신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 및 신탁등기의 말소등기를 신청할 때의 우선수익자의 동의서 제공 여부

신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 및 신탁등기의 말소등기를 신청할 때의 우선수익자의 동의서 제공 여부
제정 2018. 5. 4. [부동산등기선례 제201805-3호, 시행 ]
 
등기관은 등기기록과 신청정보 및 첨부정보만에 의하여 등기신청의 수리 여부를 결정하여야 하는 바, 신탁원부는 등기기록의 일부로 보게 되므로 “위탁자와 수탁자가 신탁계약을 중도 해지할 경우에는 우선수익자의 서면동의가 있어야 한다”는 내용이 신탁원부에 기록되어 있다면 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 및 신탁등기의 말소등기를 신청할 때에는 일반적인 첨부정보 외에 신탁계약의 중도해지에 대한 우선수익자의 동의가 있었음을 증명하는 정보(동의서)와 그의 인감증명을 첨부정보로서 제공하여야 한다. 

(2018. 05. 04. 부동산등기과－1056 질의회답)

참조조문 : 신탁법 제4조, 제34조, 제75조, 부동산등기법 제81조, 제86조, 부동산등기규칙 제46조, 제60조

참조판례 : 대법원 2011. 9. 8. 자 2010다15158 판결, 대법원 2004. 4. 16. 자 2002다12512 판결

참조예규 : 등기예규 제1618호

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.] 법무부 제4조(신탁의 공시와 대항) ① 등기 또는 등록할 수 있는 재산권에 관하여는 신탁의 등기 또는 등록을 함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있다. ② 등기 또는 등록할 수 없는 재산권에 관하여는 다른 재산과 분별하여 관리하는 등의 방법으로 신탁재산임을 표시함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있다. ③ 제1항의 재산권에 대한 등기부 또는 등록부가 아직 없을 때에는 그 재산권은 등기 또는 등록할 수 없는 재산권으로 본다. ④ 제2항에 따라 신탁재산임을 표시할 때에는 대통령령으로 정하는 장부에 신탁재산임을 표시하는 방법으로도 할 수 있다.

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.] 법무부 제34조(이익에 반하는 행위의 금지) ① 수탁자는 누구의 명의(명의)로도 다음 각 호의 행위를 하지 못한다. 1. 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위 2. 고유재산을 신탁재산으로 하거나 고유재산에 관한 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위 3. 여러 개의 신탁을 인수한 경우 하나의 신탁재산 또는 그에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 행위 4. 제3자의 신탁재산에 대한 행위에서 제3자를 대리하는 행위 5. 그 밖에 수익자의 이익에 반하는 행위 ② 제1항에도 불구하고 수탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제1항 각 호의 행위를 할 수 있다. 다만, 제3호의 경우 수탁자는 법원에 허가를 신청함과 동시에 수익자에게 그 사실을 통지하여야 한다. 1. 신탁행위로 허용한 경우 2. 수익자에게 그 행위에 관련된 사실을 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우 3. 법원의 허가를 받은 경우 ③ 제1항에도 불구하고 수탁자는 상속 등 수탁자의 의사에 기하지 아니한 경우에는 신탁재산에 관한 권리를 포괄적으로 승계할 수 있다. 이 경우 해당 재산의 혼동에 관하여는 제26조를 준용한다.

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.] 법무부 제75조(신탁위반 법률행위의 취소) ① 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에 관한 법률행위를 한 경우 수익자는 상대방이나 전득자(전득자)가 그 법률행위 당시 수탁자의 신탁목적의 위반 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때에만 그 법률행위를 취소할 수 있다.  ② 수익자가 여럿인 경우 그 1인이 제1항에 따라 한 취소는 다른 수익자를 위하여도 효력이 있다.

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제81조(신탁등기의 등기사항) ① 등기관이 신탁등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록한 신탁원부(신탁원부)를 작성하고, 등기기록에는 제48조에서 규정한 사항 외에 그 신탁원부의 번호를 기록하여야 한다. <개정 2014.3.18> 1. 위탁자(위탁자), 수탁자 및 수익자(수익자)의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다) 2. 수익자를 지정하거나 변경할 수 있는 권한을 갖는 자를 정한 경우에는 그 자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다) 3. 수익자를 지정하거나 변경할 방법을 정한 경우에는 그 방법 4. 수익권의 발생 또는 소멸에 관한 조건이 있는 경우에는 그 조건 5. 신탁관리인이 선임된 경우에는 신탁관리인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다) 6. 수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁인 경우에는 그 뜻 7. 「신탁법」 제3조제5항에 따라 수탁자가 타인에게 신탁을 설정하는 경우에는 그 뜻 8. 「신탁법」 제59조제1항에 따른 유언대용신탁인 경우에는 그 뜻 9. 「신탁법」 제60조에 따른 수익자연속신탁인 경우에는 그 뜻 10. 「신탁법」 제78조에 따른 수익증권발행신탁인 경우에는 그 뜻 11. 「공익신탁법」에 따른 공익신탁인 경우에는 그 뜻 12. 「신탁법」 제114조제1항에 따른 유한책임신탁인 경우에는 그 뜻 13. 신탁의 목적 14. 신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 방법 15. 신탁종료의 사유 16. 그 밖의 신탁 조항 ② 제1항제5호, 제6호, 제10호 및 제11호의 사항에 관하여 등기를 할 때에는 수익자의 성명 및 주소를 기재하지 아니할 수 있다. ③ 제1항의 신탁원부는 등기기록의 일부로 본다. [전문개정 2013.5.28]

부동산등기법 일부개정 2017. 10. 13. [법률 제14901호, 시행 2017. 10. 13.] 법무부   제86조(신탁변경등기의 신청) 수탁자는 제85조 및 제85조의2에 해당하는 경우를 제외하고 제81조제1항 각 호의 사항이 변경되었을 때에는 지체 없이 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. <개정 2013.5.28>

부동산등기규칙 일부개정 2018. 8. 31. [대법원규칙 제2801호, 시행 2019. 1. 1.] 법원행정처   제46조(첨부정보) ① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 등기원인을 증명하는 정보 2. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보 4. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 자격을 증명하는 정보 5. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보 6. 등기권리자(새로 등기명의인이 되는 경우로 한정한다)의 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보. 다만, 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소(또는 사무소 소재지)를 증명하는 정보도 제공하여야 한다.  7. 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장ㆍ임야대장ㆍ건축물대장 정보나 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 정보 ② 구분건물에 대하여 대지권의 등기를 신청할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 해당 규약이나 공정증서를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  1. 대지권의 목적인 토지가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제4조에 따른 건물의 대지인 경우 2. 각 구분소유자가 가지는 대지권의 비율이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항 단서 및 제2항에 따른 비율인 경우  3. 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1동의 건물이 있는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권이 대지권이 아닌 경우  ③ 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결인 경우에는 제1항제2호의 정보를 제공할 필요가 없다. 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다. ④ 법 제60조제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 제1항제1호 및 제6호를 적용하지 아니한다. ⑤ 첨부정보가 「상업등기법」 제15조에 따른 등기사항증명정보로서 그 등기를 관할하는 등기소와 부동산 소재지를 관할하는 등기소가 동일한 경우에는 그 제공을 생략할 수 있다. <개정 2014.10.2> ⑥ 제1항 및 그 밖의 법령에 따라 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보 중 법원행정처장이 지정하는 첨부정보는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보 공동이용을 통하여 등기관이 확인하고 신청인에게는 그 제공을 면제한다. 다만, 그 첨부정보가 개인정보를 포함하고 있는 경우에는 그 정보주체의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공한 경우에만 그 제공을 면제한다.   ⑦ 제6항은 법원행정처장이 지정하는 등기소에 한정하여 적용할 수 있다. ⑧ 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 그 번역문을 붙여야 한다. ⑨ 첨부정보가 외국 공문서이거나 외국 공증인이 공증한 문서(이하 "외국 공문서 등"이라 한다)인 경우에는 「재외공관 공증법」 제30조제1항에 따라 공증담당영사로부터 문서의 확인을 받거나 「외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약」에서 정하는 바에 따른 아포스티유(Apostille)를 붙여야 한다. 다만, 외국 공문서 등의 발행국이 대한민국과 수교하지 아니한 국가이면서 위 협약의 가입국이 아닌 경우와 같이 부득이한 사유로 문서의 확인을 받거나 아포스티유를 붙이는 것이 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2017.5.25>

부동산등기규칙 일부개정 2018. 8. 31. [대법원규칙 제2801호, 시행 2019. 1. 1.] 법원행정처   제60조(인감증명의 제출) ① 방문신청을 하는 경우에는 다음 각 호의 인감증명을 제출하여야 한다. 이 경우 해당 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 위임장을 말한다)나 첨부서면에는 그 인감을 날인하여야 한다. <개정 2018.8.31> 1. 소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 2. 소유권에 관한 가등기명의인이 가등기의 말소등기를 신청하는 경우 가등기명의인의 인감증명 3. 소유권 외의 권리의 등기명의인이 등기의무자로서 법 제51조에 따라 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 4. 제81조제1항에 따라 토지소유자들의 확인서를 첨부하여 토지합필등기를 신청하는 경우 그 토지소유자들의 인감증명 5. 제74조에 따라 권리자의 확인서를 첨부하여 토지분필등기를 신청하는 경우 그 권리자의 인감증명 6. 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 상속인 전원의 인감증명 7. 등기신청서에 제3자의 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 제3자의 인감증명 8. 법인 아닌 사단이나 재단의 등기신청에서 대법원예규로 정한 경우 ② 제1항제1호부터 제3호까지 및 제6호에 따라 인감증명을 제출하여야 하는 자가 다른 사람에게 권리의 처분권한을 수여한 경우에는 그 대리인의 인감증명을 함께 제출하여야 한다. <신설 2018.8.31>  ③ 제1항에 따라 인감증명을 제출하여야 하는 자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 인감증명을 제출할 필요가 없다. <개정 2018.8.31>  ④ 제1항제4호부터 제7호까지의 규정에 해당하는 서면이 공정증서이거나 당사자가 서명 또는 날인하였다는 뜻의 공증인의 인증을 받은 서면인 경우에는 인감증명을 제출할 필요가 없다. <개정 2018.8.31>

신탁등기사무처리에 관한 예규 개정 2017. 3. 20. [등기예규 제1618호, 시행 2017. 3. 20.] 1. 신탁등기 가. 신청인 (1) 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자가 단독으로 신청한다. (2) 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항 에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우에는 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다.  (3) 수익자나 위탁자는 수탁자를 대위하여 신탁등기를 단독으로 신청할 수 있다. 나. 신청방법 (1) 신탁등기의 신청은 해당 신탁으로 인한 권리의 이전 또는 보존이나 설정등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 다만 수익자나 위탁자가 수탁자를 대위하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (2) 신탁행위에 의한 신탁등기 신탁행위에 의하여 소유권을 이전하는 경우에는 신탁등기의 신청은 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 등기원인이 신탁임에도 신탁등기만을 신청하거나 소유권이전등기만을 신청하는 경우에는 「부동산등기법」 제29조제5호 에 의하여 신청을 각하하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (3) 「신탁법」 제3조제1항제3호 의 위탁자의 선언에 의한 신탁등기 (가) 「신탁법」 제3조제1항제3호에 따라 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언에 의한 신탁의 경우에는 신탁등기와 신탁재산으로 된 뜻의 권리변경등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 수탁자가 단독으로 신청한다. 등기의 목적은 “신탁재산으로 된 뜻의 등기 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (나) 위탁자의 선언에 의한 신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 1과 같다. (4) 「신탁법」 제3조제5항의 재신탁등기 (가) 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 설정하는 신탁(이하 ‘재신탁’이라 한다)에 의한 신탁등기는 재신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 재신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (나) 재신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 2와 같다. (5) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되는 경우 (가) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되는 경우, 예컨대 신탁재산(금전 등)의 처분에 의하여 제3자로부터 부동산에 관한 소유권을 취득하는 경우에는 신탁등기의 신청은 해당 부동산에 관한 소유권이전등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁재산처분에 의한 신탁”으로, 등기권리자란은 “등기권리자 및 수탁자”로 표시하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (나) 다만 위 제3자와 공동으로 소유권이전등기만을 먼저 신청하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 이미 마쳐진 경우에는 수탁자는 그 후 단독으로 신탁등기만을 신청할 수 있고, 수익자나 위탁자도 수탁자를 대위하여 단독으로 신탁등기만을 신청할 수 있다. 이 경우 등기의 목적은 “신탁재산처분에 의한 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (6) 「신탁법」 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 경우 위 (5)항에 준하여 신청하되, 소유권이전등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하는 경우에는 등기의 목적을 “소유권이전 및 신탁재산회복(반환)으로 인한 신탁”으로 하고, 소유권이전등기가 이미 마쳐진 후 신탁등기만을 신청하는 경우에는 등기의 목적을 “신탁재산회복(반환)으로 인한 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (7) 담보권신탁등기 (가) 수탁자는 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 부동산에 채권자가 아닌 수탁자를 (근)저당권자로 하여 설정한 (근)저당권을 신탁재산으로 하고 채권자를 수익자로 지정한 담보권신탁등기를 신청할 수 있다.  (나) 담보권신탁등기는 신탁을 원인으로 하는 근저당권설정등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청한다. 등기의 목적은 “(근)저당권설정 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (다) 신탁재산에 속하는 (근)저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 여럿이고 각 피담보채권별로 「부동산등기법」 제75조에 따른 등기사항이 다른 경우에는 동조에 따른 등기사항을 각 채권별로 구분하여 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다.  (라) 신탁재산에 속하는 (근)저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 이전되는 경우에는 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 하고, 이 경우 부동산등기법 제79조는 적용하지 아니한다.  (마) 담보권신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 3과 같다. 다. 첨부정보 (1) 신탁원부 작성을 위한 정보 신탁등기를 신청하는 경우에는 부동산등기법 제81조제1항 각 호의 사항을 신탁원부 작성을 위한 정보로서 제공하여야 한다. 여러 개의 부동산에 관하여 1건의 신청정보로 일괄하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 각 부동산별로 신탁원부 작성을 위한 정보를 제공하여야 한다.  (2) 등기원인을 증명하는 정보 (가) 신탁행위에 의한 신탁등기를 신청하는 경우에는 당해 부동산에 대하여 신탁행위가 있었음을 증명하는 정보(신탁계약서 등)를 등기원인을 증명하는 정보로서 제공하여야 하고, 특히 신탁계약에 의하여 소유권을 이전하는 경우에는 등기원인을 증명하는 정보에 검인을 받아 제공하여야 한다.  (나) 신탁법 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되는 경우 및 동법 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 경우에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에도 신탁행위가 있었음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (3) 법무부장관의 인가를 증명하는 정보 「공익신탁법」에 따른 공익신탁에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 법무부장관의 인가를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (4) 대위원인을 증명하는 정보 및 신탁재산임을 증명하는 정보 위탁자 또는 수익자가 신탁등기를 대위신청하는 경우에는 대위원인을 증명하는 정보 및 해당 부동산이 신탁재산임을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (5) 신탁설정에 관한 공정증서 「신탁법」 제3조제1항제3호 에 따라 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언에 의한 신탁등기를 신청하는 경우에는 「공익신탁법」에 따른 공익신탁을 제외하고는 신탁설정에 관한 공정증서를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (6) 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보 「신탁법」 제3조제5항에 따른 재신탁등기를 신청하는 경우에는 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보(인감증명 포함)를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (7) 유한책임신탁 등 등기사항증명서 「신탁법」 제114조제1항에 따른 유한책임신탁 또는 「공익신탁법」에 따른 공익유한책임신탁의 목적인 부동산에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 유한책임신탁 또는 공익유한책임신탁의 등기가 되었음을 증명하는 등기사항증명서를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  라. 수탁자가 여러 명인 경우 등 (1) 수탁자가 여러 명인 경우에는 그 공동수탁자가 합유관계라는 뜻을 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다. (2) 위탁자가 여러 명이라 하더라도 수탁자와 신탁재산인 부동산 및 신탁목적이 동일한 경우에는 1건의 신청정보로 일괄하여 신탁등기를 신청할 수 있다.  마. 신탁가등기 신탁가등기는 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 동일한 방식으로 신청하되, 신탁원부 작성을 위한 정보도 첨부정보로서 제공하여야 한다. 신탁가등기의 기록례는 별지 등기기록례 4와 같다.  바. 영리회사가 수탁자인 경우 신탁업의 인가를 받은 신탁회사 이외의 영리회사를 수탁자로 하는 신탁등기의 신청은 이를 수리하여서는 아니된다. 사. 신탁등기의 등기명의인의 표시방법 (1) 신탁행위에 의하여 신탁재산에 속하게 되는 부동산에 대하여 수탁자가 소유권이전등기와 함께 신탁등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하는 경우에는 소유권이전등기의 등기명의인은 “수탁자 또는 수탁자(합유)”로 표시하여 등기기록에 기록한다.  (2) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되거나 「신탁법」 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 부동산에 대하여 수탁자가 소유권이전등기와 함께 신탁등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하는 경우에는 소유권이전등기의 등기명의인은 “소유자 또는 공유자”로 표시하여 등기기록에 기록하고, 공유자인 경우에는 그 공유지분도 등기기록에 기록한다.  (3) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되거나 「신탁법」 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 부동산에 대하여 수탁자가 소유권이전등기만을 먼저 신청하여 소유권이전등기의 등기명의인이 “소유자 또는 공유자”로 표시된 후 수탁자가 단독으로 또는 위탁자나 수익자가 수탁자를 대위하여 단독으로 신탁등기를 신청하는 경우에는 이미 마쳐진 소유권이전등기의 등기명의인의 표시는 이를 변경하지 아니하고 그대로 둔다.  (4) 위 (2), (3)항의 경우 등기명의인으로 표시된 “소유자 또는 공유자”는 신탁관계에서는 수탁자의 지위를 겸하게 되므로, 그 “소유자 또는 공유자”의 등기신청이 신탁목적에 반하는 것이면 이를 수리하여서는 아니된다.  2. 신탁의 합병ㆍ분할 등에 따른 신탁등기 가. 신청인 신탁의 합병ㆍ분할(‘분할합병’을 포함한다. 이하 같다)에 따른 신탁등기는 수탁자가 같은 경우에만 신청할 수 있으며, 수탁자는 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리변경등기를 단독으로 신청한다.  나. 신청방법 (1) 신탁의 합병ㆍ분할로 인하여 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리가 다른 신탁의 신탁재산에 귀속되는 경우에는 신탁등기의 말소등기 및 새로운 신탁등기의 신청은 신탁의 합병·분할로 인한 권리변경등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다.  (2) 「신탁법」 제34조제1항제3호 및 동조제2항에 따라 여러 개의 신탁을 인수한 수탁자가 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 경우 그 신탁등기의 신청방법에 관하여는 위 (1)항을 준용한다.  다. 첨부정보 (1) 신탁의 합병등기를 신청하는 경우에는 위탁자와 수익자로부터 합병계획서의 승인을 받았음을 증명하는 정보(인감증명 포함), 합병계획서의 공고 및 채권자보호절차를 거쳤음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (2) 신탁의 분할등기를 신청하는 경우에는 위탁자와 수익자로부터 분할계획서의 승인을 받았음을 증명하는 정보(인감증명 포함), 분할계획서의 공고 및 채권자보호절차를 거쳤음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (3) 「공익신탁법」제20조제1항에 따른 공익신탁 합병의 경우 법무부장관의 인가를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다. (4) 등기기록례 신탁의 합병ㆍ분할등기의 기록례는 별지 등기기록례 5와 같다. 라. 「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우 등기관은 공익신탁에 대한 분할 또는 분할합병의 등기신청이 있는 경우에는 「공익신탁법」제21조에 따라 이를 수리하여서는 아니된다. 3. 수탁자의 변경 가. 수탁자의 경질로 인한 권리이전등기 (1) 신청인 (가) 공동신청 신탁행위로 정한 바에 의하여 수탁자의 임무가 종료하고 새로운 수탁자가 취임한 경우 및 수탁자가 사임, 자격상실로 임무가 종료되고 새로운 수탁자가 선임된 경우에는 새로운 수탁자와 종전 수탁자가 공동으로 권리이전등기를 신청한다.  (나) 단독신청 ① 사망, 금치산, 한정치산, 파산, 해산의 사유로 수탁자의 임무가 종료되고 새로운 수탁자가 선임된 경우에는 새로운 수탁자가 단독으로 권리이전등기를 신청한다. ② 수탁자인 신탁회사가 합병으로 소멸되고 합병 후 존속 또는 설립되는 회사가 신탁회사인 경우에는 그 존속 또는 설립된 신탁회사가 단독으로 권리이전등기를 신청한다.  ③ 수탁자가 법원 또는 법무부장관(「공익신탁법」에 따른 공익신탁)에 의하여 해임된 경우에는 등기관은 법원 또는 법무부장관의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경한 후 직권으로 등기기록에 해임의 뜻을 기록하여야 하고(이 경우 수탁자를 말소하는 표시를 하지 아니한다), 권리이전등기는 나중에 새로운 수탁자가 선임되면 그 수탁자가 단독으로 신청하여야 한다.  (2) 등기원인일자 및 등기원인 위의 경우 등기원인일자는 “새로운 수탁자가 취임 또는 선임된 일자”, 등기원인은 “수탁자 경질”로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다. (3) 첨부정보 ① 등기신청인은 종전 수탁자의 임무종료 및 새로운 수탁자의 선임을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 위 (1) (가)항의 경우에는 종전 수탁자의 인감증명도 함께 제공하여야 한다.  ② 「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우 수탁자가 변경된 경우에는 법무부장관의 인가를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다. 나. 여러 명의 수탁자 중 1인의 임무종료로 인한 합유명의인 변경등기 (1) 신청인 (가) 공동신청 여러 명의 수탁자 중 1인이 신탁행위로 정한 임무종료사유, 사임, 자격상실의 사유로 임무가 종료된 경우에는 나머지 수탁자와 임무가 종료된 수탁자가 공동으로 합유명의인 변경등기를 신청한다. 수탁자 중 1인인 신탁회사가 합병으로 인하여 소멸되고 신설 또는 존속하는 회사가 신탁회사인 경우에는 나머지 수탁자와 합병 후 신설 또는 존속하는 신탁회사가 공동으로 합유명의인 변경등기를 신청한다.  (나) 단독신청 여러 명의 수탁자 중 1인이 사망, 금치산, 한정치산, 파산, 해산의 사유로 임무가 종료된 경우에는 나머지 수탁자가 단독으로 합유명의인 변경등기를 신청한다. 이 경우 나머지 수탁자가 여러 명이면 그 전원이 공동으로 신청하여야 한다.  (다) 법원 또는 법무부장관의 촉탁 여러 명의 수탁자 중 1인이 법원 또는 법무부장관에 의하여 해임된 경우에는 등기관은 법원 또는 법무부장관의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경한 후 직권으로 등기기록에 해임의 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 종전 수탁자를 모두 말소하고 해임된 수탁자를 제외한 나머지 수탁자만을 다시 기록하는 합유명의인 변경등기를 하여야 한다.  (2) 등기원인일자 및 등기원인 위의 경우 등기원인일자는 “수탁자의 임무종료일”, 등기원인은 “임무가 종료된 수탁자의 임무종료원인”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다(“○년 ○월 ○일 수탁자 ○○○ 사망” 등).  (3) 첨부정보 ① 등기신청인은 임무가 종료된 수탁자의 임무종료를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 위 (1) (가)항의 전단부의 경우에는 임무가 종료된 수탁자의 인감증명도 함께 제공하여야 한다.  ② 「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우 수탁자가 변경된 경우에는 법무부장관의 인가를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다. 4. 신탁원부 기록의 변경 가. 수탁자의 신청에 의한 경우 (1) 수익자 또는 신탁관리인이 변경된 경우나 위탁자, 수익자 및 신탁관리인의 성명(명칭), 주소(사무소 소재지)가 변경된 경우에는 수탁자는 지체 없이 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다.  (2) 수익자를 지정하거나 변경할 수 있는 권한을 갖는 자의 성명(명칭) 및 주소(사무소 소재지), 수익자를 지정하거나 변경할 방법, 수익권의 발생 또는 소멸에 관한 조건, 「부동산등기법」 제81조제1항 제6호에서 제12호 까지의 신탁인 뜻, 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방법, 신탁종료의 사유, 그 밖의 신탁조항을 변경한 경우에도 위 (1)항과 같다.  (3) 위탁자 지위의 이전에 따른 신탁원부 기록의 변경 (가) 「신탁법」 제10조에 따라 위탁자 지위의 이전이 있는 경우에는 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. (나) 이 경우 등기원인은 “위탁자 지위의 이전”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다. (다) 위탁자 지위의 이전이 신탁행위로 정한 방법에 의한 경우에는 이를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 신탁행위로 그 방법이 정하여지지 아니한 경우에는 수탁자와 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보(인감증명 포함)를 첨부정보로서 제공하여야 한다. 이 경우 위탁자가 여러 명일 때에는 다른 위탁자의 동의를 증명하는 정보(인감증명 포함)도 함께 제공하여야 한다.  (라) 위탁자 지위의 이전에 따른 등기의 기록례는 별지 등기기록례 6과 같다. (4) 「공익신탁법」에 따른 신탁원부 기록의 변경 (가) 유한책임신탁을 공익유한책임신탁으로 변경하거나 공익유한책임신탁을 유한책임신탁으로 변경하는 경우에는 변경이 되었음을 증명하는 등기사항증명서를 첨부정보로 제공하여야 한다.  (나) 공익신탁을 유한책임신탁으로 변경하는 경우에는 법무부장관의 인가를 증명하는 정보 및 변경이 되었음을 증명하는 등기사항증명서를 첨부정보로 제공하여야 한다.  (다) 신탁관리인의 변경이 있는 경우(법원 또는 법무부장관의 촉탁에 의한 경우는 제외)에는 법무부장관의 인가를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다.  나. 법원 또는 법무부장관의 촉탁에 의한 경우 (1) 법원의 촉탁에 의한 경우 (가) 법원이 수탁자를 해임하는 재판을 한 경우, 신탁관리인을 선임하거나 해임하는 재판을 한 경우, 신탁 변경의 재판을 한 경우에는 등기관은 법원의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경하여야 한다.  (나) 법원이 「신탁법」 제20조제1항 에 따라 신탁재산관리인을 선임하거나 그 밖의 필요한 처분을 명한 경우, 신탁재산관리인의 사임결정 또는 해임결정을 한 경우, 신탁재산관리인의 임무가 동조제2항에 따라 종료된 경우에도 위 (가)항과 같다.  (2) 법무부장관의 촉탁에 의한 경우 「공익신탁법」에 따른 공익신탁에 대하여 법무부장관이 수탁자를 직권으로 해임한 경우, 신탁관리인을 직권으로 선임하거나 해임한 경우, 신탁내용의 변경을 명한 경우에는 등기관은 법무부장관의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경하여야 한다.  (3) 등기기록의 직권 기록 수탁자를 해임한 법원 또는 법무부장관의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경한 경우에는 등기관은 직권으로 등기기록에 그 뜻을 기록하여야 한다.  (4) 첨부정보 법원 또는 법무부장관의 촉탁에 의한 해임 등의 경우 법원의 재판서 또는 법무부장관의 해임 등을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다.  다. 직권에 의한 경우 수탁자의 경질로 인한 권리이전등기 또는 여러 명의 수탁자 중 1인의 임무종료로 인한 합유명의인 변경등기를 한 경우에는 등기관은 직권으로 신탁원부 기록을 변경하여야 한다.  5. 신탁등기의 말소 가. 신탁재산의 처분 또는 귀속 (1) 수탁자가 신탁재산을 제3자에게 처분하거나 신탁이 종료되어(「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 인가가 취소되어 종료된 경우 포함) 신탁재산이 위탁자 또는 수익자(「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우 다른 공익신탁 등이나 국가 또는 지방자치단체)에게 귀속되는 경우에는 그에 따른 권리이전등기와 신탁등기의 말소등기는 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 한다. 등기원인이 신탁재산의 처분 또는 신탁재산의 귀속임에도 신탁등기의 말소등기 또는 권리이전등기 중 어느 하나만을 신청하는 경우에는 등기관은 이를 수리하여서는 아니된다.  (2) 신탁재산의 일부를 처분하거나 신탁의 일부가 종료되는 경우에는 권리이전등기와 신탁등기의 변경등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 한다. 이 경우의 기록례는 별지 등기기록례 7과 같다.  나. 신탁재산이 수탁자의 고유재산으로 되는 경우 「신탁법」 제34조제2항 에 따라 신탁재산이 수탁자의 고유재산으로 되는 경우에는 신탁행위로 이를 허용하였거나 수익자의 승인을 받았음을 증명하는 정보(인감증명 포함) 또는 법원의 허가 및 수익자에게 통지한 사실을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여 “수탁자의 고유재산으로 된 뜻의 등기 및 신탁등기의 말소등기”를 신청할 수 있다. 이 경우의 기록례는 별지 등기기록례 8과 같다.  다. 「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우 (1) 「공익신탁법」제24조제3항에 따라 선임된 보관수탁관리인이 신탁재산을 증여하거나 무상 대부하는 경우에는 위 가.의 예에 의한다. 이 경우 보관수탁관리인의 선임을 증명하는 정보 및 법무부장관의 승인을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다.  (2) 「공익신탁법」제11조제6항에 따라 신탁재산을 처분하는 경우에는 법무부장관의 승인을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다. 다만, 공익사업 수행을 위한 필수적인 재산이 아님을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다.  6. 신탁등기와 타등기와의 관계 가. 신탁목적에 반하는 등기의 신청 신탁등기가 경료된 부동산에 대하여 수탁자를 등기의무자로 하는 등기의 신청이 있을 경우에는 등기관은 그 등기신청이 신탁목적에 반하지 아니하는가를 심사하여 신탁목적에 반하는 등기신청은 이를 수리하여서는 아니된다.  나. 처분제한의 등기 등 등기관은 수탁자를 등기의무자로 하는 처분제한의 등기, 강제경매등기, 임의경매등기 등의 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하고, 위탁자를 등기의무자로 하는 위 등기의 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하여서는 아니된다. 다만 신탁 전에 설정된 담보물권에 기한 임의경매등기 또는 신탁 전의 가압류등기에 기한 강제경매등기의 촉탁이 있는 경우에는 위탁자를 등기의무자로 한 경우에도 이를 수리하여야 한다.  다. 합필등기 (1) 신탁등기가 경료된 토지에 대하여는 합필등기를 할 수 없다. 다만 다음 각 호에 해당하는 경우로서 신탁목적이 동일한 경우에는 신탁토지 상호 간의 합필등기를 할 수 있다. 합필등기가 허용되는 경우로서 위탁자가 상이한 경우의 등기절차는 아래 (2)항에 따른다.  (가) 「주택법」 제15조 에 따라 주택건설사업계획의 승인을 얻어 공동주택을 건설하는 경우(2003년 7월 1일 이전에 구「주택건설촉진법」에 따라 승인을 받은 주택재건축사업을 포함한다.)  (나) 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 「주택법」 제15조제1항에서 정한 호수(공동주택 30세대, 같은 법 시행령 제27조제1항제2호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 50세대) 이상을 건설·공급하는 경우로서 같은 법 제54조제1항제1호에 따른 입주자모집공고의 승인을 받은 경우  (2) 위탁자가 상이한 경우의 합필등기 (가) 첨부정보 ① 토지대장등본 ② 위탁자의 합필승낙서 및 인감증명 합필승낙서에는 위탁자 전원이 성명, 주민등록번호, 주소, 신탁원부번호, 합필 전 토지의 소재지번, 지목 및 면적(또는 지분), 합필 후의 지분을 표시하고 그 인감을 날인하여야 한다. 법무사나 변호사가 위탁자 전원이 합필승낙서에 직접 서명 또는 날인하였다는 것을 확인한 경우에는 인감증명 대신에 법무사나 변호사의 확인서를 첨부정보로서 제공할 수 있다.  ③ 2003년 7월 1일 이전에 구「주택건설촉진법」에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받았음을 소명하는 자료(주택재건축사업인 경우에 한한다)  (나) 합필등기절차 ① 수탁자는 단독으로 합필등기를 신청할 수 있다. 이 경우 신청정보에는 합필 후의 지분을 표시하여야 하고, 위 (가)항의 각 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  ② 등기관은 신청정보에 표시된 합필 후의 공유지분에 따라 별지 등기기록례 9와 같이 변경등기를 하여야 한다. 라. 분필등기 신탁등기가 마쳐진 토지가 분할되어 그에 따른 분필등기의 신청이 있는 경우에는 등기관은 분필된 토지에 대하여 분필 전 토지의 신탁원부와 같은 내용의 신탁원부를 작성하여야 한다. 다만 분필된 토지에 대하여 신탁등기의 말소등기가 동시에 신청되는 경우에는 신탁원부를 따로 작성하지 아니하여도 무방하다.  부 칙 이 예규는 2012. 7. 26.부터 시행한다. 부 칙(2013.07.23 제1501호) 1. 이 예규는 2013년 8월 29일부터 시행한다. 2. 개정 신탁법(법률 제10924호, 2011. 7. 25. 공포, 2012. 7. 26. 시행)에 따른 신탁등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1472호)은 이를 폐지한다. 부 칙(2015.03.13 제1575호) 이 예규는 2015년 3월 19일부터 시행한다. 부 칙(2017.03.20 제1618호) 이 예규는 즉시 시행한다.

대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 [부당이득금][공2011하,2061] 【판시사항】 [1] 신탁계약의 내용으로 신탁원부에 기재되었으나 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권이 전유부분을 위한 대지사용권으로 될 수 있는지 여부(소극) [2] 갑 주식회사가 신탁계약 등을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 갑 주식회사가 신탁계약 등을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔 전유부분에 관한 소유권을 경매로 취득하자, 을 회사가 병 등에게 전유부분의 철거를 구한 사안에서, 위 철거 청구를 인용한 원심판단을 정당하다고 한 사례  [4] 대지사용권 발생 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸된 것이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당하는지 여부(소극) 및 집합건물 부지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 그 부지를 처분한 것이 위 조항에 위배되는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나, 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. [2] 갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔 전유부분에 관한 소유권을 경매로 취득하자, 을 회사가 병 등에게 전유부분의 철거를 구한 사안에서, 수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약상 수탁자의 임무를 수행한 것은 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 가지지 않은 구분소유자에게 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 철거 청구를 인용한 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 부동산등기법 제123조, 제124조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제55조, 부동산등기법 제123조, 제124조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제28조, 제55조, 부동산등기법 제123조, 제124조, 민법 제2조, 제103조, 제750조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결(공1976, 8888) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 햄튼 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 이철우 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이진호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 1. 선고 2008나112102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고이유에 대한 판단 가. 대지사용권 및 신탁등기의 대항력에 관한 법리오해의 점에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나(대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 등 참조), 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 주식회사 인버런처가 이 사건 신탁계약이나 그에 따른 토지사용승낙을 통하여 이 사건 토지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었다고 하더라도 위 회사가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 이행하지 아니하여 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함에 따라 이 사건 신탁계약이 종료되고 그에 기초한 대지사용권도 소멸하였으므로, 주식회사 인버런처로부터 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 피고들도 그 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 토지사용승낙에 기한 대지사용권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 위와 같은 신탁계약의 종료 및 그에 따른 대지사용권의 소멸 역시 이 사건 신탁계약의 내용에 포함되어 신탁원부에 기재된 이상, 피고들이 신탁재산의 취득자인 원고에 대하여 신탁등기의 대항력을 내세워 이미 소멸한 대지사용권을 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하더라도 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 신의칙 및 권리남용의 점에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 이 사건 신탁계약에 따른 수탁자의 처분으로 이 사건 오피스텔의 부지를 매수한 원고가 대지사용권을 갖지 아니한 피고들에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 이 사건 청구를 인용하였다.  수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약에서 정한 바대로 수탁자로서 임무를 수행한 것을 들어 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 여기에 피고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고 3의 상고이유에 대한 판단 가. 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다 .  원심이 같은 취지에서 주식회사 인버런처의 대지사용권은 신탁계약의 종료로 소멸하였으므로 피고가 위 회사로부터 경매절차를 통하여 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없었고, 이 사건 토지의 수탁자일 뿐 구분소유자가 아닌 주식회사 한국토지신탁이 위 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수도 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 전유부분 철거의무의 이행불능과 소의 이익에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 구분소유한 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 이 부분 피고의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)