. 이것이 당사자 사이의 약정을 중요시하는 저당권, 질권 등 약정담보물권과 다른 점이다. 그리고 법정담보물권이므로 민법제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산 물권 취득)에 따라 등기를 요하지 아니한다. (단, 등기를 요하진 않지만 이를 제3자에게 매매하기 위해서는 등기를 해야한다)

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

 

민법에 유치권에 대해 규정된 조항을 살펴보자.

 

제320조(유치권의 내용)는 유치권을 정의하는 규정으로 아래와 같이 정의되어 있다. 

① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

 

위 법조문의 자구를 해석하면 유치권의 성립과 불성립이 구별된다. 이를 자구별로 살펴보자. 

 

① 타인의 물건 또는 유가증권을 대상으로 한다. 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 그 대상이 아니다. 또 눈에 보이지 아니하는 무형의 채권이나 지적재산권은 그 대상이 아니다.   

 

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부  (적극)    [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중” 이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.  나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.  3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.  2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.  3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.   4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

전주지법 2020. 4. 8. 선고 2019가합288 판결 [유치권확인의소] 항소[각공2020상,459] 【판시사항】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 공사대금을 변제받지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 을이 공사대금을 변제하지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안이다.  갑 회사가 위 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정되나 이후 위 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, 집행관이 임의경매절차에서 위 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, 따라서 갑 회사가 설치한 컨테이너와 현수막은, 갑 회사의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 일시적으로 위 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 갑 회사가 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점 등에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례이다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제328조 【전 문】 【원 고】 유한회사 나린개발 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈) 【피 고】 농업회사법인 유한회사 씨앤푸드 (소송대리인 변호사 임동은) 【변론종결】 2020. 3. 25. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 678,340,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다.  【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 2012. 7. 11. 소외인으로부터 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡ 및 (지번 2 생략) 전 8,296㎡에 관한 택지개발 공사를 대금 7억 원에 도급받았다.  나. 위 소외인은 2012. 9. 17. 별지 목록 제2, 3, 20항 기재 각 토지를 매수하여 다음 날 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡는 2013. 1. 11. 별지 목록 제4, 18, 19항 기재 각 토지로, 위 분할 전 (지번 2 생략) 전 8,296㎡는 같은 날 별지 목록 제1, 5 내지 17항 기재 각 토지로 각 분할되었다.  라. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 근저당권자인 동김제농업협동조합은 2016년경 이 법원에 2016타경8195호로 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)를 신청하였는바, 이 법원은 2016. 7. 11. 경매개시결정을 하였고, 같은 날 전주지방법원 임실등기소 접수 제6061호로 그 기입등기가 마쳐졌다.  마. 피고는 2018. 1. 16. 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였고, 전주지방법원 임실등기소 2018. 1. 16. 접수 제356호로 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 피고는 이 법원에 원고 등을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 승용차 1대, 콘크리트 구조물 2개를 수거하라는 취지의 업무방해금지가처분 신청을 하였고(2018카합1082호), 이 법원은 2019. 3. 8. 원고 측의 이 사건 각 부동산에 관한 점유사실이 인정되지 아니한다는 점을 들어 원고 측의 유치권 주장을 배척하고 피고의 위 신청을 인용하는 결정을 하였다.  2. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 원고의 이 사건 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.  확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).  살피건대, 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고가 관련사건 등에서 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재하지 아니한다고 다투고 있고, 유치권에 의한 부동산의 형식적 경매를 신청하는 경우 유치권의 존재에 관한 확인판결이 필요할 수 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인판결을 받는 것이 그의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 각 부동산의 전 소유자였던 소외인과 도급금액 총 9억 원의 ○○호 택지개발에 관한 공사도급계약을 체결하고 2013. 1.경에 준공을 하였으나, 공사대금을 대부분 받지 못하여(미지급 공사대금 678,340,000원 상당) 소외인으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한다.  나. 관련 법리 민법상 유치권을 주장하기 위해서는 먼저 ‘타인의 물건을 점유한 자’에 해당하여야 하고(민법 제320조 제1항), 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 관한 점유라고 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).  한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다.  다. 이 사건의 경우 갑 제5, 16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 4.경 이 사건 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정된다.  그러나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 7. 2. 이후에 이 사건 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 이 사건 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, ② 집행관이 이 사건 임의경매절차에서 2016. 7. 25. 이 사건 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, ③ 따라서 원고가 설치한 컨테이너와 현수막은, 원고의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 원고가 일시적으로 이 사건 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점, ⑤ 피고가 이 사건 임의경매절차에서 2018. 1. 16. 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마친 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 목록: 생략] 판사   남현(재판장) 남궁주현 곽지영

 

청주지법 2015. 10. 22. 선고 2015가합20015 판결 [유치권부존재확인등] 확정[각공2016상,137] 【판시사항】 조경업자인 갑이 모텔의 실질적 소유자인 을과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 병 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑은 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 조경업자인 갑이 모텔의 실질적 소유자인 을과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 병 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑은 계약에 따라 을에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있지 않아 수목이 부동산에 부합되었으므로, 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제256조, 제320조 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명장 담당변호사 김민수) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 장원철) 【변론종결】 2015. 10. 8. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분을 각하한다. 2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문 제2항 및 별지 목록 기재 각 부동산에 설치되어 있는 피고 명의의 플래카드를 모두 철거하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. ○○조경을 운영하는 피고는 2012. 4.경 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 소재한 모텔의 실질적인 소유자 소외인과 사이에 식재대금을 42,000,000원으로 정하여 위 각 부동산 일대에 햇살나무 880주 등 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)을 식재하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고들은 2014. 10. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 이 법원 2013타경12630호 부동산임의경매절차에서 위 각 부동산 중 각 1/2 지분을 낙찰받아 같은 날 위 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분에 관한 판단 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 민사소송에 있어 청구취지는 청구의 내용과 범위를 명확히 하여 그 자체로서 확정될 수 있도록 특정되어야 하고, 청구취지가 불특정하거나 불명확한 경우 그 소는 부적법하여 각하하여야 하는바, 원고들이 주장하는 피고 명의의 플래카드에 대한 철거 집행이 가능할 정도로 이 부분 청구취지가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.  3. 유치권부존재확인 청구 부분에 관한 판단 가. 당사자들 주장의 요지 원고들이, 이 사건 수목이 이 사건 각 부동산에 부합된 이상 유치권의 객체가 되는 독립된 물건으로 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 수목에 대한 유치권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 수목을 점유하고 있다고 보기도 어렵다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 계약에 기한 42,000,000원 상당의 식재대금 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 대하여 적법한 유치권을 행사하고 있다고 주장한다.  나. 관련 법리 1) 소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 권리의 발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면, 권리자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명하여야 할 것인바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 등 참조), 이 사건 유치권부존재확인의 소에서도 피고가 유치권 발생의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다.  2) 또한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다15955 판결 등 참조).  다. 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고가 이 사건 계약에 기하여 소외인에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 위 각 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있다는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서, 이 사건 수목은 이 사건 각 부동산에 부합되었다고 할 것인바, 사정이 이와 같다면 이 사건 계약에 기한 식재대금 채권을 가지고 있음을 이유로 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 행사한다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들이 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익도 인정된다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들의 플래카드 철거 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 유치권부존재확인 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 목록: 생략] 판사   윤성묵(재판장) 이화송 구천수

 

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준   [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건    【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여  가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여   가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.   (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.   다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부  (적극)   [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도     [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법  [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지  【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.   【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.   1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’ 에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.   상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.   (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.   (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.   나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 [건물명도][공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.  [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다.  (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다.  (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다.  나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 .  (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다.  (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 *********************************************************    부산지방법원 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【변론종결】 2011. 9. 21. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제4행의 “2004. 5. 6.”을 “2010. 5. 6.”로 고치고, 당심에서의 원고의 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가하는 부분 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없고, ② 위 건축자재대금채권이 피담보채권이 된다고 하더라도, 위 채권의 변제기는 2005. 11. 26.(원고는 ‘2005. 11. 6.’이라고 주장하나, 이는 ‘2005. 11. 26.’의 착오기재인 것으로 보인다)이므로, 피고가 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 2004. 10. 7.이나 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2005. 2. 17. 또는 피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2005. 3. 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았고, 따라서 피고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한다.  나. 판단 먼저, 원고의 위 ① 주장에 관하여 보건대, 민법 제320조 제1항에서 규정한 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 포함하는 것인바, 피고가 이 사건 부동산의 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고, 위 공사자재들이 공사에 사용되어 이 사건 부동산의 구성부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 부동산과의 견련관계가 인정되어 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로, 원고의 위 ② 주장에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고가 한울과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 이 사건 공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 건축자재대금채권의 변제기는 피고가 공사자재의 공급을 완료한 이후인 2004. 8.경에는 도래하였다고 보아야 할 것이고, 한편 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 위 건축자재대금채권의 변제기라고 주장하는 2005. 11. 26.은, 피고가 에이치오아이디 및 한울을 상대로 미지급 건축자재대금의 지급을 청구한 사건( 이 법원 2005가합20708)에서 피고가 지연손해금의 기산일로서 구한 위 사건의 소장부본 최종 송달 다음날일 뿐임을 알 수 있으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이상윤(재판장) 김경수 강윤혜 **************************************************    부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【변론종결】 2011. 1. 18. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 136,430,218원 및 그 중 원금 136,384,293원에 대하여 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.  2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1 내지 54의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 2004. 7. 5. 소외 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후 2005. 2. 15. 강제경매가 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며, 2005. 3. 8. 임의경매가 개시되어 위 두 경매사건이 병합되어 진행된 끝에, 2010. 5. 6. 원고가 낙찰대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 피고는 에이치오아이디로부터 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사를 도급 받은 소외 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였는데, 원사업자인 한울이 2회분 이상 하도급대금을 지급하지 아니하여 그 잔액이 136,384,293원에 달하였는바, 피고는 발주자인 에이치오아이디를 상대로 부산지방법원 2005가합20708호로 그 대금의 지급을 청구하는 소를 제기하여, 2007. 9. 20. ‘에이치오아이디는 피고에게 136,384,293원 및 이에 대하여 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고 받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 다. 한편 피고는 에이치오아이디의 대표이사이자 한울의 사실상 대표이사인 소외 1의 승낙을 받아 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 2004년 말경부터 거주하여 왔고(처인 소외 2가 2004. 10. 7., 자신은 2005. 1. 20. 각 전입신고를 하였다), 2005. 3. 10.경 다른 공사업자들과 함께 이 사건 부동산을 비롯한 위 신축 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다.  라. 소외 한마음상호저축은행으로부터 에이치오아이디에 대한 대출채권을 이전 받은 소외 주식회사 정리금융공사(이하 ‘정리금융공사’라고 한다)는 부산지방법원 2006가합20453호로 에이치오아이디와 한울 등에 대해서는 양수금을 청구하고 피고를 비롯한 유치권 신고자들을 상대로는 각 신고된 유치권의 부존재확인을 구하는 소송을 제기하여, 2008. 9. 17. 피고에 대해서는 ‘피고의 이 사건 부동산을 제외한 나머지 각 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니함을 확인하고 나머지 청구를 기각’하는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는,  ① 피고의 점유 개시가 불법적이고, 이미 채권이 성립한 후에 점유를 취득한 것으로서 피고의 공사대금 채권과 이 사건 부동산의 점유 사이에 견련관계가 없으며, 애초에 유치권 성립의 기대이익을 포기한 것으로 보아야 하고,  ② 에이치오아이디로부터 합법적으로 점유를 이전받은 것일지라도 그 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되며, 가압류, 가처분의 처분금지효에도 반하고, 선순위 근저당권의 설정 후에 점유를 취득한 것이므로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하면서, 피고를 상대로 주위적으로 이 사건 부동산의 인도를 구하고, 예비적으로 피고의 유치권이 인정될 경우라면 2004. 10. 7.부터 원고의 소유권 취득일인 2010. 5. 6. 이전까지 이 사건 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당 부당이득을 차감한 잔존 피담보채권의 변제와 상환으로 이 사건 부동산의 인도를 구한다. 나. 판단 (1) 주위적 청구에 관하여 (가) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 채권과 목적물의 점유 사이에는 별도로 견련성이 요구되지 않으므로 물건에 관한 채권이 발생한 후에 그 물건을 점유한 경우에도 유치권이 성립하며( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 등), 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않으나 그 입증책임은 목적물의 반환을 청구하는 자에게 있다( 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등). 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 한울과의 약정에 따라 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였고 그 잔여 공사대금이 136,384,293원에 달한 사실, 이에 피고는 2004년 말경부터 이 사건 변론종결일 현재까지 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 거주하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 공사대금 채권은 위 건물 신축 공사에 필요한 자재를 납품하여 발생한 것으로서 그 납품한 자재들이 이 사건 부동산의 구성부분에 부합되었다 할 것이므로, 위 채권과 이 사건 부동산 사이에 견련성이 인정되어 피고는 이 사건 부동산에 관하여 위 공사대금 채권을 담보로 하는 유치권을 가진다 할 것이다. 반면 채권과 목적물의 점유 사이의 견련성은 유치권 성립의 요건이 아니고, 피고의 점유가 불법행위로 인한 것이라거나 유치권을 미리 포기하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 ①주장은 이유 없다.  (나) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우에는 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되어 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등). 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 앞서 보았듯이 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 이미 유치권을 취득하였으므로 압류의 처분금지효에 반하는 문제가 없고, 원고는 피고의 위 점유 개시 당시 에이치오아이디의 채권자가 아니어서 사해행위를 주장할 지위에 있지 않을뿐더러 사해행위에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으며, 유치권의 성립과 여타 가압류 가처분의 처분금지효는 아무런 관계가 없으므로, 원고의 위 ② 주장도 이유 없다. (2) 예비적 청구에 관하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원고의 위 예비적 청구는 유치권의 피담보채권의 변제와 상환으로 이 사건 부동산의 인도를 구하는 것으로 보이는바, 원고가 2004. 5. 6. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하여 그 이전의 기간에 대해서 피고에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없겠으나 전 소유자이자 판결채무자인 에이치오아이디를 대위하여 피담보채권의 일부 소멸 내지 충당을 주장하는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고는 2004년 말부터 2005. 5. 5.까지 기간에 대한 임료 상당액은 피고의 원래 공사대금 채권의 지연손해금의 일부에 충당될 뿐이어서 여전히 그 원금 이상의 돈을 상환 받아야 한다고 주장한다. 살피건대, 유치권자가 채무자나 소유자의 승낙을 받은 경우에도 보존행위의 범위를 벗어나 실질적인 사용, 수익을 하는 경우에는 그 차임 상당의 이득을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고는 2004년 말부터 현재까지 이 사건 부동산에서 가족들과 함께 거주하여 왔고, 그 사용의 내용이 유치물의 보존에 그친 것이 아니라 실제 살림집으로 이용한 것으로서 실질적인 사용, 수익에 이르렀으며(피고의 처가 2004. 10. 7.자로 전입신고하였다는 사실만으로는 피고가 위 같은 시점부터 이 사건 부동산을 실질적으로 사용하였음을 인정하기 부족하므로, 피고가 자인하는 바에 따라 2004년말부터 이를 인정한다), 2004년말부터 현재까지 이 사건 부동산의 차임 상당액이 월 775,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 2004. 12. 31.부터 2010. 5. 5.까지 64개월 5일간의 차임 상당액 합계 49,724,999원{=775,000원 × (64 + 5/31), 원 미만 버림, 이하 같다}의 이득을 취득하였다 할 것이고, 이를 앞서 본 이 사건 유치권의 피담보채권 “136,384,293원 및 이에 대한 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈”에 법정충당하면, 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지 지연손해금 12,405,365원(=136,384,293원 × 0.05 × 664일/365일)과 2007. 9. 21.부터 2009. 1. 31.까지 지연손해금 37,290,838원(=136,384,293원 × 0.2 × 499/365) 및 2009. 2. 1.자 지연손해금 74,731원(=136,384,293원 × 0.2 × 1/365) 중 28,806원에 충당되어, 나머지 피담보채권액은 136,430,218원{=136,384,293원 + (74,731원 - 28,806원)} 및 그 중 136,384,293원에 대한 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금이 남게 됨이 계산상 명백하다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고로부터 136,430,218원 및 그 중 원금 136,384,293원에 대하여 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 상환받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이의영 (출처 : 부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 [건물명도] > 종합법률정보 판례)

 

대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부  (소극)   【결정요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제536조, 제568조 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다.  나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.  그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.  따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 **************************************************************    부산지방법원 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][미간행] 【전 문】 【항고인, 피신청인】 지에스케이종합건설 주식회사 【상대방, 신청인】 신청인 【제1심결정】 부산지방법원 2011. 11. 2.자 2011타기2188 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 신청인은 의료법인 검제의료재단 소유의 부산 부산진구 전포동 667-16, 667-17 지상 ‘이오스프라자’ 상가 건물 제601호, 제602호(별지 목록 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부산지방법원 2009타경6195, 2009타경4076(중복), 2009타경6461(중복) 부동산임의경매 사건에서, 2011. 6. 20. 이 사건 부동산에 관하여 매각허가결정을 받은 후 2011. 7. 6. 매각대금을 전부 납입하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다.  나. 한편, 피신청인은 위 임의경매가 진행중이던 2009. 11. 26. 이 사건 부동산을 포함하여 이오스프라자 상가 총 7채에 관하여 유치권신고를 하였다.  다. 신청인은 2011. 7. 23. 이 사건 부동산을 점유하고 있는 피신청인 등 7명을 상대로 부산지방법원 2011타기2188호로 부동산인도명령을 신청하였고, 제1심 법원은 2011. 11. 2. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산을 신청인에게 인도할 것을 명하는 제1심결정을 하였다.  2. 항고이유의 요지 피신청인은 2006년경 대봉에스케이 주식회사로부터 이 사건 부동산을 포함한 이오스프라자 상가 4층 내지 7층에 관한 공사계약을 이전받아 위 공사를 완료한 후 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 그 공사대금 회수 등을 위하여 2008. 1. 18. 이 사건 부동산을 포함한 이오스프라자 상가 4층 내지 7층 전부를 의료법인 검제의료재단에 분양·매도하였다. 피신청인은 위 재단으로부터 위 상가 분양대금 합계 4,084,932,000원 중 2,164,932,000원을 지급받지 못하였는바, 피신청인의 위 재단에 대한 상가 분양대금 채권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라 할 것이어서, 피신청인은 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다.   3. 판단 살피건대, 타인의 물건을 점유한 자가 유치권을 가지려면, 점유자의 채권과 점유의 목적물 사이의 결렬관계 즉, 채권이 목적물 자체로부터 발생하거나, 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우여야 하는 것인데( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 등 참조). 피신청인이 주장하는 위 분양대금 채권은 의료법인 검제의료재단과의 분양계약에 기초하여 위 재단에 대하여만 주장할 수 있는 권리로서 피신청인은 그 채권을 변제받을 때까지 위 부동산의 인도 및 소유권이전등기를 거절할 동시이행의 항변권이 있을 뿐이고, 위 분양대금 채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 위 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 볼 수는 없는바, 피신청인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 행사할 수 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 피신청인에게 민사집행법 제136조 제1항 단서에 해당하는 점유권원이 있다고 인정할 만한 증거도 없다.  4. 결론 그렇다면, 신청인의 인도명령신청은 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 결정은 정당하고, 피신청인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  [별지 생략] 판사   한정훈(재판장) 김유정 김남수

 

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)    【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) ************************************************************** 서울서부지방법원 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 맹준호) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2005. 1. 20. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2004. 5. 20. 선고 2003가단37689 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 다음에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 소외 2(주민등록번호 : 생략)로부터 금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 그 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 인도를 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 2003. 5. 20.부터 위 부동산의 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인도청구부분 가. 청구원인에 대한 판단 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)은 원고의 소유인데, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  그렇다면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다. 나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 주택은 소외 2로부터 공사를 수급받아 새시 및 방화문 설치공사를 시행한 7동의 다세대주택 건물 중 하나인데, 소외 2로부터 지급받지 못한 공사대금이 아직 남아 있으므로 이를 지급받을 때까지는 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  (2) 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 4호증, 을 1호증, 을 3호증의 2, 을 4호증, 을 7호증의 2, 을 9, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  (가) 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략) 지상의 토지 소유자를 대표하는 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 대지상에 7동의 다세대주택(총 56세대)을 재건축하는 공사(이하 ‘재건축공사’라고 한다)를 도급주었다.  (나) 피고는 2002. 7.경 소외 2로부터 재건축공사 중 창호와 기타 잡철부분공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하도급받았는데, 그 공사대금의 지급에 관하여는 현금으로 50%를, 완공된 주택으로 50%를 지급받기로 약정하였다.  (다) 피고는 2003. 5.경 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사를 완료하였는데, 당시까지 소외 2로부터 지급받은 공사대금은 금 1억 1천만 원이었고, 피고와 소외 2는 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 소외 2는 위 대물변제약정을 이행하지 않았다.  (라) 원고는 2003. 4. 25. 위 재건축공사가 이루어진 부지상에 신축된 주택 중의 하나인 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가, 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 되었다.   (마) 한편, 피고는 소외 2로부터 총 공사대금 중 267,387,000원 중 금 157,387,000원을 지급받지 못하게 되자 2003. 5.경부터 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 재건축조합장인 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 피고는 당심 변론 종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고, 이 사건 주택만을 점유하고 있는데, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 금 3,542,263원이다.  (3) 판단 (가) 피보전채권의 발생 여부 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16219 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 잔존하고 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다.  이에 대하여 원고는, 가사 피고가 소외 2로부터 지급받지 못한 공사대금이 있다고 하더라도, 피고는 이미 현금으로 지급받은 공사대금을 제외한 나머지 공사대금은 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호로 대물변제받기로 하였으므로, 피고가 주장하는 공사대금채권은 특정물인 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 바뀌었고, 따라서 피고는 이 사건 주택에 대하여 유치권을 포함한 어떠한 권리도 주장할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 소외 2는 피고와 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 위 대물변제약정은 이행되지 않았는바, 우선 을 3호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 약정의 취지는 소외 2가 2003. 7. 30.까지 피고에 대한 공사대금채권을 완제하는 것을 전제로 하여 다만 이를 담보하기 위하여 위 각 부동산에 대한 대물변제약정을 체결한 것으로 봄이 상당한데, 소외 2는 위 약정에서 정하여진 기한내에 공사대금을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 비록 피고와 소외 2 사이에 위와 같은 대물변제약정이 있었다고 하더라도 그 약정이 현실로 이행되지 아니한 이상, 피고의 소외 2에 대한 공사대금채권이 위 약정으로 인하여 소멸되었다거나, 대물변제받기로 한 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 전화되었다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 불법 점유 여부 원고는, 이 사건 주택은 2003. 4. 1. 준공된 이래 원고 및 소외 1에 의해 이미 점유, 관리되고 있었는데, 피고는 2003. 4. 하순경부터 같은 해 5. 중순경 사이에 원고나 소외 1의 허락 없이 이 사건 주택의 현관잠금장치를 3회에 걸쳐 임의로 교체하면서 무단으로 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 따라서 이 사건 주택에 대한 피고의 점유는 불법점유에 해당하므로 피고는 이 사건 주택에 대한 적법한 유치권자가 될 수 없다고 주장한다.  살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 5호증, 갑 9호증의 2, 갑 10, 11, 12호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1과 당심 증인 소외 4의 각 증언은 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6의 각 증언에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2003. 5. 11.경 이 사건 재건축공사의 현장부장인 소외 5로부터 이 사건 주택을 포함한 다른 주택의 하자보수 요청을 받고 이를 위해 분양사무소 실장이었던 소외 7로부터 이 사건 주택 및 다른 주택의 열쇠를 교부받아 이 사건 주택에 대한 점유를 개시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 주택을 무단으로 점유하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.  (다) 유치권의 행사 범위 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 2에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 할 것이다.  다만, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액의 확정절차가 필요한바, 피고는 소외 2로부터 지급받지 못한 나머지 공사대금 전액을 피담보채권으로 주장하고 있으나, 유치권은 어떤 물건이나 유가증권으로 인하여 생긴 채권을 가진 채권자가 그 물건이나 유가증권을 점유하고 있다는 우연한 사정에 기하여 민법상 인정되는 법정담보물권으로서, 그 물건이나 유가증권의 소유자가 반드시 당해 채권관계의 채무자일 것을 요구하고 있지 아니하므로, 특히 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조는 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다’고 규정하고 있는바, 위 문언 자체의 해석에 의할지라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등을 고려하여 볼 때, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 금 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사에 대한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다.   (라) 소결론 그렇다면, 피고는 소외 2로부터 이 사건 주택에 대한 공사대금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.  2. 금원청구부분 가. 손해배상청구에 대한 판단 원고는 먼저, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 주택을 불법으로 점유함에 따라 이 사건 주택의 소유자인 원고는 월 차임 상당의 손해를 입고 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 이 사건 주택을 점유하기 시작한 2003. 5. 20.부터 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 적법한 점유권원인 유치권에 기하여 이 사건 주택을 점유하고 있으므로, 이러한 피고의 점유를 불법점유라고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 부당이득청구부분에 대한 판단 원고는 선택적으로, 피고의 점유가 유치권에 기한 것이라고 하더라도 이 사건 주택을 실제로 점유·사용하고 있는 이상 점유기간 동안의 사용이익에 해당하는 월 차임 상당의 금원은 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 유치권을 행사하는 방법으로 이 사건 주택을 계속하여 점유하고 있는 사실은 인정되나, 이를 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 이 사건 주택을 점유하고 있음으로 인하여 소유자인 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 하더라도, 피고에게 이 사건 주택에 대한 월 차임 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 그 인도를 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 부동산표시 생략)] 판사   이근윤(재판장) 이준철 권양희

② 점유한 자는 유치권을 가질 수 있다.

 

따라서 점유하지 아니한 자는 유치권을 가질 수 없다. 다만 점유의 개념에 있어 관념적인 간접점유나 점유보조자에 의한 점유가 있으므로 유의할 필요가 있다. 점유를 빼앗길 때는 점유회수의 소를 제기하여 승소하였을  때는 그 빼앗긴 기간 동안의 점유가 법적으로 계속된 것으로 본다. 반면에 점유를 상실하면 유치권을 잃는다. 그러나 점유가 보이지 않는 명도단행가처분이나 강제집행 되어 집행관에게 점유가 이전된 때도 있다. 

*명도단행 ; 아직 채무명의가 없는 단계에서 가처분 결정을 받아 명도를 집행하여 사실상 채권의 만족을 얻는 것  

 

(명도단행가처분에 의해 그 점유를 상실한 경우에도 유치권자는 그 점유권을 상실한 것이 아니다)

 

대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도9801 판결 [권리행사방해ㆍ문서손괴ㆍ건조물침입][미간행] 【판시사항】 [1] 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우, 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당하는지 여부  (적극)   [2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위   【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 [2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결(공2002하, 2127) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도17679 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이승준 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 7. 2. 선고 2019노1130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 관련 공소사실의 요지 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 관리부장인 피고인은 2018. 10. 22. 피해자인 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)가 공사대금 채권에 기하여 2015. 1. 13.경부터 유치권을 행사하고 있는 부천시 (주소 생략)에 있는 (호실 생략)(이하 ‘이 사건 호실’이라고 한다)를 공소외 1 회사의 명의로 경락받아 2018. 10. 31. 공매를 원인으로 한 공소외 1 회사 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인은 2018. 11. 2. 11:00경 이 사건 호실 출입문 앞에 이르러 출입문에 게시되어 있는 피해 회사 소유의 ‘유치권 행사 공고문’ 1부를 손으로 떼어내고, 드릴을 사용하여 피해자 회사가 설치해 놓은 전자열쇠를 부수고 안으로 들어간 후 새로운 전자열쇠를 설치함으로써 피해 회사의 이 사건 호실에 대한 유치권 행사를 방해하였다.   나. 원심의 판단 원심은 ‘이 사건 호실이 공소외 1 회사의 소유이고, 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사가 아닌 영업부장일 뿐이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 대표이사 공소외 3과 공모하였다고 보기 어렵다.’는 이유로 이 부분 범행을 무죄로 판단하였다.   다. 대법원의 판단 1) 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우에는 대표기관이 한 행위와 법률적ㆍ사실적 효력이 동일하고, 법인의 물건을 법인의 이익을 위해 취거하여 불법영득의사가 없는 점과 범의 내용 등에 관해서 실질적인 차이가 없으므로 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 부동산 임대업 등을 목적으로 하는 공소외 1 회사는 피해 회사가 관리하고 있던 이 사건 호실에 관하여 2018. 10. 31. 공소외 1 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나) 피고인의 동생인 공소외 3은 공소외 1 회사의 대표이사이고, 피고인은 공소외 1 회사의 관리부장으로 회사 업무를 총괄하면서 부동산 임대 및 주유소 영업 관리 업무를 담당하고 있었다.  다) 피고인은 2018. 11. 2. 공소외 3에게서 이 사건 호실에 관한 모든 업무 및 권한을 위임받은 후 이 사건 호실에 가 관련 공소사실 기재 행위를 하였다. (유치권 표시 벽지 훼손 및 잠금장치 파손 및 교체)  3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 회사의 대표기관이 아니기는 하나, 피고인의 관련 공소사실 기재 행위는 공소외 1 회사로부터 위임받은 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 한 행위로 공소외 1 회사의 대표기관이 한 행위와 다름없으므로 권리행사방해죄의 ‘자기 물건’을 취거한 행위에 해당할 여지가 크다.  4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 관련 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 권리행사방해죄에서 ‘자기의 물건’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.  2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건조물침입죄 및 권리행사방해죄 성립, 불가벌적 수반행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조).  위에서 본 바와 같이 원심에서 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 원심의 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유가 이유 있으므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

 

전주지법 2020. 4. 8. 선고 2019가합288 판결 [유치권확인의소] 항소[각공2020상,459] 【판시사항】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 공사대금을 변제받지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 을이 공사대금을 변제하지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안이다.  갑 회사가 위 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정되나 이후 위 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, 집행관이 임의경매절차에서 위 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, 따라서 갑 회사가 설치한 컨테이너와 현수막은, 갑 회사의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 일시적으로 위 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 갑 회사가 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점 등에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례이다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제328조 【전 문】 【원 고】 유한회사 나린개발 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈) 【피 고】 농업회사법인 유한회사 씨앤푸드 (소송대리인 변호사 임동은) 【변론종결】 2020. 3. 25. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 678,340,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 2012. 7. 11. 소외인으로부터 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡ 및 (지번 2 생략) 전 8,296㎡에 관한 택지개발 공사를 대금 7억 원에 도급받았다.  나. 위 소외인은 2012. 9. 17. 별지 목록 제2, 3, 20항 기재 각 토지를 매수하여 다음 날 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡는 2013. 1. 11. 별지 목록 제4, 18, 19항 기재 각 토지로, 위 분할 전 (지번 2 생략) 전 8,296㎡는 같은 날 별지 목록 제1, 5 내지 17항 기재 각 토지로 각 분할되었다.  라. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 근저당권자인 동김제농업협동조합은 2016년경 이 법원에 2016타경8195호로 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)를 신청하였는바, 이 법원은 2016. 7. 11. 경매개시결정을 하였고, 같은 날 전주지방법원 임실등기소 접수 제6061호로 그 기입등기가 마쳐졌다.  마. 피고는 2018. 1. 16. 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였고, 전주지방법원 임실등기소 2018. 1. 16. 접수 제356호로 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 피고는 이 법원에 원고 등을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 승용차 1대, 콘크리트 구조물 2개를 수거하라는 취지의 업무방해금지가처분 신청을 하였고(2018카합1082호), 이 법원은 2019. 3. 8. 원고 측의 이 사건 각 부동산에 관한 점유사실이 인정되지 아니한다는 점을 들어 원고 측의 유치권 주장을 배척하고 피고의 위 신청을 인용하는 결정을 하였다.  2. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 원고의 이 사건 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.  확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).  살피건대, 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고가 관련사건 등에서 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재하지 아니한다고 다투고 있고, 유치권에 의한 부동산의 형식적 경매를 신청하는 경우 유치권의 존재에 관한 확인판결이 필요할 수 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인판결을 받는 것이 그의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 각 부동산의 전 소유자였던 소외인과 도급금액 총 9억 원의 ○○호 택지개발에 관한 공사도급계약을 체결하고 2013. 1.경에 준공을 하였으나, 공사대금을 대부분 받지 못하여(미지급 공사대금 678,340,000원 상당) 소외인으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한다.  나. 관련 법리 민법상 유치권을 주장하기 위해서는 먼저 ‘타인의 물건을 점유한 자’에 해당하여야 하고(민법 제320조 제1항), 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 관한 점유라고 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).  한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다.  다. 이 사건의 경우 갑 제5, 16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 4.경 이 사건 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정된다.  그러나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 7. 2. 이후에 이 사건 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 이 사건 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, ② 집행관이 이 사건 임의경매절차에서 2016. 7. 25. 이 사건 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, ③ 따라서 원고가 설치한 컨테이너와 현수막은, 원고의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 원고가 일시적으로 이 사건 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점, ⑤ 피고가 이 사건 임의경매절차에서 2018. 1. 16. 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마친 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 목록: 생략] 판사   남현(재판장) 남궁주현 곽지영

 

전주지법 2020. 3. 24. 선고 2019고단483 판결 [재물손괴] 확정[각공2020하,784] 【판시사항】 피고인이 갑 소유의 공사 중인 원룸건물과 토지를 경락받았는데, 갑으로부터 공사대금을 받지 못하여 이에 대해 유치권을 주장하는 을이 공사현장에 플래카드와 CCTV를 설치하자 이를 제거함으로써 을의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 플래카드 등의 제거행위는 재물손괴죄의 구성요건에 해당하나, 을의 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어 을은 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 유치권을 취득할 수 없는 점 등에 비추어 피고인의 위 행위는 정당행위에 해당한다고 한 사례   【판결요지】 피고인이 갑 소유의 공사 중인 원룸건물(이하 ‘건물’이라 한다)과 토지를 경락받았는데, 종전 소유자 갑으로부터 공사대금을 받지 못하여 이에 대해 유치권을 주장하는 을이 공사현장에 “본 건물은 유치권 행사 중입니다”라는 내용이 기재된 플래카드 4장과 CCTV 1개(이하 ‘플래카드 등’이라 한다)를 설치하자 플래카드 등을 제거함으로써 을의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안이다.   ‘주변 감시’라는 CCTV의 일반적인 기능과 을의 플래카드 등의 설치 목적(을의 점유 및 그 공시의 수단이자 주변 감시), 설치 장소 등을 고려할 때, 피고인의 플래카드 등의 제거행위는 플래카드 등을 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것으로서 재물손괴죄의 구성요건에 해당하나, 한편 피고인은 건물 등에 대한 매각허가결정을 받고 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 을은 경매사건에서 건물에 대한 유치권 신고를 하지 않은 점, 그 이전에 법원 집행관이 건물 등에 대하여 경매사건을 위한 현황조사를 하였을 당시 건물을 촬영한 사진에는 플래카드 등이 존재하지 않고, 현황조사 결과에도 따로 건물에 점유자가 있는 것으로 기재되어 있지 않으며, 을이 사건 직후 경찰에서 진술한 내용에도 플래카드 등의 설치 날짜에 관한 것이 없으므로 을의 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 상당한 점, 그렇다면 을이 건물 공사에 관한 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 을은 법정담보물권인 유치권을 취득할 수 없고, 오히려 을의 플래카드 등의 설치가 위법한 행위일 뿐인 점, 플래카드 등의 존재로 인하여 건물에 관한 소유권 행사를 제대로 할 수 없는 상황이었다는 피고인의 주장은 경험칙과 사회통념상 합당한 것으로 수긍할 수 있는 점, 피고인이 플래카드 등의 효용을 해한 구체적 방법은 이를 제거한 것에 불과하고 파괴행위를 한 것이 아니며, 을은 플래카드 등을 모두 회수할 수 있었음에도 CCTV 1개만을 회수한 점 등을 종합하면, 피고인의 위 행위는 정당행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.    【참조조문】 형법 제20조, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 정인호 외 1인 【변 호 인】 변호사 홍의진 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 전북 (주소 생략) 등 5필지의 토지와 공사 중인 원룸건물을 경락받았으나 피해자 공소외인(남, 47)이 전 소유자로부터 공사대금을 받지 못하여 플래카드와 CCTV를 설치하고 유치권을 행사하고 있었다.   피고인은 2019. 2. 2. 10:00경 위 공사현장에서 피고인이 알고 있던 성명불상자에게 부탁하여 “본 건물은 유치권 행사 중입니다”라는 내용이 기재된 플래카드 4장(약 14만 원)과 CCTV 1개(약 47만 원)를 제거하도록 하여 위 피해자 소유의 시가 약 61만 원 상당의 재물을 손괴하였다.   2. 피고인의 주장 피고인은 이 법원 2018타경1242호 사건(이하 ‘경매사건’이라 한다)에 관하여 공소사실 기재 원룸건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 등에 대한 매각허가결정을 받고 2018. 12. 26. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 건물 등의 소유권을 취득하였다. 그런데 피고인이 그 직후 이 사건 건물을 방문하였을 때에는 공소사실 기재 플래카드 4장과 CCTV 1개(이하 ‘이 사건 플래카드 등’이라 한다)가 존재하지 않았다. 피고인이 이 사건 플래카드 등을 발견한 것은 그로부터 한참이 지난 후인 2019. 2. 2.(공소사실 기재 일시)인바, 피고인은 이 사건 건물에 대한 피고인의 소유권 행사를 방해하는 행위를 막기 위하여 적법하게 이 사건 플래카드 등을 제거하였을 뿐이다. 한편 피해자가 이 사건 건물에 대한 유치권을 가지고 있었다고 할 수도 없다.   결국 피고인의 행위는 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않거나, 적어도 자구행위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.   3. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 등 참조).   나. 판단 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 플래카드 등을 제거한 사실은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 분명하게 인정되고, 피고인 또한 이는 인정하고 있다. 그리고 ‘주변 감시’라는 CCTV의 일반적인 기능과, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 피해자의 이 사건 플래카드 등의 설치 목적(피해자의 점유 및 그 공시의 수단이자 주변 감시), 설치 장소 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 플래카드 등의 제거행위는 이 사건 플래카드 등을 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것으로 봄이 타당하다.    따라서 피고인의 행위는 일단 재물손괴죄의 구성요건에 해당한다. 4. 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 피고인의 정당행위 주장을 먼저 살펴본다. 가. 관련 법리 1) 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도16496 판결 등 참조).   2) 부동산의 소유자로서 이를 적법하게 인도받은 자가 그의 동의나 허락 없이 설치되어 부동산의 출입이나 임대에 현저한 지장을 초래하는 현수막과 공고문을 발견하고 이를 바로 제거하거나 손괴하였다 하더라도, 이는 부동산의 소유권 행사에 필요한 합리적인 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 피해를 발생시킨 경우에 지나지 아니한다고 볼 수 있다. 그리고 이는 현수막과 공고문의 부착행위에 대하여 민사소송이나 가처분 등을 제기할 수 있었다 하더라도 마찬가지이다(위 2015도16496 판결 참조).   나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 아래의 각 사정이 인정된다. 이를 가.항 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 플래카드 등의 제거행위는 정당행위에 해당한다고 판단된다.   ① 피고인은 그 주장대로 경매사건에 관하여 이 사건 건물 등에 대한 매각허가결정을 받고 2018. 12. 26. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 건물 등의 소유권을 취득하였다. 그런데 피해자는 경매사건에 관하여 이 사건 건물에 대한 유치권 신고를 한 일이 없다. 전주지방법원 집행관은 2018. 2. 20. 이 사건 건물 등에 대하여 경매사건을 위한 현황조사를 하였는데, 당시 이 사건 건물을 촬영한 사진에는 이 사건 플래카드 등이 존재하지 않고, 현황조사 결과에도 따로 이 사건 건물에 점유자가 있는 것으로 기재되어 있지 않다. 피해자가 이 사건 직후 경찰에서 진술한 내용(검사 제출 증거 순번 4)에도 이 사건 플래카드 등의 설치 날짜에 관한 것이 없다(오히려 ‘기타 참고될 진술’ 부분을 면밀히 검토하면, 설치 날짜는 진술할 때 무렵으로 추측된다). 이를 보면, 피고인의 주장대로 피해자의 이 사건 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 상당하다. 그렇다면 피해자가 이 사건 건물 공사에 관한 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 피해자는 법정담보물권인 유치권을 취득할 수 없다. 오히려 피해자의 이 사건 플래카드 등의 설치가 위법한 행위일 뿐이다.   ② 피고인은 이 사건 플래카드 등의 존재로 인하여 이 사건 건물에 관한 소유권 행사를 제대로 할 수 없는 상황이었다고 주장한다. 이러한 피고인의 주장은 경험칙과 사회통념상 합당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다.   ③ 피고인이 이 사건 플래카드 등의 효용을 해한 구체적 방법은 이를 제거한 것에 불과하고, 파괴행위를 한 것이 아니다. 피해자는 이 사건 플래카드 등 모두를 충분히 회수할 수 있었음에도 CCTV 1개만을 회수하였다.   5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지는 공시하지 않는다.  판사   임현준

 

대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결 [건물인도][공2019하,1735] 【판시사항】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유에 간접점유가 포함되는지 여부  (적극) 및 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 점유매개관계가 단절되는지 여부  (소극)    【판결요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제194조, 제320조 【참조판례】 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지 명단 기재와 같다 【피 고】 피고 31 【피고들 보조참가인, 상고인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 31을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고 10, 피고 11, 피고 15, 피고 16이 소외 조합의 임차인이라는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 피고 10, 피고 11을 통해 이 사건 부동산 403호를, 피고 15, 피고 16을 통해 이 사건 부동산 503호를 점유하고 있다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   나. 참가인이 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 부동산을 사용하였다는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   다. 민법 제324조 제2항의 유치물 사용금지의무에 관한 법리오해 주장 원심은, 유치권자인 참가인이 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 조합으로부터 위 부동산의 사용 등에 관하여 승낙을 받았고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였음을 전제로, 참가인이 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물 사용금지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 참가인의 상고이유에 대하여 가. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.   나. 원심은, 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계는 참가인이 피고 31과 사이에 체결한 임대차계약을 해지함으로써 소멸하였다고 판단하였다.   다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 참가인은 2012. 7. 11. 피고 31에게 이 사건 부동산 104호를 임대하였고, 피고 31은 그 무렵부터 이를 점유하여 왔다. 나) 참가인은 피고 31이 월세를 지급하지 아니하자 차임 연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통고하는 한편, 피고 31을 상대로 이 사건 부동산 104호의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다.   다) 법원은 2014. 12. 4. 무변론으로 참가인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었으나, 피고 31은 그 후에도 이 사건 부동산 104호에 계속하여 거주하면서 원심 변론종결일 당시까지 이를 점유하여 왔다.   2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인이 피고 31과 임대차계약을 체결하고 그로 하여금 이 사건 부동산 104호를 점유하게 하던 중 위 임대차계약이 해지되었더라도, 피고 31이 이 사건 부동산 104호를 계속하여 점유한 채 이를 참가인에게 반환하지 않은 이상 참가인의 위 104호에 대한 반환청구권이 소멸하였다고 할 수 없다. 따라서 위 임대차계약의 해지 사실만으로 참가인과 피고 31 사이에 점유매개관계가 단절되었다고 할 수는 없다.   3) 그럼에도 원심은 참가인이 임대차계약을 해지함으로써 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 피고, 피상고인 명단: 생략] 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 ***********************************************************     서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 18인 【피고, 항소인】 피고 20 【피고, 피항소인】 피고 21 외 10인 (소송대리인 변호사 박병규 외 1인) 【피고들 보조참가인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【변론종결】 2018. 11. 8. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2016. 11. 24. 선고 2015가합26928 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 제1심판결 중 피고 4에 대한 부분을 취소한다. 피고 4는 원고에게 별지 표 ①항 순번 3번 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고 20, 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 4. 소송 총비용 중 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분은 피고 4가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 5. 제2항의 인도 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 표 ②항 ‘점유자’ 항목 기재 피고들은 원고에게 별지 표 ①항 ‘점유 부동산’ 항목 기재 부동산을 인도하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 20 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실    가. ○○○○○ 재건축정비사업조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)은 서울 노원구 (주소 생략) 외 13필지 지상 ○○○○○주택 3개동의 재건축사업을 추진하기 위하여 2003. 2. 7. 설립된 재건축정비사업조합이다. 소외 조합은 2010. 7.경 피고들 보조참가인 새봄건설 주식회사(이하 ‘보조참가인’이라 한다)와 소외 조합이 제공한 토지 위에 보조참가인이 기존 건물 철거 공사, 아파트 및 부대 복리시설 신축공사를 실시하되 건설사업비는 조합원 청산금 및 일반분양분에 대한 분양대금으로 충당하기로 하는 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.   나. 보조참가인은 2011. 3. 무렵 이 사건 공사계약에 따라 아파트 신축공사를 완료하였다(이하 신축된 아파트를 ‘이 사건 아파트’라 한다). 이 사건 아파트는 20평대 20세대와 30평대 38세대 총 58세대로 구성되는데, 20평대 20세대 전부와 30평대 8세대가 소외 조합 분양분이고, 나머지 30평대 30세대가 보조참가인의 공사대금에 충당될 일반분양분이었다.   다. 소외 조합과 보조참가인은 2012. 4. 9. 서울특별시 노원구청장으로부터 이 사건 아파트에 관한 준공인가 전 사용허가를 얻었고, 그 무렵 이 사건 아파트를 소외 조합의 조합원에게 인도하거나 보조참가인 직원 피고 24(대판 : 피고 23)가 상주하면서 관리하였다.   라. 소외 조합의 채권자 소외 1은 별지 표 ①항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 하고, 이 사건 부동산의 호실은 호수로 특정한다)을 포함하여 이 사건 아파트의 소외 조합 소유지분과 이 사건 아파트 중 33세대(일반분양분 30세대 + 소외 조합 분양분 3세대)에 대한 강제경매를 신청하여 2012. 7. 24. 강제경매개시결정(서울북부지방법원 2012타경17226, 이하 해당 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다)을 받았고, 해당 개시결정정본은 2012. 11. 18. 소외 조합에 송달되었으며 2012. 12. 7. 이 사건 부동산에 관하여 촉탁으로 인한 소외 조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.   마. 보조참가인(새봄건설)은 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2012. 12. 26. 이 사건 공사계약에 따른 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다) 15,921,751,243원에 기한 유치권을 신고하였다. 원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산을 포함한 경매목적물 전부를 2,621,000,000원에 낙찰받아 2015. 4. 23. 매각대금을 완납하고 2015. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤다.   바. 원고는 별지 표 ③항 기재 부동산 점유이전금지 가처분결정을 받아 별지 표 ②항 기재 피고들에 대하여 집행을 마쳤다. 사. 한편, 소외 1은 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호가 포함된 13세대에 관하여 보조참가인의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 유치권 부존재 확인의 소를 제기하였는데(서울동부지방법원 2013가합8395), 해당 법원은 2013. 11. 15. 소외 1의 청구를 기각하였고, 소외 1이 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2013나76880) 2014. 7. 23. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2014다55697), 2014. 12. 11. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 유치권 소송’이라 한다).   아. 원고(32세대 낙찰인)는 보조참가인(새봄건설)을 상대로 이 사건 부동산 중 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였는데(서울북부지방법원 2015가합22933), 해당 법원은 2016. 7. 27. 보조참가인의 유치권 항변이 이유 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2016나2055576) 2018. 6. 8. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2018다248398) 2018. 10. 12. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 인도 소송’이라고 한다).   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 이 사건 부동산 중 아래 표 기재 부동산을 점유하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.   따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 아래 표 기재 부동산을 인도할 의무가 있다.   주1) 피고 27(대판 : 피고 26) 3. 피고들의 유치권 항변에 관한 판단 가. 피고들 주장의 요지   보조참가인에게 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권이 있고, 피고들은 이 사건 부동산 중 해당 점유 부분을 유치권자인 보조참가인과 공동으로 점유하고 있거나 보조참가인의 승낙을 얻어 점유하고 있으므로, 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.   나. 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라 한다)에 대한 판단 1) 보조참가인이 소외 조합에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이 사건 공사대금채권은 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 발생한 채권으로서 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 주2) 된다.   2) 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되므로(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 등 참조), 유치권자는 유치물을 스스로 직접점유하든 간접점유하든 점유를 계속한다고 할 수 있기 때문에 유치물을 임대하거나 담보에 제공한 때에는 임차인 또는 담보권자를 매개로 하여 간접점유를 하는 것이므로 유치권은 존속한다고 보아야 한다.   갑 제10, 11, 13, 15, 17에서 20, 22호증, 을 제1, 2, 3, 5호증, 을나 제2, 3, 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인이 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 소외 조합의 조합원들에게 소외 조합의 분양분 중 20평대 20세대 및 30평대 5세대를 인도하였고, 나머지 소외 조합의 분양분 30평대 3세대, 일반분양분 30평대 30세대, 총 30평대 33세대는 직원 피고 24를 상주시키면서 계속하여 점유하다가, 다음과 같이 204호 등 12세대는 점유보조자인 보조참가인의 직원, 이사들의 가족 또는 관계인을 통하여, 101호 등 10세대는 하도급업체와 그 관계인을 통하여 점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하고, 소외 조합은 보조참가인이 직접 또는 점유보조자 등을 통하여 이 사건 아파트 해당 점유 부분을 점유하는 것을 승인하거나 묵인한 것으로 주3) 판단된다.   ① 아래 표 기재 12세대는 보조참가인의 승낙을 받아 현재 보조참가인의 직원, 보조참가인 이사들의 가족 또는 관계인들이 사용하고 있다.     ② 보조참가인은 하도급업자인 피고 세한건설이앤씨 주식회사(이하 ‘피고 세한건설이앤씨’라 한다)에 101호, 401호, 501호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하였고, 이에 따라 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 1이 2015. 4. 2.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 101호에 거주하며, 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 15가 2014. 12. 15.경부터 501호에 거주하고, 피고 세한건설이앤씨는 피고 10과 함께 401호를 사용하고 있다.   ③ 보조참가인은 하도급업자인 피고 주식회사 이명창호(이하 ‘피고 이명창호’라 한다)에 102호, 302호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하여 피고 이명창호가 피고 3과 함께 102호를 사용하고 있고, 피고 이명창호의 관계인인 피고 8이 보조참가인의 승낙을 받아 2014. 12. 29.경부터 302호에 거주하고 있다.   ④ 보조참가인은 하도급업자인 주식회사 세영이엔씨(이하 ‘세영이엔씨’라 한다)에 403호가 일반 분양될 때까지 이를 임대하여 공사대금에 충당하도록 임대 권한을 부여하였다. 이에 따라 세영이엔씨는 보조참가인 및 소외 조합의 승낙을 받아 2012. 7. 24. 피고 11과 403호 임대차계약을 체결하였고, 피고 11, 피고 12가 해당 임대차계약에 따라 그 무렵부터 403호를 점유하고 있다[이에 대해 원고는 직접점유자인 피고 11, 피고 12는 403호의 소유자인 소외 조합으로부터 임차하였으므로 피고 11, 피고 12의 점유는 유치권자인 보조참가인의 점유에 근거한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 새봄아파트(대물)공사 층, 호수 지정 약정서(을 제3호증)에 따르면, 403호는 소외 조합과 보조참가인이 보조참가인의 하도급업체인 세영이엔씨의 대표이사 소외 4에게 이전해주기로 한 세대이고, 403호에 대한 부동산임대차계약서(갑 제20호증의 2)에 임대인이 소외 조합으로 되어 있기는 하지만 세영이엔씨 대표이사 소외 4의 기명날인도 함께 있는 점 등을 종합하여 보면, 보조참가인이 403호를 피고 11, 피고 12를 통하여 간접점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하다].    주식회사 세영이엔씨의 관계인인 피고 5는 보조참가인의 승낙을 받아 2013. 8. 29.경부터 202호에 거주하고 있다. ⑤ 보조참가인의 하도급업체 은하수골드개발 주식회사의 대표이사인 피고 7은 2012. 4. 26.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 301호에 거주하고 있다.   ⑥ 보조참가인은 2013. 9. 27.경 피고 20에게 603호가 일반 분양될 때까지 점유하도록 허락하여 피고 20이 그때부터 현재까지 603호를 점유하고 있다.   ⑦ 보조참가인은 2012. 6. 19. 피고 16에게 503호를 임대하였는데, 피고 16의 요청에 따라 임대차계약서상 임대인 명의는 503호 소유자인 소외 조합의 명의로 하였다. 피고 16은 2012. 6. 29.부터 503호에 전입하여 거주하고 있고, 현재 피고 16의 아들 피고 17이 해당 임대차계약에 근거하여 거주하고 있다.   3) 위에서 인정한 사실에 따르면, 보조참가인이 2012. 4. 9.경 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였고, 피고들은 보조참가인의 유치권에 기초하여 보조참가인과 공동으로 또는 보조참가인의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고들은 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.   다. 피고 4에 대한 판단 갑 제8, 12, 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 2012. 7. 11. 피고 4에게 104호를 임대하였고, 피고 4가 2012. 7. 17.경부터 현재까지 104호를 점유하는 사실, 그런데 보조참가인은 피고 4를 상대로 해당 임대차계약이 차임의 연체를 이유로 해지되었다고 주장하면서 104호를 인도하라는 소송을 제기하여 2014. 12. 4. 무변론 승소판결(서울북부지방법원 2014. 12. 4. 선고 2014가단34925 판결)을 받았고, 해당 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.   위에서 인정한 사실에 따르면, 피고 4가 보조참가인의 104호에 대한 유치권을 근거로 가지는 점유 매개 관계는 보조참가인이 피고 4에 대한 104호의 임대차계약을 해지함으로써 단절되었다고 보아야 하므로, 피고 4는 더는 보조참가인의 유치권에 기초하여 104호를 점유할 권리가 없다고 보아야 한다.   따라서 피고 4의 유치권 항변은 이유 없다. 라. 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라고 한다)에 대한 유치권 소멸청구에 관한 판단 1) 원고 주장의 요지 보조참가인은 이 사건 부동산 소유자의 승낙 없이 이를 사용하거나 임대하는 등 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았으므로, 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구에 따라 보조참가인의 유치권은 소멸하였다.   2) 판단 가) 민법 제324조에 따르면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 해당 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 등 참조). 점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서, 이때 말하는 영업상 관계는 고용계약에 의하는 것이 일반적이지만 그 밖에도 위임·도급·임치 등 여러 계약관계에 의하여 발생할 수도 있고, 기타 유사한 관계는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 모든 경우를 포괄한다고 할 것이며, 점유보조자가 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 지시를 하는 타인만을 점유자로 하는바, 유치권자의 지시를 받아 점유를 하는 점유보조자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원(유치권)에 기한 것이라 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다45920 판결 등 참조).   이러한 법리에 비추어 이 사건을 본다. 앞서 본 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 보조참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구 주장은 받아들일 수 없다.   ① 피고들은 이 사건 부동산에 보조참가인의 승낙 아래 전입하거나 거주하는 방법으로 점유하고 있는데, 이러한 거주 경과와 이 사건 부동산이 아파트라는 점을 고려하면, 피고들이 이 사건 부동산에 전입하거나 거주한다는 사실만으로는 특별히 보존에 필요한 범위를 넘어서서 사용한다고 보기 어렵다.  ② 보조참가인은 피고들이 이 사건 부동산을 점유하는 현재까지도 이 사건 부동산에 ‘당 현장은 민법 제320조 제1항에 의거 유치권 행사를 위하여 점유하고 있으므로 사전 허락 없이 무단 출입을 금합니다. 새봄건설(주)’이라는 경고문을 부착하고 있어, 이 사건 부동산이 유치권 보존에 필요한 범위 내에서 사용되도록 조치를 취하고 있다.  ③ 앞서 본 바와 같이, 소외 조합은 보조참가인과 피고들의 점유를 승낙하거나 묵인하고 있고, 해당 점유와 관련하여 소외 조합과 보조참가인 또는 피고들 사이에 분쟁이 발생한 적은 없는 것으로 보인다.  ④ 선행 유치권 소송에서 소외 1이 보조참가인을 상대로 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호에 대한 유치권 부존재 확인 소송을 제기하였으나, 보조참가인이 해당 부동산에 관하여 유치권을 가지고 있는 것으로 판단되어 보조참가인이 승소하였고, 선행 유치권 소송은 2014년 무렵 확정되었다.  ⑤ 선행 인도 소송에서 원고는 보조참가인을 상대로 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 해당 소송에서 보조참가인이 해당 15세대를 소유자 승낙 없이 사용하거나 임대하였다는 이유로 유치권 소멸청구 주장을 하였으나, 원고의 주장은 받아들여 지지 않아 패소하였고, 선행 유치권 소송은 2018. 10. 무렵 확정되었다.  나) 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물을 유치할 권리가 있고, 유치물에 대한 경매가 있는 경우에도 유치권으로써 새로운 소유자에게 대항할 수 있다. 그러므로 유치권자인 보조참가인으로서는, 위와 같이 원고가 경매로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 전에 소외 조합으로부터 유치물의 사용 등에 관하여 승낙을 받고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였다면, 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물사용금지의무를 위반하였다고 할 수 없고, 소외 조합에서 원고로 소유자가 변동되었다는 사정만으로 보조참가인이 소외 조합의 승낙을 받아 유치물을 사용한 행위 등이 곧바로 유치권 소멸청구의 대상인 의무위반행위로 전환된다고 볼 수도 없으며, 보조참가인 또는 피고들이 원고에게 새롭게 승낙을 받아야 하는 것도 아니다.  다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 마. 원고의 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31에 대한 압류의 처분금지효 위반 주장에 대한 판단 1) 원고는, 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31은 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정의 등기가 이루어진 후에 보조참가인과 임대차계약을 체결한 후 이 사건 부동산의 해당 점유 부분에 대한 점유를 개시하였는데, 이러한 행위는 압류의 효력이 발생한 이후 그 점유를 이전한 것으로서 압류의 처분금지효에 위배되므로, 해당 피고들은 이 사건 경매절차의 낙찰자인 원고에게 그 점유 권원을 주장할 수 없다고 주장한다.  2) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 해당 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그러나 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정이 내려지기 전인 2012. 4. 9. 무렵 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 취득하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 강제경매개시결정 이전에 유치권을 취득한 유치권자인 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 해당 피고들의 점유를 승낙하거나 이를 임대하여 수익하는 것을 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수는 없다. 이 부분 원고 주장은 받아들이기 어렵다.  바. 소결론 따라서 피고 4를 제외한 나머지 피고들의 유치권 항변은 이유 있으므로, 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 받아들일 수 없고, 피고 4의 유치권 항변은 이유 없으므로, 피고 4는 원고에게 104호를 인도하여야 한다.  4. 결론 원고의 피고 4에 대한 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다.  제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 20의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 피고 4에 대한 항소를 받아들여 피고 4에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 대하여 주문 제2항 기재와 같이 해당 부동산의 인도를 명한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각한다.  [별지 생략] 판사   김용대(재판장) 이형근 김윤정 주1) 피고 26, 피고 27은 피고 24와 함께 703호를 점유하고 있다가 그 후 퇴거하였다고 주장하나, 갑 제15호증의 기재에 따르면, 피고 26, 피고 27이 2013. 5. 9. 703호에 전입신고를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 그 후 피고 26, 피고 27이 703호에서 퇴거하였다고 인정할 만한 증거가 없다.  주2) 원고는 선행 인도 소송에서 보조참가인의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 부동산에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다는 취지로 주장하였으나, 이러한 주장은 배척되었다.  주3) 소외 조합은 2013. 3. 27. 보조참가인에게 101호, 401호, 501호 등 12세대에 관하여 보조참가인이 대물변제할 권한을 부여하였다(을 제3호증).

 

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례    제209조(자력구제)   ① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.   ② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.    【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시’란‘ 객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) **********************************************************    서울동부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 [재물손괴·건조물침입][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 도상범(기소), 이주영(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 11. 29. 선고 2016고정1618 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 출입문 등을 훼손하고 들어간 아파트는 피고인이 대표이사로서 운영하는 공소외 1 주식회사 소유이므로, 피고인의 행위는 자력구제에 해당하여 위법하지 아니하다.  2. 판단 민법 제209조가 정한 점유자의 자력구제는 점유의 침해가 현장성 내지 추적가능성을 아직 보유하고 있는 경우 실력에 의한 점유의 방위·탈환을 할 수 있는 권리이다.  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 집행관이 2016. 5. 19. 12:30경 서울 강동구 (주소 생략) 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 퇴거하게 하고, 같은 날 14:20경 아파트에 대한 인도집행을 완료한 사실, 집행채권자인 공소외 2 재건축정비사업조합의 조합장인 공소외 3이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문 잠금 장치를 교체한 사실, 피고인은 같은 날 15:00경 드라이버와 망치를 사용하여 아파트 출입문을 휘게 하고 잠금 장치를 훼손한 후 아파트에 들어가 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고인이 아파트에 들어갈 당시 이미 공소외 3이 출입문의 잠금 장치를 교체하여 조합의 아파트에 대한 점유가 확립된 상태였으므로, 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위는 민법이 정한 자력구제에 해당하지 아니한다. 나아가 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인이 운영하는 회사는 아파트의 소유자가 아니라 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 것에 불과하므로, 피고인이 법이 정한 절차를 밟지 아니한 채 출입문과 잠금 장치를 훼손하고 아파트에 들어간 행위는 타인의 재물을 손괴하고 건조물에 침입한 것에 해당한다.  3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김경란(재판장) 나윤민 이누리

 

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부 (적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부  (적극)   [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부  (소극)   [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미   제195조(점유보조자)   가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).   한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).   2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).   나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.   다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.   라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.   3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부  (소극)  [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)  [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) *************************************************************     대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (적극)  【판결요지】  [다수의견]    부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]    국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다 . 그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).   이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.   이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.    나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.   그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례 [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.   그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).   원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.      대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결 -계약에 의해 정당한 점유권한이 있는 경우 임대인이 아닌 경매매수인에게 청구 불가 (민법제203조 적용여부) [건물명도][미간행] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 민법 제203조 제2항 제203조(점유자의 상환청구권)   ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 【참조판례】 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 8. 선고 2011나4172 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.   【이 유】 1. 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 1의 상고에 대한 직권판단 기록에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하였는데, 제1심은 그중 건물인도청구를 기각하고 부당이득반환청구를 일부 인용한 사실, 이에 대하여 피고 1은 항소하지 아니하고 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였는데, 원심은 건물인도청구에 관한 항소를 받아들여 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고 청구를 인용하였으나, 부당이득반환청구 부분에 관하여는 원고의 항소를 기각한 사실, 피고 1은 원심판결 전부에 대하여 상고한 사실 등을 알 수 있다.   그렇다면 피고 1에 대한 부당이득반환청구에 관한 원심판결은 피고 1이 불복하지 아니한 제1심판결보다 위 피고에게 불리한 판결이 아니라고 할 것이고, 따라서 피고 1은 그 부분의 원심판결에 대하여 상고로써 다툴 이익이 없다. 피고 1의 이 부분 상고는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.   2. 원심판결 중 건물인도청구 부분에 관한 피고 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 원심판결 별지 기재의 이 사건 부동산을 경매절차에서 낙찰받아 2009. 3. 6. 그 낙찰대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1이 원심판결 주문 1. 가. 1)항 기재 건물 부분을 점유하고 있는 사실, 피고 1이 합계 2,950만 원을 들여 이 사건 건물의 지붕차양설치공사, 옥상방수공사 및 지붕강판공사, 전기설비공사, 수도 및 보일러 설치공사, 창틀공사 등을 하였고, 이는 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키는 유익비에 해당하는 사실 등을 인정하였으면서도, 피고 1은 피고 2의 아들이고 원래 이 사건 건물을 소유한 소외인은 피고 2의 며느리인 점, 소외인과 피고 1 사이에 체결된 임대차계약들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 최초의 경매개시결정이 있은 후에 확정일자를 받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고들은 모두 가장 임차인이고, 따라서 피고 1이 적법한 임차인으로서 원고에 대하여 위 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 그 유익비상환청구권을 피보전채권으로 하는 유치권 또한 성립되지 않는다는 취지로 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   나. 상고이유 제2점에 대하여 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 1) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지에 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉, 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조). 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다(민법 제611조 제2항, 제594조 제2항).   2) 기록에 의하면, 피고 1은 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있다고 주장하거나(기록 35쪽) 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였음(기록 389쪽)을 알 수 있다.   그렇다면 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출하였음을 인정하였으므로, 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고 1이 사용대차관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 것이다.   그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 원고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유있다.  3. 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 2가 이 사건 건물에 관한 정당한 임차인인지 여부에 대한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출한 사람은 피고 1이지 피고 2가 아니므로, 피고 2는 그 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권이 인정될 여지도 없다.  결국 원심이 피고 2의 유치권에 관한 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 위법이 없다. 나. 또한 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하하며, 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

 

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준    [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건    【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.   (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.   따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.   다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.   3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다. [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조). 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다. 나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다. 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 ***************************************************************    서울고등법원 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 항소인】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김웅기) 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 【변론종결】 2011. 4. 19. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고 거남건설 주식회사의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 거남건설 주식회사 사이의 항소비용은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게, 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 위 각 부동산의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 지급하라.   2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 피고 회사에 대한 인도청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.   나. 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (1) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.   (2) 판단 (가) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하였는지 여부에 관하여 본다. 1) 공사대금채권의 존부 갑 제10, 11호증의 각 1, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을 제7호증의 1의 영상, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공장과 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하였고, 이에 따라 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 공사대금을 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을 제2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)을 가지고 있다.   이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살펴본다. 변제기에 관한 별도의 주장·입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하다. 그러나 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효가 완성되기 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 위 공사대금의 지급을 위하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 증서 2008년 제718호 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써  위 소멸시효는 중단되었다. 이에 대하여 원고는, 위와 같이 2008. 2. 13. 소멸시효가 중단된 때로부터 다시 3년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 그러나 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 회사의 대표이사인 소외 1이 위와 같이 중단된 소멸시효가 다시 완성되기 전인 2010. 4. 6. 제1심 증인으로 출석하여 피고 대리인의 질문에 대한 답변으로 소외 회사가 피고 회사에 대하여 공사대금채무가 있음을 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 2010. 4. 6. 또다시 중단되었고, 그로부터 3년이 지나지 않았음은 역수상 명백하다.   따라서 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있다. 2) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그런데 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2006타경6906) 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2007타경2871) 기입등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사가 원고의 인도청구에 유치권으로 대항하려면 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득하여 계속 점유하고 있는 사실이 인정되어야 하고, 이러한 사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.   피고 회사는, 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정되는데(민법 제198조), 피고 회사가 2005. 6. 5. 소외 회사와 이 사건 건물에 관한 이 사건 공사계약을 체결하고, 2005. 10.경부터 이 사건 공사현장을 인도받아 공사를 시작함으로써 적법하게 점유를 개시하였고, 공사를 마친 이후로도 공사대금을 받지 못하여 현재까지 점유를 계속하고 있어 전후양시에 점유하였으므로 피고 회사의 점유는 계속한 것으로 추정되고, 따라서 피고 회사의 점유취득시기는 2005. 10.경이라고 주장한다.   살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시하여 위 기간 동안 이 사건 토지 및 건물을 점유한 사실, 또한 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하여 적어도 그 무렵부터 이 사건 당심 변론종결일까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 2005. 10.경부터 이 사건 당심 변론종결일까지 계속하여 점유한 것으로 추정된다.   그러나 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 제1심 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과, 한국전력공사에 대한 사실조회결과, 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고 회사가 이 사건 건물에 설치하고 사용하였다는 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)는 각 2009. 6. 17.과 2009. 7. 17.에 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타난 점, 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 소재지에서의 전기사용이 전혀 없는 점, 수원지방법원 성남지원 2007타경2871 경매절차에서 2007. 3. 22. 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 전에 중단된 것으로 판단된다. 따라서 피고 회사의 위와 같은 점유계속의 추정은 번복되었으므로, 피고 회사는 여전히 현재의 점유가 위 각 강제경매개시결정 기입등기 이전에 개시된 사실을 입증할 책임이 있다.   그런데, 앞에서 본 사정들에 비추어 볼 때 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을 제8호증의 2 내지 5, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제14호증, 을 제18, 19호증의 각 기재와 을 제8호증의 1, 을 제12호증의 1 내지 4, 을 제13호증의 1 내지 10, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16, 17호증 각 영상 및 당심 증인 소외 6의 증언만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   그렇다면 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 원고에게 대항할 수 있는 유치권이 있는지 여부에 관하여 본다. 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.   따라서 설령 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서 피고 회사는 추가공사대금에 기한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없다.   따라서 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 소결론 그러므로 피고 회사는 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 아무런 권한 없이 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지와 건물의 인도 와 불법 점유로 인한 손해배상을 청구하고 있으나, 위 1.항에서 인정한 사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐, 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.   따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 토지 및 건물 인도 청구와 불법 점유로 인한 손해배상 청구는 이유 없다. 4. 불법 점유로 인한 손해배상 청구에 관한 판단 피고 회사는 원고에게 원고가 이 사건 토지 및 건물을 사용·수익하지 못함으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편 부동산을 사용·수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이다. 그런데 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사는 원고에게 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 배상할 의무가 있다.   5. 결론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 2의 항소를 받아들여, 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고 회사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   최완주(재판장) 유영현 임해지 **************************************************     수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피 고】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 임상준) 【변론종결】 2010. 5. 18. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 거남건설 주식회사는 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례 로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 나. 피고들은 각자 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 거남건설 주식회사와 사이에 생긴 부분은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.   4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1 내지 4, 갑2호증, 을6호증의 1의 각 기재, 을8호증의 1의 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.  가. 원고는 농수산물 도매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 토공사업, 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 하는 회사이며, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이다.  나. 당초 광주시 실촌읍 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡(광주시 실촌면 (이하 주소 2 생략)에서 2006. 1. 31. 등록전환 및 분할되어 이와 같이 변경됨, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 주식회사 맛사랑종합식품(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 대표이사인 소외 1의 소유이고, 이 사건 토지 지상의 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡ 및 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)는 소외 회사의 소유였는데, 이후 이 사건 토지에 관하여, 소외 회사의 채권자인 아주레미콘주식회사의 강제경매신청에 따라 2006. 4. 10. 수원지방법원 성남지원 2006타경6906호로 강제경매절차가, 오포농업협동조합의 임의경매신청에 따라 2008. 4. 30. 수원지방법원 성남지원 2008타경7323호로 임의경매절차가 각 개시되었고, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 주식회사 아두이엔씨의 강제경매신청에 따라 2007. 2. 23. 수원지방법원 성남지원 2007타경2871호로 강제경매절차가 개시되어, 위 각 경매절차는 중복·병합되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).   다. 원고는 2009. 4. 13. 이 사건 경매절차에서 경매법원으로부터 이 사건 토지 및 건물을 낙찰받아 낙찰대금을 완납한 다음, 2009. 6. 11. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 라. 피고(거남건설) 회사는 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하였고, 적어도 그 무렵부터 이 사건 변론종결일 현재까지는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 2. 인도청구에 관한 판단     가. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 (1) 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.  (2) 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (가) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서, 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.  (나) 판단 1) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다. 가) 이 사건 공사대금채권의 존부 ㄱ) 살피건대, 갑10, 11호증의 각 1, 을1, 2, 3호증, 을4호증의 1, 2, 을5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을7호증의 1의 영상, 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공자 및 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 사이에 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고, 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하여 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 이 사건 공사대금을 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 이 사건 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다.    ㄴ) 이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  그리고, 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 변제기에 관한 별도의 주장 입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하나, 한편, 을5호증의 1의 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효기간 만료 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 이 사건 공사대금 지급과 관련하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이어서, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.  ㄷ) 따라서, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다. 나) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 ㄱ) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조), 갑1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2008. 5. 1. 이 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있으므로, 피고 회사가 원고에 대하여 대항할 수 있는 유치권을 취득하기 위해서는 적어도 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득한 사실이 인정되어야 하고, 이러한 점유취득사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.   ㄴ) 그런데, 다음 ① ~ ③항과 같은 사정을 종합하면, 을6호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을8호증의 2 내지 5의 각 기재 및 을8호증의 1의 영상만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론 종결일 현재까지 계속하여 점유하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.   ① 피고 회사는 이 사건 건물에 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)를 설치·사용하면서 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의2를 제출하고 있으나, 이 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과에 의하면, 위 전화는 2009. 6. 17., 위 팩스 2009. 7. 17. 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타났음을 알 수 있으므로, 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물에 대한 점유를 시작하였다고 보기 어렵다.  ② 또, 피고 회사는 2009. 4. 10. 이전에는 피고 회사 직원이 교대로 근무하고, 2009. 4. 10.부터는 피고 회사 직원인 소외 8, 9, 10, 소외 6 등이 근무하는 방법으로 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의 2를 제출하고 있으나, 위와 같이 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며, 이 법원의 한국전력공사에 대한 사실조회결과에 의하면, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 주소지에서의 전기사용이 전혀 없었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지 주소지에서 피고 직원이 교대 근무하는 방법으로 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다는 주장 또한 그대로 믿기 어렵다.  ③ 그리고, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1의 각 기재 및 이 법원의 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건 경매절차에서 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보인다. ㄷ) 따라서, 피고 회사가 이 사건 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 위 경매개시결정 등기 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다고 인정할 수 없는 이상 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다. 가) 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.  나) 살피건대, 가사 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 이 사건 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 추가공사대금에 기한 유치권을 내세워 대항할 수 없다.  다) 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (3) 소결론 그러므로, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는 피고 2 또한 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지 및 건물을 불법 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 인도를 구하고 있으나, 위 인정사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐이므로, 피고 2가 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다. 따라서, 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 그 직무수행을 함에 있어 피고 회사가 적법한 점유권원이 없음에도 이 사건 경매절차 진행 중에 원고 소유인 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론종결일 현재까지 계속 점유함으로써 원고의 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권을 침해하는 불법행위를 하였으므로, 피고들은 민법 제35조 제1항에 의하여 각자 원고에 대하여 원고가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 2009. 6. 11.부터 그 인도 시까지 이 사건 토지 및 건물을 사용하지 못함으로써 생기는 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상액에 관하여 보건대, 부동산을 사용수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이라 할 것인바, 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고들은 각자 원고에게 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도 완료시까지 매월 8,377,524원에 의한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   오재성(재판장) 윤남현 이수정

 

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부  (적극)   [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도  [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법   [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지   【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.  1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여    가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.   상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.  (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.   4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부  (원칙적 적극)   【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다.   나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조).   제324조(유치권자의 선관의무) ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③ 유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.   2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   제323조(과실수취권) ① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.  ② 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.   위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경(임대차계약 후에 점유한 시점)이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.   그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부  (소극)    【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.   【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.   원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.   위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.   그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.   2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.   그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.   위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.   따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

 

대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다37176 판결 [회생채권조사확정재판에대한이의의소][공2012하,1740] 【판시사항】 [1] 상사유치권 배제 특약이 당사자 사이의 묵시적 약정으로도 가능한지 여부 (적극)   [2] 갑 주식회사에 대한 회생절차에서, 갑 회사에 대한 대출금 채권을 가지고 있던 을 은행이 갑 회사한테서 추심위임을 받아 보관 중이던 병 주식회사 발행의 약속어음에 관한 상사유치권 취득을 주장하며 그 어음금 상당의 채권을 회생담보권으로 신고하자 갑 회사의 관리인이 이를 부인하였는데, 대출금 약정 당시 계약에 편입된 을 은행의 여신거래기본약관에는 ‘채무자가 채무이행을 지체한 경우, 은행이 점유하고 있는 채무자의 동산·어음 기타 유가증권을 담보로 제공된 것이 아닐지라도 계속 점유하거나 추심 또는 처분 등 처리를 할 수 있다’는 취지의 조항이 있는 사안에서, 추심위임약정만으로 위 어음에 관한 유치권 배제의 묵시적 약정이 있었다고 보아 상사유치권 성립을 부정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하기 위한 목적에서 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있다. 즉 상법 제58조 본문은 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편 같은 조 단서에서 “그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다. 이러한 상사유치권 배제의 특약은 묵시적 약정에 의해서도 가능하다.   [2] 갑 주식회사에 대한 회생절차에서, 갑 회사에 대출금 채권을 가지고 있던 을 은행이 갑 회사한테서 추심위임을 받아 보관 중이던 병 주식회사 발행의 약속어음에 관한 상사유치권 취득을 주장하며 그 어음금 상당의 채권을 회생담보권으로 신고하자 갑 회사의 관리인이 이를 부인하였는데, 대출금 약정 당시 계약에 편입된 을 은행의 여신거래기본약관에는 ‘채무자가 채무이행을 지체한 경우, 은행이 점유하고 있는 채무자의 동산·어음 기타 유가증권을 담보로 제공된 것이 아닐지라도 계속 점유하거나 추심 또는 처분 등 처리를 할 수 있다’는 취지의 조항이 있는 사안에서, 어음에 관하여 위 약관 조항의 내용과 달리 상사유치권을 행사하지 않기로 하는 상사유치권 배제의 특약이 있었다고 인정하기 위하여는 당사자 사이에 약관 조항에 우선하는 다른 약정이 있었다는 점이 명확하게 인정되어야 하는데, 그러한 내용의 명시적 약정이 존재하지 않는 상황에서 어음의 추심위임약정만으로 을 은행과 갑 회사 사이에 유치권 배제의 묵시적 의사합치가 있었다고 보아 을 은행의 위 어음에 관한 상사유치권 성립을 부정한 원심판결에 상사유치권 배제 특약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 상법 제58조 [2] 상법 제58조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 1인) 【피고, 피상고인】 채무자 주식회사 대우로지스틱스의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 대우로지스틱스 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 13. 선고 2011나37706 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하기 위한 목적에서 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있다. 즉 상법 제58조 본문은 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편 같은 조 단서에서 “그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다. 이러한 상사유치권 배제의 특약은 묵시적 약정에 의해서도 가능하다 .  2. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 아하엠텍 주식회사(이하 ‘아하엠텍’이라 한다)는 채무자 주식회사 대우로지스틱스(이하 ‘채무자 회사’라 한다)에게 운송료 채무의 변제를 위하여 액면 61,050,000원, 지급기일 2009. 9. 30.인 약속어음(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다) 1매를 발행·교부하였다.  나. 채무자 회사는 2009. 6. 30.경 금융기관인 원고에게 이 사건 어음의 추심을 위임하였고, 이에 따라 원고가 어음만기일까지 이 사건 어음을 보관하였다.  다. 그런 상태에서 2009. 7. 23. 서울중앙지방법원 2009회합109호로 채무자 회사에 대한 회생절차가 개시되었고, 소외인이 관리인으로 선임되었다.  라. 채무자 회사에 대하여 대출금 채권을 가지고 있던 원고는 2009. 9. 2. 위 회생절차에서 이 사건 어음에 관한 상사유치권을 취득하였다고 주장하면서 이 사건 어음 채권 61,050,000원을 회생담보권으로 신고하였다. 이에 채무자 회사의 관리인 소외인은 담보권이 없다는 이유로 회생담보권을 부인하고 이를 회생채권으로 시인하였다.  마. 원고는 이 사건 어음의 만기일인 2009. 9. 30. 아하엠텍으로부터 위 어음금을 지급받고 아하엠텍에게 이 사건 어음을 교부하였다.  바. 원고는 서울중앙지방법원 2009회확979호로 회생채권조사확정재판을 신청하였으나, 위 법원은 2010. 8. 5. ‘원고는 추심위임약정에 의하여 채무자 회사로부터 이 사건 어음을 교부받아 보관하게 된 것이므로, 수임인인 원고는 추심한 금전을 위임인인 채무자 회사에게 인도할 의무가 있다고 할 것이고, 이러한 의무를 부담하는 원고가 위 어음에 관하여 유치권을 행사하는 것은 위 의무이행에 어긋난다 할 것이어서, 원고와 채무자 회사 사이에는 유치권을 배제하는 묵시의 특약이 있는 것으로 봄이 상당하다’는 이유로 원고의 채무자 회사에 대한 회생담보권이 존재하지 않는다는 결정을 하였다.  사. 원고의 은행여신거래기본약관 제6조 제3항(이하 ‘이 사건 약관 조항’이라 한다)은 “채무자가 은행에 대한 채무의 이행을 지체한 경우에는, 은행이 점유하고 있는 채무자의 동산·어음 기타의 유가증권을, 담보로서 제공된 것이 아닐지라도 은행이 계속 점유하거나 제2항에 준하여 추심 또는 처분 등의 처리를 할 수 있기로 한다”고 규정하고 있고, 위 여신거래기본약관은 원고와 채무자 회사의 위 대출금 약정 시 계약에 편입되었다.  3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 어음에 대하여 상사유치권을 갖지 않는다고 판단하였다. 가. 원고는 채무자 회사와의 추심위임약정에 따라 이 사건 어음을 보관하다가 만기일에 발행인에게 제시하여 발행인으로부터 어음금을 지급받음과 동시에 발행인에게 이 사건 어음을 교부하고, 그로 인하여 취득한 어음금을 위임인인 채무자 회사에게 지급할 의무가 있다.  나. 이와 같이 추심을 위하여 발행인에게 이 사건 어음을 교부할 의무를 부담하는 원고가 이 사건 어음에 대하여 유치권을 행사하여 그에 대한 점유를 계속한다는 것은 위 의무이행 즉 위임받은 이 사건 어음상의 권리실행에 어긋나는 것으로서 이를 인정하게 되면 이 사건 어음에 대한 소지인으로서의 권리실현에 장애를 가져오는 결과가 될 수 있다. 따라서 이 점에서 원고와 채무자 회사 사이에는 유치권을 배제하는 묵시적인 특약이 있다고 볼 수밖에 없다.  다. 이 사건 약관 조항은 여신거래에 관한 기본약관으로, 그 자체로 어음대출이나 어음할인과 같은 여신거래에 해당한다고 할 수 없는 추심위임약정에서 그 위임인에 대하여 적정한 추심의무와 같은 적극적인 행위의무를 부담하는 것을 명시적으로 약정하여 위와 같이 상사유치권 배제의 묵시적 특약이 인정되는 경우에도, 임치 등 단순 보관의무를 부담하는 경우와 같이 그대로 적용된다고 할 수 없다.  4. 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 상사유치권의 법리에 비추어 이 사건 회생절차개시 당시 원고가 이 사건 어음에 대하여 상사유치권이 있었는지를 본다. 먼저 원고는 채무자 회사에 대한 대출금채권이 있었고 채무자 회사로부터 이 사건 어음을 추심위임받아 점유하고 있었으므로 상사유치권 성립의 기본적인 요건은 구비되었던 것으로 보인다.  다음 원고와 채무자 회사 사이에 상사유치권 배제에 관한 특약이 있었는지가 문제된다. 유가증권은 그 속성상 일반 동산과 달리 금전과 비슷하게 취급될 수 있으므로, 유가증권에 관한 유치권의 행사가 유가증권의 추심행위를 하여야 할 의무이행과 강한 충돌을 일으킨다고 보기는 어려운 점을 고려하면, 이 사건 어음의 추심위임만으로는 상사유치권 배제의 묵시적 약정이 있었다고 쉽사리 단정할 수 없다.  나아가 이 사건 약관 조항과의 관계에 대하여 본다. 이 사건 약관 조항은 원고가 점유하고 있는 채무자 회사 소유의 어음 등이 담보로 제공된 것이 아니더라도 채무자의 이행지체가 있으면 그 어음을 계속 점유할 수 있고, 대출채권의 변제에 충당할 수 있는 조치를 할 수 있다는 내용을 담고 있다. 즉 이 사건 약관에 나타난 원고의 의사는 채무자 회사의 대출채무가 지체되면 점유하고 있는 채무자 회사의 어음이 담보물로 제공된 것이 아닐지라도 담보물로 파악하고 이에 대한 점유, 처분, 환가 등을 통하여 대출금채권의 만족을 얻겠다는 것이다.  은행인 원고로서는 이 사건 약관 조항에 의해 담보물로 제공되지 않은 동산, 유가증권에 대하여도 상사유치권을 행사하면서 경우에 따라서는 법정절차가 아닌 방법으로 그 목적물을 처분하여 채권을 회수할 수 있으므로, 이 사건 약관 조항은 강력한 채권 회수 장치이다.  그런데 이 사건 약관 조항이 포함된 여신거래기본약관은 원고가 채무자 회사에게 대출을 하면서 체결된 대출약정에 편입되어 당사자인 원고와 채무자 회사에 효력을 미치고 있었다.  그와 같이 이 사건 약관 조항의 효력이 원고 및 채무자 회사에 대하여 유지되고 있는 상황에서 원고가 채무자 회사로부터 이 사건 어음의 추심위임을 받으면서 이 사건 어음에 대하여 이 사건 약관 조항의 내용과 다르게 이 사건 어음에 대하여 상사유치권을 행사하지 않기로 하는 상사유치권 배제의 특약이 있었다고 인정되기 위해서는 당사자 사이에 이 사건 약관 조항에 우선하는 다른 약정이 있었다는 점이 명확하게 인정되어야 할 것이다. 그러한 내용의 명시적 약정이 존재하지 않는 상황에서, 이 사건 어음추심위임약정만으로 원고와 채무자 사이에 유치권 배제에 관한 묵시적 의사합치가 있었다고 인정하는 것은 당사자의 진정한 의사를 도외시한 의제적인 해석이 아니라고 할 수 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 약관 조항이 이 사건 어음에 대한 상사유치권 성립 여부에 관한 판단에는 적용될 수 없다는 전제하에 원고와 채무자 회사 사이에 유치권을 배제하는 묵시적 특약이 있었다고 보아 원고의 이 사건 어음에 대한 상사유치권 성립을 부정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 상사유치권 배제 특약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

 

대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 민법 제204조 제1항에서 정한 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’의 의미 및 위법한 강제집행으로 점유를 빼앗은 경우도 ‘점유의 침탈’에 해당하는지 여부  (적극)   [3] 민법 제204조 제1항의 점유물반환청구를 하기 위하여 점유가 본권에 기한 것임을 주장·증명하여야 하는지 여부 (소극)   제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제204조 제1항 [3] 민법 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결(공2012상, 336) [2] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결(공1987, 1133) 【전 문】 【원고, 피상고인】 봉천제3구역주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나87777 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 가. 물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 아파트 분양과 관련한 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.부터 이 사건 아파트 출입문을 잠그고 그 열쇠를 보관하는 한편 2008. 4. 18. 자신이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트 출입문에 게시한 사실을 인정한 다음. 원고가 타인의 지배를 배제하고 사회 관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 그 점유를 취득하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유 취득에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 민법 제204조 제1항은 “점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고들이 이 사건 아파트 점유자인 원고에 대하여 인도명령을 신청한 것이 아니라, 이 사건 아파트 소유자인 소외 1, 2에 대하여 인도명령을 신청하여 법원으로부터 인도명령을 받은 후 그 집행을 통하여 이 사건 아파트의 점유를 취득한 사실을 인정한 다음, 소외 1, 2를 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 위 인도명령 집행에 따라 원고는 피고들에 의하여 이 사건 아파트 점유를 위법하게 침탈당하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유의 침탈에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 민법 제204조 제1항이 규정하는 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고, 그 목적물에 대한 점유가 본권에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구로서 피고들에 의하여 이 사건 아파트의 점유를 침탈당하였음을 주장하며 그 점유의 회복을 구함에 대하여, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 이 사건 아파트의 유치권을 취득하였고, 그 유치권의 피담보채권액이 438,808,049원이라는 사실을 인정하는 한편 원고가 이 사건 아파트를 점유하여 오던 중 피고들이 그 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고들은 민법 제204조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 원심판결 주문에서 그 인도를 명하였다.  다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하여 피고들에게 이 사건 아파트의 인도를 명한 것은 정당하고, 원고의 이 사건 아파트에 대한 유치권 취득 여부, 그 유치권의 피담보채권의 범위, 원고의 경매신청에 의한 유치권의 포기 내지 소멸 여부 등은 이 사건 주위적 청구의 당부와는 아무런 관련이 없는 사항들이므로, 원심이 위 사항들에 대하여 판단을 누락하거나 그 판단에 일부 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

 

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 [유치권확인][공2012상,438] 【판시사항】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.  원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인에게 임대하여 소외인이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 ************************************************************    인천지방법원 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 [유치권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 한지혜) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 1인) 【변론종결】 2011. 6. 17. 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2010. 9. 30. 선고 2010가단1168 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게 부천시 원미구 중동 1148-2 중동대우마이빌2 제1층 제○○○호 39.80㎡(이하 ‘이 사건 계쟁상가’라 한다)에 관한 유치권이 있음을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2002. 3. 20. 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)와 사이에, 부천시 원미구 중동 1148-2 지하 3층, 지상 15층 규모의 중동대우마이빌2 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사에 관한 도급계약(공사금액 18,370,000,000원)과 이 사건 건물의 다락설치공사에 관한 도급계약(공사금액 1,249,820,000원)을 각 체결하였는바, 위 각 공사도급계약에 의하면 현진건설은 매 3월마다 원고의 기성부분에 대하여 검사완료 후 5일 이내에 해당 기성금을 원고에게 지급하고 미지급금에 대하여는 연 12%의 지연이자를 가산하여 지급하여야 한다.    나. 원고는 2004. 6. 29.경 위 각 공사도급계약에 따른 공사를 완료하면서 현진건설과 사이에, 이 사건 건물 신축공사대금을 종전 18,370,000,000원에서 18,457,780,000원으로 증액하고, 이 사건 건물의 다락설치공사대금을 종전 1,249,820,000원에서 1,182,940,000원으로 감액하기로 정산하였다.   다. 한편 현진건설은 2002. 4. 18.부터 2003. 12. 18.까지 원고에게 약정 공사대금 중 7,711,175,265원만을 지급하였는바, 2004. 7. 4. 현재 미지급 공사대금은 11,929,544,735원(= 이 사건 건물 신축공사대금 18,457,780,000원 + 다락설치공사대금 1,182,940,000원 - 7,711,175,265원)이며, 그 지연이자는 4,713,476,444원에 이른다.   라. 이에 원고는 2007. 8. 10. 민법 제666조에 따라 미지급 공사대금 및 지연이자채권액 16,643,021,179원을 담보하기 위하여 현진건설을 상대로 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 수원지방법원 성남지원 2007가합8538 저당권설정등기절차이행 등 청구의 소를 제기하여 2008. 4. 21. 위 법원으로부터 “현진건설은 원고에게 16,643,021,179원 및 이에 대한 2008. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 채권액 16,643,021,179원의 저당권설정등기절차를 이행한다”는 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2008. 5. 22. 그대로 확정되었다.   제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.  마. 원고는 위 화해권고결정에 따라 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 저당권설정등기를 마친 후 인천지방법원 부천지원 2008타경11479호로 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 2008. 9. 23. 위 화해권고결정에 따른 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권 권리신고를 하였으며, 2009. 7. 17. 실시된 배당기일에서 5,296,035,051원을 배당받아 공사대금 잔액이 15,104,205,155원이 남게 되었다.   바. 한편, 위 경매절차에서 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 계쟁상가에 관하여 최고가매각허가결정을 받고 매각대금을 완납한 후 2009. 7. 28. 그 소유권이전등기를 마쳤다.   [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 12호증(갑 제1, 2, 12호증은 각 가지번호 포함), 을 제6, 24, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]    2. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 건물을 신축하면서 발생한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 완공 당시부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물을 점유하고 있으므로 공사대금채권이 모두 변제될 때까지 이 사건 계쟁상가를 유치할 권리가 있다고 주장한다.   이에 대하여 피고는, ① 원고가 주장하는 공사대금채권은 그 존재를 인정할 증거가 없거나 이미 시효로 소멸하였고, 공사대금채권이 있다고 하더라도 그 담보로 설정된 저당권을 실행하여 이미 배당을 받았으므로 유치권의 피담보채권이 존재하지 않으며, ② 원고가 이 사건 계쟁상가를 점유한 사실이 없고, 설령 원고의 점유사실이 인정되더라도 그것은 불법점유이거나 현재 그 점유를 상실하였으므로 유치권이 존재하지 아니하며, ③ 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 유치권자로서 이 사건 계쟁상가에 관한 선관주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 이 사건 계쟁상가를 청소하거나 2009년 집중호우시에도 아무런 조치를 하지 않았는바, 피고는 비록 민법 제324조 제3항에서 정한 유치권소멸청구권자인 채무자에 해당하지 아니하지만 제3취득자로서 위 조항을 유추적용하여 원고에 대하여 유치권소멸청구의 의사를 통지한다고 다툰다.   3. 판단 가. 피담보채권 (1) 앞서 본 바와 같이 원고는 현진건설로부터 이 사건 건물의 신축공사를 수급하여 공사를 마친 후 현진건설을 상대로 공사대금의 지급 등을 구하는 소송을 제기하여 “현진건설은 원고에게 16,643,021,179원 및 그 지연손해금을 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 위 금액을 채권액으로 한 저당권설정등기절차를 이행한다”는 취지의 집행권원을 확보하였고, 그 일부만을 배당을 통해 지급받았으므로, 원고는 이 사건 건물에 관하여 공사대금채권을 가지고 있다(공사대금채권의 존재가 재판상 화해에 의하여 확정된 이상 피고의 소멸시효 주장도 이유 없다)   (2) 나아가 어떤 물건에 대하여 저당권과 유치권을 겸유하고 있는 채권자가 그 중 저당권을 실행하였다 하더라도, 그와 같은 저당권의 실행으로 피담보채권의 만족을 얻은 것이 아닌 이상, 피담보채권이 소멸할 때까지 유치권은 그 효력을 유지하는 것이고, 원고가 저당권의 실행으로도 위 공사대금채권을 완제 받지 못하였음을 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 공사대금채권은 여전히 존재하고 있다.   (3) 한편, 피고는 공사 완료 이후 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 합계 7,600,000,000원 상당의 분양잔대금을 지급받음으로써 피담보채권인 현진건설에 대한 미지급 공사대금채권은 더 이상 존재하지 않는다는 취지로 다투는바, 을 제41, 42호증의 각 기재만으로는 원고가 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물의 수분양자들로부터 합계 7,600,000,000원 상당의 분양잔대금을 지급받았다고 보기 어렵고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 주장 금액은 앞서 본 원고의 현진건설에 대한 미지급 공사대금 및 지연이자 합계액 16,643,021,179원에 크게 미달하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다(다만 을 제33, 34, 35, 36호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물 △△△호를 분양받은 소외 2가 공사완료 이후인 2004. 9. 17. 원고에게 분양잔금 등으로 34,940,000원을 지급한 사실이 인정되기는 한다).   나. 점유 (1) 갑 제8, 9호증의 각 기재, 을 제28, 29호증의 각 일부 기재와 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1 내지 3의 각 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 공사를 완료한 직후인 2004. 8. 18.경부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물 전체에 대하여 유치권 안내문 등을 부착하고 타인의 출입을 통제하면서 이를 점유하여 왔고, 2009. 10. 15. 주식회사 서유개발(이하 ‘서유개발’이라 한다)과 이 사건 계쟁상가에 관한 상가유치권 관리 계약을 체결하여 서유개발로 하여금 이 사건 계쟁상가를 관리하도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 2004. 8. 18.경부터 현재까지 이 사건 계쟁상가를 직접 또는 서유개발을 통하여 간접점유하여 왔다고 할 것이고, 을 제37, 38, 39, 43, 44호증의 각 기재, 을 제28, 29호증의 각 일부 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.   (2) 한편, 을 제1 내지 4, 7, 13호증의 각 기재에 의하면, 위 경매절차에서 집행관이 작성한 2008. 7. 9.자 부동산현황조사보고서에 2008. 7. 7. 현재 이 사건 건물 전체의 점유 관계 및 임대차관계가 미상이고, 이 사건 건물 전체가 공실상태라고 기재되어 있는 사실 및 피고가 이 사건 계쟁상가에 관한 소유권이전등기를 마친 이후 이 사건 건물의 관리회사인 민주산업 주식회사에 이 사건 계쟁상가에 관한 관리비를 납부해온 사실을 인정할 수 있다.   그러나 갑 제9, 12, 13호증(갑 제12, 13호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 원고를 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나 원고에게 유치권이 있다는 이유로 기각결정을 받은 사실( 인천지방법원 부천지원 2009타기1093, 인천지방법원 2009라466, 대법원 2010마168), 피고가 다시 서유개발을 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나 역시 기각된 사실( 인천지방법원 부천지원 2009타기1596)을 인정할 수 있고, 여기에 ① 원고가 위 경매절차에서 2008. 9. 23.경 위 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 신고하였는바 피고는 위와 같은 유치권신고사실을 인지하고 경매절차에 참가한 것으로 보이는 점, ② 현진건설과 이 사건 건물에 관한 위·수탁 관리계약을 체결하고 이 사건 건물을 관리해온 민주산업 주식회사가 이 사건 계쟁상가에 관한 관리비도 최초 원고에게 청구했던 점(을 제4호증), ③ 이 사건 계쟁상가가 공실상태에 있다 하더라도 그 기본관리비는 소유자인 피고가 부담하는 것이 당연한 점 등의 사정을 더하여 보면, 위와 같은 현황조사결과나 피고의 관리비 납부 사실만으로는 원고의 점유사실을 인정하는데 장해가 될 수 없고, 달리 반증 없다.   (3) 나아가 피고의 점유상실 주장에 관하여 보건대, 을 제21 내지 23호증(을 제21, 23호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 계쟁상가에 자신의 물건을 갖다놓았다가 2010. 6. 22. 소외 1(대법원판결의 소외인)에게 이 사건 계쟁상가를 임대하여 소외 1이 이 사건 계쟁상가를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고를 상대로 부동산인도명령을 신청하였다가 기각결정을 받은 피고가 자신의 소유임을 주장하며 이 사건 계쟁상가에 대한 현실적 점유를 개시한 것은 부당한 방법에 의하여 원고의 점유를 침탈한 것이라고 할 것이고, 원고가 점유침탈을 이유로 이 사건 계쟁상가의 점유를 회수할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 계쟁상가에 관한 점유를 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 그 이유가 없다.   다. 피고의 유치권소멸청구 민법 제324조 제1항, 제3항은 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 이를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 을 제46, 47, 48호증(을 제47호증은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 계쟁상가에 관한 선관주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   라. 소결론 따라서 원고는 이 사건 계쟁상가에 관하여 현진건설에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인의 이익도 있다.   4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   강재철(재판장) 정성균 김혜성

 

대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부  (소극)   【결정요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제536조, 제568조 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다.  나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.  그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.  따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

 

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부( 소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건( 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.   [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.   그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.   이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.   나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건( 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.   법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다( 부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 2009.4.14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 2009.4.15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 김병환에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)  ******************************************************     부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.   2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).   ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 2009.4. 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).   ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.   ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).   ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.   ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.   ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.  ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부  저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱 주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

 

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극) [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈 ****************************************************     부산고등법원 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 [건물명도등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 김창수) 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 삼일 (소송대리인 변호사 정희권) 【변론종결】 2009. 1. 14. 【제1심판결】 울산지방법원 2008. 7. 23. 선고 2007가합3076 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고로부터 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767,311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하고, 2007. 5. 12.부터 위 건물의 명도 완료일까지 월 85,000,000원 및 이에 대한 2007. 5. 12.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 청구취지와 같다. 3. 부대항소취지 제1심 판결 중 다음의 금원을 초과하여 상환이행을 명한 부분에 해당하는 피고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 8,084,808,681원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,584,808,681원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하라. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결의 해당부분 중 제5면 19행의 ‘공사잔대금 9,315, 412,150원 상당의 채권’을 ‘공사잔대금 8,076,767,311원 상당의 채권과 그 지연손해금채권’으로, 제7면 4행의 ‘을 제4호증의 기재’를 ‘을 제4호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재’로 고쳐 쓰고, 제6면 6, 7행을 삭제하며, 1의 다 부분, 2의 가(2) 중 피고의 주장 부분, 2의 가(4) 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 가. 1의 다 부분(제3면 14행부터 21행까지) 이에 유씨이는 2005. 8. 19. 피고와의 사이에 공사잔대금을 9,591,500,000원으로 정산하고, 이를 2005. 9. 30.까지 지급하되 만일 유씨이가 이를 지체하면 9,091,500,000원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하면서 그와 같은 내용이 담긴 공정증서를 작성해 주었으며, 피고는 같은 해 10. 5. 위 공정증서 정본에 기하여 유씨이의 부가가치세 환급금 중 664,575,000원에 대하여 대구지방법원 포항지원 2005타채2940호로 채권압류 및 전부명령을 받았으나, 유씨이가 국세를 체납함에 따라 그 일부가 국세에 충당되고 나머지 268,046,480원만 지급받았고, 그 후 2006. 1. 16. 8,041,370원을 지급받은 후 1, 238,644,839원을 배당받음으로써 피고는 유씨이에 대하여 8,076,767,311원의 공사잔대금채권과 그 지연손해금채권을 가지게 되었다. 나. 2의 가(2) 중 피고의 주장 부분(제5면 16행부터 18행까지) 이에 대하여 피고는, 유씨이에 대하여 8,084,808,681원의 공사잔대금채권과 그 지연손해금채권을 가지고 있으므로, 위 공사잔대금과 그 지연손해금을 지급받을 때까지는 이 사건 신축건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다. 다. 2의 가(4) 부분(제9면 8행부터 11행까지) 한편, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권의 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 할 것인데, 피고의 위 공사잔대금채권이나 그 지연손해금채권과 도급인인 유씨이의 건물인도청구권은 모두 양자 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로, 결국, 피고로서는 원고로부터 위 유치권의 피담보채권액인 위 공사잔대금 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767, 311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다. 3. 추가 판단 가. 원고는, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이와 수급인인 피고의 동업약정에 의하여 건축된 것으로 그 소유권이 원시취득자인 유씨이와 피고에게 공동으로 귀속되므로, 위 신축건물에 관하여는 타물권인 유치권이 성립되지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이가 그 소유권을 원시취득하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(유씨이와 피고 사이의 일부 동업약정과 유사한 부분은 피고가 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로 보인다). 나. 원고는, 피고가 이 사건 신축건물에 대하여 준공보증까지 하였음에도 현재까지 준공이 되지 아니하여 공사잔대금채권이 변제기에 있지 아니하므로, 피고에게는 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없다는 취지로 주장하나, 유씨이가 약정 공사대금의 지급을 지체하여 공사가 중단된 후 유씨이가 피고에게 공사잔대금 및 그 지연손해금을 2005. 9. 30.까지 변제하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 다. 원고는, 시행사인 유씨이가 공사대금의 담보로 별지 제1목록 제1 내지 제4항 기재 각 토지에 관하여 담보가등기를 경료해 주었고, 영화관 4, 5, 6층의 분양계약서를 피고에게 제공하기로 하며, 준공 후 1개월이 지나도록 잔금이 완불되지 않을 때에는 이 사건 신축건물의 소유권 및 분양권 기타 그 건물에 관한 모든 권리를 피고에게 조건 없이 양도하기로 하였으므로 민법 제327조에 의하여 유치권은 소멸되었다는 취지로 주장하나, 민법 제327조에 의한 유치권의 소멸은 상당한 담보가 현실적으로 제공되어야 하는데, 위 담보가등기 만으로는 선순위 근저당권 및 지상권에 비추어 공사대금채권의 담보로는 부족하고 원고가 주장하는 나머지의 담보는 현실적으로 제공된 바 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 라. 원고는, 설령 피고가 유치권을 가지고 있었더라면 별도의 집행권원 없이 이 사건 신축건물에 대한 경매청구권을 행사할 수 있었다 할 것인데, 이에 의하지 아니하고 도급인과 사이에 별도의 집행력 있는 채무변제계약을 체결한 후 이를 근거로 강제경매를 신청하였으므로 피고가 유치권을 포기하였다고 볼 수 있다 할 것인데, 이제 와서 유치권을 주장하는 것은 권리의 남용에 해당되어 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 사정들 및 증거들만으로 피고가 원고 주장과 같은 경위로 유치권을 포기하였다거나 또는 피고의 유치권 주장이 권리의 남용에 해당하는 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 마. 원고는, 2005. 4.경 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매절차와 같은 해 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재의 각 토지에 대한 임의경매절차 및 같은 해 12.경 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지 및 이 사건 신축건물에 대한 강제경매절차가 병합되어 진행되었으므로, 최초의 경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 피고의 점유로 인한 유치권은 이 사건 각 토지의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 이 사건 신축건물을 점유한 피고로서는 유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 대한 경매개시결정의 기입등기로 인하여 압류의 효력이 생기는 것은 토지이고 독립한 소유권의 대상이 된 건물을 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하기 위하여 점유하는 것은 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 아니라 할 것이므로(이러한 경우 토지 인도 청구에 대하여는 건물의 유치권을 행사하는 범위 내에서 토지 인도를 거부할 수 있고, 이는 건물에 관한 유치권의 행사에는 토지 점유가 당연히 수반되기 때문인 것으로 토지 자체에 유치권이 성립되었기 때문은 아니라고 보아야 한다), 원고의 위 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고로부터 위 공사잔대금 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767,311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 부대항소의 각 일부를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김광태(재판장) 김문희 김홍기 **********************************************    울산지방법원 2008. 7. 23. 선고 2007가합3076 판결 [건물명도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 뉴스타시큐리티 【피 고】 주식회사 삼일 (소송대리인 변호사 정희권) 【변론종결】 2008. 7. 9. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 금 9,315,412,150원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재의 건물을 명도하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하고, 2007. 5. 12.부터 위 건물의 명도 완료일까지 월 금 85,000,000원 및 이에 대한 2007. 5. 12.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 9호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다.  가. 피고는 2002. 7. 29. 소외 유씨이 주식회사(당초의 상호는 비케이지 주식회사였다가 2003. 9. 17. 유씨이 주식회사로 변경되었다. 이하 ‘유씨이’라고 한다)로부터 유씨이가 그 소유이던 별지 제1목록 제1항 기재 토지상에 건축되어 있던 같은 목록 제5항 기재 건물(이하 ‘이 사건 구건물’이라고 한다)을 철거하고 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지상에 신축·분양하려던 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다)의 신축공사를 대금 14,850,000,000원, 공사기간은 2002. 8. 15.부터 2003. 12. 15.까지로 정하여 도급받으면서 위 공사대금은 기성율에 따라 6차례에 걸쳐 나누어 지급받기로 약정하였다.  나. 피고는 2002. 8. 15.경부터 위 신축공사에 착수하여 이를 시공해오던 중 유씨이의 자금난으로 인하여 약정 공사대금의 지급이 지체되자 2003. 4. 5.경 위 신축공사를 일시 중단하였다가, 같은 해 9. 17. 유씨이와 사이에 당초의 공사대금을 9,350,000,000원, 공사기간을 2004. 7. 31.까지로 변경하는 계약을, 2004. 5. 20.에는 위 공사대금을 9,460,000,000원, 공사기간을 2004. 9. 20.까지로 변경하는 계약을, 2004. 9. 20.에는 위 공사대금을 9,663,500,000원, 공사기간을 2005. 2. 28.까지로 변경하는 계약을 각 체결하고 그에 기하여 위 신축공사를 계속 시공해 왔으나, 계속되는 유씨이의 자금난으로 인하여 위 신축공사를 완공하지 못하고 2005. 2.경 공정율 90% 이상의 상태에서 위 신축공사를 중단하였다{그리하여 이 사건 신축건물은 미완공·미사용승인·미등기 상태의 건물로 남아 있었으나, 유씨이에 대한 채권자들인 소외 김0수 외 21명의 가압류신청( 울산지방법원 2005카합617호)에 따른 법원의 촉탁으로 2005. 9. 21. 유씨이 명의의 소유권보존등기가 경료되었다}.  다. 이에 유씨이는 2005. 8. 19. 피고와 사이에 공사 잔대금을 9,591,500,000원으로 정산하고, 이를 2005. 9. 30.까지 지급하기로 약정하면서 그와 같은 내용이 담긴 공정증서를 작성해 주었으며, 피고는 같은 해 10. 5. 위 공정증서 정본에 기하여 유씨이의 부가가치세 환급금 중 664,575,000원에 대하여 대구지방법원 포항지원 2005타채2940호로 채권압류 및 전부명령을 받았으나, 유씨이가 국세를 체납함에 따라 그 일부가 국세에 충당되고 나머지 268,046,480원만 지급받았으며, 그후 2006. 1. 16. 금 8,041,370원을 더 지급받음으로써 피고는 유씨이에 대하여 9,315,412,150원의 공사잔대금 채권을 가지게 되었다.  라. 한편, 유씨이는 2002. 5. 7. 소외 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)으로부터 별지 제1목록 제1, 2항 기재의 각 토지와 이 사건 구건물을 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 부동산에 관하여 채권최고액을 금 1,820,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해 주었고, 같은 날 2002.5.7.피고에게 위 각 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료해 주었으며, 같은 해 2002.10. 21.에는 우리은행에게 위 각 토지에 대하여 지상권을 설정해 주었다.  마. 유씨이는 2002. 8. 30. 소외 주식회사 삼일상호저축은행(이하 ‘삼일상호저축은행’이라고 한다)으로부터 별지 제1목록 제3, 4항 기재 각 토지를 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 토지에 관하여 채권최고액을 금 750,000,000원으로 하는 근저당권 및 지상권을 각 설정해 주었고, 같은 날 2002.8.30. 피고에게 위 각 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료해 주었다.  바. 유씨이는 같은 해 2002.10. 22. 소외 새고양새마을금고로부터 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지를 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 토지에 관하여 채권최고액을 금 560,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해 주었다.  사. 한편, 피고는 유씨이의 요청으로 위 라.항 기재와 같은 우리은행 명의의 지상권및 위 바.항 기재와 같은 새고양새마을금고 명의의 근저당권이 설정되기 직전에 그 명의의 위 각 가등기를 말소해 주었다가, 위 지상권 및 근저당권이 설정된 후, 다시 그 명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료하였다.  아. 그런데, 유씨이가 우리은행에 대한 대출원리금채무를 변제하지 아니하여, 우리은행이 2005. 4.경 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매를 신청하여 울산지방법원 2005타경9953호로 위 경매절차가 진행되었는데, 위 경매절차가 진행중이던 같은 해 7.경 삼일상호저축은행이 같은 목록 제3, 4항 기재의 각 토지에 관하여 같은 법원 2005타경18889호로 임의경매를, 같은 해 12.경에는 피고가 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지 및 이 사건 신축건물에 관하여 같은 법원 2005타경34195호로 강제경매를 각 신청하여 위 2005타경9953호 임의경매절차에 병합되어 진행된 결과, 원고가 2007. 5. 11. 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 토지 및 이 사건 신축건물을 낙찰받고 그 대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였다.   자. 한편, 피고는 위 경매절차가 진행중이던 2006. 6. 15.경 경매법원에 유씨이에 대한 위 공사잔대금채권을 피보전권리로 한 유치권에 기하여 이 사건 신축건물을 점유하고 있다는 내용의 유치권신고를 하였고, 원고가 위 신축건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후에도 계속하여 위 신축건물을 점유해오고 있다.  2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 건물 명도청구 부분 (1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 변론종결일 당시까지도 이 사건 신축건물을 점유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 신축건물의 소유자인 원고에게 위 신축건물을 명도할 의무가 있다.  (2) 이에 대하여, 피고는, 유씨이에 대하여 금 9,315,412,150원의 공사잔대금채권을 가지고 있으므로, 위 공사잔대금을 지급받을 때까지는 위 신축건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  살피건대, 피고가 유씨이에 대하여 공사잔대금 9,315,412,150원 상당의 채권을 가지고 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 제6호증의 1 내지 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 10.경 유씨이로부터 이 사건 신축건물의 점유를 이전받아 위 신축건물을 점유하면서 위 신축건물의 외부 벽면에 ‘본 건물은 (주) 삼일이 유치권을 행사하는 지역임’이라는 내용의 현수막을 내걸고, 위 신축건물의 출입문에 위와 같은 내용의 안내문을 게시하고, 위 신축건물의 외벽에 방호창문 등을 설치하는 등으로 출입을 통제해 온 사실을 인정되므로, 피고로서는 이 사건 신축건물에 관하여 생긴 위 공사잔대금 채권을 변제받을 때까지 위 신축건물을 유치할 권리가 있다 할 것이다(피고가 위 경매절차에서 위 공사잔대금 채권의 전부 또는 일부를 확정적으로 배당받아 위 공사잔대금 채권의 전부 또는 일부가 소멸하였다는 점을 인정할 증거는 없다).  (3) 이에 대하여, 원고는, 피고가 유씨이의 요청으로 앞서 본 바와 같은 우리은행 명의의 지상권 및 새고양새마을금고 명의의 근저당권이 설정되기 직전에 그 명의로 경료되어 있던 선순위의 가등기를 모두 말소해 주었다가 위 지상권 및 근저당권이 설정된 후, 다시 그 명의로 후순위의 가등기를 경료함으로써 선순위 물권자인 우리은행 및 새고양새마을금고에 대하여 유치권 등 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 의사를 표시하여 유치권을 포기한 바 있음에도 불구하고 이제 와서 다시 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 사정들 및 증거들만으로 피고가 원고 주장과 같은 경위로 유치권을 포기하였다거나 또는 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반하는 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  원고는 또, 피고가 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 지상권자 겸 이 사건 구건물에 대한 근저당권자인 우리은행의 사전동의나 승낙도 없이 임의로 위 구건물을 철거하고 같은 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지상에 이 사건 신축건물을 신축하여 점유함으로써 위 지상권의 목적인 위 각 토지를 불법으로 점유하였으므로, 민법 제320조 제2항의 적용 내지 유추적용에 의하여 피고에게는 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 경위로 이 사건 구건물을 임의로 철거하고 지상권의 목적인 토지를 무단으로 점유하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 우리은행이 이 사건 구건물의 철거 및 이 사건 신축건물의 건축을 위한 토지사용을 승낙한 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.  원고는 다시, 피고가 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지에 관하여 위와 같이 거액의 근저당권, 가압류, 지상권 등이 설정되어 있는 등 그 소유자인 유씨이의 재산상태가 좋지 아니하여, 장차 위 각 토지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 유씨이와 사이에 위와 같은 공사도급계약을 체결하고 거액의 비용을 들여 이 사건 신축건물을 신축한 후 유치권행사의 명목으로 위 신축건물을 점유해오고 있으므로, 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 감안할 때, 피고의 공사도급계약 전에 근저당권설정등기를 마친 우리은행 등의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 피고가 위 공사잔대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 경위로 이 사건 신축건물에 대한 유치권을 행사하고 있다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  원고는 또, 피고가 위 공사잔대금의 회수를 위하여 이 사건 신축건물 등에 대한 강제경매를 신청하였고 위 경매절차에서 위 신축건물의 감정평가액이 매각대금에 반영되어 원고에게 낙찰되었으므로, 피고로서는 원고가 납부한 위 매각대금에서 자신의 공사잔대금 상당액을 배당받으면 족하고 더 나아가 원고에게 위 공사잔대금을 이유로 유치권을 행사할 수는 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고의 독자적인 주장에 불과하여 받아들이기 어렵다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  원고는 다시, 이 사건 신축건물은 수급인인 피고의 비용과 노력으로 건축된 것으로 그 소유권이 원시취득자인 피고에게 있으므로, 위 신축건물에 관하여는 타물권인 유치권이 성립되지 않는다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 이 사건 신축건물이 원고 주장과 같은 경위로 피고가 원시취득한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으며, 오히려, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이가 그 소유권을 원시취득한 것으로 보여지므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.  원고는 또, 이 사건 신축건물은 그 부지인 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지에 대한 법정지상권이 없어 조만간 철거될 건물이므로, 그와 같이 철거될 건물을 대상으로 한 유치권의 행사는 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 신축건물이 그 부지인 위 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 원고가 그 소유권을 취득한 이상 법정지상권의 문제는 발생하지 않는다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다(원고의 위 주장 속에는 피고가 이 사건 신축건물에 대한 강제경매를 신청하지 않았더라면, 이 사건 신축건물과 그 부지에 해당하는 위 각 토지의 소유자가 달라져 위 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 아니하고, 따라서 위 신축건물은 철거되어야 할 것이므로 피고로서는 위 신축건물을 대상으로 한 유치권을 행사할 수 없게 될 것인데, 이를 우려한 피고가 위 신축건물에 대한 강제경매를 신청하는 바람에 위 신축건물과 그 부지인 위 각 토지와 함께 원고에게 낙찰된 것이므로, 피고가 위 신축건물을 대상으로 한 유치권을 행사하는 것은 부당하다는 취지가 포함된 것으로 보여지나, 그와 같은 사정만으로는 피고의 유치권행사를 부정할 사유가 되지 아니하므로 위 주장이 이유 없기는 마찬가지라 할 것이다).  (4) 한편, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권의 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 할 것이므로, 결국, 피고로서는 원고로부터 위 유치권의 피담보채권액인 위 금 9,315,412,150원을 지급받음과 상환으로 원고에게 위 신축건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다.  나. 손해배상청구 부분 (1) 원고는, 이 부분 청구원인으로, 그가 앞서 주장한 바와 같은 사유로 피고에게 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 허용될 수 없음을 전제로, 피고의 위 신축건물에 대한 점유는 그 소유자인 원고에 대한 관계에 있어 불법행위를 구성하므로, 피고로서는 그와 같은 불법점유로 인하여 원고가 입게 된 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.  (2) 그러나, 피고에게 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 그와 같은 유치권에 기한 피고의 이 사건 신축건물에 대한 점유는 적법하다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다(아울러, 피고가 위 유치권에 기하여 이 사건 신축건물을 점유하는 외에 더 나아가 위 신축건물을 사용·수익하고 있음을 인정할 증거도 없으므로, 피고에게 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무도 없는 것으로 보인다).  3. 결론 그렇다면, 피고는 원고로부터 위 공사잔대금 9,315,412,150원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   김주호(재판장) 최종상 이성균

 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고( 민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은  ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실,  ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실,  ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실,  ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고( 민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.   (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 **************************************************************     서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이자영) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2011. 5. 18. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합10683 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주1) 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 갖고 있지 아니함을 확인한다 주2) . 2. 항소취지. 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 부동산의 등기 관계 등 (1) 원고는 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다. (2) 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 한마트 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다. (3) 위 소외 2, 3은 자신들의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘제1차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다. (4) 원고는 위 소외 1이 대출금을 변제하지 않자 원고의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 1. 7. 서울서부지방법원 2009타경286호로 임의경매개시결정(이하 ‘제2차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다. 나. 한마트와 소외 4, 5와의 관계 및 한마트와 피고들 사이의 공사계약 등 (1) 한마트는 2008. 4. 30. 소외 4, 5에게 이 사건 부동산을 임대보증금 5억 원, 기간은 인도일로부터 2013. 4. 30.까지로 약정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 4, 5와 사이에 체결하였는데, 이후 주3) 한마트는 2008. 9. 23. 한마트가 위 소외 4, 5에게 이 사건 부동산에 관하여 향후 20년간(1차로 10년간, 2차로 10년간) 전세금 5억 원의 전세계약을 해 주기로 하고, 위 소외 4, 5가 이 사건 부동산에 15억 원의 시설비를 들여 목욕탕시설을 하기로 하되, 소외 4, 5의 시설비 회수에 문제가 있는 경우 한마트가 임차인인 소외 4, 5에게 위 시설비를 지급하던지 한마트가 시설업자 또는 위 소외 4, 5가 지정하는 사람에게 유치권 공증을 하여 주기로 하며, 이 사건 건물이 경매되거나 하는 경우 한마트가 임차인 소외 4, 5에게 재산권을 위임하고 목욕탕시설비 15억 원을 최우선적으로 변제하기로 하는 약정을 위 소외 4, 5와 사이에 체결하였고(갑 제7호증, 약정서), 같은 날 한마트는 위 소외 4, 5에게 이 사건 부동산의 재산권처분 및 공사, 목욕탕시설의 관리 및 운영 일체에 관한 권한을 위임하였고, 각종 부대시설을 임대할 경우 한마트의 대표이사가 직접 입점자에게 계약서를 작성해주기로 하였다{을 제9호증의 1(위임장), 이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다}.  (2) 주4) 한마트는 같은 날 피고들과 이 사건 부동산에 공사대금 15억 5,000만 원, 기간은 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 주5) 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 공사비 조달방법은 한마트가 피고들에게 7억 원 미만으로 목욕탕 각종 부대시설의 임대 체결 권한을 위임하고, 피고들이 자신들 명의로 임차인을 모집하여 지급받은 금원을 피고들의 공사비에 사용하는 것으로 하며, 한마트가 공사대금을 전액 지급하지 못할 경우 미지급 공사대금에 연 24%의 지연손해금을 가산하여 피고들에게 지급하고, 피고들은 위 공사대금 전액을 지급받을 때까지 무상으로 이 사건 부동산에서 목욕탕 영업을 하기로 하였다{을 제1호증(공사계약서)}.  (3) 한편 소외 4는 2008. 9. 27. 피고들과 사이에, 소외 4가 한마트와 전세계약을 체결한 이 사건 부동산을 피고들에게 목욕탕시설공사를 하는데 제공하고, 피고들은 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사에 자금을 투입하여 시공하는 등 피고들 및 소외 4가 동업으로 이 사건 부동산에 목욕탕공사를 하기로 하되, 입점인들을 모집하여 위 공사비에 사용하기로 하고, 소외 4는 자신의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원 중 1억 원을 이 사건 공사에 투자한 것으로 하며, 피고들 및 소외 4가 한마트로부터 이 사건 공사를 완공한 후 공사대금을 받았을 때 그 순이익금을 소외 4, 피고 1, 2가 20%, 40%, 40%의 각 비율로 나누기로 하고, 만일 한마트가 공사대금을 지급하지 않을 경우 목욕탕을 피고들이 운영하는 것으로 하여 운영지분을 피고 1, 2가 각 50%씩 갖기로 하는 내용의 동업계약{을 제10호증(동업계약서), 이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다}을 체결하였다.  다. 피고들의 유치권신고 및 이 사건 공사완료 피고들은 2009. 2. 20. 제1차 임의경매개시결정에 기한 경매절차에서 이 사건 공사대금 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤으며(이 사건 공사로 인한 피고들의 공사대금 채권을 이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라고 한다), 피고들은 이 사건 공사를 마친 이후 현재까지 이 사건 부동산에서 ‘벽산사우나’라는 상호로 목욕탕 영업을 하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3, 6, 7호증, 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재 주6) , 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 소극적 확인의 소에서는 피고들이 유치권의 존재를 입증하여야 하는데, 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 피고들의 공사대금 채권으로 인한 이 사건 유치권은 존재하지 아니한다.  (2) 소외 4, 5는 한마트로부터 임차보증금 5억 원을 보장받지 못할 것을 우려하여 이를 확보하기 위한 목적으로 한마트 대표이사 소외 6과 이 사건 위임계약을 체결하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고들과 이 사건 동업계약을 체결한 다음 피고들로 하여금 이 사건 공사를 진행하게 하였던 것으로, 이 사건 공사는 원고의 이 사건 근저당권을 침해하는 위법한 행위로서 피고들이 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하므로, 피고들은 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.  (3) 이 사건 공사는 제1차 임의경매개시결정 이후에 개시되었으므로 피고들은 유치권자라고 하더라도 원고에게 대항할 수 없고, 가사 피고들이 제1차 임의경매개시결정 이전에 이 사건 공사를 시작했다고 하더라도 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않으며, 피고들의 유치권이 성립하더라도 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체들로부터 받은 임대보증금은 유치권의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다.  (4) 소외 4, 5 및 피고 1(이하 이들을 함께 칭할 때에는 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2008. 9. 30. 원고에게 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것임을 약정하였으므로, 2008. 10. 10.까지 소외 1의 대출 연체이자가 변제되지 아니한 이상 피고들은 위 약정에 따라 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고들은 이 사건 공사계약의 체결일인 2008. 9. 23.부터 이 사건 공사를 개시하여 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, 따라서 이 사건 건물에 관하여 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있다.  (2) 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체로부터 받은 임대보증금은 피고들이 반환할 의무가 있는 금액으로 유치권의 피담보채권의 변제에 충당될 수 없다.  (3) 피고들이 유치권을 불행사하기로 한 약정은 피고 1 등이 2008. 10. 20. 원고에게 소외 1의 대출 연체이자를 변제함으로써 그 효력을 상실하였다.  3. 판 단 가. 피고들의 이 사건 유치권의 발생 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 본 피고들의 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)의 존재는 인정된다.  나. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 소외 4, 5가 자신들의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원을 확보하기 위하여 피고들로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였고, 피고들이 근저당권자인 원고를 해하는 것을 알고 이 사건 공사를 시행한 것이라는 원고 취지에 부합하는 증거가 없으므로, 원고의 신의칙 위반 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 이 사건 유치권의 대항력과 관련된 주장에 대한 판단 (1) 관련법리 및 쟁점 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결).  한편 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매 또는 임의경매의 신청이 있는 경우 집행법원은 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하는 것이고( 민사집행법 제268조, 제87조 참조), 따라서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 선행 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생 시기를 기준으로 하여야 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 소외 2, 3의 제1차 임의경매개시결정 등기가 2008. 10. 28. 기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전에 개시하였는지 이후에 개시하였는지의 여부가 된다.  (2) 판 단 살피건대, 갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 주7) 경매절차에서 법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 이 사건 부동산의 현황을 조사하여 보고한 현황조사서에는 이 사건 부동산의 현황을 ‘현재 내부공사 중 공사 중단된 상태로 현재 비어 있음’이라고 기재되어 있는 사실, 위 경매절차에서의 감정평가서에는 이 사건 부동산의 이용상태가 ‘현황 공실 상태임’이라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 기초사실에다가 갑 제6 내지 9호증, 을 제2 내지 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 현황조사서에 따르더라도 이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점, ② 소외 4, 5가 한마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 소외 4가 한마트를 대리하여 피고들과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는바, 이처럼 소외 4가 한마트로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕시설공사를 허락받은 날짜나 피고들과 한마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008. 9. 23.인 점, ③ 이 사건 공사계약에 관한 주8) 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 약정하고 있는 점, ④ 피고들과 소외 4 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사계약이 체결된 4일 후인 2008. 9. 27. 곧바로 체결되었던 점, ⑤ 소외 4, 5와 피고들은 2008. 9. 26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 한마트로부터 주9) 위임장 및 한마트와 사이의 주10) 약정서를 첨부하여 사우나시설 주11) 운영계획서를 제출하였는데, 그 운영계약서에 사우나 공사는 ‘2008. 10. 1부터 60일 내지 80일 정도로 예정’이라고 기재되어 있는 점, ⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 8과 사이에 2008. 9. 25., 흡·배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 9와 사이에 2008. 9. 27. 각 체결하였던 점, ⑦ 피고들이 소외 4와 함께 2008. 9. 30. 이 사건 근저당에 관한 소외 1의 원고에 대한 채무인 15억 원에 대한 연체이자 일부로서 500만 원을 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008. 10. 10.까지 변제하겠다면서 원고에게 주12) 사실확인서를 작성해 주었고, 피고 1은 같은 달 20. 위 대출금에 대한 연체이자 24,230,000원을 모두 변제하여 소외 1의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더라도 피고들이 당시에는 이 사건 공사를 개시하였을 것으로 보이는 점 주13) , ⑧ 위 사실확인서에 의하면, 피고들은 ‘피고들 및 소외 4가 위 연체이자를 원고에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 소외 4, 피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다’는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실확인서 작성 당시 이미 이루어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전인 2008. 9. 말경이나 10.초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다(또한 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사항과 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 위 현황조사서 기재와 같이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 피고들의 공사가 중단된 상태였다고 할 것이나, 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사는 피고들만이 관여한 것으로 다른 업체가 공사를 시행한 바 없는 점 주14) , 피고들은 2008. 9. 말경이나 10. 초경에는 이 사건 공사를 개시하였는데, 위 소외 2, 3이 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건 공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을 포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다).  따라서 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 공사대금 채권의 변제기 및 변제충당과 관련한 주장에 대한 판단. 원고는 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않는다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하고 현재 이 사건 공사를 마친 상태이므로 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립되었다 할 것이고, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금 채권이 변제기에 도달하여야만 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로 원고는, 이 사건 공사계약에 따르면 한마트는 피고들에게 임대권을 위임하되, 피고들은 각종 부대시설의 입점자들을 모집하여 공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 피고들이 이 사건 건물의 입점업체들로부터 받은 임차보증금은 유치권의 피담보채권인 이 사건 공사대금의 변제에 충당되어 한마트의 이 사건 공사대금채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 한마트와 사이에 이 사건 부동산에 피고들 명의로 부대시설 입점자들을 모집하여 지급받은 금원을 공사비에 사용하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 이에 더 나아가 위와 같이 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한마트와 합의하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로(이 사건 공사계약 중 공사비 조달과 관련된 내용을 보면, 한마트가 피고들에게 목욕탕의 부대시설 임대 권한을 위임하고, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받는 금원을 피고들이 우선 공사비로 융통·사용한다는 것이지, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금 채권의 변제에 충당하기로 합의한 것이라고 볼 수 없다. 이는 피고들이 자신들 명의로 입점자들에게 임대하여 받은 임차보증금은 피고들이 이후 입점자들에게 반환해 주어야 할 금원에 불과하여 피고들의 공사대금의 변제에 충당될 금원이라고 볼 수 없기 때문이다), 원고의 위 주장은 이유 없다(게다가 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등에 관하여 당심에서 제출된 증거인 을 제16호증 내지 제23호증의 2의 각 기재에 의한 임대차보증금 등의 액수 합계는 피고들의 공사대금 채권 15억 5,000만 원에 현저하게 미달하는바, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 주15) 것이므로 위 임대차보증금 등의 합계가 피고들의 이 사건 공사대금 채권을 초과하지 아니하는 이상 원고의 주장은 이유 없게 된다).  마. 유치권 불행사 약정 위반 주장에 대한 판단 갑 제9호증(사실확인서)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 등은 2008. 9. 30. 원고와 ‘ 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것이고, 피고 1 등이 위 연체이자를 변제하는 경우 원고는 경매신청을 하지 않기로 한다’라는 내용으로 약정하였던 사실, 피고 1 등은 2008. 10. 10.까지 소외 1의 원고에 대한 연체이자를 모두 지급하지는 못한 사실을 인정할 수 있다.   그러나 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 약정 당시 원고와 피고 1 등 사이에서는 피고 1 등이 원고에게 소외 1의 연체이자를 변제하는 경우 위 사실확인서 기재는 백지화하기로 하였던 사실, 위 사실확인서 작성 당일 피고 1 등은 500만 원을 소외 1을 대신하여 원고에게 변제하였고, 이후 1차로 700만 원을, 2차로 2008. 10. 20. 2,423만 원을 각 소외 1을 대신하여 소외 1의 원고에 대한 대출금의 연체이자로 원고에게 변제함으로써 당일 소외 1의 모든 연체가 해소되었던 사실, 원고는 2008. 10. 10.까지 연체이자가 모두 완납되지 않은 것에 대하여 피고 1 등에게 별다른 이의를 하지 않으면서 2008. 10. 20. 피고 1 등으로부터 소외 1의 연체이자를 지급받았던 사실, 원고는 이후에도 경매신청을 하지 않다가 2009. 1. 7.에야 제2차 임의경매개시결정을 받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 약정일인 2008. 10. 10.까지 완전히 변제하지는 못했지만 원고가 이 사건 부동산 경매신청을 하기 전인 2008. 10. 20.경 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 모두 지급함으로써 피고들이 유치권을 행사하지 않겠다는 내용의 위 약정은 그 효력을 상실하였다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(위 사실확인서의 기재 내용은 피고 1 등이 2008. 10. 10.까지 소외 1의 연체이자를 대신 납입하면 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하지 않겠다는 것이고, 이처럼 피고 1 등이 연체이자를 대신 납입하지 않아 원고가 경매를 신청할 경우 피고 1 등이 유치권 등을 주장하지 않겠다는 내용일 뿐인데, 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정은 10일 정도 늦었지만 모두 이행되었고, 원고가 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정위반에 터잡아 이 사건 부동산에 경매신청을 한 것은 아닌 이상, 원고는 위 약정을 근거로 피고들이 유치권을 불행사하기로 하였다고 주장할 수는 없다).   3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 박정규 권태형 주1) 이 사건 부동산의 경락인. 주2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하고 있으나, 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한다. 이하 피고들이 유치권을 갖고 있지 않다거나 유치권으로 원고에 대항할 수 없다는 주장·판단도 청구취지와 같은 주장으로 선해하고, 판단도 그와 같은 의미이다.  주3) 한마트의 대표이사 소외 6이 자신의 처인 소외 7을 통하여 체결한 것으로 보인다. 주4) 소외 4가 한마트를 대리하여 체결한 것으로 보인다. 주5) 찜질방·사우나시설이나, 목욕탕시설이라고 표현한다. 이하 같다. 주6) 갑 제3호증, 을 제1호증, 제9호증의 2는 모두 동일한 문서이다. 이하 을 제1호증이라고만 한다. 주7) 제1, 2차 경매개시결정으로 인하여 중복되어 경매절차가 진행되고 있었다. 주8) 을 제1호증. 주9) 을 제9호증의 1. 주10) 갑 제7호증. 주11) 갑 제8호증. 주12) 갑 제9호증. 주13) 위에서 본 바와 같이 피고들은 한마트로부터 이 사건 공사에 관한 공사대금을 받지 못하는 경우에 피고들이 이 사건 부동산에서 목욕탕을 운영하려고 하였다.  주14) 이에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 주15) 유치권의 불가분성, 민법 제321조.

 

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부  (적극)   [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부  (원칙적 소극)   [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.   [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.   [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).   민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .   그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.   그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부(소극) [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부   (적극)   [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권 목적물을 임차한 사람의 점유가 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것인지 여부  (소극)   [2] 유치권의 목적물인 건물의 소유자가 유치권자에게서 그 건물을 임차한 자를 상대로 건물의 인도청구를 한 사안에서, 유치권자에 대한 채무자의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없어 임차인은 위 건물 인도청구를 거절할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례   제324조(유치권자의 선관의무) ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③ 유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제324조 제2항 [2] 민법 제213조, 제324조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 세상가꾸기 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 소외 1이 소외 2로부터 공사대금 680,873,334원을 지급받을 때까지 이 사건 건물에 대한 유치권을 가진다고 하더라도, 피고가 소외 1의 위 유치권을 원용하여 원고의 이 사건 건물에 관한 인도청구를 거절하기 위해서는 피고가 소외 1로부터 이 사건 건물을 임차함에 있어 당시 이 사건 건물의 소유자인 정안실업 주식회사(이하 ‘정안실업’이라고 한다) 또는 이후 소유자가 된 소외 3, 원고로부터 이에 관한 승낙을 받았다는 점에 관한 입증이 있어야 하는데, 피고가 주장하는 소외 1에 대한 위 공사대금 채무자인 소외 2의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 유치권에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주장의 사정만으로는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 동의 내지 승인을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 설령 합의이행약정서의 기재를 이 사건 건물에 관한 위 임대차 및 피고의 임차권에 관한 ‘추후 승인’으로 해석한다고 하더라도, 이는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 소유권을 상실한 이후의 것으로서 이 사건 인도청구를 저지할 아무런 효력이 없으며, 2005. 1. 5.자 합의 당시 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 승인을 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

 

대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결 [토지및건물명도][공2010상,887] 【판시사항】 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제2조 제2항, 제204조, 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손윤하외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영훈외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2008나95719 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주식회사 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 대금 6,398,736,830원에 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터 소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔고, 위 공매절차에서도 유치권을 신고한 사실, 원고는 2006. 8. 2. 납골당 운영본부장인 소외 2를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고의 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실한 사실, 소외 2는 위 일로 인하여 2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 10월을 선고받았고, 2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정된 사실, 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소( 의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호)에서 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소( 서울고등법원 2008나36284호)와 상고( 대법원 2009다5155호)가 모두 기각된 사실, 그런데 소외 3 주식회사가 원고와 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 기한 집행이 이루어지지 못하였고, 그 결과 피고는 현재 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 점유를 침탈당한 자는 그 점유침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로 민법 제204조 소정의 점유회수청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상청구의 소도 제기할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 후에 소외 3 주식회사와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 소외 3 주식회사로 하여금 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 비록 결과적으로 소외 3 주식회사에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니하는 사정이 초래되었다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위배된다고 단정할 수 없다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서 이미 유치권을 신고하였으므로, 원고는 그러한 사실을 숙지한 상태에서 위 각 부동산을 매수한 사실, ② 그럼에도 원고는 피고와의 협의 내지 정식의 법적 절차를 거쳐 위 각 부동산의 점유를 이전받으려는 노력은 하지 않은 채 매수일로부터 약 보름 정도 경과한 후 원고의 재정부장이자 납골당운영본부장인 소외 2를 시켜 그의 주도하에 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 피고로부터 이 사건 각 부동산의 점유를 강제로 빼앗은 사실, ③ 따라서 원고는 피고의 점유를 불법적으로 침탈한 본인으로, 민법 제204조 제1항에 따라 피고에게 침탈한 점유를 반환할 의무를 부담하고 있는 사실, ④ 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소에서도 ‘이 사건 각 부동산을 인도하라’는 피고 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정된 사실, ⑤ 원고는 위 판결에 따라 침탈한 점유를 반환하기는 커녕 오히려 위 각 부동산에 관한 점유를 소외 3 주식회사에게 이전함으로써 피고의 위 판결에 기한 강제집행까지 방해한 사실, ⑥ 피고가 침탈당한 점유를 회수하면 유치권도 되살아날 것인데, 원고의 점유침탈에 이은 고의적인 점유이전으로 피고는 점유회수의 소에서 승소하고도 상실한 점유를 회복하지 못하고 있는 사실, ⑦ 원고의 대표자 소외 4는 소외 3 주식회사 설립 당시 위 회사의 대표자였고, 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약 체결 당시 원고 및 소외 3 주식회사의 각 대표자였던 사실(따라서 소외 3 주식회사도 위와 같은 사정을 누구보다 잘 인식하였던 것으로 보인다)을 알 수 있고, 나아가 피고가 법적 절차를 통해 점유를 회수하기 위해 원고 및 소외 3 주식회사를 상대로 여러 차례 소송을 제기하여 장기간 진행해 오고 있는 동안에도, 막상 점유를 침탈한 원고 및 그로부터 점유를 이전받은 소외 3 주식회사는 다수의 납골당을 지속적으로 분양하고 있는 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 자신의 점유침탈행위로 피고의 유치권을 소멸케 하였고 나아가 고의적 점유이전으로 피고의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였는바, 그럼에도 피고가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 원고가 피고를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고의 권리남용 주장을 배척하고 원고의 이 사건 유치권부존재확인청구를 인용한 것은, 권리남용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) *************************************************************     서울고등법원 2009. 10. 23. 선고 2008나95719 판결 [토지및건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 교회 (소송대리인 변호사 손윤하외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 김찬겸) 【변론종결】 2009. 9. 4. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2008. 9. 25. 선고 2008가합4880 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 3, 6 내지 8, 17, 19, 20. 25, 36, 을 1, 4 내지 8(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인 소외 5의 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  가. 이 사건 각 부동산의 소유 관계 (1) 소외 6은 그 소유의 고양시 덕양구 ○○동 (이하지번 1 생략) 임야 53,455㎡(이하 분할전 토지라 한다) 지상에 ○○동산 납골당을 신축하기로 하였고, 피고는 그 신축공사를 하였는데, 소외 6은 소외 7과 소외 8에게 분할전 토지와 건축 중이던 건물을 매도하고 2001. 8. 25. 분할전 토지 중 9/10 지분에 관하여 소외 7에게, 1/10 지분에 관하여 소외 8에게 각 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.  (2) 이에 따라 ○○동산 납골당의 건축주가 2001. 8. 30. 소외 6에서 소외 7과 소외 8로 변경되었는바(그 후 2002. 12. 11. 소외 8 단독 명의로 변경되었다), 소외 7은 피고에게 ○○동산 납골보관실 및 매점, 휴게실 신축공사를 도급주었고, 소외 8은 피고에게 그 도급대금을 소외 7과 연대하여 지급하겠다고 약정하였다.  (3) 당초 피고는 2000. 2. 5.경 ○○동산 납골보관실 및 매점, 휴게실 신축공사를 합계 대금 2,323,149,740원(부가가치세 포함)에 소외 9 주식회사와 28개 업체에 하도급주어 공사를 진행해 왔었는데, 소외 7과 소외 8로부터 위와 같이 도급을 받음에 따라 하도급업체로 하여금 계속 공사를 하게 하여 2002. 12. 말경 그 공사를 완성하고 ○○동산 납골당에 대하여 사용검사를 받았다.  (4) 분할전 토지에서 고양시 덕양구 ○○동 (이하지번 2 생략) 임야 9,453㎡가 분할되어 나오고, 위 같은 동 (이하지번 2 생략) 토지는 같은 동 (이하지번 3 생략) 임야 8,956㎡와 같은 동 (이하지번 4 생략) 임야 410㎡, 같은 동 (이하지번 5 생략) 임야 87㎡로 각 등록전환 및 분할되었으며, 2003. 1. 8. 같은 동 (이하지번 3 생략) 토지의 지목이 묘지로 변경되어 별지 목록 1항 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)가 되었다.  (5) 소외 12는 분할전 토지에 관하여 소외 7과 소외 8로부터 소유권이전청구권 가등기를 경료받았다가 2003. 1. 8. 가등기에 기한 본등기를 경료하고 같은 날 소외 8 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었으며, 소외 8은 같은 날 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소외 10 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.  (6) 2003. 1. 8. ○○동산 납골당인 별지 목록 2항 기재 건물(2006. 11. 2. 등기부상 명칭이 ‘ ○○동산 추모관’에서 ‘ 추모공원 ◎◎’으로 변경되었다. 이하 이 사건 건물이라 하고, 이 사건 토지와 이 사건 건물을 합하여 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여 소외 8 명의의 소유권보존등기가 경료되었고, 소외 8은 같은 날 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여 소외 10 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.  (7) 소외 8과 소외 10은 2003. 1. 8. 주식회사 한국토지신탁(이하 한국토지신탁이라 한다)과 사이에 우선수익자를 주식회사 한국외환은행(이하 외환은행이라 한다)으로 하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 한국토지신탁 명의로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다.  (8) 원고는 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 대금 6,398,736,830원(토지 2,444,953,304원 + 건물 3,953,783,526원)을 지급하고 같은 날 소유권이전등기를 경료받았고, 같은 날 한국자산신탁 주식회사(이하 한국자산신탁이라 한다)와 사이에 우선수익자 주식회사 프라임상호저축은행, 소외 11, 신탁원본 및 신탁이익 수익자 원고로 하되, 원고가 이 사건 각 부동산을 계속 점유 관리하고 신탁계약이 종료되면 원고가 이 사건 각 부동산을 반환받기로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 한국자산신탁 명의로 경료해 주었다.  나. 피고의 이 사건 각 부동산에 대한 점유 취득 (1) 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터 소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 건물 유리창, 바닥, 외벽 등에 피고 대표이사 명의로 “위 납골당은 유치권 행사의 대상이므로 무단출입을 금한다”는 취지의 공고문과 현수막 등을 부착하고 사무실에 잠금장치를 하였으며 주간에 출입문에서 외부인이나 차량의 출입을 통제하다가, 2006. 6. 28.경부터는 소외 12로 하여금 용역업체와 계약을 체결하게 하여 관리인력을 늘리고 야간에도 위 납골당에 상주하도록 하였으며 출입문에도 잠금장치를 하는 등 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔다.  (2) 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서도 유치권자로서 신고하였다. 다. 원고의 이 사건 각 부동산 점유침탈 (1) 원고는 2006. 8. 2. 원고의 납골당 운영본부장인 소외 2를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고가 고용한 용역업체 직원 등에 대하여 욕설을 하며 멱살을 잡아끄는 방법으로 위 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실하였다.  (2) 소외 2는 전항의 사실로 기소되어 2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 “2006. 8. 2. 위 납골당에서, 금원을 지급하여 동원한 경비용역업체 약 70명의 인원과 함께 위 장소에 가서 점유를 확보하는 과정에서 피해자들에게 욕설을 하며 멱살을 잡아끄는 방법으로 그들을 위 납골당에서 내쫓아 폭행하고, 그 곳에 설치되어 있던 플래카드 수 개를 철거하여 버림으로써 시가 미상의 재물을 손괴하였다”는 범죄사실로 징역 10월을 선고받았고, 2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정되었다.  라. 소외 3 주식회사의 납골당 운영과 관련 소송 (1) 원고는 2007. 1. 26. 소외 3 주식회사와 사이에 이 사건 각 부동산을 전세보증금 7,000만 원, 기간 2007. 2. 1.부터 24개월(이후 그 기간이 연장된 것으로 보인다)로 하는 임대차계약을 체결하였고, 2007. 2. 2. 원고가 이 사건 각 부동산의 분양·관리를 소외 3 주식회사에게 위탁·대행케 하고 원고가 납골당의 분양순이익 중 45%를 소외 3 주식회사에게 지급하기로 하는 내용의 봉안시설 운영대행계약을 체결하였다.  (2) 원고는 그 무렵 소외 3 주식회사에게 이 사건 각 부동산의 점유를 이전하면서 위 납골당에 설치된 봉안시설의 분양·관리업무를 위탁하였고, 소외 3 주식회사는 이 사건 각 부동산에서 당심 변론종결일 현재까지 납골당 영업을 하고 있다.  (3) 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소( 의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호)에서, 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소( 서울고등법원 2008나36284호)와 상고( 대법원 2009다5155호)가 모두 기각되어 위 1심 판결이 확정되었다.  (4) 한편, 소외 3 주식회사가 원고와 사이에 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 따른 집행이 이루어지지 못하고 있으며, 그 결과 피고는 당심 변론종결시까지 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못한 상태이다.  2. 당사자의 주장 가. 원고 피고의 유치권은 아래와 같은 이유로 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있으므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권에 대한 부존재 확인을 구한다. (1) ① 피고 주장의 공사대금채권은 소외 8과 함께 공사대금채권을 부풀리거나 허위로 만들어 낸 것으로 소외 8의 피고에 대한 미지급 공사대금채권은 피고 주장의 34억 원보다 훨씬 적을 뿐 아니라, ② 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고의 소외 8에 대한 공사대금채권은 소외 8과 외환은행의 공사대금 변제, 소외 8의 채무인수, 하수급인에 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였으며, ③ 소외 8의 피고에 대한 미지급한 공사대금채무가 남아 있다고 하더라도 최종 변제일인 2003. 1. 8.부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과함으로써 시효로 소멸하였는바, 피고는 아무런 피보전권리 없이 이 사건 각 부동산을 무단으로 점유하였다.  (2) 피고가 2003. 1. 8. 외환은행에 대하여 미지급 공사대금채권이 12억 원이고 외환은행에 대하여 일체의 권리행사를 포기하는 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 포기하였고, 피고가 위 인증서를 작성하여 외환은행에 제출하고서도 위 공매절차에서 유치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부동산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다.  (3) 피고가 소외 12나 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로, 소외 12와 용역업체 간에 체결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다.  (4) 피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.  나. 피고 (1) 피고는 소외 8에 대한 34억 원의 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 적법하게 성립하였다. (2) 소외 8이 2005. 12. 11. 원고에게 34억 원의 공사대금채무를 승인하여 소멸시효가 중단되었다. 3. 판단 가. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이나, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 경우에는 소멸한다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 등 참조), 피고가 미지급 공사대금채권을 피보전권리로 주장하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 가정하더라도, 2006. 8. 2.경부터 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실하였고 피고가 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 이상, 피고의 점유상실이 원고의 불법적인 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸된다고 할 것이다( 대법원 2004. 2. 7. 선고 2003다46215 등 판결 참조).  나. 나아가 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반되는지에 관하여 보건대, 점유를 침탈당한 자는 그 점유 침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로 민법 제204조 소정의 점유회수 청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기할 수 있는 이상, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 이후에 소외 3 주식회사와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 소외 3 주식회사가 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 결과적으로 소외 3 주식회사에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니한다는 사정이 있다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 아니하고, 이 사건 각 부동산을 담보신탁해 둔 원고로서는 이 사건 각 부동산을 점유·관리할 권한을 가지고 신탁종료시 이 사건 각 부동산을 반환받을 지위에 있어 피고가 이를 다투고 있는 이상 유치권 부존재의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 피고의 유치권이 부존재함을 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [부동산 목록 생략] 판사   허만(재판장) 이재석 김병룡

 

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간  (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.   2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심) *********************************************************** 광주고등법원 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 [유치권부존재][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 항소인】 피고 1 주식회사외 2 (소송대리인 변호사 최정희) 【변론종결】 2009. 4. 8. 【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2008. 7. 10. 선고 2007가합3934 판결 【주 문】 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다. 피고 1 주식회사의 항소를 기각한다. 원고와 피고 2, 3 주식회사 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 1 주식회사 사이의 항소비용은 피고 1 주식회사가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다는 판결. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결. 【이 유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유권자인 원고가 건물신축공사의 수급인 또는 도급인에 대한 물품대금채권 또는 공사대금채권에 기초하여 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고들에 대하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 등의 사유를 주장하면서 유치권부존재의 확인을 구하는 사안이다.  제1심판결은 피고들의 채권이 이미 소멸시효가 완성되었다는 이유로 원고의 청구를 받아들였고, 피고들이 이에 불복하여 항소를 제기하였다(제1심판결의 공동피고들 중 1심 공동피고인 2 주식회사, 피고 3 주식회사는 당심에서 항소를 취하하였다).  나. 전제된 사실관계 【증거】갑1 내지 3, 을1의 1·2, 2의 3, 4 내지 8, 10(각 가지번호 포함)과 변론 전체의 취지 (1) 피고들의 레미콘대금채권 또는 공사대금채권의 발생 (가) 피고 1 주식회사는 2002. 4. 1. 소외 2 주식회사와 사이에 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사로부터 도급받은 이 사건 건물의 신축공사에 필요한 레미콘을 공급하기로 하고, 이에 따라 2002. 4. 3.부터 2002. 11. 21.까지 사이에 소외 2 주식회사에 대하여 레미콘대금 합계 35,925,945원(부가가치세 포함, 이하 같다) 상당을 공급하였고, 그 중 일부를 변제받고 레미콘 잔대금채권 17,825,945원을 가지고 있다.   (나) 피고 2(대법원판결의 피고 1)는 2002. 2. 21. 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉·난방 닥트공사를 공사대금 5,500만원에, 2002. 7. 2. 주방 급·배기 닥트공사를 공사대금 3,575만원에 하도급 받고 공사를 하던 중 2002. 8. 1.과 2002. 8. 4. 원도급인인 소외 1 주식회사와 사이에 피고 2가 소외 1 주식회사로부터 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 하도급공사 잔대금채권(5,375만원=3,300만원＋2,075만원)을 직접 지급받기로 약정하였다. 또 피고 2는 소외 1 주식회사로부터 2002. 8. 4. 이 사건 건물의 신축공사 중 2·3층 급·배기와 공조 닥트공사를 공사대금 2억 7,940만원에, 2003. 1. 25. 실내정원공사를 공사대금 6,215만원에 도급받고, 2003. 3. 무렵 도급받은 공사를 모두 완공하였다. 그러나 피고 2는 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권 합계 4억 3,230만원 중 일부를 변제받고 공사잔대금채권 3억 200만원을 가지고 있다.   (다) 피고 3 주식회사(대법원판결의 피고 2 주식회사)는 2002. 8. 20. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물 중 태풍으로 유실된 부분의 개·보수공사를 공사대금 9억 8,000만원에 도급받아 2003. 3. 무렵 공사를 완공하고, 공사대금 중 일부만 변제받고, 공사잔대금채권 9억 원을 가지고 있다.   (2) 피고들의 이 사건 건물에 관한 점유 (가) 피고들은 레미콘대금채권 또는 공사대금채권을 확보하기 위해서 건물신축 내지 개보수공사 당시 사용하던 건물 3층의 현장사무실을 점거하고 있으면서 소외 1 주식회사에 대하여 공사대금 등의 지급을 여러 차례 요구하던 중 2003. 7. 무렵 소외 2 주식회사가 부도를 내고 대표이사인 소외 3이 행방을 감추었다.   (나) 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 열어 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의하고, 건물의 정문잠금장치를 교체하고, 건물경비업체인 소외 4 주식회사로 하여금 2003. 8. 29.부터 2005. 9. 30.까지 건물에 관한 방범서비스 활동을 하도록 하였으며, 피고들의 직원인 소외 5, 6 등이 현장사무실에 상주하도록 하였다. 또한 피고들은 건물 주차장 외벽과 화단, 1, 2층 식당 출입문 등에 피고 등이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 현수막을 걸고 글을 써 붙였으며, 2003. 8. 무렵부터 건물 1, 2층에서 음식점 영업을 하던 소외 7과 소외 8에 대하여는 음식점 영업을 시작할 때와 마칠 때 피고들의 직원이 직접 출입문을 열고 닫도록 하였다. 피고들은 건물의 유지·관리에 문제가 발생할 때마다(건물의 방수처리, 전기설비 등 안전관리, 방범용역비 정산, 경매절차 개시 등) 채권단회의를 개최하여 대응책을 논의하였다.   (3) 원고의 이 사건 건물에 관한 소유권취득과 피고들에 대한 점유반환 (가) 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 이루어진 이 사건 건물에 관하여 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차( 광주지방법원 순천지원 2003타경32473호)가 개시되어 그 경매절차에서 원고와 소외 9가 공동매수인으로 이 사건 건물을 매수하고 2005. 7. 19. 그 매수대금을 납입하여 소유권을 취득하고 그들 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 2006. 6. 7. 소외 9의 공유지분을 매수하고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 8. 원고 명의로 공유지분권이전등기를 마쳤다.   (나) 한편, 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10은 2005. 11. 하순 무렵부터 수차례에 걸쳐 인부들을 동원하여 이 사건 건물에 진입하려고 하다가 2006. 1. 12. 현장사무실에서 숙식하고 있던 피고들의 직원( 소외 6)을 건물에서 강제로 쫓아내고 피고들의 건물 출입을 막았다. 이에 피고들은 원고를 상대로 점유회수의 소( 광주지방법원 순천지원 2006가합2026, 2842호)를 제기하여 2007. 9. 6. 승소판결을 받았고, 원고로부터 이 사건 건물의 점유를 반환받아 점유를 하고 있다.   2. 이 사건의 쟁점 가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계 나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부 다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부 라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부 마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계 [ 피고 1 주식회사, 2의 주장] 피고들은 피고들의 채권이 건축주인 소외 1 주식회사에 대한 것이 아니라고 하더라도 이 사건 건물의 신축공사에 따라 직접적으로 발생한 채권으로서 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이므로 이 사건 건물과 견련성이 있다고 주장한다.   [원고의 반론] 원고의 주장요지는 다음과 같다. 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물과 견련관계가 인정될 수 없다. 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권은 하도급계약에 따른 채권에 불과하여 이 사건 건물과 직접적인 원인관계가 있는 채권이 아니고, 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권은 소외 2 주식회사의 공사대금채무에 대한 보증채권에 불과하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이 아니다.   [판단] (1) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 유치권의 피담보채권이 되는 그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조)  (2)(가) 그러나 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물 자체로부터 발생한 것이 아니고, 레미콘공급계약에서 건물의 반환청구권이 발생하지도 아니하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.   뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 1 주식회사의 레미콘대금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 하더라도 물품대금채권의 소멸시효기간은 3년이므로( 민법 제165조 제6호) 늦어도 피고 1 주식회사가 마지막으로 레미콘을 납품한 2002. 11. 21.부터 3년이 지남으로써 소멸시효가 완성되었으므로 시효로 소멸하였다. 따라서 피고 1 주식회사는 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지지 않거나 피담보채권의 소멸에 따라 유치권이 소멸하였으므로 피고 1 주식회사가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 주장하고 있는 한 원고가 피고 1 주식회사에 대하여 유치권부존재의 확인을 구할 이익이 있다.   (나) 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여는 피고 2가 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉난방 닥트공사 부분과 주방 급·배기닥트공사 부분을 하도급받아 공사를 완공하였으므로 그 공사대금채권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하고, 유치물이 피담보채권의 채무자 아닌 제3자인 소외 1 주식회사 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련관계가 인정되는 한 피고 2는 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128결정 참조). 또 피고 2가 위와 같은 공사대금채권에 관해서 소외 1 주식회사가 이를 지급하기로 약정하였다면 이는 이 사건 건물에 관하여 생긴 공사대금채무의 인수로 보이고, 소외 2 주식회사 또는 소외 1 주식회사의 건물반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권과 소외 1 주식회사에 대한 채무인수금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하지 않는다 하더라도 피고 2는 그와 별도로 소외 1 주식회사로부터 건물 신축공사 중 2·3층 급·배기 및 공조 닥트공사와 실내정원공사를 도급받아 공사를 완공하고 그로 인한 공사대금채권을 담보하기 위해서 이 사건 건물을 유치할 수 있다).   나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부 [원고의 주장] 원고는 이 사건 건물에 관해 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 후에 피고들이 비로소 불법적으로 점유를 개시하였거나 소외 1 주식회사와 공모하여 점유를 이전받았으므로 피고들의 점유는 압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.   [피고들의 반론] 피고들은 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 변제받기 위해 소외 1 주식회사의 승낙을 받고 늦어도 2003. 8. 29.부터 피고들의 직원을 건물에 상주시키고 건물경비업체를 통하여 방범서비스 활동을 하도록 함으로써 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 다툰다.   [판단] 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 개최하여 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 건물의 방범서비스 활동을 하도록 하고, 피고들의 직원이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였고, 2006. 1. 12. 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10에게 건물의 점유를 침탈당하였으나 원고를 상대로 한 점유회수소송을 통하여 점유를 반환받았으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.   다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부 [원고의 주장] 원고는 피고들의 피담보채권이 소멸함으로 인해서 직접 이익을 받는 사람이므로 피고들의 유치권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있다고 주장한다.   [ 피고 2, 3 주식회사의 반론] 피고들은 원고가 이 사건 건물의 매수인으로서 유치권자에게 피담보채권을 변제할 책임이 있으므로 그 유치권에 의하여 담보된 피담보채무를 승계한 원고가 채무자와 별도로 소멸시효를 주장할 수 없다는 취지로 다툰다.   [판단] 원고는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 사람으로서 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있을 뿐 피담보채무를 인수한 것은 아니지만( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조), 원고는 피고들이 유치권에 기초한 경매청구권( 민법 제322조 제1항)을 행사하면 결국 소유권을 상실하게 되는 관계에 있고 반면에 피고들의 유치권으로 담보하는 채권이 시효로 인하여 소멸하면 피담보채권을 변제하지 않아도 소유권을 보전하게 되는 지위에 있으므로 피담보채권의 소멸에 의하여 직접적인 이익을 받는 사람에 해당한다. 그러므로 원고는 피고들의 유치권으로 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니다. 원고의 주장은 이유 있다.   라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부 [원고의 주장] 원고는 피고 2가 2004. 9. 25. 소외 2 주식회사와 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었으나, 확정된 지급명령은 집행력만 인정되고 기판력이 없어서 민법 제165조 제2항에 정해진 판결과 동일한 효력이 있다고 볼 수 없으므로 소멸시효가 10년으로 연장되지 않고, 지급명령이 확정된 때부터 공사대금채권 본래의 소멸시효기간인 3년이 다시 지남으로써 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.   [ 피고 2의 주장] 피고 2는 2004. 9. 25. 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었고, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 민법 제165조 제2항에 따라 지급명령이 확정된 때부터 10년으로 공사대금채권의 소멸시효기간이 연장되었다고 다툰다.   [판단] (1) 증거(갑4의 5, 을2의 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고 2는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권(3억 200만원)에 대한 지급명령( 광주지방법원 순천지원 2004차6811호)을 신청하여 2004. 9. 25. 그 지급명령이 확정되었다.   (나) 피고 3 주식회사는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권의 지급을 구하는 공사대금청구소송( 광주지방법원 2003가합6639호)을 제기하여 소송계속 중인 2003. 8. 28. 소외 1 주식회사가 피고 3 주식회사에 대하여 9억 원을 2003. 11. 30.까지 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다.   (2) 그런데 채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 재판상의 청구가 되면 그로 인해 시효가 중단되고 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행이 개시되지만( 민법 제178조 제2항), 이 경우에 판결에 의하여 확정된 채권과 재판상 화해, 조정 그 밖의 확정판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다( 민법 제165조). 또 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로( 민소법 제474조) 10년보다 짧은 시효기간을 정한 단기소멸시효에 해당하는 채권이라고 하더라도 지급명령에 의하여 확정되면 그 소멸시효기간은 민법 제165조 제2항에 따라 10년으로 연장된다.   (3) 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 2의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권과 피고 3 주식회사의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 모두 2003. 3. 31. 무렵이고, 그 공사대금채권의 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 피고 2와 피고 3 주식회사가 그로부터 3년이 지난 후에 제기된 이 사건 소에 응소한 사실은 기록상 분명하다.   그러나 위 인정사실에 의하면, 피고들의 위 공사대금채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 지급명령이 신청되거나 소가 제기되어 시효가 중단되었다가 지급명령이 확정되거나 민사조정법에 의한 조정이 성립됨으로써 공사대금채권의 소멸시효기간이 지급명령의 확정일인 2004. 9. 25. 또는 조정성립일인 2003. 8. 28.로부터 10년으로 연장되었고 그로부터 소멸시효기간인 10년이 지나지 않았음은 역수상 분명하다.   따라서 이를 지적하는 피고들의 주장은 이유 있고, 결국 원고의 위 소멸시효완성의 주장은 이유 없다. 마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부 [원고의 주장] 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수하였을 뿐이고, 피고들의 유치권이 담보하는 피담보채무를 승계한 사람은 아니므로 소멸시효 중단의 효력을 받는 승계인에 해당하지 아니한다. 또한 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 피고 2가 확정된 지급명령을 받고 피고 3 주식회사가 공사대금청구소송을 제기하여 조정이 성립하였다 하더라도 소멸시효기간 연장의 효과는 원고에게 미치지 아니한다.   [ 피고 2, 3 주식회사의 반론] 피고들은 유치권자가 목적물을 점유하면서 피담보채권의 소멸시효기간이 확정된 지급명령이나 조정성립에 따라 10년으로 연장되었다면 유치물에 관하여 소유권을 취득한 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장을 주장할 수 있다고 다툰다.   [판단] 그런데 채권의 소멸시효가 완성된 경우에 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 해당하여 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 비록 확정판결 등에 의하여 확정된 채권에 관하여 기판력이 미치는 당사자에 해당하지 아니하더라도 확정판결 등에 따라 그 채권의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수는 없다고 해석함이 상당하다(제1심판결은 민법 제165조에서 확정판결 등에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다고 규정한 소멸시효기간 연장의 효과는 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생하고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 연장되었다고 하더라도 당사자 이외의 채권자와 보증인 사이에 있어서는 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 보증인의 보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다는 대법원 1986.11.25. 선고 86다카1569 판결의 취지에 따른 것으로 보인다. 그러나 위 판결은 보증인의 보증채무에 관한 소멸시효기간 경과의 항변에 대하여 채권자가 주채무자에 대하여 확정판결 등을 받았더라도 보증채무의 소멸시효기간이 연장되지 않는다는 근거로서 확정판결 등에 의한 소멸시효기간 연장의 효과가 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생한다는 사유를 밝히고 있음에 불과하고, 보증인이 주채무의 시효를 원용하여 보증채무의 부종성에 따라 보증채무를 면하려고 하는 경우에는 확정판결에 따라 주채무의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수 있다는 의미로 해석되지는 않는다).   이 사건에서 보면, 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 사람으로서 시효로 인하여 피고 2와 피고 3 주식회사의 유치권의 목적물에 관한 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 사람에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하므로 비록 피고 2와 피고 3 주식회사와 소외 1 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의하여 성립한 조정의 당사자는 아니지만 위 확정된 지급명령이나 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 3년의 단기 소멸시효기간을 주장할 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구는 이유 없고, 피고 1 주식회사에 대한 청구는 이유 있다. 그러므로 제1심판결 중 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 받아들인 부분은 부당하고, 피고 1 주식회사에 대한 청구를 기각한 부분은 정당하다. 따라서 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고 1 주식회사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.   [별지 목록 생략] 판사   이균용(재판장) 최창훈 정도성

 

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 [점유권확인][공2009하,1757] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부 (적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 점유가 불법점유라는 주장 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 판시 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다. 2. 과실수취권과 기판력에 관한 법리오해 주장 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 이유로 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 피고들이 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용이라는 판단을 전제로 차임에 상당한 이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것으로서 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 유치물의 소유자가 채무자인 경우에만 유치권자에게 과실수취권이 있고, 유치물의 소유자가 채무자가 아닌 제3자인 경우에는 과실수취권이 생기지 않는다는 취지의 주장은 유치권의 물권적인 성격에 반하는 주장으로 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) ***************************************************    창원지방법원 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 [점유권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【변론종결】 2009. 3. 26. 【제1심판결】 창원지방법원 2008. 10. 1. 선고 2008가단18706 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 1은 원고로부터 16,987,116원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 3층을, 피고 2는 원고로부터 36,621,186원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 2층을 각 인도하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 원고에게, 피고 1은 별지 기재 건물 중 3층을, 피고 2는 위 건물 중 2층을 각 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1, 2, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 피고 1은 소외 1 주식회사 소유이던 별지 기재 건물 중 3층(이하 ‘이 사건 건물 3층’이라 한다) 전체를, 피고 2는 처 소외 2를 시켜 별지 기재 건물 2층(이하 ‘이 사건 건물 2층’이라 한다) 전체를 2005. 9.경부터 현재까지 점유하고 있다.  나. 피고들은 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 건물이 소재한 마산시 교방동 (지번 생략) 대 214.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 창원지방법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 관련하여 공사대금을 지급받지 못하였으므로 이를 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하면서 2006. 5. 3. 각 유치권 신고를 하였다.  다. 피고들은, 각 소외 1 주식회사를 상대로 하여 창원지방법원 2005가단34783호로 이 사건 건물에 대한 공사대금 청구의 소를 제기하여 2007. 1. 24. 위 법원으로부터 ‘ 소외 1 주식회사는 피고 2에게 6,000만 원, 피고 1에게 4,000만 원과 위 각 돈에 대한 2006. 9. 29.부터 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  라. 한편, 원고는 2007. 2. 28. 위 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 2007. 3. 22. 매수대금을 완납하고 2007. 4. 10. 그 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권을 취득하였다.  마. 원고는 피고 1 및 위 소외 2를 비롯한 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 하여 창원지방법원 2007가단49154호로 이 사건 건물에 대한 임료 청구의 소를 제기하여 2008. 8. 27. 위 법원으로부터 ‘ 피고 1 및 소외 2는 각 6,586,543원과 2008. 3. 22.부터 이 사건 건물 2층에 대한 소외 2의, 이 사건 건물 3층에 대한 피고 1의 각 점유종료일까지 각 월 556,200원의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고가 피고들에게 소유권에 기하여 각 이 사건 건물 2층 및 3층의 인도를 구하는데 대하여, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 위 확정판결에 따른 공사대금채권을 가지고 있고, 현재까지도 이를 변제받지 못하였으므로, 피고들의 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 2, 3층을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  나. 이에 대하여 원고는, 다음과 같은 사유로 피고들의 유치권 주장은 부당하며, 피고들의 유치권 주장이 정당하다고 하더라도 그 공사대금에서 피고들이 이 사건 건물을 점유·사용한 기간동안의 월 임료 상당의 부당이득과 피고들의 점유·사용으로 인해 원고가 입은 손해액이 공제되어야 한다고 주장한다.  ① 피고 1에 대한 건축공사표준하도급계약서(을 제5호증의 5)는 원사업자가 소외 1 주식회사, 수급사업자가 피고 1로 작성되어 있으나, 이 사건 도급계약이 체결된 2004. 11. 16. 무렵에는 피고 1의 처 소외 3이 소외 1 주식회사의 이사였을 뿐만 아니라 피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단하였다는 2004. 8. 이후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 피고 2는 미지급 공사대금 채권이 5,800만 원임에도 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금 청구의 소를 제기하면서 6,000만 원을 청구한 것으로, 그 피담보채권의 진실성이 의심되는바, 이 사건 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 허위이다.  ②피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 이 사건 토지에 대한 창원지방법원 2005타경23878호 임의경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 것으로서 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 피고들은 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다.  ③피고들의 공사대금채권은 다른 근저당권자의 담보물이던 이전 건물을 멸실하게 하고 이 사건 건물을 신축하는 과정에서 취득한 채권이어서 불법원인급여에 해당하고, 이 사건 건물 2, 3층을 점유할 당시 전 소유자인 소외 1 주식회사의 동의를 받지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대한 사용권한이 없고, 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있음에도 원고에게 그에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 지급하지 않았으며, 이 사건 건물 2, 3층에의 입주는 주택법 제29조 제4항에 위배되어 결국 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 불법행위로 인한 경우에 해당한다.  ④가사 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였고, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하는데 그치지 않고 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있으므로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 소멸하였다.  ⑤근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로, 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.  3. 유치권 존재 여부에 관한 판단 가. 먼저 피고들 주장의 공사대금채권이 허위인지 여부에 관하여 보건대, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 1 주식회사와 사이에, 피고 1은 2004. 11. 16. 이 사건 건물에 대한 전기 및 설비공사를 공사대금은 4,000만 원, 공사기간은 2004. 11. 16.부터 2005. 1. 5.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을, 피고 2는 2004. 5. 31. 이 사건 건물에 대한 철근콘크리트 공사를 공사대금은 1억 1,000만 원, 공사기간은 2004. 5. 31.부터 2004. 6. 30.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을 각 체결한 사실, ②피고들은 도급받은 위 각 공사를 완료한 사실, ③ 피고 2는 이 사건 공사대금 중 5,000만 원을 지급받은 사실, ④ 이 법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 그 부동산현황을 확인하기 위해 2006. 4. 25.부터 4회에 걸쳐 실시한 조사에서 피고 1은 공사대금채권을 받기 위하여 이 사건 건물 3층을, 피고 2도 같은 이유로 처 소외 2를 시켜 이 사건 건물 2층을 각 점유하고 있는 것으로 확인되었고, 위 임의경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 한 사실, ⑤원고의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관하여 내려진 인도명령( 이 법원 2007타기625호)에 대해 피고들을 비롯한 이 사건 건물의 점유자들이 항고한 이 법원 2007라84호 경락부동산인도명령 사건에서, 피고들은 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 철근콘크리트공사, 전기 및 설비공사를 직접 도급받아 시공한 자들로서 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 2, 3층을 점유하고 있으므로 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 각 점유할 수 있다는 법원의 판단을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들에게 그 주장하는 바와 같은 공사대금채권이 존재한다고 봄이 상당하고, 피고들이 각 제출한 도급계약서에 다소 의심스러운 면이 있다는 점만 가지고 피고들의 공사대금채권이 존재하지 아니한다고 쉽사리 단정할 수 없으며, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다.  나. 다음으로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 압류의 처분금지효에 저촉된다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도 이 법원 2005타경23878호 임의경매개시결정은 이 사건 토지만에 대한 것이어서, 그 기입등기 이후 이 사건 건물 2, 3층을 점유 했다 하더라도 이를 들어 임의경매개시결정에 따른 부동산 압류의 처분금지효에 반한다 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 보건대, 점유자는 선의, 평온, 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로, 이 사건 건물 2, 3층의 인도를 구하는 원고가 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 개시되었다거나 적어도 피고들이 비용지출 당시에 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실에 기하여 알지 못했다는 것을 입증하여야 하는바, 여러 사유를 들어 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장은 원고의 독자적인 견해에 불과하거나 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  라. 또한 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권 주장이 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다거나 피고들이 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였다고 볼만한 증거가 없는 이상, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  마. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 사용으로 인해 유치권이 소멸하였다는 주장에 대하여 살피건대, 민법 제323조에 의하면 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있고, 피고들이 유치목적물인 이 사건 건물 2, 3층을 점유·사용함으로써 얻은 차임 상당의 사용이익은 이러한 과실에 준하는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금 충당에 미달하고 달리 피고들의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권이 소멸하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  바. 따라서 소외 1 주식회사에 대하여 피고 1은 4,000만 원의 공사대금 채권을 가지고 있고, 피고 2는 6,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있으므로, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 위 공사대금채권의 지급을 담보하기 위한 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다.  4. 상환이행판결 여부 및 범위 가. 상환이행판결 여부 원고는 피고들의 유치권이 인정될 경우에는 상환이행판결을 구한다고 주장하므로 보건대, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 ‘매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다’고 규정하고 있고 여기서 변제할 책임이 있다‘는 의미는 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니어서 유치권자가 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물의 인도를 거절할 수 있어 매수인으로서는 유치목적물을 인도받으려면 피담보채권을 변제할 수밖에 없어 이와 같이 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명함이 상당하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 유치권의 피담보채권액을 확정하여 상환이행판결을 하여야 한다.  다만, 피고들의 이 사건 건물에 관한 유치권의 피담보채권인 공사대금채권액이 피고 1에 대하여는 4,000만 원, 피고 2에 대하여는 6,000만 원인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 공사대금채권액에서 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용하여 얻은 이익이 공제된다고 할 것이므로, 피고들은 원고로부터 위 공사대금채권액( 피고 1은 4,000만 원, 피고 2는 6,000만 원)에서 이 사건 건물 2, 3층의 사용에 따른 이익금을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 각자의 점유 부분을 인도할 의무가 있다.  나. 부당이득 등 공제범위 1) 우선 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 차임 상당의 사용이익은 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 하는데, 피고들이 2005. 9.경부터 이 사건 건물을 사용하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제34호증에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 건물 2, 3층에 대한 보증금이 없는 경우 차임 상당 금액은 2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지 각 6,586,543원이고, 2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지 각 6,674,221원임을 인정할 수 있으므로, ① 피고 1에 대하여는 이 사건 건물 3층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,012,884원{=9,752,120원(2005. 9. 29.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이고, ② 피고 2에 대하여는 이 사건 건물 2층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,378,814원{=10,118,050원(2005. 9. 9.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이 된다(원고는 피고 1에 대하여 이 사건 건물 1층에 대한 2006. 4. 26.부터 2007. 3. 21.까지의 차임 상당의 사용이익도 피담보채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 3층을 사용하고 있는 피고 1로서는 설령 이 사건 건물 1층에 대한 사용이익이 있다고 하더라도 자신의 공사대금채권 변제에 충당하려는 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 이 법원 2007가단49154호 임료 사건에서도 소외 4와 연대하여 그 차임을 지급하라는 취지이므로 피고 1의 공사대금채권에서만 공제할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).  2) 원고는, 피고들의 이 사건 건물 점유로 인한 다음과 같은 원고의 손해액, 즉 ① 피고 2의 이 사건 건물에 대한 부당한 경매신청으로 인해 이 사건 건물 1, 4, 5층을 사용할 수 없었으므로 이 법원 2008타경11326호 경매개시결정으로 그 등기가 마쳐진 2008. 4. 29.부터 경매개시결정에 대한 원고의 이의신청이 인용, 확정된 2009. 2. 19.까지의 1, 4, 5층의 차임 상당액 14,216,760원, ② 피고 2의 방해로 원고가 이 사건 건물에 대한 보수공사를 하지 못하여 발생한 보수공사대금 2,000,000원, ③ 피고 2가 이 사건 건물 5층에 대한 원고의 사용을 방해하여 원고가 입은 손해액 2,847,400원(방화문손괴에 따른 보수공사비 400,000원+차임상당액 손실 2,447,400원)도 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고 제출의 모든 증거들을 살펴보아도 피고들에게 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위 내지는 고의나 과실이 있었다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  3) 한편 피고들은, 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 점유물을 보존하기 위하여 비용을 지출하였고, 그 지출금액은 피고 1이 9,372,800원, 피고 2의 처 소외 2가 10,107,800원에 달하므로, 피고들의 이 사건 점유·사용으로 인한 이익에서 피고들이 지출한 비용들이 공제 또는 상계되어야 한다고 주장하나, 피고들이 원고에게 상환을 구할 수 있는 필요비 또는 유익비를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.  다. 소 결 따라서 ① 피고 1에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 40,000,000원(공사대금지급의무와 건물인도의무는 동시이행관계에 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 건물을 준공한 이래로 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있으므로, 원고의 지체책임이 발생하였다 할 수 없어 위 공사대금 사건의 확정판결에 의한 지연손해금은 상환이행 대상에 포함하지 아니한다)에서 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 3층에 대한 사용이익인 23,012,884원이 공제되어야 하고, ② 피고 2에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 60,000,000원에서 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 2층에 대한 사용이익인 23,378,814원이 공제되어야 하므로, 원고로부터, 피고 1은 16,987,116원(=40,000,000원-23,012,884원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 3층을, 피고 2는 36,621,186원(=60,000,000원-23,378,814원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 2층을 원고에게 각 인도할 의무가 있다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산의 표시 생략] 판사   최성배(재판장) 김선영 이누리

 

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부    (적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부    (원칙적 소극)   [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부   (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).   원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다.   2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

 

대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다.  그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인 소외인의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

 

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) **************************************************************   부산고등법원 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목 외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 변호사 박성호) 【변론종결】 2006. 2. 24. 【제1심판결】 창원지방법원 2004. 12. 9. 선고 2004가합2007 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여, 가. 피고는 원고에게 경남 함안군 가야읍 (주소 생략) 대 1,228㎡ 지상의 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 경계선 내지 가장자리를 따라 설치된 가설울타리, 그 안에 설치된 별지도면 표시 11부터 105까지의 각 점에 위치한 에이치 빔을 비롯하여 위 토지 상에 설치된 컨테이너 박스 기타 일체의 시설물을 수거하고, 위 토지를 인도하고,  나. 위 토지에 관하여 피고의 유치권 및 그 피보전채권은 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제2의 나항과 같은 청구에 대한 예비적 청구로, 위 유치권의 피보전채권액이 98,050,000원을 초과하지 아니함을 확인한다는 것을 추가하는 이외에는 주문과 같다(원고는 당심에서 위 토지인도 이외의 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 원고의 토지인도 등 청구에 대한 판단 가. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 23, 을 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 7의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.  (1) 피고는 2002. 10. 14. 제1심 공동피고 대명건설 주식회사(변경 전 상호 : 코아아이앤디 주식회사, 콘티넨탈디앤씨 주식회사, 이하 대명건설이라고 한다)로부터 대명건설 소유의 경남 함안군 가야읍 (주소 생략) 대 1,228㎡(이하 이 사건 토지라고 한다) 지상의 함안코아파인빌 상가 신축공사(이하 이 사건 공사라고 한다)에 관하여 공사대금 3,473,000,000원, 공사기간 2002. 11. 11.부터 2003. 8. 10.까지로 정하여 도급받는 계약을 체결하는 한편, 2002. 10. 17. 피고가 위 신축상가의 분양을 대행하여 주기로 하는 분양대행계약도 체결하였다.  (2) 그런데 피고는 그 이후 이 사건 토지 상에 있던 기존의 2층 건물을 철거하고 이 사건 공사에 착공하여 터파기 공사, 에이치 빔 토목공사 등을 실시하였으나, 2003년 7월 초순경 대명건설이 부도를 내는 바람에 이 사건 공사를 중단한 채 현재 이 사건 토지를 점유하고 있고, 이 사건 토지 상에는 주문 제2의 가항 기재의 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등의 시설물이 설치되어 있다.  (3) 한편 대명건설이 부도를 내자 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 주식회사 우리은행이 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 창원지방법원이 2002. 11. 25. 위 법원 2002타경33119호로 임의경매개시결정을 하고, 2002. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 위 경매개시결정 기입등기를 경료한 다음 임의경매절차를 진행한 결과, 원고가 이 사건 토지를 951,000,000원에 낙찰받아 2004. 3. 25. 낙찰대금을 완납하였다.  나. 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 원고가 그 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다 할 것이므로 이 사건 토지를 점유하고 있는 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지 상에 설치된 주문 제2의 가항 기재의 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등 일체의 시설물을 수거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.  2. 원고의 유치권 등 부존재확인 청구 및 피고의 유치권 항변 등에 대한 판단 가. 당사자의 주장 피고는 대명건설로부터 이 사건 공사를 도급받아 자신의 비용을 들여 이 사건 토지 상에 터파기 공사, 에이치 빔 토목공사 등을 실시함으로써 대명건설에 대하여 공사대금 채권이 있으므로 이 공사대금을 변제받을 때까지는 이 사건 토지에 대한 유치권이 있다고 항변함에 대하여, 원고는 피고의 유치권을 인정할 수 없다고 하면서 위 유치권 및 그 피보전채권의 부존재함의 확인을 구하고, 가사 위 유치권이 존재한다고 하더라도 그 피보전채권액이 98,050,000원을 초과하지 아니함의 확인을 구한다.  나. 판단 살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조) 할 것인데, 피고는 2002. 10. 14. 대명건설로부터 이 사건 공사를 도급받았으나, 대명건설과 종전 소유자인 소외인과 사이에 법적 분쟁이 발생하고 이주비 및 기부채납 문제 등으로 이 사건 공사에 착공하지 못하고 있다가, 2003년 4월 초순경에야 비로소 이와 같은 문제가 해결되고 난 뒤 이 사건 토지 상에 있던 기존의 2층 건물의 철거 작업을 시작하여 2003. 5. 2.경에 이를 완료한 다음, 이 사건 공사에 착공하여 터파기 공사, 에이치 빔 토목공사 등을 실시하던 중 2003년 7월 초순경 그때서야 대명건설의 부도를 알고 이 사건 공사를 중단한 사실을 피고가 자인하고 있고(피고의 2005. 3. 11.자 답변서, 2005. 5. 6.자 및 2005. 7. 6.자 각 준비서면 참조), 이와 달리 피고가 위 경매개시결정이 있기 이전인 2002년 10월 말경 또는 2002년 11월 초순경 이 사건 공사에 착공하였음에 부합하는 듯한 갑 제3호증의 4, 5, 갑 제6호증의 4, 7의 각 기재는, 집행관이 2002. 12. 22. 실시한 현황조사 보고서에 첨부된 사진에 의하면 그때까지도 이 사건 토지상에 있던 기존의 2층 건물의 철거 작업이 시작되었다고 보기 어렵고, 2003. 7. 27. 실시한 현황조사 보고서에 첨부된 사진에 의하면 그때서야 비로소 위 철거 작업이 거의 마무리 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 이 사건 토지에 대한 위 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 2002. 11. 27. 이후인 2003년 4월 초순경 이 사건 토지 상에 있던 기존의 2층 건물을 철거하기 위하여 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 압류의 처분금지적 효력에 저촉되어 유치권을 내세워 원고의 이 사건 토지인도 등 청구에 대항할 수 없으므로 위 항변은 이유 없다.  그리고 원고의 위 유치권 및 그 피보전채권의 부존재함의 확인을 구함에 대하여, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로 원고의 위 확인의 청구는 이유 있다(원고의 위 확인의 청구를 받아들이는 이상 그 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).  다. 피고의 신의칙 위반의 항변에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 토지를 낙찰받기 이전에 이 사건 토지 상에 설치되어 있는 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등 이 사건 토지의 현황을 살펴보고 그 현상대로 그 소유권을 취득하였음에도 피고의 유치권을 인정하지 않는다는 것은 신의칙에 반한다고 항변하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 임의경매절차를 통하여 적법하게 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이상 피고 주장의 위 사정만으로는 신의칙에 반한다고 할 수 없으므로 위 항변은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 이 사건 토지 상에 설치된 주문 제2의 가항 기재의 가설울타리 및 에이치 빔을 비롯한 컨테이너 박스 등 일체의 시설물의 수거와 이 사건 토지의 인도를 명하고, 위 유치권 및 그 피보전채권의 부존재함의 확인을 구하는 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   윤인태(재판장) 권영문 성금석

③ (그 채권은) 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이어야 한다.  
'관하여'에 대해 학자들이 '일원설', '이원설'로 대립되어 있지만, 어떻든 물건과 유가증권이 채권과 관계가 있어야 하며 일반채권은 유치권의 기반이 될 수 없다. 채권이 물건 자체에서 발생하는 경우 뿐만 아니라 채권이 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계에서 발생하는 경우도 포함한다. 위 채권과 물건과의 관계가 유치권 식별에서 가장 중요한 사항이다. 사실, 이 책을 읽는 독자들에게 가장 중요한 정보는 과연 자신이든지 아니면 다른 사람이 주장하는 권리가 유치권에서 말하는 권리가 맞는지 관심을 갖는 것이 첫재다. 그러기 위해서는 판례에 댛나 관심을 계속 가질 수 밖에 없다.  

 

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부  (적극)   [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.   나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.   3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.  2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.  3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.  4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준  [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건  【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부 (적극)  [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도  [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법  [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지    제673조(완성전의 도급인의 해제권) 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. 【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.  1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.  (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.   나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

(공사대금 채권 중에서 수급업자가 자재공급을 위해 체결한 공사자재대금 계약은 단순한 매매계약에 불과한 것일 뿐, 공사자재가 해당 부동산에 사용되어 부합되었다하더라도 공사자재대금과 해당 부동산과은 견련성이 없어 유치권이 인정되지 안된다. 단지, 상사유치권으로 소를 제기하였다면 상인간의 거래에 의해 이루어진 물건에 대해 유치권이 더 포괄적으로 인정되므로 상사유치권은 성립될 가능성이 많다는 판단이다.

그러나 상법 제58조 상사유치권에 의한 경우에도 민사집행법상 유치권에 비해 제한이 적지만 상사유치권 역시 그 적용에 제한이 있으므로 하단의 상사유치권에 대한 판례를 참조하기 바란다.)

 

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결  [건물명도][공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건  [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.  [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다.  (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다.  (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다.  나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 .  (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다.  (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 ******************************************************************   부산지방법원 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【변론종결】 2011. 9. 21. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제4행의 “2004. 5. 6.”을 “2010. 5. 6.”로 고치고, 당심에서의 원고의 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가하는 부분 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없고, ② 위 건축자재대금채권이 피담보채권이 된다고 하더라도, 위 채권의 변제기는 2005. 11. 26.(원고는 ‘2005. 11. 6.’이라고 주장하나, 이는 ‘2005. 11. 26.’의 착오기재인 것으로 보인다)이므로, 피고가 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 2004. 10. 7.이나 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2005. 2. 17. 또는 피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2005. 3. 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았고, 따라서 피고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한다.   나. 판단 먼저, 원고의 위 ① 주장에 관하여 보건대, 민법 제320조 제1항에서 규정한 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 포함하는 것인바, 피고가 이 사건 부동산의 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고, 위 공사자재들이 공사에 사용되어 이 사건 부동산의 구성부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 부동산과의 견련관계가 인정되어 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로, 원고의 위 ② 주장에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고가 한울과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 이 사건 공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 건축자재대금채권의 변제기는 피고가 공사자재의 공급을 완료한 이후인 2004. 8.경에는 도래하였다고 보아야 할 것이고, 한편 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 위 건축자재대금채권의 변제기라고 주장하는 2005. 11. 26.은, 피고가 에이치오아이디 및 한울을 상대로 미지급 건축자재대금의 지급을 청구한 사건( 이 법원 2005가합20708)에서 피고가 지연손해금의 기산일로서 구한 위 사건의 소장부본 최종 송달 다음날일 뿐임을 알 수 있으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이상윤(재판장) 김경수 강윤혜 *************************************************************   부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【변론종결】 2011. 1. 18. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 136,430,218원 및 그 중 원금 136,384,293원에 대하여 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.  2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라.  【이 유】 1. 기초사실 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1 내지 54의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 2004. 7. 5. 소외 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후 2005. 2. 15. 강제경매가 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며, 2005. 3. 8. 임의경매가 개시되어 위 두 경매사건이 병합되어 진행된 끝에, 2010. 5. 6. 원고가 낙찰대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 피고는 에이치오아이디로부터 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사를 도급 받은 소외 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였는데, 원사업자인 한울이 2회분 이상 하도급대금을 지급하지 아니하여 그 잔액이 136,384,293원에 달하였는바, 피고는 발주자인 에이치오아이디를 상대로 부산지방법원 2005가합20708호로 그 대금의 지급을 청구하는 소를 제기하여, 2007. 9. 20. ‘에이치오아이디는 피고에게 136,384,293원 및 이에 대하여 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고 받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  다. 한편 피고는 에이치오아이디의 대표이사이자 한울의 사실상 대표이사인 소외 1의 승낙을 받아 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 2004년 말경부터 거주하여 왔고(처인 소외 2가 2004. 10. 7., 자신은 2005. 1. 20. 각 전입신고를 하였다), 2005. 3. 10.경 다른 공사업자들과 함께 이 사건 부동산을 비롯한 위 신축 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다.  라. 소외 한마음상호저축은행으로부터 에이치오아이디에 대한 대출채권을 이전 받은 소외 주식회사 정리금융공사(이하 ‘정리금융공사’라고 한다)는 부산지방법원 2006가합20453호로 에이치오아이디와 한울 등에 대해서는 양수금을 청구하고 피고를 비롯한 유치권 신고자들을 상대로는 각 신고된 유치권의 부존재확인을 구하는 소송을 제기하여, 2008. 9. 17. 피고에 대해서는 ‘피고의 이 사건 부동산을 제외한 나머지 각 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니함을 확인하고 나머지 청구를 기각’하는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고의 점유 개시가 불법적이고, 이미 채권이 성립한 후에 점유를 취득한 것으로서 피고의 공사대금 채권과 이 사건 부동산의 점유 사이에 견련관계가 없으며, 애초에 유치권 성립의 기대이익을 포기한 것으로 보아야 하고, ② 에이치오아이디로부터 합법적으로 점유를 이전받은 것일지라도 그 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되며, 가압류, 가처분의 처분금지효에도 반하고, 선순위 근저당권의 설정 후에 점유를 취득한 것이므로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하면서, 피고를 상대로 주위적으로 이 사건 부동산의 인도를 구하고, 예비적으로 피고의 유치권이 인정될 경우라면 2004. 10. 7.부터 원고의 소유권 취득일인 2010. 5. 6. 이전까지 이 사건 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당 부당이득을 차감한 잔존 피담보채권의 변제와 상환으로 이 사건 부동산의 인도를 구한다.  나. 판단 (1) 주위적 청구에 관하여 (가) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 채권과 목적물의 점유 사이에는 별도로 견련성이 요구되지 않으므로 물건에 관한 채권이 발생한 후에 그 물건을 점유한 경우에도 유치권이 성립하며( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 등), 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않으나 그 입증책임은 목적물의 반환을 청구하는 자에게 있다( 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등).  이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 한울과의 약정에 따라 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였고 그 잔여 공사대금이 136,384,293원에 달한 사실, 이에 피고는 2004년 말경부터 이 사건 변론종결일 현재까지 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 거주하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 공사대금 채권은 위 건물 신축 공사에 필요한 자재를 납품하여 발생한 것으로서 그 납품한 자재들이 이 사건 부동산의 구성부분에 부합되었다 할 것이므로, 위 채권과 이 사건 부동산 사이에 견련성이 인정되어 피고는 이 사건 부동산에 관하여 위 공사대금 채권을 담보로 하는 유치권을 가진다 할 것이다. 반면 채권과 목적물의 점유 사이의 견련성은 유치권 성립의 요건이 아니고, 피고의 점유가 불법행위로 인한 것이라거나 유치권을 미리 포기하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 ①주장은 이유 없다.  (나) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우에는 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되어 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등).  이 사건에 관하여 보건대, 피고는 앞서 보았듯이 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 이미 유치권을 취득하였으므로 압류의 처분금지효에 반하는 문제가 없고, 원고는 피고의 위 점유 개시 당시 에이치오아이디의 채권자가 아니어서 사해행위를 주장할 지위에 있지 않을뿐더러 사해행위에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으며, 유치권의 성립과 여타 가압류 가처분의 처분금지효는 아무런 관계가 없으므로, 원고의 위 ② 주장도 이유 없다.  (2) 예비적 청구에 관하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원고의 위 예비적 청구는 유치권의 피담보채권의 변제와 상환으로 이 사건 부동산의 인도를 구하는 것으로 보이는바, 원고가 2004. 5. 6. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하여 그 이전의 기간에 대해서 피고에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없겠으나 전 소유자이자 판결채무자인 에이치오아이디를 대위하여 피담보채권의 일부 소멸 내지 충당을 주장하는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고는 2004년 말부터 2005. 5. 5.까지 기간에 대한 임료 상당액은 피고의 원래 공사대금 채권의 지연손해금의 일부에 충당될 뿐이어서 여전히 그 원금 이상의 돈을 상환 받아야 한다고 주장한다.  살피건대, 유치권자가 채무자나 소유자의 승낙을 받은 경우에도 보존행위의 범위를 벗어나 실질적인 사용, 수익을 하는 경우에는 그 차임 상당의 이득을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고는 2004년 말부터 현재까지 이 사건 부동산에서 가족들과 함께 거주하여 왔고, 그 사용의 내용이 유치물의 보존에 그친 것이 아니라 실제 살림집으로 이용한 것으로서 실질적인 사용, 수익에 이르렀으며(피고의 처가 2004. 10. 7.자로 전입신고하였다는 사실만으로는 피고가 위 같은 시점부터 이 사건 부동산을 실질적으로 사용하였음을 인정하기 부족하므로, 피고가 자인하는 바에 따라 2004년말부터 이를 인정한다), 2004년말부터 현재까지 이 사건 부동산의 차임 상당액이 월 775,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 2004. 12. 31.부터 2010. 5. 5.까지 64개월 5일간의 차임 상당액 합계 49,724,999원{=775,000원 × (64 + 5/31), 원 미만 버림, 이하 같다}의 이득을 취득하였다 할 것이고, 이를 앞서 본 이 사건 유치권의 피담보채권 “136,384,293원 및 이에 대한 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈”에 법정충당하면, 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지 지연손해금 12,405,365원(=136,384,293원 × 0.05 × 664일/365일)과 2007. 9. 21.부터 2009. 1. 31.까지 지연손해금 37,290,838원(=136,384,293원 × 0.2 × 499/365) 및 2009. 2. 1.자 지연손해금 74,731원(=136,384,293원 × 0.2 × 1/365) 중 28,806원에 충당되어, 나머지 피담보채권액은 136,430,218원{=136,384,293원 + (74,731원 - 28,806원)} 및 그 중 136,384,293원에 대한 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금이 남게 됨이 계산상 명백하다.  다. 소결론 따라서 피고는 원고로부터 136,430,218원 및 그 중 원금 136,384,293원에 대하여 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 상환받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이의영

 

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극) [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.   2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

 

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부 (적극)  [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도  [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법  [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지   제673조(완성전의 도급인의 해제권) 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. 【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.  1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’ 에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  제58조(상사유치권)   상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.  상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.  (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.   그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

 

④ 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 '채권이'이 있어야 한다.  

채권 즉, 피담보채권이 없으면 유치권이 있을 수 없다. 그래서 채권이 있다가 변제 등으로 소멸되거나 소멸시효로 없어지면 유치권이 없어진다. 

 

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치 (=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)   [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재  (=피고)   【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.  피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심) *****************************************************     서울고등법원 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 서울 축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 장경식) 【변론종결】 2013. 10. 23. 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2012. 12. 6. 선고 2012가합3897 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 소외 1 소유의 별지 1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 별지 3 목록 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤다(다만 제1 부동산 중 일부에는 별지 3 목록 기재 근저당권설정등기 중 일부가 마쳐져 있지 않거나, 위 근저당권설정등기와는 다른 근저당권설정등기도 마쳐져 있다).  나. 피고는 2012. 3. 2. 제1심 공동원고 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)가 신청한 제1 부동산에 관한 강제경매절차(대전지방법원 홍성지원 2011타경9375)에서 ‘소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 2010. 7. 24. 공사를 완성하였으나 공사대금 중 3,636,348,300원을 지급받지 못하였고, 제1 부동산 중 별지 2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)을 점유하고 있으므로, 제2 부동산에 관하여 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다‘고 주장하며 유치권신고를 하였다.  다. 대전지방법원 홍성지원은 원고의 신청으로 2012. 3. 7. 제1 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 하였고(2012타경1910), 2012. 3. 8. 그 기입등기가 마쳐졌다.  라. 농협은 제1심 판결 선고 후 소외 1로부터 채무변제를 받고 이 사건 소를 취하하였고, 2013. 7. 24. 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 강제경매사건에 관한 경매신청을 취하하였다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증(을 제18호증과 같다), 을 제16호증의 1, 을 제17호증, 을 제33호증의 1, 2, 을 제34호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 원고는 피고가 소외 1에 대하여 제2 부동산에 관한 공사대금 채권을 가지고 있지 않고 제2 부동산을 점유한 사실도 없음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 피고의 유치권이 없다는 확인을 구한다.  피고는 소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 이 사건 공사를 완성하여 공사대금 채권을 가지고 있고 2011. 7. 31.부터 제2 부동산을 점유해왔으므로, 유치권을 가지고 있다고 주장한다.  나. 판단 1) 피고가 유치권 성립을 위한 피담보채권을 가지는지 여부 갑 제2, 4, 17, 18호증, 을 제1 내지 3(별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제4 내지 14, 26, 37 내지 51호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2008. 3.경부터 2010. 5.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1로부터 제1 부동산 내 ‘○○목장’의 신축을 위하여 부지조성, 건축물 축조 등 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받은 사실, 피고와 소외 1은 그 도급계약의 근거로 ① 2008. 3. 31.자 계약금액 480,590,000원(을 제38, 42호증의 각 기재에 의하면, 계약금액을 378,000,000원으로 한 계약서를 하나 더 작성하였다)으로 하는 토목공사도급계약서, 2008. 6. 11.자 계약금액 450,340,000원으로 하는 토목공사 설계변경계약서, 2010. 2. 2.자 계약금액 1,280,000,000원으로 하는 건축공사계약서, 2010. 5. 10.자 계약금액 580,140,000원으로 하는 건축추가공사계약서, 2010. 4. 8.자 계약금액 346,500,000원으로 하는 건축제조장신축공사계약서, ② 2009. 11. 1.자 계약금액 673,200,000원으로 하는 토목 굴·절토 공사계약서, ③ 2009. 6. 5.자 계약금액 148,170,000원으로 하는 초지공사계약서, ④ 2009. 10. 10.자 계약금액 30,679,000원으로 하는 퇴비장 공사계약서를 각 작성한 사실, 피고는 주식회사 에스엘건설산업에게 2009. 12.경부터 2010. 2.경 사이에 이 사건 공사 중 우사 및 제조장 신축공사를 공사대금 16억 원에 하도급한 사실, 피고는 소외 1과의 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완공하여 소외 1이 △△군수로부터 2010. 7. 8. 목장 건물에 대한 사용승인을 받았고, 2009. 8. 31. 초지공사에 관하여 초지조성 파종 완료확인서를 발급받은 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 공사대금 일부를 지급하지 못하여 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 합계 4,086,348,300원 중 3,636,348,300원(피고가 유치권 신고한 금액이다)을 미지급하였다는 확약서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 완성에 따라 제2 부동산에 관한 공사대금채권을 가지고 있다고 할 것이다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 공사계약 당시 피고는 공사 수주 능력이 없었고 원고의 채권행사를 방해하기 위하여 허위의 계약서를 작성한 것이므로, 이 사건 공사계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장한다. 살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 공사계약이 통정허위표시로서 무효라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 일부 인정되더라도 모두 변제되어 전부 소멸되었다고 주장하나, 갑 제20호증의 각 기재만으로는 피고의 잔존 공사대금채권이 변제로서 모두 소멸되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  2) 피고의 제2부동산 점유 여부 및 그 개시 시기 다음으로 피고가 제2 부동산을 점유하였는지, 그리고 피고가 원고에 대하여 유치권을 주장하기 위해서는 피고의 점유가 앞에서 본 임의경매개시결정 기입등기일인 2012. 3. 8.보다 선행해야 하므로, 점유의 개시 시기가 언제인지 살펴본다.  갑 제3호증, 갑 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 부동산강제경매사건에서 2011. 10. 17.부터 2011. 11. 14.까지 실시된 현황조사에 기초한 감정평가서에는 유치권 행사 사실이 기재되어 있지 않고, 원고가 2011. 12. 27. 제1 부동산 현황조사 결과에서 유치권 행사 사실을 발견하지 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 한편, 앞서 보거나 갑 제4호증, 을 제1, 15, 28, 30, 31호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 2010. 7.경 이 사건 공사를 완성하였으나 소외 1로부터 이 사건 공사대금을 지급받지 못하자, 소외 1은 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 제2 부동산을 유치할 권리를 확약한 점, ② 피고는 2011. 8.경 내지 2011. 9.경 이 사건 공사 현장에서 사용할 유치권 행사를 알리는 현수막 5개를 구입하여 대금을 지급한 점, ③ 피고가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 같은 날을 점유개시시점으로 하여 유치권 행사를 알리는 현수막을 게시한 점, ④ 원고 측 관계자와 피고의 동생이자 피고 명의의 사업체인 동영산업개발의 실제 운영을 담당하는 소외 3 간의 대화에서 위 소외 3이 피고가 2011. 7.경부터 유치권 행사를 위한 준비를 해오다가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 관한 유치권을 본격적으로 행사했다고 말한 점 등에 비추면, 피고는 늦어도 위 압류의 효력 발생 전인 2012. 1. 27.부터는 제2 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고는 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하고 있었다고 주장하나, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 의하면 소외 1이 ○○목장에서 자기 소유의 한우를 사육하다가 2012. 2. 7. 타에 양도한 사실을 인정할 수는 있으나, 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 부동산을 점유하고 있는 피고의 양해 하에 소외 1이 목장에 있는 한우를 관리하는 것이 얼마든지 가능하고, 소외 1의 한우 관리 사실만으로 피고가 제2 부동산에 관한 사실상의 지배를 바로 상실한다고도 볼 수 없으므로, 위 인정사실만으로는 앞에서 본 피고의 점유 시점을 부정할 수 없고, 설령 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하였다 하더라도 위 압류의 효력 발생 전임은 마찬가지이다).  다. 피담보채권의 범위에 관한 판단의 필요성 여부 원고는 피고가 이 사건 공사대금채권을 가진다고 하더라도 피고의 유치권은 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다고 주장한다(원고의 이러한 주장이 이 사건 공사대금채권이 233,503,375원임을 인정하는 취지는 아니다).  그러나 이 사건의 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것은 아닌 점, 임의경매절차에서 유치권의 존재로 인하여 저가매각이 되고 저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있어 저당권자가 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익이 있더라도 이러한 위험은 다분히 추상적·유동적이어서 이러한 위험만으로 곧바로 피담보채무를 확정할 법률상 이익이 발생하지는 않는 점, 즉 임의경매절차에서 유치권자는 통상 배당절차를 통하여 피담보채권의 만족을 얻지 않고 매수인에게 유치권의 부담을 인수시키는데 이러한 경우라도 피담보채무는 매수인에게 인수되지 않고, 설령 유치권자가 배당요구를 하더라도 유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 배당절차에서 피담보채권액 전부를 배당받을 수도 없는 점, 채권채무관계의 당사자 사이가 아닌 제3자가 채무부존재확인을 구할 법률상 이익은 제한적으로 인정되어야 할 것인바, 임의경매를 신청한 저당권자와 유치권자 사이의 유치권부존재확인의 소에서 피담보채무의 범위를 확정하는 것보다는 유치권의 부담을 인수한 매수인이 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소나 채무부존재확인의 소를 통하여, 유치권자가 배당을 받았을 경우에는 저당권자가 배당이의절차 등을 통하여 피담보채무의 범위를 확정하는 것이 더욱 유효·적절한 방법인 점, 설령 이 사건 소송에서 피담보채무의 범위가 확정되더라도 저당권자나 매수인의 위와 같은 소송에 이 사건 소송의 기판력이 미친다고 할 수는 없는 점, 실제로 직접적인 채권채무관계가 없는 자들 사이의 소송에서 채무의 범위를 확정하는 것은 채권채무자 사이의 통모가능성 등 때문에 객관적이고도 정확한 심리가 어려우므로 가급적 자제되어야 하는 점[특히 이 사건에서는 채권채무의 당사자인 피고와 소외 1은 사돈지간으로서 원고에 대항하여 이해관계를 같이하는 측면이 있으므로(실제로 소외 1은 제1심에서 피고가 주장하는 유치권 및 피담보채무의 존재와 범위를 모두 인정하는 취지의 증언을 하였다) 이러한 사정이 더욱 뚜렷하다] 등을 고려하면, 이 사건에서 유치권의 피담보채무의 구체적 범위에 관하여 판단할 필요는 없다고 할 것이다. 라. 소결론  따라서 피고는 제2 부동산을 유치할 권리가 있다. 3. 결 론 그렇다면, 피고의 유치권 존재 여부에 관한 다툼이 있어 그 확인의 이익이 있는 이 사건에서 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   김용빈(재판장) 이수영 유지원

 

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부 (적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)  [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.  [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다.  3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) ********************************************************************   대전고등법원 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 국원 담당변호사 임영기 외 2인) 【변론종결】 2019. 4. 30. 【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 제1심판결문 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 항소심에 이르러 추가로 주장하는 부분에 대하여 “피고의 주장에 대한 판단”을 아래와 같이 추가하는 외에는, 제1심판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고의 처 소외 1은 피고로부터 이 사건 공사대금 채권을 양도받아 2013. 9. 9. 당시 이 사건 건물 소유자이던 유한회사 민제 등을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하였고(청주지방법원 충주지원 2013가합1532), 그 무렵 유한회사 민제를 상대로 점유방해금지 가처분을 신청하였다(충주지원 2013카합234). 또한 소외 2는 2013. 10. 25. 소외 1에게 이 사건 공사대금 채권을 인정하는 취지의 확인서를 작성하여 줌으로써 이 사건 공사대금 채무를 승인하였다. 따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 소외 1의 재판상 청구와 소외 2의 채무승인에 의하여 중단되었다.  한편 피고는, 위 사해행위취소 소송의 항소심 법원이 청구기각 판결[대전고등법원(청주) 2015나268]을 선고한 2015. 12. 8.로부터 6월 이내 및 소외 2가 채무를 승인한 때로부터 3년 이내인 2016. 1. 21.에 당시 이 사건 건물의 소유자이던 유한회사 민제를 상대로 유치권확인의 소를 제기하였다(충주지원 2016가합28). 피고는 위 유치권확인 소송에서 피고인수참가인 주식회사 승진에 대하여 일부 승소하였고, 위 판결은 2018. 1. 15.에 확정되었다[대전고등법원(청주) 2016나333, 대법원 2017다46199].  따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 최초의 사해행위취소 소송 제기 시인 2013. 9. 9. 및 소외 2의 채무승인 시점인 2013. 10. 25.에 소급하여 중단되었고, 위 유치권확인의 소에 대한 판결이 확정된 2018. 1. 15.로부터 다시 진행되므로 아직 완성되지 않았다.  나. 판단 1) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 등 참조).  2) 위 법리에 비추어 보면, 소외 1이 자신에 대하여 직접 이 사건 공사대금 채무를 부담하는 채무자가 아니라 제3자에 불과한 유한회사 민제를 상대로 사해행위취소 소송을 제기하고 점유방해금지 가처분을 신청하였다고 하더라도, 이를 두고 소외 1이 이 사건 공사대금 채무의 직접 채무자인 소외 2에 대하여 재판상 청구 및 가처분 신청을 한 것이라고 평가할 수는 없다(채권자인 소외 1이 채무자 소외 2와 수익자 유한회사 민제 사이의 사해행위에 대하여 사해행위취소소송을 제기하더라도 소외 1이 소외 2에 대하여 가지는 피보전채권인 이 사건 공사대금 채권에 대한 시효중단의 효과가 있다고 볼 수도 없다). 따라서 위와 같은 사해행위취소 소송의 제기 및 점유방해금지 가처분 신청은 이 사건 공사대금 채무와 관련하여 민법 제168조 제1호 및 제2호에서 정한 ‘청구’ 및 ‘가처분’에 해당하지 아니한다.  또한 피고가 제기한 유치권확인의 소 역시 유치권의 목적물인 이 사건 건물의 당시 소유자로서 시효를 원용할 수 있는 지위에 있기는 하나 직접 의무를 부담하지 아니하는 유한회사 민제를 상대로 한 것에 불과하므로, 이를 가리켜 직접 채무자인 소외 2에 대한 재판상 청구에 준하는 행위로 볼 수는 없다.  3) 한편 피고는 이 사건 공사대금 채무의 채무자인 소외 2가 채무승인을 하였음을 전제로 위와 같이 주장하나 소외 2의 채무승인 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소외 2가 채무를 승인하였다고 하더라도, ① 만약 소외 1이 이 사건 공사대금 채권을 적법하게 양수받았고 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 하였다면, 피고로서는 더 이상 이 사건 공사대금 채권의 채권자가 아니어서 유한회사 민제를 상대로 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 없는 것이고, ② 만약 소외 1이 적법한 양수인이 아니고 여전히 피고가 이 사건 공사대금 채권을 가진다면, 소외 1은 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자가 아니므로 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 한 것이 적법한 시효중단사유가 될 수 없다.  4) 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 소멸시효 중단 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다. 판사   김성수(재판장) 이완희 홍지영 ****************************************************************    청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피 고】 피고 【변론종결】 2018. 12. 20. 【주 문】 1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다(청구취지를 주문과 같이 선해한다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 충주시 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재 지하 1층 및 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층 제비101호 및 제비102호(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 소유자이고, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 1순위 근저당권자이며, 피고는 이 사건 각 부동산에 대하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하는 자이다.  나. 피고의 공사대금채권 등 1) 소외 3 소유이던 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기 위해 주식회사 여명 소외 4(대표이사가 소외 3의 남편인 소외 4이다)가 2008. 5. 4. 충주시로부터 건축허가를 받았는데, 소외 3은 2009. 11. 6. 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사 부분을 공사금액 586,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  2) 이후 이 사건 건물의 건축주 지위를 넘겨받은 주식회사 케이앤비(다만 건축주 명의변경은 2010. 7. 1. 이루어졌다)는 2010. 5. 20.경 이 사건 건물 신축공사 중 설계변경으로 인한 토목공사 부분을 공사금액 360,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  3) 한편 이 사건 건물 신축공사가 주식회사 케이앤비에 의해 제대로 진행되지 아니하자 소외 3은 2011. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 토지 소유자로서 이 사건 건물 신축공사와 관련한 일체의 권한을 토목공사를 시공한 피고에게 위임한다’는 내용의 건축공사동의서를 작성하여 주었고, 피고는 위 동의서에 기초하여 2011. 9. 1. 비전건설 주식회사(이하 ‘비전건설’이라 한다)에게 이 사건 건물 신축공사를 92억 원에 도급주는 내용의 도급계약을 체결하였으며, 비전건설은 2011. 12.경 이 사건 건물 3층 골조공사까지 진행하였으나 공사대금이 제대로 지급되지 않자 공사를 중단하였다.  4) 이 사건 건물에 대해 2012. 4. 25. 소유권보존등기를, 이 사건 토지에 대해 2012. 5. 2. 소유권이전등기를 각 마친 소외 2는 2012. 8. 3. 피고에게 ‘피고가 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 지하 터파기 공사, 파일 구축공사, 바닥골재 타설공사, 안전망 설치공사, 비산먼지 방지장치 시설공사에 총 10억 원의 공사비를 지출하였음을 인정한다. 피고가 이 사건 토지 및 건물을 점유하면서 유치권을 행사함에 있어 이의 없음을 인정한다.’는 내용의 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성한 후 공증받아 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 유치권 확인 소송 등 1) 피고는 2016. 1. 21. 유한회사 민제를 상대로 하여 이 법원 2016가합28호로 유치권 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 위 판결에 대하여 피고가 대전고등법원(청주) 2016나333호로 항소하였고, 이후 이 사건 건물에 관한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 주식회사 승진이 위 소송에 인수참가하였으며, 피고는 항소심에서 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구를 추가하였다. 위 항소심 법원은 2017. 8. 22. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 주식회사 승진이 2016. 9. 17. 피고를 이 사건 건물 중 지층부분에서 강제로 퇴거시켜 점유를 침탈하였다고 인정하면서 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 주1) 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 판결(이하 ‘선행 판결’이라 한다)을 선고하였다. 위 선행 판결에 대하여 주식회사 승진이 대법원 2017다46199호로 상고하였으나, 대법원은 2018. 1. 11. 주식회사 승진의 상고를 기각하여 선행 판결이 확정되었다.  2) 한편, 위 선행 판결에서 위 항소심 법원은 ‘피고에 의해 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정한 이상, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권‘이라 한다)을 가지고 있고, 이는 이 사건 건물과 관련하여 생긴 것이므로 위 건물에 대한 유치권의 피보전채권이 될 수 있다.‘고 판단하였다.  라. 이 사건 각 부동산에 대한 원고 동아중공업의 근저당권 설정 및 원고 원당중공업의 소유권 취득 1) 원고 동아중공업은 2016. 9. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 6,240,000,000원, 채무자를 주식회사 승진으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  2) 원고 원당중공업은 2018. 1. 8. 주식회사 승진으로부터 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 주장의 요지 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하고 있으나, 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 이전에 이 사건 건물 신축공사는 완료되었다고 할 것이고, 피고의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 건물 신축공사가 완료된 2012. 4. 25.로부터 3년이 지난 2015. 4. 24.로 시효가 완성되어 소멸하였으므로, 담보물권의 부종성에 의해 피고의 유치권 또한 소멸하였다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않는다.  나. 피고 주장의 요지 전소인 선행 판결에서, 피고가 이 사건 건물에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있으므로, 주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물을 인도하고 위 건물에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니된다는 취지의 판결이 선고되었고, 전소에서도 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장하였으나 받아들여지지 않은 이상 위 판결의 기판력이 주식회사 승진에 대한 특정승계인인 원고들에게도 미치므로, 원고들은 전소에서 다루어진 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다.  3. 판단 가. 관련 법리 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재, 유치권 목적물의 계속 점유 사실에 관해서는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 등 참조).  나. 유치권의 피담보채권 존재 여부 1) 살피건대 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제326조), 유치권자가 유치물의 점유를 계속하고 있다고 하더라도 유치권이 존재하는 채권에 관하여는 소멸시효가 진행하며, 채권자, 즉 유치권자가 소멸시효를 중단시키려면 민법 제168조 이하의 방법을 취하여야 한다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고에 의해 이 사건 공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정하였으므로, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있던 사실은 인정할 수 있으나, 한편 피고의 이 사건 공사대금채권은 늦어도 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 무렵 변제기에 도달하였고, 그로부터 민법 제163조에서 정한 3년의 단기소멸시효 기간이 경과하였음은 계산상 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었고[비록 소외 2가 위 변제기 이후인 2012. 8. 3. 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정함으로써 이는 채무승인으로서의 효력이 있어 이 사건 공사대금채권의 시효중단의 효과가 발생한다고 볼 수 있으나, 시효가 중단된 때에는 중단까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하는바(민법 제178조 제1항), 이 사건 이행각서를 작성한 날로부터 다시 3년이 지난 2015. 8. 3.이 경과하도록 피고가 시효중단을 위한 법적 조치를 취하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않은 이상 피고의 이 사건 공사대금채권은 역시 시효로 소멸하였다고 볼 수밖에 없다], 달리 피고가 위 소멸시효 완성 전에 재판상 청구 등 시효중단을 위한 조치를 취하였음을 인정할 만한 증거 역시 없다. 따라서 피고의 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 역시 그에 따라 소멸하였다고 봄이 상당하다. 또한 유치권이 성립된 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 원당중공업 및 1순위 근저당권자인 원고 동아중공업은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 위와 같은 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다.  2) 이에 대하여 피고는, 피고와 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 주식회사 승진 사이에 이미 확정판결에 의하여 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주식회사 승진 측의 주장이 받아들여지지 않았는바, 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 반하므로 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.  확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 공사대금채권에 기하여 이 사건 건물에 대한 유치권이 있음을 전제로 주식회사 승진을 상대로 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구의 소를 제기하여 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 선행 판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 확정판결의 기판력은 소송물인 피고의 주식회사 승진에 대한 이 사건 건물 중 지층부분의 인도청구권의 존재에만 미칠 뿐, 피고의 이 사건 공사대금채권의 존재 내지는 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산에 관한 유치권의 존재에 관하여는 미친다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 반한다고 할 수 없다. 그 밖에 달리 원고들의 이 사건 청구에 기판력을 미치는 확정판결이 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다.  다. 소결론 따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되어 인정되지 아니하므로, 이를 피담보채권으로 하는 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들에게 이를 확인할 이익도 있다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정찬우(재판장) 고범진 김노아 주1) 2017. 4. 4.경 이 사건 건물 중 위 지층부분은 이 사건 각 부동산(제비101호 및 제비102호)으로 구분되었다.

 

대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 취지의 소극적 확인소송에서 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 일부만 존재하는 경우, 법원이 취할 조치 (=일부 패소의 판결) / 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자가 유치권을 신고한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우, 법원이 유치권 부분에 대하여 일부 패소 판결을 하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극) / 소극적 확인소송에서 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하는 경우, 권리관계의 요건사실에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)  【참조조문】 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 2. 8. 선고 2016나60492 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고 풍성주택 주식회사(이하 ‘피고 풍성주택’이라 한다)가 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)와 공사대금을 119,795,235,000원으로 하는 이 사건 도급계약을, 피고 이지시스템창호 주식회사(이하 ‘피고 이지시스템창호’라 한다)가 피고 풍성주택과 공사대금을 17,600,000,000원으로 하는 이 사건 하도급계약을 각 체결하였고, 피고들이 이 사건 도급계약 및 하도급계약에 따른 각 공사를 완공하였으므로, 피고들의 위 각 공사대금채권은 피고들의 이 사건 점포에 관한 각 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 전제한 다음, 피고들의 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 공사대금채권(피고 풍성주택 20,404,022,284원, 피고 이지시스템창호 954,060,254원)을 피담보채권으로 하는 각 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자의 부존재 확인청구가 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 것이라면, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 등 참조). 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자는 그 경매절차에서 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있으므로, 심리 결과 상대방이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 하는데(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 참조), 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 소극적 확인소송에 있어서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 등 참조).  나. 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액이 모두 존재한다는 점에 대한 피고들의 증명이 충분하다고 볼 수 없고, 오히려 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수는 피고들의 각 유치권 신고액에 미치지 못한다고 봄이 타당하다.  (1) 피고 풍성주택은 2013. 11. 1. 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 20,404,022,284원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 당시 위 채권액에는 제이엔씨파크에 대한 대여원리금 합계 12,502,674,881원(= 대여금 10,125,757,370원 + 2,376,917,511원)이 포함되어 있다. 그런데 피고 풍성주택의 제이엔씨파크에 대한 위 대여금채권은 그 권리의 성격상 유치권의 목적물인 이 사건 점포와 견련관계에 있다고 보기 어려우므로, 그 채권액은 피고 풍성주택이 신고한 유치권의 피담보채권액에서 제외되어야 한다.  (2) 피고 이지시스템창호도 같은 날 위 경매절차에서 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 954,060,254원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 위 금액은 피고 이지시스템창호가 피고 풍성주택을 상대로 2012. 11. 9. 신청하여 확정된 지급명령(수원지방법원 오산시법원 2012차4319호)의 채권원리금 상당액으로 보인다. 그러나 피고 풍성주택의 대표이사로서 위 회사에 대한 회생절차에서 관리인으로 선임된 소외인은, 위 지급명령의 신청 이전인 2010. 8.경 피고 이지시스템창호의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권에 관한 충주세무서장의 권리신고에 대하여 채무가 없음을 이유로 이의를 제기하였는데, 당시 소외인은 피고 이지시스템창호의 대표이사이기도 하였다. 이처럼 피고들 모두의 대표이사로서 피고들 사이의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권의 존재와 범위에 관하여 누구보다도 잘 알고 있던 소외인이 피고 풍성주택에 대한 회생절차에서 피고 이지시스템창호의미지급 공사대금이 존재하지 않는다고 부인하였음에도 이후 피고들 사이에 거액의 미지급 공사대금에 관하여 위와 같은 지급명령이 이루어진 것은 쉽게 납득하기 어렵다.  (3) 피고들은 이 사건 소송에서 이 사건 점포 외에 이 사건 건물 중 일부 나머지 부동산에 관한 경매절차에서 다른 매수인들로부터 자신들의 각 유치권을 포기하는 대가로 합의금을 지급받은 사실이 있음을 사실상 자인한 것으로 보이고, 이러한 합의금은 실질적으로 그 매수인들이 채무자인 제이엔씨파크 등을 대신하여 유치권을 주장하는 피고들에게 그 각 공사대금의 변제 명목으로 지급한 것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 각 미지급 공사대금채권에서 공제되어야 한다. 그런데도 이러한 합의금이 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 유치권의 피담보채권에서 공제되었다는 등의 사정을 찾을 수 없다.  다. 한편 원고가 이 사건 소송과정에서 피고들이 주장하는 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸하지 않았더라도 실제로 존재하는 각 공사대금채권의 액수가 얼마인지 밝혀져야 하고, 피고들이 다른 매수인들로부터 지급받은 합의금도 위 각 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장한 사실은 기록상 명백하다.  라. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수가 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액에 미치지 못한다고 보이는 이 사건에서, 설령 원심의 판단처럼 그 각 피담보채권이 모두 변제로 소멸하였다는 원고의 주장을 받아들일 수 없더라도 원심으로서는 그 각 미지급 공사대금채권의 액수가 구체적으로 얼마인지 심리·판단한 후 그 각 금액이 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액과 비교하여 그에 미치지 못하는 경우에는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각할 것이 아니라, 그 각 유치권 부분에 대해 일부 패소판결을 선고했어야 한다.  마. 그런데도 원심은 이와 달리 피고들의 각 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 제대로 심리·판단하지 않은 채 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

 

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부 (소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.   [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) ****************************************************************   부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 2009.4.15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.  ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부  저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱 주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

 

⑤ '변제기에 있는 경우에는' 유치권이 성립한다. 

따라서 변제기가 아니거나 법에서 '상환기간을 허여'할 때는 변제기가 아니어서 유치권이 성립하지 않는다. 

 

(공사도급계약에서 공사대금의 변제기는 계약의 내용에 따라 결정되지만, 특별한 약정이 없으면 공사가 완료되어야만 해당 공사대금의 변제기가 도래한다. 그러나 민법 제536조 동시이행의 항변권 (불안의 항변권)을 취득하게 된다. 즉, 변제기가 도래하기 전에 특별한 사정, 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하고 있다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다. (대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조) 

 즉, 공사수급자의 공사완료 및 건물인도와 공사도급자의 공사대금지급은 동시이행의 의무를 지는 쌍무계약이지만, 공사도급자의 특별한 사정으로 공사수급자가 그 공사대금을 회수할 가능성이 희박한 경우에는 공사수급자는 불안의 항변권을 사용하여, 공사가 중단된 때까지 기성고에 대한 공사대금에 대한 그 공사대금에 대한 변제기가 도래하였다. 따라서 공사수급자를 이를 기반으로 유치권을 주장할 수 있다고 보여진다.)

 

대법원 2021. 2. 4. 선고 2018다304380, 304397 판결 [공사대금ㆍ유치권확인][공2021상,490] 【판시사항】 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ양도담보권ㆍ가등기담보권ㆍ‘동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권ㆍ전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항). 회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의하여 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항, 제170조, 제171조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 디에스건설 (소송대리인 법무법인 온누리 담당변호사 양진영 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 국제개발의 소송수계인 회생채무자 주식회사 국제개발의 법률상 관리인 소외인(소송대리인 법무법인 에이디엘 담당변호사 양창길 외 2인)  【원심판결】서울고법 2018. 12. 6. 선고 2018나2013804, 2013811 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 소송절차수계신청을 기각한다. 소송수계신청비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 관하여 가. 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ양도담보권ㆍ가등기담보권ㆍ「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권ㆍ전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제141조 제1항). 회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의하여 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다고 보아야 한다.  나. 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 제1심에서 주식회사 국제개발(이하 ‘국제개발’이라고 한다)을 피고로 하여 미지급 공사대금 청구와 그 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권확인청구를 병합하여 제기하였고, 제1심은 2018. 1. 31. 공사대금 청구를 일부 인용하고 유치권확인청구를 기각하는 판결을 선고하였다.  (2) 원고와 국제개발이 모두 항소하였고, 항소심 계속 중이던 2018. 8. 19. 국제개발에 대한 회생절차개시결정이 있었는데, 국제개발의 대표이사인 소외인이 법률상 관리인으로 간주되었다(서울회생법원 2018간회합100093호, 이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다). 위 회생절차에서 원고는 2018. 9. 5. 이 사건 소송에서 주장하는 공사대금채권 및 유치권에 관하여 회생채권신고서를 제출하였고, 국제개발의 관리인만이 원고가 신고한 채권에 대하여 이의하였다.  (3) 이에 원고는 공사대금 청구를 ‘원고의 회생채무자 국제개발에 대한 회생채권이 945,896,320원 및 이에 대한 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.’로, 유치권확인청구를 ‘회생채무자 국제개발에 대하여 원고가 원심판결문 별지 순번 1 내지 8 기재 건물에 관하여 1,174,000,000원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다.’로 청구취지를 교환적으로 변경하였다.  (4) 원심은 위와 같이 변경된 청구 중 회생채권 확정 청구에 대하여는 “원고의 회생채무자 국제개발에 대한 회생채권은 945,896,320원 및 이에 대한 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.”라고 판결하였고, 유치권확인청구에 대하여는 이를 회생담보권 확정 청구로 선해하여 “원심판결문 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 유치권에 기한 원고의 회생채무자 국제개발에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,103,070,598원임을 확정한다.”라고 판결하였다.  (5) 원심이 위와 같이 인용한 회생담보권 1,103,070,598원은 미지급 공사대금채권 원금 945,896,320원과 이에 대한 2015. 4. 21.부터 회생절차개시결정 전날인 2018. 8. 16.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 157,174,278원을 더한 금액이다.  다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원심이 회생담보권으로 확정한 1,103,070,598원은 회생채권으로 확정한 공사대금채권 중에서 원금 945,896,320원과 이에 대한 지연손해금 중 일부를 더한 금액인바, 원심은 원고의 공사대금채권 중 일부를 회생담보권으로 확정하면서 동시에 회생채권으로도 확정하였다. 그런데 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우 회생채권으로 확정할 이익은 없으므로, 원심이 회생담보권으로 확정한 채권을 회생채권으로 중복하여 확정한 것은 잘못이다. 따라서 이 부분 원심판결(회생담보권과 중복하여 회생채권을 인정한 부분)에는 채권조사확정재판에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  라. 한편 원심이 회생담보권으로 확정한 부분 및 회생담보권과 중복되지 않는 범위에서 회생채권을 확정한 부분에는 앞서 본 바와 같은 잘못은 없다. 그런데 이 사건은 상고심 진행 중 회생절차가 폐지되었는바, 환송 후 원심에서 원고로 하여금 청구취지를 통상의 이행청구와 유치권확인청구로 변경하게 한 다음 심리를 진행할 필요가 있으므로 원심판결 전부를 파기하기로 한다.  2. 나머지 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 불안의 항변권을 취득함에 따라 이 사건 공사 중 기성부분에 대한 원고의 공사대금채권은 변제기가 도래하였다고 판단하였고, 나아가 원고가 이 사건 건물을 사실상 지배함으로써 이를 점유한 사실을 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 불안의 항변권 및 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 원고의 소송절차수계신청에 관하여 기록에 의하면, 상고이유서 제출기간이 경과한 후인 2019. 6. 5. 이 사건 회생절차가 폐지된 사실을 알 수 있으나, 상고심의 소송절차가 상고이유서 제출기간이 지난 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송절차를 수계하도록 할 필요가 없으므로(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다6349 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결 등 참조), 원고의 소송절차수계신청은 받아들이지 아니한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 소송절차수계신청을 기각하고, 소송절차수계신청비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 이흥구(주심) *********************************************************************    서울고등법원 2018. 12. 6. 선고 2018나2013804, 2013811(병합) 판결 [공사대금ㆍ유치권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 디에스건설(소송대리인 법무법인 온누리 담당변호사 오민주) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 국제개발의 소송수계인 회생채무자 주식회사 국제개발의 법률상 관리인 소외인(소송대리인 변호사 양창길)  【변론종결】 2018. 11. 8. 【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2018. 1. 31. 선고 2015가합1446 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라, 가. 원고의 회생채무자 주식회사 국제개발에 대한 회생채권은 945,896,320원과 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.  나. 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 유치권에 기한 원고의 회생채무자 국제개발에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,103,070,598원임을 확정한다.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 15%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고의 회생채무자 주식회사 국제개발(이하 ‘주식회사 국제개발’과 ‘회생채무자 주식회사 국제개발’을 구분하지 않고 ‘국제개발’이라 한다)에 대한 회생채권은 945,896,320원과 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈임을 확정하고, 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 유치권에 기한 원고의 국제개발에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,174,000,000원임을 확정한다(원고는 이 법원에 이르러 국제개발에 대한 간이회생절차가 개시되자 회생채권 및 회생담보권의 확정을 구하는 취지로 소를 교환적으로 주1) 변경하였다).  2. 항소취지 가. 원고 제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다(원고는 ‘제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 945,896,320원과 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 2018. 1. 31.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다’는 취지로 항소장을 제출하였으나, 청구취지를 위와 같이 교환적으로 변경한 이상 이와 같이 선해한다).  나. 피고 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 507,550,990원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 도급계약 체결에 따른 2차에 걸친 공사도급계약서 작성 1) 원고는 2014. 8.경 국제개발로부터 평택시 (주소 생략) 토지에 전원주택을 신축하는 공사를 도급 받기로 약정한 다음, 2014. 9. 1. 국제개발로부터 위 전원주택 신축공사 전체를 공사대금 16억 5,000만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 9.경부터 2015. 3.경까지로 하여 도급 받는 내용의 공사도급계약서를 작성하였다(이하 ‘제1계약서’라 한다, 갑 제1호증의 1).  2) 원고와 국제개발은 재차 2014. 9. 19. 평택시 (주소 2 생략) 임야 660㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 임야 660㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 임야 715㎡, 같은 동 (주소 5 생략) 임야 715㎡, 같은 동 (주소 6 생략) 임야 715㎡(이하 ‘이 사건 각 주2) 토지’라 하고, 개별 토지를 지칭할 때에는 그 지번만을 표시한다)에 필지별로 각 지상 3층 2세대 다세대주택(총 10세대 건물)을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 각 공사대금 3억 3,360만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 9. 24.부터 2015. 2. 28.까지로 하는 5장의 도급계약서를 작성하였다(이하 ‘제2계약서’라 한다, 갑 제1호증의 2 내지 6).  나. 원고의 이 사건 공사의 진행 및 공사 중단 1) 국제개발은 건축사 소외 2를 통하여 이 사건 각 토지에 신축될 각 다세대주택에 지하주차장을 설치하는 것으로 설계하여 건축허가를 받았으나, 착공과정에서 그중 (주소 6 생략) 토지에 당초 설계도면대로 지하주차장을 시공할 경우에는 보강토 옹벽의 훼손 등으로 구조상 위험이 발생할 우려가 있다는 가능성이 제기되자, 2014. 10.경 원고와 협의하여 (주소 6 생략) 토지 지상 다세대주택 신축공사는 보류하기로 결정하였다.   2) 원고는 (주소 6 생략) 토지를 제외한 4개 필지 지상에 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물(현재 미준공 건물이어서 등기사항전부증명서에 따라 건물 면적 등을 표시하였다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 진행하던 중 2015. 3.경 공사대금 미지급을 이유로 공사를 중단하였다.  다. 이 사건 건물의 현황 1) 원고는 공사 중단 이후 이 사건 건물로 향하는 통행로에 휀스를 설치하여 일반인의 출입을 금지하고 있고, 이 사건 건물 일부 외부 출입계단에 “유치권 행사중(4개동 전부)”이라고 적은 노란색 현수막을 걸어 두었다.  2) 2016. 4. 1. 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 건물은 그중 일부에 내부 인테리어, 전기공사, 계단 난간공사 등만이 미완료된 상태일 뿐 상당 부분 건축이 진행되었고, 감정결과 기성고 비율은 82.88%로 산출되었다.  라. 소외 3의 이 사건 각 토지 등에 관한 가압류결정 한편 소외 3은 2012년경 이 사건 각 토지에 대한 토목공사를 하였는데, 2014. 12. 15. 미지급 공사대금 2억 7,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 각 토지를 포함한 국제개발 소유 토지 총 17필지에 관하여 수원지방법원 평택지원 2014카단3145호로 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 주3) 받았다.  마. 국제개발에 대한 회생절차개시 국제개발은 제1심 판결 선고 후인 2018. 8. 17. 서울회생법원 2018간회합100093호로 간이회생절차개시결정을 받았고, 따로 관리인을 선임하지 아니하고 국제개발의 대표자인 소외인이 법률상 관리인으로 간주되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 2, 6, 7호증, 을 제1, 2, 5, 6, 11, 13호증의 각 기재 내지 영상, 제1심 증인 소외 2의 증언(이하 ‘소외 2의 증언’이라 한다), 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 4의 감정결과, 이 법원의 소외 2에 대한 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지  2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고 주장의 요지 원고는 국제개발에 대한 회생절차개시결정이 있은 이후 채권조사기간의 말일인 2018. 9. 14.로부터 1개월 이내에 소송절차 수계신청을 하지 않았으므로 이 사건 소는 부적법하고, 설령 피고의 2018. 9. 14.자 당사자표시정정신청이 소송절차 수계신청으로 인정될 수 있다고 하더라도 채권조사기간의 말일 또는 특별조사기일 이전에 한 것이어서 부적법하므로 이 사건 소는 각하되어야 한다.  나. 판단 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의하면, 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 채권신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 하고(제148조), 신고된 회생채권에 관하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권이 확정되지 아니한 때에는 그 회생채권을 보유한 권리자는 채권조사확정재판을 신청할 수 있는 한편(제170조 제1항), 회생절차 개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속 중인 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(제172조 제1항).  한편 회생채권 확정(회생담보권 확정도 마찬가지이다. 이하 같다)을 위한 소송수계에 있어서 상대방이 되는 관리인은 회생채권이 이의채권이 되지 아니한 상태에서 미리 소송수계신청을 할 수는 없고, 위 소송수계는 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 하므로(제170조 제2항, 제172조 제2항), 위 기간 경과 후에 하거나 조사기간의 말일 이전에 소송수계신청을 하더라도 그 소는 부적법하게 됨은 피고가 주장하는 바와 같다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다31789 판결 주4) 참조).  그런데 위와 같이 조사기간의 말일 이전에 미리 소송수계신청을 하지 못하도록 하는 규정의 입법취지는 조사기간의 말일까지 이루어지는 관리인, 채무자, 목록에 기재되거나 신고된 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자 등의 회생채권에 대한 이의를 기다려, 회생채권자가 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 회생채권확정을 위한 소송절차를 수계하도록 함으로써, 여러 당사자의 이해가 얽힌 회생채권의 확정재판을 하나의 절차에서 일거에 진행하기 위함이라고 할 것이다.  이러한 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 살피건대, 원고가 위 기간에 소송수계신청을 따로 하지 않은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제15호증, 을 제16호증의 각 기재와 피고의 변론재개신청서에 첨부된 자료 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 9. 5. 국제개발에 대한 회생절차에 이 사건 소에 기한 공사대금채권 및 유치권에 관하여 회생채권신고서를 제출하였고, 국제개발에 대한 회생채권 조사기간은 2018. 9. 14.까지였는데 국제개발의 관리인만이 그 조사기간의 말일인 2018. 9. 14. 원고의 신고 채권(회생채권, 회생담보권)에 대하여 이의한 사실이 인정되는바, 여기에 피고가 이 법원이 정한 판결선고일(2018. 9. 20.)에 임박한 2018. 9. 14. 소송수계의 뜻을 담은 변론재개신청서와 당사자표시정정신청서를 이 법원에 제출한 다음, 3차 변론기일에서 위 당사자표시정정신청서는 소송을 수계한다는 취지라고 진술한 사정을 보태어 보면, 다른 이의자가 없는 상태에서 원고의 회생채권에 대하여 유일하게 이의를 한 국제개발의 관리인이 회생채권 조사기간의 말일에 이 사건 소송에서 피고의 자격으로 스스로 소송수계의 취지를 밝힌 이상, 원고가 별도로 소송절차 수계신청을 하지 않았다고 하더라도 피고의 소송수계는 유효하다고 판단되므로 이 사건 소는 적법하다.  따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 3. 공사대금 청구에 기한 회생채권 확정청구에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 당사자 주장의 요지 원고는, 제2계약서에서 정한 약정공사대금인 이 사건 각 토지 1필지당 336,600,000원을 기준으로 미지급 기성공사대금을 산정한 945,896,320원(＝ 기성공사대금 1,115,896,320원 － 기지급금 170,000,000원)과 이에 대한 지연손해금 상당의 국제개발에 대한 회생채권의 확정을 구한다.  이에 대하여 피고는, 제2계약서는 세무신고 편의 등을 이유로 형식적으로 작성된 것에 불과하므로, 제1계약서상 이 사건 공사 약정공사대금인 1,650,000,000원(1필지당 306,000,000원)을 기준으로 미지급 기성공사대금을 산정하여야 한다고 다툰다.  이하에서는 원고와 국제개발 사이에 체결된 공사도급계약 내용을 확정하여 약정공사대금의 액수를 정한 뒤 그에 따른 미지급 기성공사대금이 얼마인지를 순차적으로 판단하기로 한다.  2) 공사도급계약 내용의 확정 살피건대 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래 사정을 종합하여 보면, 원고와 국제개발 사이의 도급계약은 제1계약서의 내용을 대부분 그대로 유지하되, 다만 약정공사대금과 하자보수보증금율에 있어서만은 제2계약서의 내용과 같이 이 사건 각 토지 필지별로 3층 2세대의 다세대주택을 신축하기로 하는 5개의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)으로 변경되었다고 보기에 충분하므로, 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.  ① 처분문서는 진정성립이 인정되면 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 그런데 제2계약서는 제1계약서보다 뒤에 작성되었을 뿐만 아니라 공사대상 필지 및 공사기간의 일자가 특정되었고, 약정공사대금도 증액되었으며, 원고의 하자보수보증금율이 높아지는 등 계약 내용에 실질적 변경사항이 존재한다.  ② 피고는 단지 세무신고상의 편의와 함께 원고가 전문건설업면허만 보유하고 있어 제1계약서에 기재된 평택시 (주소 생략)번지 면적 전체에 대한 공사를 할 수 없었기 때문에 형식적으로만 제2계약서를 작성한 것이라고 주장하지만, 을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 제1계약서보다 제2계약서의 공사대금을 증액한 이유에 대한 마땅한 설명도 되지 않는다. ③ 결국 원고와 국제개발은 제1계약서의 내용과 같이 1장의 계약서로 도급계약을 체결하였다가 나중에 필지별로 5개의 도급계약서로 분리 작성하면서 구체적인 공사일정에 맞추어 약정 공사대금도 변경한 것으로 보지 않을 수 주5) 없다.  3) 국제개발의 공사대금 지급의무의 범위 이와 같이 국제개발이 원고에게 지급하기로 한 이 사건 공사의 약정공사대금은 1필지당 336,600,000원이라 할 것이고, 현재 이 사건 도급계약 중 (주소 6 생략) 토지를 제외한 4개 필지에 대한 도급계약만 유효하다는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 주6) 없으므로 이 사건 공사 전체 약정공사대금 1,346,400,000원(＝ 336,600,000원 × 4개 필지 계약)을 기준으로 원고의 기성공사대금을 산정하여야 한다.  한편 제1심 감정인 소외 4의 감정결과에 따르면 원고의 공사 중단 시점에서의 이 사건 건물 기성고율은 82.88%이므로, 원고의 기성공사대금은 1,115,896,320원(＝ 약정공사대금 1,346,400,000원 × 82.88%)이 되고, 원고가 국제개발로부터 공사대금 170,000,000원만을 지급받았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 국제개발은 원고에게 특별한 사정이 없는 한 나머지 미지급 기성공사대금 945,896,320원(＝ 1,115,896,320원 － 170,000,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 관한 판단 1) 공사대금채권 변제기 미도래 항변에 대하여 가) 당사자 주장의 요지 피고는, 제1계약서의 특약사항에 따라 이 사건 공사가 완료된 이후 분양금 내지 은행대출금이 발생하여야만 비로소 원고가 국제개발에게 공사대금의 지급을 구할 수 있는데, 국제개발이 분양대금이나 은행대출금을 수령한 바 없으므로 원고의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였고, 나아가 이 사건 가압류만으로 불안의 항변권이 발생하지는 않는다고 주장한다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 가압류 등으로 말미암아 이 사건 건물을 담보로 은행대출을 받는 것이 불확실하게 된 이상 원고가 이 사건 공사를 완료하더라도 국제개발에게서 공사대금 지급을 이행받기 곤란한 사정이 발생하였으므로, 원고가 불안의 항변권을 가지게 됨으로써 기성공사대금채권의 변제기는 도래하였다고 주장한다.  나) 판단 (1) 논의의 전제 살피건대 을 제1호증의 기재에 의하면, 제1계약서의 특약사항에 원고와 국제개발은 건축비용은 이 사건 건물에 대한 분양금과 준공 이후 은행대출금에서 원고 60%, 국제개발 40% 비율로 정산하기로 약정(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)한 사실이 인정되고, 원고가 공사를 중단할 무렵 건물이 준공되지 않아 이 사건 건물을 담보로 은행대출도 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 잔여공사대금채권의 이행기는 아직 도래하지 아니하였다고 볼 수 있다.  다만 원고가 민법 제536조 제2항에 정하여진 불안의 항변권을 취득하였다면 그때부터 원고의 잔여공사이행의무와 국제개발의 공사대금지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있게 되어 양 급부가 모두 그 이행기가 도래한 것으로 보아, 원고는 이 사건 특약에도 불구하고 국제개발에게 기성공사대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이므로, 원고가 불안의 항변권을 취득하였는지부터 살펴보기로 한다.  제536조(동시이행의 항변권)  ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다. (2) 원고가 불안의 항변권을 취득하였는지 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하고 있다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제7호증, 을 제14, 16호증의 각 기재와 이 법원의 중소기업은행에 대한 금융거래정보 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고는 불안의 항변권을 취득하였다고 보기에 충분하므로, 적어도 이 사건 공사 중 기성부분에 대한 원고의 공사대금채권은 변제기가 도래하였다고 봄이 타당하다.  ① 국제개발은 2010. 10. 13. 소외 5로부터 이 사건 각 토지와 그 주변 임야 10여 필지의 소유권을 취득하였는데, 그 전인 2010. 9. 17. 이미 위 토지에 관하여 채권최고액 12억 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 담보 설정 당시 이 사건 각 토지를 포함하여 담보로 제공된 전체 부동산의 가치는 1,769,250,000원으로 평가되었다.  ② 국제개발은 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결 당시 원고에게 선급금 1억 원조차 지급하기 어려울 만큼 위 전원주택 부지 이외에는 경제적 자력이 없었음을 자인하고 있다.  ③ 국제개발은 원고의 공사 진행 도중에 이루어진 이 사건 가압류의 청구채권이 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결시점으로부터 약 3년 전에 성립된 이 사건 각 토지에 관한 토목공사대금이었는데도, 그 때까지 기존 공사업자의 공사대금을 해결하지 못하고 있었다. 그 후 국제개발은 2018. 1.경까지도 소외 3에게 위 토목공사대금을 변제하지 못하여 결국 소외 3의 신청에 의하여 이 사건 각 토지 및 이 사건 건물 등에 관하여 경매개시결정(수원지방법원 평택지원 2018타경1214)이 내려지기까지 하였다.  ④ 원고는 분양금과 은행대출금 이외에 공사비용의 회수 방법이 달리 없었는데 이 사건 가압류로 말미암아 이 사건 공사가 완공되더라도 금융기관으로부터 대출을 받지 못할 위험이 발생함으로써 국제개발의 반대급부를 이행받기 어려운 사정변경이 분명하게 발생하였다.  ⑤ 원고가 전체 공사의 80% 이상의 공정을 마친 상황에서 이 사건 가압류로 인해 은행대출이 어려워졌는데도, 원고에게 잔여공사의 속행을 요구하는 것은 공평과 신의칙에 반하는 결과를 초래하고, 원고가 기성공사대금을 지급받지 못할 위험이 현실화된 상황에서 이 사건 잔여공사를 진행할 것을 감수하여야 하는 특별한 사정을 찾기도 어렵다.  ⑥ 국제개발은 2009. 11. 설립된 이래 이 사건 공사 이외에는 다른 영업활동을 벌인 것이 전혀 없는데, 회생절차를 통해 전원주택 완공을 위한 자금 조달이 있지 않는 한 이 사건 건물의 분양도 사실상 불가능한 상황이다.  2) 차로데크 미시공 부분 공사대금 공제 항변에 대하여 가) 피고 주장의 요지 원고는 국제개발과 사이에 이 사건 공사에 관한 당초 설계를 변경하여 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지 지상에 차로진입데크를 시공하기로 합의하였으나 이를 이행하지 아니하였다. 그런데 제1심 감정인 소외 4의 감정결과는 위 미시공 부분을 반영하지 아니하였으므로, 제1심 감정인 소외 6의 감정결과에 따라 이 부분 공사비 25,353,200원은 기성공사대금에서 공제되어야 한다.  나) 판단 피고 주장대로 차로진입테크 미시공 부분을 이 사건 공사의 약정공사대금에서 공제할 수 있으려면 그 전제로 원고가 별도 추가 비용을 받지 않고 무상으로 차로진입데크 공사를 이행해 주기로 국제개발과 약정하였음이 인정되어야 한다.  살피건대 을 제7, 8호증의 각 기재, 소외 2의 증언과 이 법원의 소외 2에 대한 사실조회회신결과에 의하면, (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지 지상에 차로진입데크 시공 부분은 당초 설계도면에는 나타나 있지 않으나, 원고의 공사 진행과정에서 그 토지의 경사지 부분이 위 설계도면과 상이한 것으로 드러나는 바람에 소외 2가 원고, 국제개발과 협의하여 2014. 10.경 위 각 토지에 차로진입데크를 설치하기로 설계도면을 변경하고, 2014. 11. 4. 변경된 설계도면에 따라 설계변경허가를 받은 사실이 인정되기는 한다.  하지만 이 사건 도급계약의 일반조건 제14조에는 설계변경으로 공사량의 증감이 발생한 경우에는 계약금액을 조정하도록 규정되어 있으므로, 원고와 국제개발 사이에 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지에 차로진입데크를 추가 시공하기로 합의하고 설계를 변경하여 공사비 2,500만 원 이상이 더 필요할 정도로 공사량이 증가하였다면, 원고와 국제개발 사이에 이 부분 공사금액에 관한 계약금액 조정도 이루어져야 할 것으로 보이는데, 이에 대한 합의나 교섭이 이루어진 어떠한 흔적을 찾을 수 없다.  따라서 원고와 국제개발 사이에 원고가 위 차로진입데크 추가 시공비용을 따로 받지 않기로 약정하였다고 단정하기 어려운 이상 원고가 이 부분 시공을 하지 아니하였더라도 국제개발이 그 시공비용을 이 사건 각 도급계약상 공사대금에서 공제할 수는 없으므로, 이에 반하는 피고의 이 부분 항변은 받아들이지 않는다.  3) 지체상금 상계 항변에 대하여 가) 피고 주장의 요지 원고의 귀책사유로 인해 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지 지상 각 다세대주택의 차로진입데크공사를 시공하지 아니하였고 그 공사기간은 180일이므로, 원고는 국제개발에게 지체상금 237,600,000원[＝ 총 공사금액 1,650,000,000원 × 4/5(＝ 당초 공사하기로 하였던 5필지 전체의 공사금액 대비 최종 합의한 4필지의 공사금액 비율) × 지체상금율 1일당 0.1% × 지체기간 180일]을 지급할 의무가 주7) 있고, 이를 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계한다.  나) 판단 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 불안의 항변권을 취득한 이상 국제개발로부터 기성공사대금을 지급받기까지는 잔여 공사의무의 이행을 거절할 수 있으므로 원고의 귀책사유로 인해 위 차로진입데크의 시공이 지체되었다고 볼 수 없다. 따라서 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 피고의 이 부분 항변 역시 받아들이지 않는다.  다. 소결론 그렇다면 원고의 국제개발에 대한 회생채권은 기성공사대금 945,896,320원과 이에 대한 공사 중단일 이후로서 원고가 구하는 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 된다(원고는 위 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급받을 권리가 있다고 주장하나, 위 특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특칙이고, 원고가 피고에 대하여 가지는 회생채권 금액을 확정하는 판결은 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결’에는 해당하지 아니하므로 위 특례규정의 적용이 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다).  4. 유치권에 기한 회생담보권 확정청구에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 회생담보권이란 회생채권 또는 회생절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 ‘회생절차개시’ 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위 내의 것을 말하고, 다만 이자의 경우 담보물 가액의 범위 내에서 회생절차 개시결정 전날까지 생긴 것에 관하여 회생담보권으로 인정할 수 있다(채무자회생법 제141조 제1항).  위 법리에 비추어 이 사건을 보건대 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 건물의 공사대금채권은 회생채권에 해당하고, 회생절차 개시 당시 원고는 이 사건 건물 외부 계단에 유치권 행사 중이라는 취지의 현수막을 걸어놓는 등의 방법으로 이 사건 건물을 사실상 지배함으로써 이를 점유한 사실이 인정되므로, 위 공사대금채권과 회생절차 개시결정 전날까지 생긴 지연손해금을 피담보채권액으로 하는 이 사건 건물에 관한 원고의 유치권이 존재한다고 할 것이다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 각 토지 외의 임야까지 점유하는 방법으로 이 사건 건물을 불법점유하고 있으므로 유치권이 성립하지 않는다는 취지로 주장하나, 점유가 불법행위로 시작되었다는 점은 이를 주장하는 당사자가 증명하여야 하는데(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 등 참조), 을 제2, 11호증의 각 영상만으로는 원고의 이 사건 건물 자체에 대한 점유가 불법 점유라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  다. 소결론 따라서 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 원고의 국제개발에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,103,070,598원(＝ 앞서 본 공사대금 945,896,320원 ＋ 원고가 주8) 구하는 2015. 4. 21.부터 국제개발의 간이회생절차 개시결정 전날인 2018. 8. 16.까지 민법이 정한 연 5%의 이율로 계산한 지연손해금 157,174,278주9) 원)임을 확정한다.  5. 결론 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 이 사건 회생채권 및 회생담보권 확정 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(공사대금의 지급 및 이 사건 각 토지에 대한 유치권확인을 구하는 구소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).  　 (별지 생략) 판사   이범균(재판장) 진현민 김대현 주1) 원고는 국제개발에 대한 회생절차개시결정에 따라 이 사건 소를 공사대금채권에 관한 회생채권의 확정과 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관하여 위 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였는바, 회생채권 확정청구와 마찬가지로 유치권 존재 확인 청구 역시 회생담보권 확정을 구하는 취지이므로 이와 같이 선해한다. 피고도 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 회생채권, 회생담보권 신고에 대하여 이의를 하였을 뿐 아니라, 이 사건 소가 회생절차의 권리확정을 구하는 것임을 전제로 원고가 소송수계 기간 내에 소송수계신청을 하지 않은 것이 부적법하다는 취지로 본안전 항변을 하고 있다.  주2) 이 사건 각 토지는 평택시 (주소 생략)에서 2003. 2. 27. 분할된 토지이고, 국제개발은 애초 12필지 지상에 대한 전원주택 신축공사를 계획하였으나(1필지는 공원부지였다) 그 중 이 사건 각 토지에 해당하는 5필지만을 우선 건축부지 대상으로 삼았다.  주3) 그 후 소외 3은 위 채권에 관한 본안소송에서 전부승소 판결(수원지방법원 평택지원 2017. 11. 29. 선고 2017가합522 판결)을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.  주4) 앞서 본 바와 같이 국제개발은 간이회생개시결정을 받았는데, 간이회생절차에 관하여도 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제2편 제9장에서 달리 정한 것을 제외하고는 법 제2편(회생절차)의 규정을 준용한다(채무자회생법 제293조의3 제1항).  주5) 다만 제2계약서 5장에 선급금 1억 원이 모두 기재되어 있는데, 뒤에서 보는 바와 같이 그 당시 국제개발이 원고에게 제1계약서 상 선급금 1억 원조차 지급할 여력이 전혀 없었던 사정과 제1계약서의 특약사항 내용에 비추어 볼 때 국제개발이 선급금 5억 원을 지급하겠다는 차원에서 작성된 것으로 보이지는 않는다.  주6) 피고는 제1심에서는 이 사건 각 토지 5필지에 관한 도급계약이 모두 존재한다고 주장하였으나, 당심에서는 (주소 6 생략) 토지 지상 다세대주택 공사를 제외한 4필지에 관한 도급계약만이 잔존한다고 주장을 변경하였다.  주7) 피고는 제1심에서는 약정공사대금이 1,650,000,000원이므로 지체상금이 297,000,000원에 이른다고 주장하였으나, 당심에서 (주소 6 생략) 토지에 대한 도급계약은 공사가 보류되었음을 인정하면서 이와 같이 지체상금의 액수를 감축하였다.  주8) 원고는 별다른 계산근거를 제시하지 않은 채 공사대금채권 1,174,000,000원의 유치권에 기한 회생담보권 확정을 구하는 취지이나, 항소장에서 2015. 4. 21.부터 공사대금에 대한 지연손해금을 기산하여 청구하였다.  주9) ＝ 945,896,320원 × (3 ＋ 118/365) × 0.05(원 이하 버림)

 

(수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

민법 제320조 제2항, 제1항에 의하면, 물건에 관한 점유가 불법행위로 인하여 이뤄진 경우에는 유치권이 성립할 여지가 없는 것인데, 그 점유는 적극적으로 가해진 불법행위, 즉 침탈, 사기, 강박 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원이 없이, 그리고 권원 없음을 알거나 또는 알 수 있었음에도 과실로 알지 못하고 개시된 경우 역시 ‘점유가 불법행위에 의한 경우’에 포함된다.) 

 

대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결 [손해배상(기)][공2014상,398] 【판시사항】 건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【판결요지】 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 제536조, 제665조, 제667조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원텍 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범) 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012나76609 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(민법 제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조). 한편 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(민법 제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.  위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 2009. 6. 25.경 원고로부터 이 사건 신축건물에 관한 건물신축공사를 도급받아 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행한 사실, ② 원고 대표이사인 소외 1은 2010. 4. 20.경 포라움건설의 대표이사인 피고, 설계·감리자 소외 2, 공사감독 소외 3과 신축건물 완성 관련 회의를 열고, 그 회의에서 A동 2, 3, 4층 바닥 코팅, B동 우측 뒷부분 울타리 부분, B동 정면 우측 정화조 환기구 상향 등의 보완사항을 지적한 사실, ③ 원고는 2010. 4. 중순경 주무관청에 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 신청하였으나, 같은 해 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못한 사실, ④ 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 약정 공사대금 2,546,500,000원(2010. 2. 11.경 공사변경계약에 따라 증액된 금액) 중 잔대금 210,325,000원 상당의 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데, 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 아니한 사실, ⑤ 원고가 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지한다는 통고를 하자, 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사한다는 이유로 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수한 사실, ⑥ 이후 포라움건설은 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비를 청구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소로 하자보수금 및 지체상금을 청구하였는데, 그 항소심(서울고등법원 2012나21784, 21791)에서 2012. 9. 5. 본소청구 중 공사잔대금 210,325,000원을 인정하고 추가공사로 인한 공사대금 내지 부당이득반환 청구를 배척하며, 반소청구 중 255,952,766원의 하자보수비 및 2,000만 원의 지체상금을 인정한 다음, 포라움건설이 원고에게 원고의 상계주장에 따라 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 255,952,766원 상당에 이르러 포라움건설의 공사잔대금 채권액 210,325,000원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상, 원고가 포라움건설에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 포라움건설은 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 포라움건설의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 포라움건설을 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나, 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 **********************************************************************    서울고등법원 2013. 3. 22. 선고 2012나76609 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 원텍 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김상훈) 【변론종결】 2013. 3. 8. 【제1심판결】 인천지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합23572 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 208,560,000원 및 이에 대하여 2010. 8. 5.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 광주시 (주소 1 생략) 임야 3,908㎡의 소유자로 위 토지 위에 창고 2동, 연구소 1동을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 건축주이고, 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 원고로부터 이 사건 공사를 도급받은 건설회사이며, 피고는 포라움건설의 대표이사이다.  나. 이 사건 공사의 진행 (1) 원고는 2009. 6. 25. 포라움건설에게 이 사건 공사를 공사대금 1,870,000,000원, 공사기간 2009. 6. 29.부터 2009. 12. 15.까지로 정하여 도급을 주었다. 이 사건 공사 진행 도중 여러 차례 설계변경이 이루어지다가 원고와 포라움건설은 2010. 2. 11. 공사대금을 2,546,500,000원으로 증액하고 공사기간을 2010. 3. 30.까지로 연장하는 내용의 공사변경계약을 체결하였다. 포라움건설은 변경된 공사계약에 따라 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행하였다.  (2) 원고는 2010. 4. 중순경 이 사건 공사에 의해 신축된 건축물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)에 관하여 주무관청에 사용승인을 신청하였는데, 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못하였다.  (3) 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 포라움건설에게 약 200,000,000원 상당의 공사잔대금 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 않았다. 한편 원고가 그때까지 포라움건설에 지급한 공사대금은 2,336,170,000원 가량이다.  (4) 원고는 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 포라움건설과의 도급계약을 해지하였고, 이에 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사한다면서 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수하였다.  다. 원고는 이 사건 신축건물에 대한 사용승인을 받지 못하여 신축건물을 사용할 수 없게 되자 2010. 5. 31. 성남시 중원구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 ○○○공장’이라 한다)를 임대차보증금 30,000,000원, 차임 월 2,800,000원, 임대차기간 1년으로 임차하여 그곳에서 영업을 시작하였다. 한편 원고는 이 사건 신축건물에 관하여 2011. 5. 24. 광주시장으로부터 임시사용승인을 받았다.  라. 이 사건 공사와 관련한 민·형사 사건의 경과 (1) 포라움건설은 원고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2010가합12131호로 공사잔대금 및 추가공사비 736,856,671원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소(위 법원 2010가합13523호)로서 하자보수금 및 지체상금을 구하였는데, 본소청구에서 공사잔대금 210,325,000원 부분만이 인정되고 추가공사비 청구가 인정되지 않은 반면 반소청구에서 원고의 하자보수금 및 지체상금 481,896,363원이 인정된 결과, 위 법원은 2012. 1. 12. 포라움건설이 원고에게 하자보수금 등 손해배상액에서 공사잔대금 채무액을 정산한 나머지 271,571,363원 및 지연손해금 상당액을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 포라움건설과 원고가 항소한 서울고등법원 2012나21784(본소), 2012나21791(반소)호에서 위 법원은 2012. 9. 5. 본소청구에서 위 210,325,000원을 인정하고, 반소청구에서는 255,952,766원의 하자보수금 및 20,000,000원의 지체상금을 인정한 후, 포라움건설이 원고에게 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였으며, 이에 대하여 쌍방이 상고하여 상고심 계속 중이다.  (2) 원고는 또한 포라움건설의 공사의무불이행을 보증사고로 하는 내용의 보증계약을 체결한 건설공제조합을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합74909호로 포라움건설의 미시공, 시공하자 등으로 인하여 보증사고가 발생하였다면서 계약보증금의 지급을 구하는 소를 제기하여 1심에서 패소하였는데, 그 항소심인 서울고등법원 2012나7542호에서 위 법원은 포라움건설의 미시공, 오시공, 위법시공, 시공하자 등 공사의무불이행으로 인하여 계약이 해지되었다는 이유로 건설공제조합으로 하여금 원고에게 계약보증금 254,650,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하게 하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 건설공제조합이 상고하여 위 사건 역시 현재 상고심 계속 중이다.  (3) 피고는 포라움건설의 시공하자 등으로 인한 원고의 손해가 원고에 대한 공사대금채권액보다 커서 유치권을 행사할 수 없었음에도 불법하게 공사현장을 점거하여 원고의 공사진행업무를 방해하였다는 등의 범죄사실로 벌금형의 형사처벌을 받았는데(수원지방법원 성남지원 2011고정861, 수원지방법원 2011노5779), 위 사건도 현재 상고심 계속 중이다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 5, 17, 18, 19, 21 내지 30호증, 을 제6호증, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고는, 피고의 유치권 행사는 포라움건설의 대표기관으로서 행한 행위의 결과이므로 포라움건설이 아닌 피고를 상대로 손해배상을 구하는 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라는 취지로 항변한다. 그러나 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.  나. 피고는, 가장지배인인 소외 4가 소장, 준비서면을 작성·제출하는 등 변호사법에 위반하여 소송행위를 하였으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장하나, 이 사건의 소송행위가 가장지배인에 의하여 이루어졌음을 인정할 아무런 증거가 없고, 이 사건 변론기일의 출석 및 진술 등 소송행위는 원고의 대표이사가 직접 수행하였다. 피고의 위 항변 역시 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고는 원고에 대한 유치권을 행사할 피담보채권이 없음에도 불구하고 불법으로 공사현장을 점거함으로써 원고에게 아래와 같이 187,684,803원 상당의 손해를 가하였으므로 이를 배상할 책임이 있다.  (1) 이 사건 ○○○공장에 대한 2010. 6.부터 9.까지 4개월 동안의 차임 등 ① 차임 11,200,000원(2,800,000원 × 4개월) ② 관리비 6,403,860원 ③ 보증금 30,000,000원에 대한 대출이자 859,315원 ④ 502호 전원공사 등 15,644,660원 (2) 원고가 신축한 건축물에 대하여 부담한 전력비 6,876,330원 (3) 신축현장에서 사용하지 못한 계측기기 등에 대한 이자 4,100,638원 (4) EMC Chamber 교체비용 61,000,000원 (5) 피고가 공사현장을 불법점거하는 동안 원고가 구입한 장비(① 10m 전자파방사 측정장비, ② 자동차 전장품 측정장비, ③ 원자력/군사 측정장비)를 신축건물에 설치하지 못하여 위 장비들을 4개월간 사용하지 못함으로써 입은 매출손실 544,000,000원(① 장비 매출손실 275,200,000원, ② 장비 매출손실 153,600,000원, ③ 장비 매출손실 115,200,000원)에서 순손실 비율 15%인 81,600,000원  나. 판 단 (1) 유치권 행사의 적법성 살피건대, 민법 제320조 제2항, 제1항에 의하면, 물건에 관한 점유가 불법행위로 인하여 이뤄진 경우에는 유치권이 성립할 여지가 없는 것인데, 그 점유는 적극적으로 가해진 불법행위, 즉 침탈, 사기, 강박 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원이 없이, 그리고 권원 없음을 알거나 또는 알 수 있었음에도 과실로 알지 못하고 개시된 경우 역시 ‘점유가 불법행위에 의한 경우’에 포함된다.  그런데 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 사용승인을 위한 검사 과정에서 미시공 내지 시공하자가 분명하게 지적되어 원고가 포라움건설에 대한 공사잔대금 지급을 거절하면서 피고에게 하자의 보수 내지 그 하자로 인한 손해배상을 구하였던 점, ② 원고는 2010. 5. 18. 위와 같은 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였던 점, ③ 위와 같은 해지 무렵에야 피고는 비로소 이 사건 신축건물을 점유하며 유치권행사를 하였던 점, ④ 원고와 포라움건설 사이의 공사대금본소청구, 하자보수금반소청구소송{수원지방법원 성남지원 2010가합12131호(본소), 2010가합13523(반소)}에서 포라움건설의 미시공 및 시공하자로 인한 손해가 포라움건설의 공사잔대금채권의 액수를 훨씬 초과하는 것으로 감정된 점, ⑤ 위 소송의 항소심인 서울고등법원 2012나21784(본소), 2012나21791(반소)호 사건에서 위 법원은 2012. 9. 5. 피고가 원고에게 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고한 점, ⑥ 한편 원고는 변경된 공사계약에 따라 포라움건설에 공사대금을 지급해 왔고 원고가 포라움건설에 지급하지 않은 공사잔대금 210,325,000원은 전체 공사대금의 10%에도 미치지 못하였으며, 원고는 하자로 인한 보수공사 등을 이유로 나머지 공사대금의 지급을 유보하고 있었을 뿐 자력이 없어서 공사대금을 지급하지 못하는 상태는 아니었으므로, 포라움건설이 유치권을 행사하면서까지 공사잔대금채권의 담보를 확보할 필요가 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 전문건설회사인 포라움건설 및 그 대표자인 피고로서는 이 사건 신축건물 점유 개시 당시 이미 객관적으로 드러난 이 사건 신축건물 시공과정에서의 하자로 인한 원고에 대한 하자보수의무의 부담 등을 이유로 다액의 손해배상의무를 부담하게 될 상황이라는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것이라고 볼 수 있고, 위 공사대금청구사건의 감정결과 포라움건설이 원고에 대한 공사대금채권을 초과하는 금원 상당의 하자보수의무를 부담하게 되었는바, 그렇다면 피고로서는 이 사건 신축건물에 관한 점유 개시 당시 그 점유권원이 없음을 알면서 또는 과실로 알지 못한 채 점유를 개시한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 적법하게 점유할 권원이 없이 이 사건 신축건물을 점거한 피고의 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다.  (2) 손해배상의 범위 (가) 앞서 본 바와 같이 원고는 2011. 5. 24.에서야 비로소 이 사건 신축건물에 관하여 임시사용승인을 받았으므로 그 전에는 이 사건 신축건물을 사용할 수 없었다(건축법 제22조 제3항 제2호 참조). 따라서 피고가 이 사건 신축건물을 불법점거한 것이 그 기간 동안 원고가 이 사건 신축건물을 사용하지 못한 직접적인 원인이 되었다고 할 수는 없다. 그러나 피고가 불법점거한 기간만큼 이 사건 신축건물의 마무리공사가 늦어짐으로써 결과적으로 그 기간만큼 신축건물을 사용할 수 있는 시기가 늦어졌다고 볼 수 있으므로, 계산의 편의를 위하여 원고가 구하는 바와 같이 피고가 불법점거한 기간, 즉 2010. 5. 18.부터 2010. 8. 4.까지 (2 + 17/31)개월 동안 원고가 이 사건 신축건물을 사용하지 못한 것으로 보아 그로 인한 손해를 피고의 불법점거로 인한 손해로 평가하기로 한다.  (나) 인정되는 손해 1) 이 사건 ○○○공장의 차임, 관리비, 보증금에 대한 이자 피고의 불법점거 기간 동안 이 사건 ○○○공장을 임차하는데 들어간 비용은 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 볼 것인데, 갑 제6호증의 1 내지 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 그 내역은 ① 차임 7,135,483원{차임 2,800,000원 × (2 + 17/31)개월, 원 미만 버림, 이하 같다}, ② 관리비 3,205,839원{6월분 1,056,380원 + 7월분 1,879,200원 + 8월분 중 4일분 270,259원(2,094,510원 × 4/31)}, ③ 보증금 이자 320,547원{보증금 30,000,000원 × 민법상 법정이율 연 5%(원고는 대출이율 연 8.5%가 적용되어야 한다고 주장하나, 원고가 연 8.5%의 이율로 대출받았을 것이라는 점은 특별손해에 해당하는 부분으로 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 것이라고 볼 수 없다) × 78일/365일}이다.  2) EMC Chamber 교체비용 갑 제11, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, EMC Chamber는 원고로부터 도급을 받은 이엠엔지니어링 주식회사가 이 사건 신축건물에 설치 중이던 계측설비로서, 피고의 불법점거로 인하여 설치공사가 중단된 탓에 밀폐공간이 완성되지 못하여 설비가 부식되었고, 그 부식된 부분을 해체하고 재설치하는데 추가로 61,000,000원의 비용이 발생한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 역시 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다.  (다) 인정되지 않는 손해 1) 이 사건 ○○○공장 전원공사 등 비용 원고는 이 부분 전원 부분 공사비용 역시 피고의 불법점거로 인한 손해라고 주장하나, 이 부분 공사비용은 피고의 불법점거가 아니었더라도 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 받기 전까지 이 사건 ○○○공장을 사용하기 위하여 당연히 지출하였을 비용으로 보이므로 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 보기 어려워, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 이 사건 신축건물의 전력비 원고는, 피고의 불법점거 기간 동안 이 사건 신축건물에 대한 전력비 역시 피고가 배상하여야 할 손해라고 주장하나, 이 부분 비용은 원고가 이 사건 신축건물을 사용하였더라도 어차피 지출하였을 비용이므로 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 보기 어려워, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  3) 원고는 또한 이 사건 신축건물에서 사용하지 못한 계측기기 등에 대한 이자, 원고가 구입한 10m 전자파방사 측정장비, 자동차 전장품 측정장비, 원자력/군사 측정장비를 사용하지 못함으로 인한 매출손실 등 역시 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 주장하나, 원고가 위 불법점거 기간 동안 이 사건 ○○○공장을 임차하여 영업을 하였던 점을 고려해 볼 때 갑 제10, 13, 14, 15호증의 각 기재만으로는 피고의 불법점거로 인하여 그 기간 동안 위 기기, 장비 등을 사용하지 못한 것으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 각 증거만으로는 원고가 주장하는 액수의 손실이 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 불법점거로 인한 손해 71,661,869원(차임 7,135,483원 + 관리비 3,205,839원 + 보증금 이자 320,547원 + EMC Chamber 교체비용 61,000,000원) 및 이에 대하여 불법점거가 종료한 다음날인 2010. 8. 5.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 기간인 제1심 판결 선고일 2012. 8. 31.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.  판사   김광태(재판장) 방창현 이오영

 

(공사대금채권에 대해 지급명령이 확정된 경우 이는 편결과 같은 효과를 갖으므로 공사대금채권은 3년의 소멸시효기간의 적용을 받지만, 판결 등에 의해 확정된 경우 해당 채권은 10년의 소멸시효기간을 갖게 된다. 

아래 판례는 유치권자의 공사대금채권과 건물의 견련관계  및 그 점유개시의 합법성 등에 대한 전형적인 사례라고 보여진다. 

아울러 유치권이 주장되는 건물의 매수인 (또는 낙찰인)은 유치권의 피담보채권을 변제해야만 해당 부동산의 점유를 확보할 수 있지만, 매수인은 단지 그 책임에 한도될 뿐 공사대금채권에 기인한 피담보채권을 인수하는 것이 아니므로 반드시 변제할 의무는 없다. 해당 피담보채권의 3년 소멸시효가 재판등에 의해 10년으로 연장되는 효과를 갖으며, 이 효과는 매수인 등에게도 유효하다.)   

 

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년) [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심) *********************************************************************    광주고등법원 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 [유치권부존재][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 항소인】 피고 1 주식회사외 2 (소송대리인 변호사 최정희) 【변론종결】 2009. 4. 8. 【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2008. 7. 10. 선고 2007가합3934 판결 【주 문】 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다. 피고 1 주식회사의 항소를 기각한다. 원고와 피고 2, 3 주식회사 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 1 주식회사 사이의 항소비용은 피고 1 주식회사가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다는 판결. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결. 【이 유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유권자인 원고가 건물신축공사의 수급인 또는 도급인에 대한 물품대금채권 또는 공사대금채권에 기초하여 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고들에 대하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 등의 사유를 주장하면서 유치권부존재의 확인을 구하는 사안이다.  제1심판결은 피고들의 채권이 이미 소멸시효가 완성되었다는 이유로 원고의 청구를 받아들였고, 피고들이 이에 불복하여 항소를 제기하였다(제1심판결의 공동피고들 중 1심 공동피고인 2 주식회사, 피고 3 주식회사는 당심에서 항소를 취하하였다).  나. 전제된 사실관계 【증거】갑1 내지 3, 을1의 1·2, 2의 3, 4 내지 8, 10(각 가지번호 포함)과 변론 전체의 취지 (1) 피고들의 레미콘대금채권 또는 공사대금채권의 발생 (가) 피고 1 주식회사는 2002. 4. 1. 소외 2 주식회사와 사이에 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사로부터 도급받은 이 사건 건물의 신축공사에 필요한 레미콘을 공급하기로 하고, 이에 따라 2002. 4. 3.부터 2002. 11. 21.까지 사이에 소외 2 주식회사에 대하여 레미콘대금 합계 35,925,945원(부가가치세 포함, 이하 같다) 상당을 공급하였고, 그 중 일부를 변제받고 레미콘 잔대금채권 17,825,945원을 가지고 있다.  (나) 피고 2(대법원판결의 피고 1)는 2002. 2. 21. 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉·난방 닥트공사를 공사대금 5,500만원에, 2002. 7. 2. 주방 급·배기 닥트공사를 공사대금 3,575만원에 하도급 받고 공사를 하던 중 2002. 8. 1.과 2002. 8. 4. 원도급인인 소외 1 주식회사와 사이에 피고 2가 소외 1 주식회사로부터 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 하도급공사 잔대금채권(5,375만원=3,300만원＋2,075만원)을 직접 지급받기로 약정하였다. 또 피고 2는 소외 1 주식회사로부터 2002. 8. 4. 이 사건 건물의 신축공사 중 2·3층 급·배기와 공조 닥트공사를 공사대금 2억 7,940만원에, 2003. 1. 25. 실내정원공사를 공사대금 6,215만원에 도급받고, 2003. 3. 무렵 도급받은 공사를 모두 완공하였다. 그러나 피고 2는 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권 합계 4억 3,230만원 중 일부를 변제받고 공사잔대금채권 3억 200만원을 가지고 있다.  (다) 피고 3 주식회사(대법원판결의 피고 2 주식회사)는 2002. 8. 20. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물 중 태풍으로 유실된 부분의 개·보수공사를 공사대금 9억 8,000만원에 도급받아 2003. 3. 무렵 공사를 완공하고, 공사대금 중 일부만 변제받고, 공사잔대금채권 9억 원을 가지고 있다.  (2) 피고들의 이 사건 건물에 관한 점유 (가) 피고들은 레미콘대금채권 또는 공사대금채권을 확보하기 위해서 건물신축 내지 개보수공사 당시 사용하던 건물 3층의 현장사무실을 점거하고 있으면서 소외 1 주식회사에 대하여 공사대금 등의 지급을 여러 차례 요구하던 중 2003. 7. 무렵 소외 2 주식회사가 부도를 내고 대표이사인 소외 3이 행방을 감추었다.  (나) 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 열어 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의하고, 건물의 정문잠금장치를 교체하고, 건물경비업체인 소외 4 주식회사로 하여금 2003. 8. 29.부터 2005. 9. 30.까지 건물에 관한 방범서비스 활동을 하도록 하였으며, 피고들의 직원인 소외 5, 6 등이 현장사무실에 상주하도록 하였다. 또한 피고들은 건물 주차장 외벽과 화단, 1, 2층 식당 출입문 등에 피고 등이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 현수막을 걸고 글을 써 붙였으며, 2003. 8. 무렵부터 건물 1, 2층에서 음식점 영업을 하던 소외 7과 소외 8에 대하여는 음식점 영업을 시작할 때와 마칠 때 피고들의 직원이 직접 출입문을 열고 닫도록 하였다. 피고들은 건물의 유지·관리에 문제가 발생할 때마다(건물의 방수처리, 전기설비 등 안전관리, 방범용역비 정산, 경매절차 개시 등) 채권단회의를 개최하여 대응책을 논의하였다.  (3) 원고의 이 사건 건물에 관한 소유권취득과 피고들에 대한 점유반환 (가) 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 이루어진 이 사건 건물에 관하여 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차( 광주지방법원 순천지원 2003타경32473호)가 개시되어 그 경매절차에서 원고와 소외 9가 공동매수인으로 이 사건 건물을 매수하고 2005. 7. 19. 그 매수대금을 납입하여 소유권을 취득하고 그들 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 2006. 6. 7. 소외 9의 공유지분을 매수하고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 8. 원고 명의로 공유지분권이전등기를 마쳤다.  (나) 한편, 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10은 2005. 11. 하순 무렵부터 수차례에 걸쳐 인부들을 동원하여 이 사건 건물에 진입하려고 하다가 2006. 1. 12. 현장사무실에서 숙식하고 있던 피고들의 직원( 소외 6)을 건물에서 강제로 쫓아내고 피고들의 건물 출입을 막았다. 이에 피고들은 원고를 상대로 점유회수의 소( 광주지방법원 순천지원 2006가합2026, 2842호)를 제기하여 2007. 9. 6. 승소판결을 받았고, 원고로부터 이 사건 건물의 점유를 반환받아 점유를 하고 있다.  2. 이 사건의 쟁점 가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계 나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부 다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부 라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부 마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계 [ 피고 1 주식회사, 2의 주장] 피고들은 피고들의 채권이 건축주인 소외 1 주식회사에 대한 것이 아니라고 하더라도 이 사건 건물의 신축공사에 따라 직접적으로 발생한 채권으로서 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이므로 이 사건 건물과 견련성이 있다고 주장한다.  [원고의 반론] 원고의 주장요지는 다음과 같다. 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물과 견련관계가 인정될 수 없다. 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권은 하도급계약에 따른 채권에 불과하여 이 사건 건물과 직접적인 원인관계가 있는 채권이 아니고, 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권은 소외 2 주식회사의 공사대금채무에 대한 보증채권에 불과하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이 아니다.  [판단] (1) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 유치권의 피담보채권이 되는 그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조)  (2)(가) 그러나 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물 자체로부터 발생한 것이 아니고, 레미콘공급계약에서 건물의 반환청구권이 발생하지도 아니하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 1 주식회사의 레미콘대금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 하더라도 물품대금채권의 소멸시효기간은 3년이므로( 민법 제165조 제6호) 늦어도 피고 1 주식회사가 마지막으로 레미콘을 납품한 2002. 11. 21.부터 3년이 지남으로써 소멸시효가 완성되었으므로 시효로 소멸하였다. 따라서 피고 1 주식회사는 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지지 않거나 피담보채권의 소멸에 따라 유치권이 소멸하였으므로 피고 1 주식회사가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 주장하고 있는 한 원고가 피고 1 주식회사에 대하여 유치권부존재의 확인을 구할 이익이 있다.  (나) 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여는 피고 2가 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉난방 닥트공사 부분과 주방 급·배기닥트공사 부분을 하도급받아 공사를 완공하였으므로 그 공사대금채권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하고, 유치물이 피담보채권의 채무자 아닌 제3자인 소외 1 주식회사 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련관계가 인정되는 한 피고 2는 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128결정 참조). 또 피고 2가 위와 같은 공사대금채권에 관해서 소외 1 주식회사가 이를 지급하기로 약정하였다면 이는 이 사건 건물에 관하여 생긴 공사대금채무의 인수로 보이고, 소외 2 주식회사 또는 소외 1 주식회사의 건물반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권과 소외 1 주식회사에 대한 채무인수금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하지 않는다 하더라도 피고 2는 그와 별도로 소외 1 주식회사로부터 건물 신축공사 중 2·3층 급·배기 및 공조 닥트공사와 실내정원공사를 도급받아 공사를 완공하고 그로 인한 공사대금채권을 담보하기 위해서 이 사건 건물을 유치할 수 있다).  나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부 [원고의 주장] 원고는 이 사건 건물에 관해 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 후에 피고들이 비로소 불법적으로 점유를 개시하였거나 소외 1 주식회사와 공모하여 점유를 이전받았으므로 피고들의 점유는 압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.  [피고들의 반론] 피고들은 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 변제받기 위해 소외 1 주식회사의 승낙을 받고 늦어도 2003. 8. 29.부터 피고들의 직원을 건물에 상주시키고 건물경비업체를 통하여 방범서비스 활동을 하도록 함으로써 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 다툰다.  [판단] 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 개최하여 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 건물의 방범서비스 활동을 하도록 하고, 피고들의 직원이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였고, 2006. 1. 12. 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10에게 건물의 점유를 침탈당하였으나 원고를 상대로 한 점유회수소송을 통하여 점유를 반환받았으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부 [원고의 주장] 원고는 피고들의 피담보채권이 소멸함으로 인해서 직접 이익을 받는 사람이므로 피고들의 유치권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있다고 주장한다.  [ 피고 2, 3 주식회사의 반론] 피고들은 원고가 이 사건 건물의 매수인으로서 유치권자에게 피담보채권을 변제할 책임이 있으므로 그 유치권에 의하여 담보된 피담보채무를 승계한 원고가 채무자와 별도로 소멸시효를 주장할 수 없다는 취지로 다툰다.  [판단] 원고는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 사람으로서 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있을 뿐 피담보채무를 인수한 것은 아니지만( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조), 원고는 피고들이 유치권에 기초한 경매청구권( 민법 제322조 제1항)을 행사하면 결국 소유권을 상실하게 되는 관계에 있고 반면에 피고들의 유치권으로 담보하는 채권이 시효로 인하여 소멸하면 피담보채권을 변제하지 않아도 소유권을 보전하게 되는 지위에 있으므로 피담보채권의 소멸에 의하여 직접적인 이익을 받는 사람에 해당한다. 그러므로 원고는 피고들의 유치권으로 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니다. 원고의 주장은 이유 있다.  라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부 [원고의 주장] 원고는 피고 2가 2004. 9. 25. 소외 2 주식회사와 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었으나, 확정된 지급명령은 집행력만 인정되고 기판력이 없어서 민법 제165조 제2항에 정해진 판결과 동일한 효력이 있다고 볼 수 없으므로 소멸시효가 10년으로 연장되지 않고, 지급명령이 확정된 때부터 공사대금채권 본래의 소멸시효기간인 3년이 다시 지남으로써 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.  [ 피고 2의 주장] 피고 2는 2004. 9. 25. 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었고, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 민법 제165조 제2항에 따라 지급명령이 확정된 때부터 10년으로 공사대금채권의 소멸시효기간이 연장되었다고 다툰다.  [판단] (1) 증거(갑4의 5, 을2의 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고 2는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권(3억 200만원)에 대한 지급명령( 광주지방법원 순천지원 2004차6811호)을 신청하여 2004. 9. 25. 그 지급명령이 확정되었다.  (나) 피고 3 주식회사는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권의 지급을 구하는 공사대금청구소송( 광주지방법원 2003가합6639호)을 제기하여 소송계속 중인 2003. 8. 28. 소외 1 주식회사가 피고 3 주식회사에 대하여 9억 원을 2003. 11. 30.까지 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다.  (2) 그런데 채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 재판상의 청구가 되면 그로 인해 시효가 중단되고 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행이 개시되지만( 민법 제178조 제2항), 이 경우에 판결에 의하여 확정된 채권과 재판상 화해, 조정 그 밖의 확정판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다( 민법 제165조). 또 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로( 민소법 제474조) 10년보다 짧은 시효기간을 정한 단기소멸시효에 해당하는 채권이라고 하더라도 지급명령에 의하여 확정되면 그 소멸시효기간은 민법 제165조 제2항에 따라 10년으로 연장된다.  (3) 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 2의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권과 피고 3 주식회사의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 모두 2003. 3. 31. 무렵이고, 그 공사대금채권의 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 피고 2와 피고 3 주식회사가 그로부터 3년이 지난 후에 제기된 이 사건 소에 응소한 사실은 기록상 분명하다.  그러나 위 인정사실에 의하면, 피고들의 위 공사대금채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 지급명령이 신청되거나 소가 제기되어 시효가 중단되었다가 지급명령이 확정되거나 민사조정법에 의한 조정이 성립됨으로써 공사대금채권의 소멸시효기간이 지급명령의 확정일인 2004. 9. 25. 또는 조정성립일인 2003. 8. 28.로부터 10년으로 연장되었고 그로부터 소멸시효기간인 10년이 지나지 않았음은 역수상 분명하다.  따라서 이를 지적하는 피고들의 주장은 이유 있고, 결국 원고의 위 소멸시효완성의 주장은 이유 없다. 마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부 [원고의 주장] 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수하였을 뿐이고, 피고들의 유치권이 담보하는 피담보채무를 승계한 사람은 아니므로 소멸시효 중단의 효력을 받는 승계인에 해당하지 아니한다. 또한 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 피고 2가 확정된 지급명령을 받고 피고 3 주식회사가 공사대금청구소송을 제기하여 조정이 성립하였다 하더라도 소멸시효기간 연장의 효과는 원고에게 미치지 아니한다.  [ 피고 2, 3 주식회사의 반론] 피고들은 유치권자가 목적물을 점유하면서 피담보채권의 소멸시효기간이 확정된 지급명령이나 조정성립에 따라 10년으로 연장되었다면 유치물에 관하여 소유권을 취득한 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장을 주장할 수 있다고 다툰다.  [판단] 그런데 채권의 소멸시효가 완성된 경우에 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 해당하여 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 비록 확정판결 등에 의하여 확정된 채권에 관하여 기판력이 미치는 당사자에 해당하지 아니하더라도 확정판결 등에 따라 그 채권의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수는 없다고 해석함이 상당하다(제1심판결은 민법 제165조에서 확정판결 등에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다고 규정한 소멸시효기간 연장의 효과는 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생하고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 연장되었다고 하더라도 당사자 이외의 채권자와 보증인 사이에 있어서는 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 보증인의 보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다는 대법원 1986.11.25. 선고 86다카1569 판결의 취지에 따른 것으로 보인다. 그러나 위 판결은 보증인의 보증채무에 관한 소멸시효기간 경과의 항변에 대하여 채권자가 주채무자에 대하여 확정판결 등을 받았더라도 보증채무의 소멸시효기간이 연장되지 않는다는 근거로서 확정판결 등에 의한 소멸시효기간 연장의 효과가 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생한다는 사유를 밝히고 있음에 불과하고, 보증인이 주채무의 시효를 원용하여 보증채무의 부종성에 따라 보증채무를 면하려고 하는 경우에는 확정판결에 따라 주채무의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수 있다는 의미로 해석되지는 않는다).  이 사건에서 보면, 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 사람으로서 시효로 인하여 피고 2와 피고 3 주식회사의 유치권의 목적물에 관한 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 사람에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하므로 비록 피고 2와 피고 3 주식회사와 소외 1 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의하여 성립한 조정의 당사자는 아니지만 위 확정된 지급명령이나 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 3년의 단기 소멸시효기간을 주장할 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구는 이유 없고, 피고 1 주식회사에 대한 청구는 이유 있다. 그러므로 제1심판결 중 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 받아들인 부분은 부당하고, 피고 1 주식회사에 대한 청구를 기각한 부분은 정당하다. 따라서 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고 1 주식회사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.  [별지 목록 생략] 판사   이균용(재판장) 최창훈 정도성

⑥ '변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  

즉, 피담보채권을 만족하기 위해 유치권이 인정되므로 그 때까지 그 무건 또는 유가증권을 유치권자가 유치하고 매수인 등 제3자의 인도요구에 대해 거절할 권리가 있다. 따라서 변제갸 없으면 그 물건 또는 유가증권을 반환할 이유가 없다.   

⑦ '전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. 

점유의 개시 때나 점유가 나중에 적법성을 잃을 때는 유치권을 인정할 수 없다. 따라서 점유의 적법성을 확보하고 불법성이 확인되면 유치권이 성립하지 안니ㅏ거나 소멸을 청구할 수 있다.  

 

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부  (적극)   [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).   따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.   다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.   적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.   나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).   원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 ***************************************************************   서울고등법원 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 항소인】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김웅기) 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 【변론종결】 2011. 4. 19. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고 거남건설 주식회사의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 거남건설 주식회사 사이의 항소비용은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게, 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 위 각 부동산의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 지급하라.   2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 피고 회사에 대한 인도청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.   나. 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (1) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.   (2) 판단 (가) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하였는지 여부에 관하여 본다. 1) 공사대금채권의 존부 갑 제10, 11호증의 각 1, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을 제7호증의 1의 영상, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공장과 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하였고, 이에 따라 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 공사대금을 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을 제2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)을 가지고 있다.   이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살펴본다. 변제기에 관한 별도의 주장·입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하다. 그러나 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효가 완성되기 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 위 공사대금의 지급을 위하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 증서 2008년 제718호 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다. 이에 대하여 원고는, 위와 같이 2008. 2. 13. 소멸시효가 중단된 때로부터 다시 3년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 그러나 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 회사의 대표이사인 소외 1이 위와 같이 중단된 소멸시효가 다시 완성되기 전인 2010. 4. 6. 제1심 증인으로 출석하여 피고 대리인의 질문에 대한 답변으로 소외 회사가 피고 회사에 대하여 공사대금채무가 있음을 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 2010. 4. 6. 또다시 중단되었고, 그로부터 3년이 지나지 않았음은 역수상 명백하다.   따라서 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있다. 2) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그런데 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2006타경6906) 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2007타경2871) 기입등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사가 원고의 인도청구에 유치권으로 대항하려면 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득하여 계속 점유하고 있는 사실이 인정되어야 하고, 이러한 사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.   피고 회사는, 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정되는데(민법 제198조), 피고 회사가 2005. 6. 5. 소외 회사와 이 사건 건물에 관한 이 사건 공사계약을 체결하고, 2005. 10.경부터 이 사건 공사현장을 인도받아 공사를 시작함으로써 적법하게 점유를 개시하였고, 공사를 마친 이후로도 공사대금을 받지 못하여 현재까지 점유를 계속하고 있어 전후양시에 점유하였으므로 피고 회사의 점유는 계속한 것으로 추정되고, 따라서 피고 회사의 점유취득시기는 2005. 10.경이라고 주장한다.  살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시하여 위 기간 동안 이 사건 토지 및 건물을 점유한 사실, 또한 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하여 적어도 그 무렵부터 이 사건 당심 변론종결일까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 2005. 10.경부터 이 사건 당심 변론종결일까지 계속하여 점유한 것으로 추정된다.  그러나 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 제1심 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과, 한국전력공사에 대한 사실조회결과, 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고 회사가 이 사건 건물에 설치하고 사용하였다는 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)는 각 2009. 6. 17.과 2009. 7. 17.에 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타난 점, 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 소재지에서의 전기사용이 전혀 없는 점, 수원지방법원 성남지원 2007타경2871 경매절차에서 2007. 3. 22. 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 전에 중단된 것으로 판단된다. 따라서 피고 회사의 위와 같은 점유계속의 추정은 번복되었으므로, 피고 회사는 여전히 현재의 점유가 위 각 강제경매개시결정 기입등기 이전에 개시된 사실을 입증할 책임이 있다.  그런데, 앞에서 본 사정들에 비추어 볼 때 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을 제8호증의 2 내지 5, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제14호증, 을 제18, 19호증의 각 기재와 을 제8호증의 1, 을 제12호증의 1 내지 4, 을 제13호증의 1 내지 10, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16, 17호증 각 영상 및 당심 증인 소외 6의 증언만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  그렇다면 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 원고에게 대항할 수 있는 유치권이 있는지 여부에 관하여 본다. 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.  따라서 설령 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서 피고 회사는 추가공사대금에 기한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없다.   따라서 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 소결론 그러므로 피고 회사는 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 아무런 권한 없이 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지와 건물의 인도 와 불법 점유로 인한 손해배상을 청구하고 있으나, 위 1.항에서 인정한 사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐, 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.   따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 토지 및 건물 인도 청구와 불법 점유로 인한 손해배상 청구는 이유 없다. 4. 불법 점유로 인한 손해배상 청구에 관한 판단 피고 회사는 원고에게 원고가 이 사건 토지 및 건물을 사용·수익하지 못함으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편 부동산을 사용·수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이다. 그런데 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사는 원고에게 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 배상할 의무가 있다.   5. 결론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 2의 항소를 받아들여, 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고 회사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   최완주(재판장) 유영현 임해지 **************************************************      수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피 고】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 임상준) 【변론종결】 2010. 5. 18. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 거남건설 주식회사는 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고,  나. 피고들은 각자 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 거남건설 주식회사와 사이에 생긴 부분은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1 내지 4, 갑2호증, 을6호증의 1의 각 기재, 을8호증의 1의 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.   가. 원고는 농수산물 도매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 토공사업, 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 하는 회사이며, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이다.   나. 당초 광주시 실촌읍 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡(광주시 실촌면 (이하 주소 2 생략)에서 2006. 1. 31. 등록전환 및 분할되어 이와 같이 변경됨, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 주식회사 맛사랑종합식품(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 대표이사인 소외 1의 소유이고, 이 사건 토지 지상의 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡ 및 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)는 소외 회사의 소유였는데, 이후 이 사건 토지에 관하여, 소외 회사의 채권자인 아주레미콘주식회사의 강제경매신청에 따라 2006. 4. 10. 수원지방법원 성남지원 2006타경6906호로 강제경매절차가, 오포농업협동조합의 임의경매신청에 따라 2008. 4. 30. 수원지방법원 성남지원 2008타경7323호로 임의경매절차가 각 개시되었고, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 주식회사 아두이엔씨의 강제경매신청에 따라 2007. 2. 23. 수원지방법원 성남지원 2007타경2871호로 강제경매절차가 개시되어, 위 각 경매절차는 중복·병합되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).   다. 원고는 2009. 4. 13. 이 사건 경매절차에서 경매법원으로부터 이 사건 토지 및 건물을 낙찰받아 낙찰대금을 완납한 다음, 2009. 6. 11. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.  라. 피고 회사는 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하였고, 적어도 그 무렵부터 이 사건 변론종결일 현재까지는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다.  2. 인도청구에 관한 판단 가. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 (1) 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.  (2) 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (가) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서, 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.  (나) 판단 1) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다. 가) 이 사건 공사대금채권의 존부 ㄱ) 살피건대, 갑10, 11호증의 각 1, 을1, 2, 3호증, 을4호증의 1, 2, 을5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을7호증의 1의 영상, 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공자 및 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 사이에 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고, 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하여 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 이 사건 공사대금을 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 이 사건 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다.  ㄴ) 이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 그리고, 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 변제기에 관한 별도의 주장 입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하나, 한편, 을5호증의 1의 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효기간 만료 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 이 사건 공사대금 지급과 관련하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이어서, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.  ㄷ) 따라서, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다. 나) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 ㄱ) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조), 갑1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2008. 5. 1. 이 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있으므로, 피고 회사가 원고에 대하여 대항할 수 있는 유치권을 취득하기 위해서는 적어도 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득한 사실이 인정되어야 하고, 이러한 점유취득사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.  ㄴ) 그런데, 다음 ① ~ ③항과 같은 사정을 종합하면, 을6호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을8호증의 2 내지 5의 각 기재 및 을8호증의 1의 영상만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론 종결일 현재까지 계속하여 점유하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.  ① 피고 회사는 이 사건 건물에 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)를 설치·사용하면서 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의2를 제출하고 있으나, 이 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과에 의하면, 위 전화는 2009. 6. 17., 위 팩스 2009. 7. 17. 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타났음을 알 수 있으므로, 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물에 대한 점유를 시작하였다고 보기 어렵다.  ② 또, 피고 회사는 2009. 4. 10. 이전에는 피고 회사 직원이 교대로 근무하고, 2009. 4. 10.부터는 피고 회사 직원인 소외 8, 9, 10, 소외 6 등이 근무하는 방법으로 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의 2를 제출하고 있으나, 위와 같이 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며, 이 법원의 한국전력공사에 대한 사실조회결과에 의하면, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 주소지에서의 전기사용이 전혀 없었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지 주소지에서 피고 직원이 교대 근무하는 방법으로 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다는 주장 또한 그대로 믿기 어렵다.  ③ 그리고, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1의 각 기재 및 이 법원의 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건 경매절차에서 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보인다.  ㄷ) 따라서, 피고 회사가 이 사건 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 위 경매개시결정 등기 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다고 인정할 수 없는 이상 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다. 가) 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.  나) 살피건대, 가사 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 이 사건 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 추가공사대금에 기한 유치권을 내세워 대항할 수 없다.  다) 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (3) 소결론 그러므로, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는 피고 2 또한 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지 및 건물을 불법 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 인도를 구하고 있으나, 위 인정사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐이므로, 피고 2가 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.  따라서, 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 그 직무수행을 함에 있어 피고 회사가 적법한 점유권원이 없음에도 이 사건 경매절차 진행 중에 원고 소유인 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론종결일 현재까지 계속 점유함으로써 원고의 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권을 침해하는 불법행위를 하였으므로, 피고들은 민법 제35조 제1항에 의하여 각자 원고에 대하여 원고가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 2009. 6. 11.부터 그 인도 시까지 이 사건 토지 및 건물을 사용하지 못함으로써 생기는 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 손해배상액에 관하여 보건대, 부동산을 사용수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이라 할 것인바, 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고들은 각자 원고에게 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도 완료시까지 매월 8,377,524원에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   오재성(재판장) 윤남현 이수정