공부상 소유자의 행불, 그 후손의 소재불명등으로 양수인이 소유권보존/이전등기 하는 경우 부특법상 보즈인 3인을 요구한 이유

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결
[부동산소유권이전등기말소][공1995.3.15.(988),1310]

【판시사항】 
가. 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우, 입증하여야 할 사항  

나. 확인서 발급신청인 자신이 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기가 적법성의 추정을 받을 수 있는지 여부 

【판결요지】  
가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없다. 

나. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정 기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인 서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 같은 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로, 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 같은 법의 규정취지에 비추어 볼 때, 같은 법이 요구하는 3인의 보증인들은 같은 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 같은 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 같은 법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 같은 법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다. 

【참조조문】  
가. 민법 제404조 나. 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 (법률 제3562호, 실효) 제6조, 제10조 
【참조판례】  
가. 대법원 1982.8.24. 선고 82다283 판결(공1982,876)
1988.2.23. 선고 87다카961 판결(공1988,580)
1989.6.27. 선고 88다카9111 판결(공1989,1144)
나. 대법원 1991.4.26. 선고 91다3215,3222 판결(공1991,1500)
1992.10.27. 선고 92다3540 판결(공1992,3253) 
【전 문】 
【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 전주지방법원 1994.7.7. 선고 93나497 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】
1. 피고들의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없는 것인바, 이 사건에서는, 원고 1이 당초의 공유자의 한 사람인 망 소외 1로부터 소외인의 지분을 매수하였다고 주장하면서 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 위 상속인들의 피고들에 대한 말소등기청구권을 행사하는 것이고, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 위 주장의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결이 이미 확정되었으므로, 원고 1은 위 상속인들에 대하여 위 매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 채권을 가지고 있음이 입증되었다고 보아야 하고, 피고들에 대하여 별도로 위 매매사실이 있었음을 다시 입증하여야만 하는 것이 아니다(당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결; 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 등 참조)

같은 취지에서 원심이, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 한 소송의 제1심에서 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결은 항소됨이 없이 그대로 확정된 사실을 인정하고, 원고 1 주장의 매매사실이 있는지 여부에 대하여 별도로 심리, 판단하지 아니한 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다 논지는 이유 없다.  

제2점에 대하여

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 위 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로(같은 법 제6조, 제10조), 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 위 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때, 위 법이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 위 특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 위 특별조치법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다(당원 1992.10.27. 선고 92다3540 판결 참조).  

같은 취지에서 확인서 발급신청인인 피고 3 자신이 보증인의 1인으로 포함된 상태에서 발급된 보증서 및 그에 기한 확인서에 터잡아 경료된 이 사건 토지에 관한 피고 3 명의의 판시 소유권이전등기는 원인무효라고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  

또한 논지는 이 사건 토지의 소재지에서 보증인으로 위촉받은 사람이 3인뿐인 경우는, 보증인으로 위촉받은 피고 3 자신이 보증인의 한 사람이 되지 않으면 위 특별조치법에 의하여 등기를 할 수 없고 따라서 이러한 경우는 발급신청인이 보증인의 한 사람으로 되었더라도 이에 기한 등기는 유효하다고 보아야 하므로, 원심이 이 사건 토지의 소재지에 위 등기 당시 보증인으로 위촉된 사람이 몇 사람이었는지 심리하여 보았어야 한다는 것이나, 위 특별조치법 시행령 제6조 제1항에 의하면, 부동산 소재지의 이, 동별로 3인 이상 5인 이하의 보증을 위촉하도록 되어 있으므로, 만약 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이었다면 관할관청에 요청하는 등의 방법으로 보증인을 추가로 더 위촉받아 자신을 제외한 나머지 3명의 보증인으로부터 보증서를 작성받든지, 아니면 위 특별조치법 시행령 제6조 제3,4항에 의하여 이 사건 토지에 관하여 직무를 수행할 수 없음을 통지하고 이에 의하여 새로이 위촉받은 보증인의 보증서를 작성받을 수 있으므로, 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이라고 하더라도 확인서발급신청인이 보증인의 한 사람인 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 위법한 등기라고 보아야 하고, 따라서 피고 3이 위 등기를 경료할 당시 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 몇명이었는지 심리하여 볼 필요가 없는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.2. 원고들의 상고이유를 본다. 

제2점에 대하여

이 사건 기록에 비추어 보면, 원심이, 원고 1은 판시 재판상화해에 의하여 피고 2에게 이전된 원고 1 명의의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기에 관하여는 위 재판상화해의 기판력에 의하여 그 무효를 주장할 수 없으며, 원고 2는 피고 2 앞으로 이전된 지분에 관하여 아무런 권리가 없고, 공유자의 일인으로서 위 이전등기의 말소를 구한다고 하더라도 위 지분의 권리자인 원고 1이 위 지분 이전등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 원고 2도 그 무효를 주장할 수 없다고 판단하였음은 정당하고(당원 1994.11.18. 선고 92다33701판결 참조), 거기에 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시 재판상화해는 원고 1이 전북 임실군 (주소 1 생략) 임야 3,505m2 전부에 대하여 그 소유권을 취득하는 대신 같은 리 (주소 2 생략) 임야 4,824m2를 포함한 이 사건 토지에 대하여는 그 지분권을 포기하고 피고 2에게 양도하는 취지라고 할 것이므로, 위 재판상화해로서 원고 1의 위 (주소 2 생략) 임야 4,824m2에 대한 점유는 판시 취득시효 완성전에 이미 타주점유로 전환되었다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공유물의 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선