전유부분만에 대한 가처분권리자의 승소판결에 의 한 소유권이전등기와 대지권등기 후 경료된 가압류등기의 말소 여부

전유부분만에 대한 가처분권리자의 승소판결에 의 한 소유권이전등기와 대지권등기 후 경료된 가압류등기의 말소 여부 
제정 1997. 7. 25. [등기선례 제5-654호, 시행 ]
 
구분건물의 전유부분만에 관하여 등기된 처분금지가처분등기의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지사용권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에 까지 미치므로, 분양회사가 대지사용권을 취득하였으나 대지권표시등기는 하지 않고 구분건물의 전유부분에 대하여만 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 상태에서 을 명의의 처분금지가처분등기(건물만에 관한 등기임이 부기됨)가 경료된 후 대지권표시등기가 이루어지고 나서 제3자 명의의 가압류등기가 경료되었을 경우, 전유부분만에 대한 처분금지가처분권리자인 을이 소유권이전등기를 구하는 본안 소송에서 승소하여 그 승소판결에 따른 소유권이전등기와 동시에 대지권표시등기가 경료된 후 이루어진 제3자 명의의 가압류등기의 말소를 신청하면, 등기관은 제3자 명의의 가압류등기를 말소할 수 있을 것이다.  

(1997. 7. 25. 등기 3402-581 질의회답)

참조판례 : 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결

참조예규 : 제109호, 제497호, 제796호   

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결 [지상권이전등기][집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부 다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.  나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다. 다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제358조 나.다. 민법 제279조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조, 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193) 1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469) 1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지) 다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오장희 【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.  그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.  그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3이 1980.5.경 위 소외 2로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4(원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  원심이 위 소외 4가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 [배당이의][공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.  나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제358조 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다.  그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 [건물철거][공1993.6.1.(945),1379] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부  (적극)   나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부(소극) 다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재  【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다.  나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다.    다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제629조 가. 민법 제358조 나. 민법 제622조, 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 나. 대법원 1974.5.28. 선고 74다212 판결 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 다. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2400 판결(집20①민47) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.26. 선고 91나61589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1의 채권자인 소외 2가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉, 위 소외 1이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다.  나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 고 봄이 상당하다.  그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것 인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례( 1974.5.28. 선고 74다212 판결; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.  다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다.  그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항에 따라서 위 소외 1과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.  4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)  [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.  [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.  [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정 [낙찰허가][집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)  [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극)  [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다. [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다. [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다. [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다. [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조, 제633조 제1호, 제634조, 제642조 제2항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[3] 민사소송법 제124조 제2항, 제130조, 제603조의2, 제615조, 제618조 제1호[4] 민사소송법 제615조의2[5] 민법 제2조, 민사소송법 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265) 대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2).  그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다.  그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다.  따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결 [배당이의][공2001.4.1.(127),636] 【판시사항】 구분건물의 전유부분만에 설정된 저당권의 효력범위 【판결요지】 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제2조 제6항 등의 규정에 의하면, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며, 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 샘골신용 협동조합 (변경 전 상호 : 정읍대건신용 협동조합) 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 18. 선고 2000나433 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다."고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고, 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6호는 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다."고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조), 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.  원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 소외인 소유의 이 사건 부동산 중 전유부분만에 대하여 설정된 피고 명의의 근저당권의 효력이 그 후 소외인이 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 대지권에 대하여도 미친다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차 제정 1967. 5. 24. [등기예규 제109호, 시행 ]   폐지 : 1997.09.11 등기예규제882호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 (갑호질의) 부동산 처분금지가처분등기 후 동 부동산소유자가 제3자에게 소유권이전등기를 경료하였고 그 후 가처분권리자가 동 부동산소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 본안소송에서 승소하여(재판상화해 또는 인낙포함) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기신청을 하였을 경우에 동 처리방법 여하  "갑설" 부동산 처분금지가처분의 등기는 가등기와 달라 순위보존의 효력이 없는 것이므로 가처분권리자는 제3자 명의의 소유권이전등기 말소를 명하는 확정판결을 얻어 동 말소신청과 동시에 가처분권리자 앞으로의 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  "을설" 제3취득자의 소유권이전등기는 가처분권리자에 대한 관계에서는 그 효력이 없는 것이므로 가처분권리자가 가처분등기 후의 제3자 명의의 등기의 말소를 명하는 확정판결을 받지 아니하였다고 하더라도 등기공무원은 가처분권리자의 소유권이전등기신청을 각하할 것이 아니라 부동산등기법 소정의 절차에 의하여 가처분등기 후의 제3자 명의의 등기를 직권말소하고 가처분권리자에게 이전등기를 하여야 한다.  "병설" "을설" 전단 적시와 같은 경우에 등기공무원은 가처분등기 이후의 제3자 명의의 등기를 직권으로 말소할 수는 없는 것이므로 가처분권리자가 가처분에 기한 소유권이전등기신청과 동시에 제3자 명의의 등기의 말소신청을 하였을 경우에만 등기 공무원은 그 신청에 따라 제3자 명의의 등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (을호회답) "병설"이 옳다. 67. 5.24. 법정 제113호 서울민사지방법원장 대 법원행정처장 회답, 각 지방법원장 대 [조사 제352호] 통첩>

처분금지가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기에 따른 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후의 제3자 명의의 등기의 말소절차에 관한 예규 제정 1997. 9. 11. [등기예규 제882호, 시행 ] 1. 처분금지가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인락 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1)의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 경락을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분권리자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매신청의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(신등기부에 이기된 경우에는 구 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분권리자에 우선하는 경우에는 가처분권리자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 위 (1)의 경우 가처분권리자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 당해 가처분등기의 말소 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다.  2. 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권말소등기를 하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기 및 당해 가처분등기의 말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 등기공무원은 위 소유권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등 및 당해 가처분등기를 부동산등기법 제172조의 규정에 의하여 직권 말소한다.  3. 가처분권리자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우  가처분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기공무원이 1.항 내지 3.항에 의하여 가처분권리자의 단독신청 또는 직권으로 가압류, 가처분등기를 말소한 때에는 「가압류·가처분등기가 말소된 경우 집행법원에의 통지(등기예규 제731호)」에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다. 나. 등기공무원이 1.항 내지 3.항에 의하여 가처분권리자의 단독신청 또는 직권으로 경매신청등기를 말소한 때에는 그 등기부등본을 경매법원에 송부하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차(등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소(등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소(등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소(등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.

가처분권리자의 승소판결(화해포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소 제정 1983. 12. 10. [등기예규 제497호, 시행 ]   폐지 : 1997.09.11 등기예규제882호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 부동산처분금지가처분등기 후 동 부동산을 제3자가 가압류하였다면 가처분권리자가 동 부동산의 소유권이전등기를 구하는 본안 소송에서 승소하여(재판상화해 포함) 그 확정판결에 기한 소유권이전등기를 신청할 때는 위 가압류 말소신청도 동시에 하여 동 가압류 등기를 말소하고 소유권이전등기를 하여야 하나, 가처분에기한 소유권이전등기만 하고 가압류 말소는 동시 신청하지 않았다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기 였다는 소명자료를 첨부하여(등기부상 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 것이 나타나지 않음) 다시 가압류말소 신청을 하여야 한다.  83.12.10. 등기 제558호 법원행정처장 질의회답

가처분권리자의 승소판결에 기한 소유권이전등기와 가처분 이후 제3자 명의 가처분 및 국명의 압류 등기말소 제정 1993. 3. 13. [등기예규 제796호, 시행 ]   폐지 : 1997.09.11 등기예규제882호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 부동산 처분금지가처분권리자가 본안소송에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 한 경우, 등기공무원은 가처분등기 이후 경료된 제3자 명의의 등기를 직권으로 말소할 수는 없고 가처분권리자가 소유권이전등기를 신청함과 동시에 제3자명의의 등기(소유권, 가등기, 가압류, 체납처분에 의한 압류, 소유권 이외의 권리의 등기)에 대한 말소신청을 하였을 경우에만 등기공무원은 그 신청에 따라 이를 말소할 수 있으나, 가처분 등기는 말소할 수 없다.

처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침 개정 2020. 7. 21. [등기예규 제1690호, 시행 2020. 8. 5.] 1. 처분금지가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분채권자(이하 ‘가처분채권자’라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1)의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(새로운 등기기록에 이기된 경우에는 폐쇄등기기록 및 수작업 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 가처분채권자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 있는 경우에는 이를 말소하지 아니하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (3) 위 (1)의 경우 가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 삭제 (2011.10.12 제1412호) 2. 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 같다)를 신청하는 경우  가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기 말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권이전등기 말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.  3. 가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우  가처분채권자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기만을 할 때에도 또한 같다.  5. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를 말소한 경우와 4.항에 따라 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 때에는「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지」(등기예규 제1368호)에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  삭제(2011.10.12 제1412호) 나. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차(등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소(등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소(등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소(등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.  부 칙(2002.11.01 제1061호) (시행일) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011.10.12 제1412호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2020.07.21 제1690호) 이 예규는 2020년 8월 5일부터 시행한다.