대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결
[소유권이전등기말소등기절차이행등][공2008상,23]
【판시사항】
제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산이 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각되어 그대금이 완납된 경우, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)와 이로 인한 물권변동의 효력에 등기가 필요한지 여부(소극) 및 위 가등기와 그에 기한 본등기의 말소청구 소송 도중에 위 매각대금이 완납되었을 때 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)
【판결요지】
제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다. 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.
【참조조문】
민사집행법 제91조, 제144조 제1항 제2호, 민법 제187조
【참조판례】
대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정(공1988, 908)
대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결(공1989, 1282)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강현태)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정희창)
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 25. 선고 2006나44250 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다 ( 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 등 참조).
그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.
기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 가등기 및 그에 기한 본등기가 경료된 이 사건 각 부동산에 대하여 원심 계속 중에 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었음을 알 수 있는바, 그로써 위 각 등기상의 피고의 권리는 모두 소멸하였고, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상으로서 장차 말소될 수밖에 없으므로, 위 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
따라서 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송 총비용은 원고가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
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서울고등법원 2007. 7. 25. 선고 2006나44250 판결
[소유권이전등기말소등기절차이행등][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 강현태)
【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 박효열)
【변론종결】
2007. 6. 20.
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 4. 20. 선고 2005가합75267 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 대전지방법원 서산지원 2005. 8. 12. 접수 제34858호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차와 같은 지원 2005. 1. 10. 접수 제866호로 마쳐진 소유권이전청구권가등기에 대하여 2005. 9. 7. 공탁을 원인으로 한 말소등기절차를 각 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문 제2항 기재 소유권이전등기에 대하여도 2005. 9. 7. 공탁을 원인으로 한 말소등기절차의 이행을 구하는 외에는 주문 제1, 2항 기재와 같다.
【이 유】
1. 기초 사실
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 이유 1항 기재와 같으므로(다만, 제1심 판결 이유 중 2쪽 8 내지 11행의 증거 설시에서 “감정인 박익훈의 시가감정결과”를 삭제하고, 2쪽 밑에서 2행과 3쪽 밑에서 9행의 각 “청구취지 기재”를 “주문 기재”로 변경하고, 3쪽 밑에서 2행부터 4쪽 3행까지를 삭제한다), 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 당사자의 주장
원고는, 이 사건 대여금 채무의 주채무자인 소외 1이 2005. 7. 29. 원금 1억 원과 그때까지의 이자를 전부 변제하였고, 원고가 2005. 9. 7. 연대보증인으로서 나머지 원금 1억 원과 2005. 7. 30.부터 2005. 9. 7.까지의 이자 3,945,206원 합계 103,945,206원을 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁함으로써 이 사건 가등기의 피담보채무인 이 사건 대여금 채무가 전부 소멸하였으니, 피고는 이 사건 가등기와 본등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 자신이 2005. 7. 29. 소외 1로부터 지급받은 돈은 이 사건 대여금의 변제가 아니라 소외 1에게 투자한 돈에 대한 배당금으로서 지급받은 것이고, 원고가 2005. 9. 7. 공탁한 103,945,206원도 투자금에 대한 배당금으로 수령한다는 이의를 유보하고 출급하였으므로, 아직까지 이 사건 대여금이 변제되지 않고 있다고 주장한다.
3. 판단
가. 인정 사실
(1) 피고는 소외 1측에게, 2002. 12. 2. 1억 5,000원을 이율 월 3%, 변제기 2003. 7. 2.로 정하여, 2003. 6. 10. 4억 원을 이율 월 4%, 변제기 3개월 후로 정하여 각 대여하였다.
(2) 피고는 2003. 9. 10. 춘천시 남산면 통곡리 65 임야 38,670평의 분양사업과 관련하여 4억 5,000만 원을 소외 1측에 투자하기로 하면서, 위 토지가 차후 제3자에게 평당 21만 원으로 매도되면 그 중 피고가 평당 4만 원을, 평당 21만 원 이상으로 매도되면 그 중 피고가 평당 4만 원 및 그 기준가 이상으로 매도된 차액의 50%를 지급받고, 위 토지 매도가 완료되면 소외 1측으로부터 위 투자금 4억 5,000만 원을 반환받기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였다.
(3) 소외 1은 2004. 6. 9. 피고에게, 위 임야 일부를 제3자에게 매도하였으나 나머지를 매도할 수 없는 사정이 생겼다고 하며, 위 임야 중 매도하지 못한 잔여평수에 관하여는 소외 1측이 새로이 매수한 춘천시 남산면 광판리 860-1 임야 14,800평을 제3자에게 매도하여 피고에게 위 (2)항 기재와 같은 조건으로 수익금을 지급하겠다는 각서를 작성, 교부하였다.
(4) 소외 1은 2005. 1. 10. 위 (1)항 기재 각 대여금 채무에 대한 담보로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 1의 나.항 기재와 같이 2번 근저당권설정등기를 마치는 한편, 피고로부터 이 사건 대여금 2억 원을 차용하면서 피고에게 이 사건 가등기를 마쳤다.
(5) 피고는 2005. 3. 22. 소외 1측에게 1억 6,000만 원을 이율 월 3%로 정하여 대여하였다.
(6) 피고는 소외 1측에 대하여, 2005. 6. 23. 이 사건 대여금 및 그에 대하여 연체된 3개월분의 이자와 위 (5)항 기재 대여금 1억 6,000만 원 및 그에 대하여 연체된 4개월분의 이자를 2005. 6. 30.까지 변제하라고 통보하고, 다시 2005. 7. 4.에는 위 (1)항 기재 각 대여금 합계 5억 5,000만 원과 위 (2)항 기재 투자금 4억 5,000만 원 및 이 사건 대여금 2억 원과 그에 대하여 연체된 4개월분의 이자를 변제하라고 독촉하면서, 이 사건 대여금을 변제하지 않을 경우 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하겠다는 내용의 통지를 하였다.
(7) 소외 1은 2005. 7. 8. 위 (5)항 기재 대여금 1억 6,000만 원에 대한 2005. 4. 22.부터 2005. 7. 21.까지 3개월분의 이자 1,440만 원(160,000,000×0.03×3) 중 1,400만 원과 이 사건 대여금에 대한 2005. 4. 10.부터 2005. 7. 9.까지 3개월분의 이자 1,800만 원(200,000,000×0.03×3) 합계 3,200만 원을 피고에게 지급하였다.
(8) 소외 1측은 2005. 7. 11. 다음과 같은 내용의 이행각서를 작성, 공증하여 피고에게 교부하였다(이하 ‘이 사건 이행약정’이라 한다).
① 소외 1측이 피고에게 부과된 2004년도 종합소득세, 주민세와 그 납부 지연으로 인하여 발생한 가산금 등 세금 등 합계 약 1억 5,000만 원을 부담하기로 한 바 있으므로, 그 지급을 담보하기 위하여 소외 1, 2가 액면금 1억 5,500만 원의 약속어음을 발행하여 피고에게 교부하고, 2005. 7. 21.까지 이를 지급하기로 하며, 만일 지급하지 못하면 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 한다.
② 소외 1측이 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 산20 외 7필지 중 19,721㎡에 관하여 소유권을 이전하고 수익금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 못한 대가로, 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 615-5 대 2,073㎡ 중 1/4지분, 같은 리 산16-7 임야 5,341㎡ 중 1/4지분 및 같은 리 산16-7 임야 5,922㎡ 중 1/4지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주고, 위 토지에 관하여 제3자 명의로 경료되어 있는 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 소외 1측이 비용을 부담하여 말소한다.
③ 위 ①, ②항 기재 의무를 이 사건 대여금 채무의 변제보다 우선하여 이행하기로 하며, 그로 인하여 이 사건 대여금 채무를 변제하지 못하는 경우 피고가 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되더라도 민·형사상 이의를 제기하지 않는다.
(9) 소외 1은 2005. 7. 20. 피고에게 이 사건 이행약정 ①항 기재 종합소득세 등 세금액 일부로서 1억 1,700만 원을 지급하였다.
(10) 그 후 소외 1은 2005. 7. 29. 피고의 남편으로서 피고를 대리한 소외 3을 만난 자리에서 1억 4,720만 원을 지급하면서, 그 중 3,700만 원은 이 사건 이행약정 ①항 기재 종합소득세 등 세금액의 나머지로, 100만 원은 위 ①항과 관련한 수수료로(위 1억 1,700만 원과 3,700만 원, 100만 원을 더하면 이 사건 이행약정 ①항에 의하여 발행된 약속어음 액면금인 1억 5,500만 원이 되는바, 이 사건 이행약정 당시 위 약속어음을 발행하면서 그 액면금 중에 이미 위 수수료 100만 원을 포함하였던 것으로 보인다), 520만 원은 위 (5)항 기재 대여금에 대한 이자 일부로, 400만 원은 이 사건 대여금에 대한 2005. 7. 10.부터 같은 달 29.까지의 이자로, 1억 원은 이 사건 대여원금 일부로 각 충당하기로 합의하고, 이 사건 대여원금 중 나머지 1억 원은 2005. 8. 1.까지 지급하기로 약정하였다.
[증거] 갑 3~7, 12, 13호증, 갑 8호증의 1, 2, 을 1, 7, 8, 11, 16호증, 을 3, 6, 9호증의 각 1, 2, 을 15호증의 3, 4, 을 19호증의 1~5, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 4, 5, 변론 전체의 취지(위 인정 사실에 반하는 증거로는 을 32호증의 1, 2, 3, 을 34호증의 35의 각 기재와 당심 증인 소외 6의 증언이 있는바, 위 증거들이 제출되기 전의 피고의 주장과 위 증거들의 내용이 모순되는 점, 위 소외 6이 당심 제2차 변론기일에서 한 증언과 제6차 변론기일에서 한 증언이 서로 모순되는 점, 을 34호증의 35의 경우 당사자 사이에 쟁점이 된 변제 충당에 관한 결정적 증거가 될 수 있음에도 제1심에서는 제출되지 않았고, 당심에 이르러서도 변론종결 직전인 제5차 변론기일에야 제출된 점 등에 비추어 볼 때, 위 증거들은 믿을 수 없다)
나. 등기말소의무
위에서 본 바와 같이 소외 1은 이 사건 대여원금 중 1억 원과 그에 대한 2005. 7. 29.까지의 이자를 전부 지급하였고, 위 1의 마.항에서 본 바와 같이 원고가 2005. 9. 7. 연대보증인으로서 나머지 원금 1억 원과 2005. 7. 30.부터 2005. 9. 7.까지 40일간의 이자 3,945,206원(100,000,000×0.36×40/365, 원 미만 올림) 합계 103,945,206원을 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁함으로써 이 사건 대여금 채무는 전부 소멸하였다(을 21호증의 기재에 의하면 피고가 투자금에 대한 배당금으로 수령한다는 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급한 사실은 인정되나, 그와 같은 이의 유보로 인하여 공탁자의 지정충당의 효력에 영향이 있는 것은 아니다).
따라서 피고는 이 사건 대여금채무를 피담보채무로 하였던 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있고, 한편 피고가 이 사건 본등기를 경료한 2005. 8. 12. 무렵 가등기담보 등에 관한 법률에 정해진 청산금의 평가액을 원고에게 통지하였음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 본등기는 위 법률에 위반하여 부적법하게 경료된 무효의 것이어서 피고는 이를 말소할 의무가 있다(피고는 이 사건 대여금채무가 소멸한 이후인 2005. 11. 24.에야 원고에게 청산금에 관한 통지를 한 사실이 기록상 분명하므로, 위 무효의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 될 여지도 없다).
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 가등기와 본등기의 말소를 명한다.
[별지 목록 생략]
판사 최완주(재판장) 김한성 손병준
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서울중앙지방법원 2006. 4. 20. 선고 2005가합75267 판결
[소유권이전등기말소등기절차이행등][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고(소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중섭)
【피 고】 피고(소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한)
【변론종결】
2006. 4. 6.
【주 문】
1. 원고의 이 사건 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 대전지방법원 서산지원 2005. 8. 12. 접수 제34858호로 마친 각 소유권이전등기 및 같은 지원 2005. 1. 10. 접수 제866호로 마친 각 소유권이전청구권가등기에 관하여 2005. 9. 7. 공탁을 원인으로 한 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 1 내지 18, 갑 제3, 호증, 갑 제6호증, 갑 제8, 9호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제18호증, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제20호증의 1 내지 4의 각 기재, 증인 소외 1의 증언과 감정인 박익훈의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 피고는 2005. 1. 10. 소외 1 및 소외 1이 경영하는 소외 2 주식회사( 소외 1은 부동산 투자를 목적으로 위 회사 외에 소외 3 주식회사, 소외 4 주식회사, 소외 5 주식회사 등 여러 회사를 설립, 경영하였는바, 이하 소외 1자신이 경영하는 회사와 공동명의로 법률행위를 하였을 경우 소외 1과 그 회사를 통칭하여 ‘ 소외 1측’이라고 한다)에게 200,000,000원을 이자를 월 3%로 정하여 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다), 원고는 위 차용금채무에 관하여 연대보증하면서 그 담보로 같은 날 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 청구취지 기재 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다.
나. 이 사건 가등기 경료 당시 이 사건 각 부동산에는 2004. 7. 30.자 채권최고액 784,000,000원, 채무자 소외 5 주식회사, 근저당권자 소외 6 주식회사인 1번 근저당권설정등기 및 2005. 1. 10.자 채권최고액 715,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 2번 근저당권설정등기가 선순위로 마쳐져 있었다(피고의 위 2번 근저당권설정등기가 마쳐진 날은 이 사건 가등기가 마쳐진 날과 같으나, 위 근저당권설정등기가 이 사건 가등기보다 접수번호가 앞서므로 선순위이다).
다. 소외 1은 2005. 7. 29. 피고(피고와 소외 7은 부부 사이로서 이들이 소외 1측과 사이에 일련의 법률행위를 함에 있어서 피고 또는 소외 7 명의를 서로 혼용하여 사용하고 있으므로, 이 사건에서는 피고나 소외 7이 그 일방 또는 공동 명의로 소외 1측과 한 법률행위를 편의상 모두 피고가 한 것으로 설시하기로 한다)에게 피고에 대한 채무 변제로 147,200,000원을 지급하였다.
라. 피고는 2005. 8. 12. 소외 1측이 이 사건 대여금 채무를 변제하지 아니한다는 이유로 이 사건 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 청구취지 기재 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤다.
마. 원고는 이 사건 소송이 계속 중인 2005. 9. 7. 피고를 피공탁자로 하고, 피고에게 2005. 7. 29.자로 이 사건 대여금 채무 중 147,200,000을 변제하고 남은 원금과 이자를 현실제공하였으나 피고가 수령거절하였음을 공탁원인으로 하여 103,945,206원을 공탁하였고, 피고는 2005. 10. 10.경 위 공탁금을 원고에 대한 다른 채권의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다.
바. 한편, 2005. 7. 31. 당시 이 사건 각 부동산의 시가는 1,092,268,100원이고, 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 나.항 기재 1번 근저당권의 피담보채무는 소외 1이 경영하는 소외 5 주식회사의 소외 6 주식회사에 대한 대출금 채무로서 그 피담보채무액은 대출원금 560,000,000원 및 연체이자 18,498,781원(2005. 8. 22. 기준) 정도이다.
2. 판단
가. 피담보채무 변제 주장
(1) 원고의 주장
원고는, 이 사건 대여금 채무의 주채무자인 소외 1이 2005. 7. 29. 위 대여금 채무 중 147,200,000원을 변제하고, 이어서 원고가 연대보증인으로서 2005. 9. 7. 나머지 채무액인 103,945,206원을 변제공탁함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무인 이 사건 대여금 채무가 전부 소멸하였다고 주장하면서 위 가등기의 말소를 구하고, 또한 피고가 이 사건 본등기를 경료할 당시 적법한 청산절차를 거치지 아니하였으므로 위 본등기 경료만으로는 피고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 확정적으로 취득한다고 볼 수 없는데 그 뒤 원고가 이 사건 대여금 채무를 모두 변제하였으므로 이 사건 본등기는 원인없이 경료된 것이라고 주장하면서 위 본등기의 말소를 구한다.
(2) 이 사건 대여금 채무 변제 여부에 관한 판단
그러므로 먼저, 소외 1이 2005. 7. 29. 피고에게 지급한 147,200,000원이 이 사건 대여금 채무의 변제로 지급한 것인지에 관하여 살피기로 한다.
(가) 인정사실
다음의 각 사실은 을 제1호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제15호증의 3, 4, 을 제16호증, 을 제19호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
1) 피고는 2002. 12. 2. 소외 1측에게 150,000,000원을 이자 월 3%, 변제기 2003. 7. 2.로 정하여 대여하였고, 2003. 6. 10. 소외 1측에게 400,000,000원을 이자 월 4%, 변제기 3개월로 정하여 대여하였다.
2) 피고는 2003. 9. 10. 소외 1이 실질적으로 경영하는 소외 3 주식회사로부터 춘천시 남산면 통곡리 65 임야 38,670평을 통상 계약금 정도에 해당하는 액수인 450,000,000원을 지급하고 매수하는 계약을 형식상 체결하면서, 실질적으로는 소외 1측과 사이에 위 토지가 차후 제3자에게 평당 210,000원으로 매도되면 그 중 피고가 평당 40,000원을, 평당 210,000원 이상으로 매도되면 그 중 피고가 평당 40,000원과 그 기준 이상가로 매도된 차액의 50%를 지급받고, 위 토지매도가 완료되면 소외 1측으로부터 위 투자원금 450,000,000원을 반환받기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였다.
3) 소외 1은 2004. 6. 9. 피고에게 위 춘천시 남산면 통곡리 65 임야 38,670평을 일부 매도하였으나 나머지를 매도할 수 없는 사정이 생겼는바, 위 토지 중 매도하지 못한 잔여평수에 관하여는 소외 1측이 새로이 매수한 춘천시 남산면 광판리 860-1 임야 14,800평을 제3자에게 매도하여 피고에게 위 2)항과 같은 조건으로 수익금을 지급하겠다는 각서를 작성, 교부하였다.
4) 한편 소외 1은 2005. 1. 10. 피고와 사이에 피고에 대한 위 1)항 기재 2002. 12. 2.자 대여금 채무 및 2003. 6. 10.자 대여금 채무에 대한 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하고, 피고 명의로 위 1.의 나.항 기재와 같은 2번 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
5) 소외 1측은 2005. 1. 26. 피고와 사이에 소외 1측이 경기 가평군 청평면 청평리 산20 외 7필지 약 10,000평을 매수함에 있어 피고가 750,000,000원을 투자하면 그 중 일부를 피고에게 소유권을 이전하여 주고, 나머지 토지를 다시 제3자에게 매도함으로써 생기는 이익금을 지급하여 주기로 하는 투자약정을 체결하였다.
6) 피고는 2005. 7. 4. 소외 1측에 대하여 위 2002. 12. 2.자 대여금 채무 및 2003. 6. 10.자 대여금 채무 합계 550,000,000원과 위 투자금 반환채무 450,000,000원 합계 1,000,000,000원을 지급할 것을 독촉하는 한편, 2005. 7. 11.까지 이 사건 대여금 200,000,000원 및 그에 대한 이자채무를 변제하지 아니하면 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하겠다는 내용의 통지를 하였다.
7) 소외 1측은 2005. 7. 11. 피고에게, “① 소외 1측이 피고에게 부과된 2004년도 종합소득세, 주민세와 그 납부 지연으로 인하여 발생한 가산금 등 세금 등 합계 약 150,000,000원을 부담하기로 한 바 있으므로, 그 지급을 담보하기 위하여 피고에게 소외 1, 8이 발행한 액면금 155,000,000원의 약속어음을 교부하고, 2005. 7. 21.까지 피고에게 이를 지급하기로 하며, 만일 지급하지 못하면 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 한다. ② 소외 1측이 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 산20 외 7필지 중 19,721㎡에 관하여 소유권을 이전하고 수익금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 못한 대가로, 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 615-5 대 2,073㎡의 1/4지분, 같은 리 산16-7 임야 5,341㎡의 1/4지분 및 같은 리 산16-7 임야 5,922㎡의 1/4지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주고, 위 토지에 관하여 제3자 명의로 경료되어 있는 채권최고액 300,000,000의 근저당권설정등기를 소외 1측이 비용을 부담하여 말소한다. ③ 위 ①, ②항 기재 의무를 이 사건 대여금 채무보다 우선하여 이행하기로 하며, 그로 인하여 위 대여금 채무를 변제하지 못하여 피고가 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되더라도 민, 형사상 이의를 제기하지 아니한다”는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하여 주고 이를 공증하였다.
(나) 판단
위 인정과 같은 사실, 즉 피고는 소외 1측과 사이에 이 사건 대여금 채권 외에 다른 대여금 채권이 여럿 있고, 소외 1측의 부동산 매매 및 투자사업에 참여하여 몇 차례 투자금을 지급한 일이 있어 그 투자금반환채권도 가지고 있는 사실, 피고는 2005. 7. 4. 소외 1측에게 이 사건 대여금 채권뿐 아니라 다른 대여금 채권 및 투자금 반환채권의 지급도 함께 독촉하였던 사실, 그 뒤 소외 1측은 2005. 7. 11. 피고와 사이에, 2005. 7. 21.까지 피고에게 부과된 2004년도 종합소득세, 주민세와 그 납부 지연으로 인하여 발생한 가산금 등 세금(피고가 소외 1측과 부동산 투자약정을 체결함으로써 그와 관련하여 피고에게 부과된 세금으로 보임) 등 합계 약 150,000,000원을 지급하고, 이를 이 사건 대여금 채무보다 우선하여 이행하며, 그로 인하여 이 사건 대여금 채무를 변제하지 못하여 피고가 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되더라도 민, 형사상 이의를 제기하지 아니한다고 약정한 사실 등에 비추어 보면, 소외 1이 2005. 7. 29. 피고에게 지급한 147,200,000원이 위와 같은 소외 1의 원고에 대한 여러 채무 중 이 사건 대여금 채무의 변제로 지급되었다고 단정하기 어렵고, 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 소외 1이 위 2005. 7. 29.자 지급한 147,200,000원이 이 사건 대여금 채무의 변제에 충당되었다는 점을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유없다 할 것이다.
나. 청산절차 미이행 주장
(1) 원고의 주장
원고는, 담보 목적으로 경료된 위 가등기에 기하여 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보등에관한법률(이하 '가담법'이라 한다) 소정의 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 것이므로 무효라고 주장한다(채권자가 가담법 소정의 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기하여 본등기를 경료하였다고 하여도 이는 본등기의 말소사유가 될 수 있을 뿐 가등기의 말소사유가 될 수는 없으므로, 여기서는 원고의 청구 중 본등기말소청구부분에 한하여 살피기로 한다).
(2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단
(가) 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 경료한 것으로서 가담법 소정의 가등기라고 할 것이다.
그런데 위와 같은 경우 채권자가 담보계약에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 채권의 변제기 후에 가담법 제3, 4조 소정의 청산금의 평가액을 통지하고 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월간의 청산기간이 경과하여야 하며, 채권자의 청산금의 지급의무와 담보 부동산의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있는 등 가담법 제3, 4조 소정의 절차에 따라야 하고, 이에 반하는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 할 것이다( 가담법 제4조 제4항). 또한 가담법 제3, 4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가담법 제3, 4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 본등기 당시 원고에게 청산금의 평가액을 통지하였다는 점에 대한 증거가 없으나, 피고는 이 사건 소송중인 2005. 11. 23. 이 사건 각 부동산의 시가가 1,092,268,100원 정도인데 반해 이 사건 각 부동산의 선순위 근저당권의 피담보채무액 합계 1,271,998,781원과 피고의 채권액 242,000,000원을 합산한 금액인 1,513,998,781원은 이를 초과하여 원고에게 지급할 청산금이 없다는 내용의 담보권실행통지를 하여 2005. 11. 24. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백한바, 이는 가담법 제3, 4조의 청산금의 평가액을 통지한 것으로서 피고는 당초 누락하였던 청산금 평가액의 통지절차를 이행하였다고 볼 수 있고, 2005. 11. 24. 당시 피고가 실제 지급하여야 할 청산금은 별지 ‘청산금 계산내역’ 기재와 같이 부존재한다 할 것이므로, 피고의 이 사건 본등기는 실체관계에 부합한 유효의 등기가 되었다 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장도 이유없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산목록 생략]
판사 김인욱(재판장) 홍성욱 위지현