소유권이전청구권가등기 및 그 본등기가 말소된 경우 이에 대한 회복등기 절차(선례변경)

소유권이전청구권가등기 및 그 본등기가 말소된 경우 이에 대한 회복등기 절차(선례변경)
제정 2019. 11. 8. [부동산등기선례 제201911-1호, 시행 ]
 
1. 소유권이전청구권가등기에 대하여 처분금지가처분등기를 마친 가처분채권자가 승소판결에 의하여 이 가등기의 말소등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기에 대하여도 함께 단독으로 말소등기를 신청하여 모두 말소되었는데, 후에 말소되었던 소유권이전청구권가등기의 회복등기가 이루어진 경우, 가처분에 의한 실효를 원인으로 가처분채권자의 단독신청으로 말소되었던 등기의 회복등기절차에 관하여는 특별한 규정이 없어 일반원칙에 따를 수밖에 없으므로, 말소되었던 등기가 공동신청에 따라 이루어진 등기라면 그 회복등기는 등기의무자와 등기권리자가 공동으로 신청하여야 하며(일방 당사자가 판결을 받아 단독신청 가능), 가처분등기와 같이 그 말소되었던 등기가 법원의 촉탁에 따라 이루어진 등기라면 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여야 한다. 

2. 소유권이전청구권가등기 및 이에 대한 처분금지가처분등기가 순차 마쳐진 상태에서 가처분채권자의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여 그 가등기의 말소등기를 신청한 경우, 등기관은 그 가등기를 말소하면서 가처분등기는 직권으로 말소하게 되는바, 후에 이 가등기에 대한 회복등기가 이루어진 경우에는 등기관이 직권으로 말소한 가처분등기는 다시 직권으로 회복하여야 한다. 

3. 소유권이전청구권가등기 및 갑 명의의 가압류등기가 순차 마쳐진 상태에서 소유권이전본등기에 의하여 가압류등기가 직권 말소되었고, 후에 소유권이전본등기의 말소등기에 따라 그 가압류등기가 직권으로 회복된 상태에서 다시 소유권이전본등기의 회복등기를 신청할 때에 이 가압류등기는 소유권이전본등기가 되면 직권말소의 대상이 될 뿐이므로 가압류권자 갑의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공할 필요가 없으며, 이 신청에 따라 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 실행하면서 위 가압류등기는 직권으로 말소하게 된다. 

4. 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 다음 을 명의의 가압류등기가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청할 때에 가압류권자 을은 이 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 을의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하며, 이에 따라 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 할 때에는 위 가압류등기를 직권으로 말소하여야 한다. 

5. 소유권이전청구권가등기, 가등기의 이전등기 및 본등기가 전부 말소된 다음 소유권이전청구권가등기만 회복등기가 된 상태에서 가등기의 이전등기 및 본등기의 신청이 있는 경우, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 신청에 대하여 특별한 각하 사유가 없다면 그 등기신청을 수리할 수밖에 없다. 

(2019. 11. 8. 부동산등기과－2786 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제57조, 제59조, 부동산등기규칙 제147조

주) 이 선례 4.에 의하여 등기선례 7-387은 그 내용이 변경됨

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.

부동산등기규칙 일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.] 법원행정처 제147조(본등기와 직권말소) ① 등기관이 소유권이전등기청구권보전 가등기에 의하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 법 제92조제1항에 따라 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기 중 다음 각 호의 등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. 1. 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 2. 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 3. 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 4. 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)  ② 등기관이 제1항과 같은 본등기를 한 경우 그 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 체납처분으로 인한 압류등기에 대하여는 직권말소대상통지를 한 후 이의신청이 있으면 대법원예규로 정하는 바에 따라 직권말소 여부를 결정한다.

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 [소유권말소등기][공2019하,1215] 【판시사항】 [1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다.   2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.   나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여 가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).   나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.  2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.  3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.  5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다.  6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).  7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   ****************************  서울중앙지방법원 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김종화 외 1인) 【변론종결】 2015. 10. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 같은 법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 순위 제2번 가등기에 기한 소유권이전등기로 인하여 말소된 같은 법원 2012. 4. 25. 접수 제92128호로 마친 강제경매개시결정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제15행부터 제7면 제9행까지의 ‘3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 대한 판단’ 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 아래 제3항과 같이 추가하고, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 주위적 청구 중 가등기 말소 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 무효이므로, 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.  나. 판 단 피고와 소외 2가 이 사건 가등기를 유용하기로 합의함으로써 피고와 소외 2 사이에는 이 사건 가등기가 유효한 점, 원고가 채무자 소외 2를 대위하더라도 채권자대위권은 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없으므로, 피고는 소외 2를 대위한 원고에게 여전히 이 사건 가등기에 대한 유용의 합의로 대항할 수 있는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 소외 2를 대위한 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 강제경매개시결정기입등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원에 의하여 부적법하게 직권 말소되었으므로 말소회복등기의 대상이고, 본등기 명의자인 피고는 등기상 이해관계에 있는 제3자에 해당하므로, 회복등기에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있다.  나. 판 단 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인데, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329 판결 등 참조).  이 사건 강제경매개시결정기입등기는 부동산등기법 제92조 제1항, 부동산등기규칙 제147조 제1항에 따라 직권 말소된 것으로서 강제경매 대상 부동산이 소외 2의 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 이 사건 본등기는 이 사건 가등기의 순위보전적 효력에 따라 피고의 소유를 표상하는 등기이므로, 이 사건 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, 피고 소유의 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다(대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 이러한 사유로 2002. 11. 1. 개정 등기예규 제1063호는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 후 본등기 전에 경료된 경매개시결정기입등기 등은 본등기와 양립할 수 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가등기 및 본등기는 회복될 이 사건 강제경매개시결정기입등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기라 할 것이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없고, 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.  4. 추가판단사항 원고는 피고와 소외 2가 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였고, 이러한 유용 합의는 반사회적 법률행위로서 무효이므로, 피고가 원고에게 유용 합의로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기의 유용 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  5. 결 론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하한다.  [별지 생략] 판사   이성구(재판장) 문홍주 임창현   ******************************  서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 신정하) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이홍배 외 1인) 【변론종결】 2015. 4. 15. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 목록 기재 건물 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원(서울북부지방법원 동대문등기소로 관할변경 전 구관할 등기소의 기재로 보인다. 이하 같다) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 이 사건 지분에 관한 등기 사항 가. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 구분점포’라 한다) 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2010. 10. 12. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 서울북부지방법원 동대문등기소(관할변경 전 서울중앙지방법원 등기국) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐졌다.  나. 원고는 소외 2의 채권자(대여금 520,000,000원 및 이에 대한 지연손해금채권)로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 강제경매개시결정이 내려짐에 따라 2012. 4. 25. 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정등기(이하 ‘이 사건 강제경매개시결정’이라 한다)가 마쳐졌다.  다. 이후 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 같은 등기소 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 2012. 7. 4. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 강제경매개시결정등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권으로 말소되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증의 각 기재 2. 원고의 이 사건 본등기 말소 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 소외 1이 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 것으로 그 신청이 등기권리자인 피고의 진의에 의한 것이 아니어서 무효이므로 순위보전적 효력이 없다. 따라서 이 사건 본등기는 가등기의 순위에 따를 수 없고 이 사건 강제경매개시결정등기 이후의 처분행위에 기한 것으로 무효이다. 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구한다.  나. 판단 1) 이 사건 가등기가 원인무효 등기인지 여부 갑 2, 4 내지 8호증, 을 4 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실에 비추어 보면, 상가신축·분양사업자인 소외 1이 피고와 이 사건 구분점포에 관한 소유권을 이전해주는 분양계약을 체결하였다가 계약에 따른 소유권이전을 이행하지 못한 상황에서 피고에게 소외 1의 사업자지위를 승계한 소외 2와 이 사건 지분에 관한 매매계약 체결을 제의하였으나, 피고가 이를 거절하고 분양계약해제 및 그에 따른 원상회복과 손해배상을 구했음에도 불구하고, 소외 1이 피고의 의사에 반해 피고 명의를 위조하여 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 작성하고 이 사건 가등기를 마친 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 가등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기로서 원인무효라고 할 것이다.  ⓛ 소외 1은 사실은 화성에이앤씨 주식회사와 동업으로 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물 신축·분양하여 이익배분을 하는 관계로 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유할 수 없음에도 마치 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유하고 있는 것처럼 피고를 기망하여 이에 속은 피고는 2010. 7. 21. 소외 1과 이 사건 구분점포(분양계약서 작성 당시 ‘지층3호’로 표시되었다가 이후 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물의 사용승인 과정에서 ‘△(○)○○’로, 소유권보존등기 과정에서 ‘제지1층 제○○○호’로 표시가 변경되었다)에 관하여 총 분양대금 360,000,000원(계약금 30,000,000원, 중도금 170,000,000원, 잔금 160,000,000원)의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.  ② 피고는 이 사건 분양계약에 따라 2010. 7. 28.까지 계약금 및 중도금 합계 200,000,000원을 지급하였으나, 소외 1은 2010. 8. 5. 화성에이앤씨 주식회사와 정산약정을 하여 이 사건 지분에 관하여만 권리를 가지게 되었고, 이 사건 지분에 관하여 소외 1의 동업계약상 지위를 승계한 아들 소외 2 명의로 2010. 8. 13. 집합건축물대장상의 지분 등재 및 2010. 10. 12. 소유권보존등기를 마쳤다.  ③ 피고는 소외 1로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기 제안을 받고 이를 거절하면서 이 사건 구분점포 전체에 관한 소유권이전등기를 해주는 것이 아니면 계약을 해제할 테니 기지급한 매매대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 250,000,000을 지급해줄 것을 요구하였고, 소외 1은 2010. 10. 19. 원고에게 ‘이 사건 구분점포에 관하여 2010. 10. 27.까지 이 사건 분양계약대로 소유권이전등기를 해주고 이를 이행하지 못할 때는 현금배상한다’는 내용의 확인서(각서)(갑 4호증)를 작성하여 교부해 주었다.  ④ 소외 1은 피고에게 확인서에 따른 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없는 상황에서 2010. 10. 23.경 피고 명의를 위조하여 이 사건 지분에 관한 피고와 소외 2의 매매예약계약서를 작성하고 이에 기하여 2010. 10. 25. 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다. 소외 1은 피고로부터 확인서에 따른 현금배상요구를 받고 2010. 10. 29. 피고에게 2010. 11. 2.까지 230,000,000원을 지급하겠다는 각서(갑 5호증)를 작성·교부해주었으나, 위 돈을 지급하지 않았다.  ⑤ 피고는 2010. 11.경 소외 1이 피고로부터 이 사건 구분점포에 관한 분양대금 명목으로 돈을 편취하고 피고 명의를 위조하여 이 사건 가등기를 마쳤음을 이유로 소외 1을 사기, 사문서위조 및 동행사죄 등으로 형사고소하였고, 소외 1에 대한 관련 형사사건에서 해당 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되었다.  2) 무효등기 유용의 합의 피고는, 설령 이 사건 가등기가 원인무효라고 하더라도 피고와 소외 2가 2012. 7. 4.경 이 사건 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 무효인 가등기를 유용하기로 합의하고 이 사건 본등기를 마쳤으므로 이 사건 가등기는 유효하다고 주장한다.  갑 2, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외 1에 대한 사기 등 범죄사실에 관한 형사사건 진행 중인 2012. 7. 4.경 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 등 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여 2012. 7. 5. 이 사건 본등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 위와 같은 등기 유용의 합의로써 소외 2에게 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있으므로 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고에 대해서도 대항할 수 있다.  원고는, 이 사건 가등기 후 피고와 소외 2의 이 사건 가등기 유용 합의 이전에 원고를 채권자로 한 이 사건 강제경매개시결정등기가 마쳐졌으므로 피고는 등기 유용 합의 이전에 등기상 이해관계를 가진 제3자인 원고에 대해서는 가등기 유용 합의 사실을 들어 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 없다고 다툰다.  채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 이 사건에서 가등기 유용 합의에 따른 이 사건 본등기가 마쳐지기 전에 원고의 강제경매개시신청에 따른 이 사건 강제경매개시결정이 내려졌으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 가등기 유용 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 소외 2가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 소결 결국, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기가 원인무효임을 이유로 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고의 주장은 이유 없다. 3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이고, 피고와 소외 2의 무효인 가등기의 유용 합의는 압류등기인 이 사건 강제경매개시결정등기 이후에 행해진 것이어서 이 사건 가등기는 원고에 대해서는 무효인 등기이므로 이 사건 본등기의 순위는 원고의 압류등기보다 앞설 수 없다. 따라서 원고는 정당한 압류권자로서 피고에게 무효인 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있고, 이 사건 본등기의 말소 여부와 무관하게 가등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다.  나. 판단 원고가 이 사건 가등기의 말소를 구하려면 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 이 사건 가등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다. 원고는 이 사건 지분에 관한 강제경매개시신청을 한 채권자이고 이 사건 강제경매개시결정에 의한 압류 및 그에 의한 효력은 이 사건 지분에 대한 법률상 또는 사실상 처분을 금지하는 효력일 뿐 이 사건 가등기의 말소를 구할 권원이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 가등기 말소 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정문경

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 [소유권이전등기말소등][공2017상,466] 【판시사항】 부동산에 관하여 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 경우, 원인 없이 말소된 가압류의 효력이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우, 제3자가 등기권리자의 승낙요구에 응하여야 하는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 때에는, 경매절차에서 집행법원이 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다. 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.  【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제144조, 제268조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결(공2015상, 101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【원심판결】 대구지법 2016. 6. 2. 선고 2015나16512 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.  나. 소외 1 회사는 2003. 9. 16. 대구지방법원 경주지원으로부터 소외 1에 대한 이 사건 양수금채권을 피보전권리로 하여 청구금액이 327,747,887원인 이 사건 가압류결정을 받았다. 이에 따라 이 사건 부동산에 소외 1 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 마쳐졌다.  다. 소외 1 회사는 2003. 10. 31. 원고에게 이 사건 양수금채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1에게 통지하였다. 라. 소외 3은 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 소외 1 등과 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여, 2004. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기를 마친 다음, 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이에 따라 이 사건 가압류등기는 2004. 11. 8. 직권으로 말소되었다.  마. 소외 3은 이 사건 부동산에 관하여, 2004. 9. 14. 외동농업협동조합에 채권최고액 350,000,000원, 채무자 소외 3인 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 2009. 2. 24. 소외 2 회사에 채권최고액 375,000,000원, 채무자 소외 1인 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.  바. 피고는 소외 1의 아들로서, 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 피고는 소외 2 회사의 신청에 따라 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 내고, 2012. 5. 3. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  2. 원심은, 위와 같은 사실 등을 기초로 하여, 아래와 같은 이유를 들어 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  가. 이 사건 가등기는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 경과함으로써 그 효력을 상실하였고, 비록 소외 1과 소외 3 등 사이에 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기로 하는 합의가 있어 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기 등이 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하더라도, 이로써 무효등기의 유용에 앞서 이 사건 가압류등기를 마친 소외 1 회사로부터 이 사건 양수금채권을 양수하여 그와 동일성이 인정되는 이 사건 가압류의 피보전채권에 관하여도 그 양수의 효력이 미치게 된 원고에게 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인하여 직권으로 마쳐진 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기에 불과하여 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가압류채권자의 승계인으로서 이 사건 가압류에 관한 권리를 행사할 수 있다.  나. 한편 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 말소되었어야 한다고 볼 수 없다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 등 참조). 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 등 참조).  나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 무효등기의 유용으로써 원고에게 대항할 수 없어 이 사건 가압류등기의 말소등기에도 불구하고 그 가압류의 효력이 소멸하지 않았다고 하더라도, 그 후 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼았다는 점이 증명되지 않은 이상, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 냄으로써 이 사건 가압류의 효력은 소멸하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 그 배당절차에 참가하는 것이 사실상 어려웠다고 하여 달리 볼 수 없다.  따라서 피고는 이 사건 가압류의 부담을 인수하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수 없다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 경매절차에서의 가압류의 효력과 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적한 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일    *****************************  대구지방법원 2016. 6. 2. 선고 2015나16512 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 박기혁) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【변론종결】 2016. 4. 28. 【제1심판결】 대구지방법원 경주지원 2015. 10. 6. 선고 2015가단1720 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고는 소외 1((주민등록번호 생략), 경주시 (주소 생략))에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 경주지원 2010. 7. 16. 접수 제40905호로 마친, 대구지방법원 경주지원 2012. 5. 3. 접수 제25688호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  예비적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 경주지원 1989. 8. 21. 접수 제26297호로 마친 소유권이전청구권가등기의 본등기로 인하여 말소등기된 대구지방법원 경주지원 2003. 9. 16. 접수 제48816호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원은 원고의 예비적 청구에 대하여만 판단하기로 한다.  2. 기초사실 가. 원고의 소외 1에 대한 채권 1) 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘한아름제이차’라고 한다)가 소외 1 등을 상대로 대구지방법원 2003가단42814호로 양수금 청구의 소를 제기하여 2003. 7. 10. “소외 1은 소외 4, 소외 5와 연대하여 위 회사에게 125,000,000원과 이에 대하여 1997. 8. 16.부터 1997. 12. 31.까지 연 21%, 그 다음날부터 1998. 7. 12.까지 연 35%, 그 다음날부터 1998. 11. 24.까지 연 27%, 그 다음날부터 1999. 4. 14.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 판결을 선고받았고, 2003. 8. 8. 위 판결이 확정되었다.  2) 한아름제이차는 2003. 10. 31. 원고에게 위 양수금 채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1 등에게 통지하였다. 그 후 원고가 소외 1 등을 상대로 서울중앙지방법원 2013차43898호로 위 양수금 중 일부에 대한 지급명령을 신청하여 2013. 6. 27. “소외 1은 소외 4, 소외 5와 연대하여 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 1997. 8. 16.부터 1997. 12. 31.까지 연 21%, 그 다음날부터 1998. 7. 12.까지 연 35%, 그 다음날부터 1998. 11. 24.까지 연 27%, 그 다음날부터 1999. 4. 14.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2013. 9. 18. 확정되었다.  나. 별지 목록 기재 부동산에 관한 등기부상 권리관계 변동 1) 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 1989. 8. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다).  2) 한아름제이차는 소외 1을 상대로 대구지방법원 경주지원 2003카단4217호로 부동산가압류를 신청하여 2003. 9. 16. 가압류결정을 받았고, 이에 따라 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 327,747,887원, 채권자 한아름제이차로 하는 가압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다).  3) 소외 3은 2004. 9. 14. 이 사건 가등기에 관하여 2004. 9. 10. 계약양도를 원인으로 한 소유권이전청구권의 이전 부기등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 2004. 9. 10. 매매를 원인으로 하여 이 사건 가등기의 본등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다). 이에 따라 한아름제이차의 위 가압류등기는 2004. 11. 8.직권말소되었다.  4) 피고는 소외 1의 아들로서 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 제1 소유권이전등기’라고 한다).  5) 주식회사 청학씨앤디가 대구지방법원 2011타경371호로 이 사건 부동산에 대하여 임의경매를 신청하여 2011. 1. 24. 임의경매 개시결정을 받았고, 위 임의경매 절차에서 2012. 5. 3. 피고가 이 사건 부동산을 매각받아 같은 날 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 제2 소유권이전등기’라고 한다).  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 당사자의 주장 가. 원고 이 사건 부동산에 관한 매매예약의 완결권은 10년의 제척기간의 경과로 소멸하였으므로, 이 사건 가등기는 그 효력을 상실하였다. 따라서 소외 3에게 이전된 이 사건 가등기 및 위 가등기에 기초한 이 사건 본등기는 무효이고, 이에 따라 부적법하게 직권 말소된 이 사건 가압류등기는 회복되어야 한다. 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유명의자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 관하여 등기상 이해관계를 가지고 있으므로, 위 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다.  나. 피고 소외 3 명의의 본등기는 소외 2의 예약완결권을 기초로 한 것이 아니고 실제로는 소외 1과 소외 3 사이의 새로운 매매계약에 기초한 것으로서 소외 1이 아무런 이의 없이 소외 3에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전하는 데 협조하였으므로, 이 사건 가등기에 기초한 본등기가 무효라고 할 수 없다.  이 사건 가압류등기의 말소등기가 무효라고 하더라도, 피고는 2012. 5. 3. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매각받아 이 사건 제2 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 임의경매에 따라 이 사건 가압류등기는 어차피 말소되어야 할 것이어서, 이 사건 가압류등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.  4. 판단 가. 이 사건 가등기 및 본등기의 무효 여부 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약 완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기 청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조).  살피건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 가등기상 매매예약 완결권은 예약일인 1989. 8. 21.로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸하였으므로, 이 사건 가등기는 그 효력을 상실하였고, 이와 같이 이미 효력을 상실한 가등기에 기해 마쳐진 본등기는 원인무효의 등기로서 원칙적으로 말소되어야 한다.  그런데 갑 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 소외 3과 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 가등기 이전의 부기등기 및 가등기에 기초한 본등기를 마치기로 합의한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 3 명의의 이 사건 가등기와 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 그러나 이러한 무효등기 유용의 합의로써 소외 3이 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기 전에 가압류등기를 마친 한아름제이차의 승계인인 원고에게 대항할 수는 없다.  따라서 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐져서 무효이므로, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가압류권자로서의 권리를 가지고 있다고 할 것이다. 결국 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 위 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로, 원고에게 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  나. 이 사건 가압류등기의 말소등기의 유효 여부 부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류 목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류 채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류 목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조), 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류 채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸되지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기는 위법하게 말소되어 있어 원고는 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 당연히 말소되었어야 할 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  5. 결론 그렇다면 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   허용구(재판장) 오범석 이지연