소유권이전말소등기청구권보전의 가처분등기 후 마쳐진 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차-본안소송 승소판결로 단독신청

소유권이전말소등기청구권보전의 가처분등기 후 마쳐진 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 
제정 2018. 6. 27. [부동산등기선례 제201806-5호, 시행 ]
 
갑에서 을로, 을에서 병으로, 병에서 정으로 순차 각 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 한 A 명의의 처분금지가처분등기가 마쳐진 다음 정에서 갑으로 ‘진정명의회복’을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우라도 본안소송에서 승소확정판결을 받은 A는 이 판결에 의하여 단독으로 정 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 마쳐진 갑 명의의 소유권이전등기의 말소등기도 함께 신청할 수 있다. 

(2018. 06. 27. 부동산등기과－1425 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제94조제1항, 부동산등기규칙 제152조제1항

참조판례 : 대법원 1968. 9. 30. 자 68다1117 판결, 대법원 1999. 7. 9. 자 98다13754 판결

참조예규 : 등기예규 제1412호, 제1607호   

부동산등기법 일부개정 2017. 10. 13. [법률 제14901호, 시행 2017. 10. 13.] 법무부   제94조(가처분등기 이후의 등기의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.

부동산등기규칙 일부개정 2017. 11. 6. [대법원규칙 제2759호, 시행 2017. 11. 6.] 법원행정처   제152조(가처분등기 이후의 등기의 말소) ① 소유권이전등기청구권 또는 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우에는, 법 제94조제1항에 따라 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 등기는 그러하지 아니하다.  1. 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 2. 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 3. 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등 ② 가처분채권자가 제1항에 따른 소유권이전등기말소등기를 신청하기 위하여는 제1항 단서 각 호의 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1412호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 처분금지가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분채권자(이하 ‘가처분채권자’라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1) 의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(새로운 등기기록에 이기된 경우에는 폐쇄등기기록 및 수작업 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 가처분채권자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 있는 경우에는 이를 말소하지 아니하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (3) 위 (1) 의 경우 가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 삭제(2011. 10. 12. 제1412호) 2. 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 같다)를 신청하는 경우  가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권 이전등기말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권 이전등기말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.  3. 가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우  가처분채권자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다.  5. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를 말소한 경우와 4.항에 따라 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 때에는 「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지」( 등기예규 제1368호)에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  나. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차( 등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소( 등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소( 등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소( 등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.  부 칙(2002. 11. 01. 제1061호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1412호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 개정 2016. 11. 30. [등기예규 제1607호, 시행 2016. 11. 30.] 1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 “법”이라 한다) 제23조제4항에 의한 판결 등 집행권원에 의한 등기 및 그에 따른 등기업무의 구체적인 절차를 규정함을 목적으로 한다. 2. 법 제23조제4항 판결의 요건 가. 이행판결 1) 법 제23조제4항의 판결은 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하며, 주문의 형태는 “○○○등기절차를 이행하라”와 같이 등기신청 의사를 진술하는 것이어야 한다. 다만 공유물분할판결의 경우에는 예외로 한다. 2) 위 판결에는 등기권리자와 등기의무자가 나타나야 하며, 신청의 대상인 등기의 내용, 즉 등기의 종류, 등기원인과 그 연월일 등 신청서에 기재하여야 할 사항이 명시되어 있어야 한다.  3) 등기신청할 수 없는 판결의 예시 가) 등기신청절차의 이행을 명하는 판결이 아닌 경우 (1) “○○재건축조합의 조합원 지위를 양도하라”와 같은 판결 (2) “소유권지분 10분의 3을 양도한다”라고 한 화해조서 (3) “소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부한다”라고 한 화해조서 나) 이행판결이 아닌 경우 (1) 매매계약이 무효라는 확인판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기신청 (2) 소유권확인판결에 의한 소유권이전등기의 신청 (3) 통행권 확인판결에 의한 지역권설정등기의 신청 (4) 재심의 소에 의하여 재심대상 판결이 취소된 경우 그 재심판결로 취소된 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기 신청  (5) 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달하게 한 사위판결에 의하여 소유권이전등기가 경료된 후 상소심절차에서 그 사위판결이 취소·기각된 경우 그 취소·기각판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기 신청  다) 신청서에 기재하여야 할 필수적 기재사항이 판결주문에 명시되지 아니한 경우 (1) 근저당권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 채권최고액이나 채무자가 명시되지 아니한 경우 (2) 전세권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 전세금이나 전세권의 목적인 범위가 명시되지 아니한 경우 나. 확정판결 법 제23조제4항의 판결은 확정판결이어야 한다. 따라서 확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결에 의하여 등기를 신청한 경우 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다.  다. 법 제23조제4항의 판결에 준하는 집행권원 1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등도 그 내용에 등기의무자의 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있는 경우에는 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 중재판정에 의한 등기신청은 집행결정을, 외국판결에 의한 등기신청은 집행판결을 각 첨부하여야만 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  3) 공증인 작성의 공정증서는 설령 부동산에 관한 등기신청의무를 이행하기로 하는 조항이 기재되어 있더라도 등기권리자는 이 공정증서에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다.  4) 가처분결정(판결)에 등기절차의 이행을 명하는 조항이 기재되어 있어도 등기권리자는 이 가처분결정 등에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다. 다만, 가등기권자는 법 제89조의 가등기가처분명령을 등기원인증서로 하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.  라. 판결의 확정시기 등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기에 관계없이, 즉 확정 후 10년이 경과하였다 하더라도 그 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다.  3. 신청인 가. 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자

대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결 [소유권이전등기][집16(3)민,71] 【판시사항】 처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 가처분 결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그후 그 가처분등기가 적법하게 말소된 경우에는 가처분 채권자에게 소유권취득의 효력을대항할 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제714조, 민사소송법 제719조, 민사소송법 제710조 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 소송대리인 변호사 정지철 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문양 【원 판 결】 대구고법 1968. 5. 3. 선고 66나642 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 이유설명에서 피고는 이 사건 토지를 소외인에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경료하였으니, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행채무는 이행불능이 되었다고 주장하나, 피고가 이사건 토지를 소외인에게 양도하여 1966.2.28 피고명의로부터 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료되기 이전에 이미 1966.2.24(원심이 1961.2.24이라고 한것은 오기라 본다. 갑 24호증참조)에 원고의 신청에 의하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기가 경료된 후 그 해 8.17 위 가처분이 취소되었다 하여도 그 가처분이 취소되기 전인 1966.2.28에 위 소외인에게 대하여 한 처분은 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행채무가 이행불능이 되었다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다.  그러나, 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다할 것이므로 이 사건에 있어서 소외인은 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외인은 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 것은 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 [손해배상(기)·매매대금][공1999.8.15.(88),1579] 【판시사항】 [1] 건설회사가 상가 및 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 하는 내용의 상가매매계약서는 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니므로 약관의규제에관한법률 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당하지 않는다고 본 사례  [2] 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기 및 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우, 매도인은 매수인에게 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있는지 여부(적극)  [3] 쌍무계약에서 당사자 일방이 부담하는 선이행의무와 대가관계에 있는 상대방 채무의 이행기가 아직 도래하지는 않았으나 그 이행기의 이행이 현저히 불투명한 경우, 당사자는 선이행의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극) 및 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 갖는 경우, 이행거절의 의사를 구체적으로 밝히지 않더라도 이행지체책임을 면하는지 여부(적극)  [4] 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않던 중 매도인도 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 채 그 이행기를 도과한 경우, 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행 관계에 있게 되는지 여부(적극)  [5] 매매 목적 부동산에 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우, 위 매매계약이 이행불능으로 되는지 여부(소극)  [6] 쌍무계약의 당사자 일방이 한번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하였으나 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우, 상대방이 동시이행항변권을 상실하는지 여부(소극) 및 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 이행지체를 이유로 손해배상청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [7] 법원의 석명권 행사와 그 한계 【판결요지】 [1] 건설회사가 상가 및 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 하는 내용의 상가매매계약서는 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니라 할 것이므로 약관의규제에관한법률 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당하지 않는다고 본 사례.  [2] 부동산 매매계약이 체결된 경우에는 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로, 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기와 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있다.  [3] 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있고, 이와 같이 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다.  [4] 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않던 중 매도인도 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 채 소유권이전등기의무의 이행기를 도과한 경우, 여전히 선이행의무로 하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 된다.  [5] 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되었다 할지라도, 가처분등기는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있는 것이고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이므로, 위 각 등기에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 소유권등기명의자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 할 것이어서, 가처분등기 및 예고등기로 인하여 소유권이전등기절차 이행이 불가능하게 되어 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다.  [6] 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다.   [7] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정, 보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건 사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.  【참조조문】 [1] 약관의규제에관한법률 제2조 제1항[2] 민법 제568조[3] 민법 제2조, 제387조, 제536조 제2항[4] 민법 제536조, 제568조[5] 민법 제390조, 제568조, 부동산등기법 제4조, 제39조[6] 민법 제387조, 제390조, 제460조, 제536조[7] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다48312 판결, 대법원 1998. 12. 23. 선고 96다38704 판결(공1999상, 207) [2] 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결(공1991, 2506) 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결(공1992, 1011) [3][4] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328) [3] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결(공1997하, 2687) [4] 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결(공1992, 2520) 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다7793, 7809, 7816 판결(공1998상, 663) 대법원 1998. 3 .13. 선고 97다54604, 54611 판결(공1998상, 1042) 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결(공1998하, 2223) 대법원 1999. 2. 23. 선고 97다53588 판결(공1999상, 541) [5] 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991, 2245) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결(공1993하, 1859) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결(공1994하, 2644) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545) [6] 대법원 1972. 11. 14. 선고 72다1513, 1514 판결(집20-3, 민112) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결(공1993하, 2589) 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결(공1995상, 1602) [7] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결(공1997상, 1570) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 주식회사 코린산업 【원고,상고인】 원고 2 (원고들 소송대리인 변호사 오용호 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 변호사 장태규) 【피고,피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 19. 선고 96나35615, 35622 판결 【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 주식회사 코린산업의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 위의 원고(반소피고)의 나머지 상고와 원고 2의 각 상고를 모두 기각한다. 원고 2와 피고들 사이의 상고비용은 원고 2의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고(반소피고) 주식회사 코린산업(아래에서는 원고 회사라고 쓴다)의 상고이유에 관하여 가. 본소청구 부분 1) 제1점에 관하여 원심은, 이 사건 상가 및 상가부지 매매계약을 체결하면서 잔금은 상가 준공 후 2주 이내에 지급하고, 피고(반소원고) 롯데건설 주식회사(아래에서는 피고 회사라고 쓴다)는 원고 회사가 매매대금을 완납하고 건물이 준공되어 보존등기가 완료되면 즉시 소유권이전에 필요한 서류를 원고 회사에게 교부하기로 약정한 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 잔금지급의무는 소유권이전등기의무보다 선이행관계에 있다고 판단하였다. 기록에 의하니, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 제2점에 관하여 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다(약관의규제에관한법률 제2조 제1항).  그런데, 이 사건 상가매매계약서(갑 제1호증)의 형식이나 내용, 계약체결 경위에 비추어 보니, 매매잔금지급의무를 선이행의무로 규정한 위 계약서 제1조, 제2조의 규정은 이 사건 상가 및 그 부지 전체를 대상으로 하여 특정인인 원고 회사에게만 매도하는 계약 내용이고 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니라 할 것이므로 위 법률에서 말하는 약관이라고 할 수 없다.  또, 기록에 의하니, 피고 회사는 상가 인근에 아파트를 함께 건설하고 있었는데 상가와 아파트 부지의 분할 및 지적정리 등에 시간이 걸릴 것으로 예상되자 이 사건 상가의 완공 후 등기이전 전에 이를 원고 회사에게 명도하되(실제 완공 무렵에 명도하였다) 소유권이전등기는 공부 정리 후에 하기로 하여 소유권이전등기 전에 대금을 지급하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로 그와 같은 사정 아래에서 매매잔대금지급의무를 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정하였다고 하여 신의칙에 반한다고도 할 수 없다.  같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3) 제3점, 제8점에 관하여 부동산 매매계약이 체결된 경우에는 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결 참조), 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기와 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있고, 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있고, 이와 같이 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 매매 목적 부동산인 상가부지에 처분금지가처분등기 및 예고등기가 기입되어 있었다는 것이므로 소유권이전등기의무 이행기에 이행이 현저히 불투명한 경우라고 보아야 할 것이고, 비록 위 가처분등기 등이 이 사건 상가부지의 일부에 관하여서만 경료되었다고 할지라도 본안소송 결과에 따라서는 그 지상의 이 사건 상가까지 불법점유로써 철거당할 위험까지 있으므로 특별한 약정이 없는 한 매수인은 가처분등기 및 예고등기가 말소될 때까지 잔금 전부의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다.  또한, 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 잔금지급의무를 이행하지 않던 중 매도인도 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 채 소유권이전등기의무의 이행기를 도과한 경우 여전히 선이행의무로 하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 되고(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결 등 참조), 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되었다 할지라도 가처분등기는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것이고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이므로(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결 참조), 위 각 등기에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 소유권등기명의자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 할 것이어서, 가처분등기 및 예고등기로 인하여 소유권이전등기절차 이행이 불가능하게 되어 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 참조).  이 사건의 경우, 원고 회사가 매매 목적 부동산에 가처분등기 및 예고등기가 경료되어 있다는 이유로 잔금 지급의 이행을 거절하고 있었고, 그 사이에 피고 회사 명의의 상가건물보존등기가 완료되어 피고 회사의 소유권이전등기의무의 이행기가 도래하였는데도 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 않은 채 그 이행기가 도과하였으므로 원고 회사의 잔금지급의무와 피고 회사의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있게 되었다 할 것이며, 소유권이전등기의무가 이행불능 상태도 아니고, 원고 회사의 잔금지급의무의 이행제공 없이 곧바로 동시이행관계에 있는 피고 회사의 소유권이전등기의무가 이행지체로 인한 채무불이행이 되는 것도 아니다.  원심은, 피고 회사의 소유권이전등기의무는 원고 회사의 매매대금지급의무보다 후이행의 관계에 있고, 다만 원고 회사는 일시 선이행의무의 이행을 거절할 수 있었을 뿐이어서 원고 회사가 선이행의무인 매매대금지급채무의 이행 또는 이행제공을 한 사실을 인정할 수 없는 이상 피고 회사의 소유권이전등기의무가 이행지체에 빠졌다고 할 수 없으므로 원고 회사의 채무불이행에 기한 손해배상청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단함으로써 잔금지급의무를 이행기 도과 후의 소유권이전등기의무보다 여전히 선이행관계에 있다고 본 잘못은 있으나, 피고 회사에게 이행지체로 인한 채무불이행책임이 없다고 판단한 원심은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인이나 이행제공, 이행지체에 관한 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장들 역시 받아들이지 아니한다. 나. 반소청구 부분 1) 제4점, 제5점, 제6점에 관하여 위에서 본 바와 같이 원고 회사의 선이행의무인 잔금지급의무와 피고 회사의 후이행의무인 소유권이전등기의무는 피고 회사의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과하여 동시이행관계에 있게 되었다고 할 것이므로, 단지 원고 회사가 그 선이행의무의 이행을 거절하였던 사유인 매매 목적 부동산에 기입된 가처분등기와 예고등기가 말소되었다고 하더라도 피고 회사로서는 자신의 소유권이전등기의무를 이행하거나 이행제공을 하여 동시이행항변권을 상실케 하지 않는 한 원고 회사에 대해 이행지체의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.  또, 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결, 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결 등 참조).  그러하니, 피고 회사가 1994. 11. 24. 소유권이전등기절차 이행에 필요한 서류를 준비하여 잔금 지급을 최고하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되었다고 볼 자료가 없는 이 사건에서는 원고 회사의 동시이행의 항변권이 상실되는 것은 아니고, 이행지체로 인한 손해배상청구도 할 수 없으므로, 원심으로서는 원고 회사의 동시이행항변을 받아들여 원고 회사로 하여금 피고 회사로부터 이 사건 상가 및 상가부지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 받음과 상환으로 잔금 지급을 명하는 판결을 선고하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 예고등기가 말소될 때까지만 선이행의무를 거절할 수 있을 뿐 그 이후부터 원고 회사는 선이행의무로서 먼저 잔금지급의무를 이행하여야 하며, 바로 이행지체책임을 진다고 판단하여 원고의 동시이행의 항변을 배척하고 잔금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였으니, 원심판결에는 필경 동시이행의 항변권 및 이행지체에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.  2) 제13점에 관하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정, 보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건 사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결 등 참조).  기록에 의하니, 피고 회사는 반소청구취지 중 제1심 패소 부분의 일부인 금 143,431,300원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분만 항소하였으나, 1997. 9. 23.자 반소항소취지 및 청구원인변경신청서에서 반소청구 중 피고 회사 패소 부분을 취소하고, 원고 회사는 피고 회사에게 금 143,431,300원 및 이에 대한 지연손해금과 제1심 인용금액인 금 236,568,700원에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 반소항소취지를 확장하였고, 그 후 1997. 12. 12.자 반소항소취지정정신청서로 반소청구 중 피고 회사 패소 부분을 취소하고, 원고 회사는 피고 회사에게 금 380,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있음을 알 수 있으므로 이는 이미 확장된 반소항소취지를 정리한 것에 불과하여 가사 원심법원이 위와 같은 반소항소취지의 정리를 명하였다고 하더라도 석명권의 범위 및 법원의 중립성, 공평성을 일탈하였다고 볼 것은 아니다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원고 2의 상고이유(제10점, 제11점, 제12점)에 관하여 원심은, 이 사건 매매 계약일인 1990. 5. 22. 피고 회사의 피용자인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 사실은 원고 2의 이복형인 소외인이 원고 2가 피고 회사에게 아파트부지를 매도함에 있어 이의를 제기하였거나, 피고 회사가 소외인을 무마하기 위하여 그에게 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고 원고 2에게 소외인이 위와 같이 이의를 하므로 이 사건 아파트 및 상가의 분양을 원활히 하기 위하여 소외인에게 금원을 지급하여야 하므로(또는 이미 금원을 차용하여 이를 지급하였으니) 원고 2가 그 금원을 부담하라고 거짓말하여 이에 속은 원고 2로부터 금 150,000,000원을 지급받아 이를 착복하였다는 원고 2의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  기록에 의하니, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장들도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 보류한 채, 원심판결 중 반소에 관한 원고 회사의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고 회사의 나머지 상고와 원고 2의 각 상고를 모두 기각하고, 원고 2와 피고들 사이의 상고비용은 원고 2의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 1990. 7. 28. 자 89그22 결정 [강제집행정지][공1990.10.1.(881),1949] 【판시사항】 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 가처분신청인이 집행정지를 구할 이익 유무(소극)  【결정요지】 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 되는 것이므로 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적 부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제473조, 제710조, 제714조, 제716조, 제719조, 제720조, 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제226조, 제474조 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상709 판결 1967. 9. 5. 선고 67다1215 판결 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16(3)민30) 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결(집16(3)민71) 1971. 11. 30. 선고 71다1619 판결 【전 문】 【특별항고인】 서병욱 소송대리인 변호사 이영수 【상 대 방】 서현수 소송대리인 변호사 김 정현 【원 결 정】 서울민사지방법원 1989. 5. 30. 자 89카28261 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 이 사건 신청을 각하한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 가집행선고부 가처분취소판결이 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때로부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 된다(당원 1971.11.30. 선고 71다1619 판결 ; 1968.9.30. 선고 68다1117 판결 ; 1968.9.17. 선고 68다1118 판결 ;  1967.9.5. 선고 67다1215 판결 ; 1962.4.4. 선고 4294민상709 판결). 이와 같이 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.  이 사건에 관하여 보면 특별항고인은 상대방에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원은 이를 인용하는 가처분결정을 함으로써 그 집행에 의하여 위 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 경료되었고, 상대방의 이의신청에 의하여 법원은 변론을 거쳐 위 가처분결정을 취소하는 가집행선고부판결을 선고하여 특별항고인은 항소를 제기하면서 위 가집행선고부판결의 집행을 본안사건의 판결확정시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행정지명령신청을 하였으나 원심에서 기각되자 이 사건 특별항고를 하였고, 그동안 위 가집행선고 부가처분취소판결의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 처분금지가처분등기가 말소되고, 한편 위 부동산에는 이미 위 가처분등기 이후 신청외 이태동 명의의 소유권이전청구권가등기 및 신청외 나승열, 주식회사앰배서더즈 등 명의의 소유권이전등기가 각각경료되어 있었음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 강제집행정지명령신청은 이미 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된 것이므로 신청내용의 당부에 관하여 판단한 원결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못하는 것이고 당원이 직접 재판하기로 하여 이 사건 신청을 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결 [토지소유권이전등기][공2000.12.1.(119),2291] 【판시사항】 [1] 가집행선고부 가처분취소 판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 가처분된 부동산을 매수한 제3자의 소유권 취득의 대항력 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'의 의미 및 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우, 이에 해당하는지 여부(적극)  [3] 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우, 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다.  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당한다.  [3] 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제716조, 제719조, 제720조[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항, 민법 제404조[3] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결(집16-3, 민71) 대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결(공1995하, 3231) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 [3] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다424 판결(공1988, 497) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결(공1997하, 3401) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유지한) 【피고,피상고인】 피고 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2000. 5. 26. 선고 97나2942 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 등 참조).  같은 취지에서 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분 등기가 그 취소를 명하는 가집행선고에 기한 집행취소 신청에 의하여 말소된 이상 그 말소의 효력은 확정적이어서 이 사건 토지에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 피고 보조참가인은 그 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있고, 따라서 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결, 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸하는 것인바(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결 등 참조), 기록에 의하면, 소외인은 피고에게 명의신탁한 이 사건 토지를 원고가 이 사건 소송을 제기하기 이전에 이미 피고를 대리하여 피고 보조참가인들에게 매도하였음이 분명하고, 위 매매계약에 어떠한 무효나 취소 사유가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 소송을 제기한 이후에 피고가 이 사건 토지에 관하여 보조참가인 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 제3자인 보조참가인 2는 이 사건 토지의 소유권을 적법히 취득하고, 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다.  따라서, 제3자에게는 대항할 수 없는 민법 제405조 제2항을 내세워 보조참가인 2 명의의 소유권이전등기가 무효라거나 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 상태에 이른 것이 아니라는 취지의 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없는 것이고, 같은 취지의 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국