청산 종결된 회사가 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있는지 여부 등(선례변경)

청산 종결된 회사가 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있는지 여부 등(선례변경)
제정 2004. 10. 13. [등기선례 제200410-3호, 시행 ]
 
회사가 상법 제520조의2(휴면회사)의 규정에 의하여 직권으로 해산등기 및 청산종결등기가 되어 그 법인등기부가 폐쇄된 경우에도 그 회사 명의로 매매예약을 원인으로 한 가등기가 존재하는 한 그 범위 내에서 청산사무는 종료되지 아니하였기 때문에 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있고, 만일 그 부동산을 제3자에게 처분한 경우에는 본등기 후 그에 따른 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 다만, 폐쇄된 등기부에 청산인 등기가 되어 있지 않은 상태에서 법인 등기부가 폐쇄된 경우, 청산인이 부동산등기신청을 하기 위해서는 폐쇄된 법인등기부를 부활하여 청산인 등기를 마친 다음 그 등기부등본을 청산인임을 증명하는 서면으로 등기신청서에 첨부하여야 하고, 인감증명의 제출이 필요한 경우에는 법인인감인 청산인의 인감을 첨부하여야 한다. 

(2004. 10. 13. 부등 3402-519 질의회답)

주) 이 선례에 의하여 등기선례요지집 Ⅲ 제471항, 제994항, Ⅵ 제356항, 2001. 11. 19. 등기 3402-767 질의회답, 2003. 2. 18. 부등 3402-99 질의회답은 그 내용이 일부 변경됨 

참조조문 : 부동산등기법 제40조 제1항, 상업등기처리규칙 제53조

참조예규 : 등기예규 제1087호

상법 일부개정 2001. 12. 29. [법률 제6545호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제520조의2(휴면회사의 해산) ① 법원행정처장이 최후의 등기후 5년을 경과한 회사는 본점의 소재지를 관할하는 법원에 아직 영업을 폐지하지 아니하였다는 뜻의 신고를 할 것을 관보로써 공고한 경우에, 그 공고한 날에 이미 최후의 등기후 5년을 경과한 회사로써 공고한 날로부터 2월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고를 하지 아니한 때에는 그 회사는 그 신고기간이 만료된 때에 해산한 것으로 본다. 그러나 그 기간내에 등기를 한 회사에 대하여는 그러하지 아니하다.  ② 제1항의 공고가 있는 때에는 법원은 해당 회사에 대하여 그 공고가 있었다는 뜻의 통지를 발송하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의하여 해산한 것으로 본 회사는 그후 3년 이내에는 제434조의 결의에 의하여 회사를 계속할 수 있다. ④ 제1항의 규정에 의하여 해산한 것으로 본 회사가 제3항의 규정에 의하여 회사를 계속하지 아니한 경우에는 그 회사는 그 3년이 경과한 때에 청산이 종결된 것으로 본다.  [본조신설 1984.4.10]

청산종결등기가 경료된 휴면회사를 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 등 제정 1991. 1. 12. [등기선례 제3-471호, 시행 ]   회사가 상법 제520조의 2(휴면회사)의 규정에 의하여 직권으로 청산종결등기가 경료되었다 하더라도 그 회사가 소유권이전등기의 등기의무자인 이상 청산은 그 범위 내에서 아직 종료되지 않은 것으로 보아야 하므로 그 회사로부터 부동산을 매수하였으나 아직 자기 앞으로의 이전등기를 마치지 못한 자는 그 회사와의 공동신청에 의하거나 그 회사를 상대로 한 판결을 받아 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있을 것이며, 회사와의 공동신청에 의하여 소유권이전등기를 신청하려면 회사를 대표하는 청산인의 자격증명으로는 폐쇄된 법인등기부등본을 제출하여야 하고, 등기의무자의 인감증명은 인감증명법에 의한 청산인 개인의 인감을 첨부할 수 있다.  91.1.12. 등기 제81호 참조조문 : 상법 제540조 제1항 참조선례 : 제469항 ※주 2004. 10. 13. 부등 3402-519 질의회답에 의하여 내용이 일부 변경됨

특수법인의 청산종결등기 후 청산인의 인감증명발급 가부 제정 1992. 12. 9. [등기선례 제3-994호, 시행 ]   특수법인의 인감은 청산종결등기와 동시에 폐인감처리 되므로( 법인및특수법인등기처리규칙 제9조, 상업등기처리규칙 제5조 제6항 참조)그 후 채권 채무가 남아 있어 그 한도에서 청산된 위 법인이 당사자 능력을 가지는 경우라 하더라도 청산종결된 상태하에서는 이미 폐인된 청산인의 인감은 발급할 수 없고 또 폐인사실증명도 발급하지 아니한다. 이러한 경우 청산인의 인감증명은 인감증명법에 의한 청산인 개인의 인감을 사용할 수 있을 것이다. 다만 위와 같이 청산종결등기를 마쳤으나 그 후 잔여재산이 남아 있는 경우에는 그 등기가 착오에 의한 것임을 증명하여 청산종결등기의 말소등기를 신청(이때 청산인의 인감도 제출하게 될 것임)함으로써 폐쇄된 등기용지를 부활시키게 되면 청산인에 대한 법인인감증명을 발급 받을 수 있을 것이다.  92.12.9. 등기 제2523호 새마을금고연합회 서울특별시지부장 대 질의회답 ※주 2004. 10. 13. 부등 3402-519 질의회답에 의하여 내용이 일부 변경됨

이미 청산종결의 등기가 경료되었으나 아직 청산이 종료되지 않은 법인의 경우, 청산인의 대표권한을 증명하는 서면 및 등기의무자의 인감증명 제정 2001. 8. 11. [등기선례 제6-356호, 시행 ]   이미 재개발조합이 해산한 후 청산종결의 등기가 완료되어 그 법인등기부가 폐쇄된 때에도, 위 재개발조합이 서울특별시에 대하여 건축시설에 대한 소유권보존등기의 말소등기를 하여야 할 의무를 부담하고 있는 한 청산은 그 범위 내에서 아직 종료되지 않은 것으로 보아야 할 것이므로, 위 재개발조합은 자기 명의의 소유권보존등기의 말소등기를 신청할 수 있는 것인바, 이 경우 위 재개발조합을 대표하는 청산인의 대표권한을 증명하는 서면( 부동산등기법 제40조 제1항 제5호)으로는 폐쇄된 법인등기부등본을 제출하여야 하고, 등기의무자의 인감증명( 부동산등기법시행규칙 제53조 제1호)으로는 인감증명법에 의한 청산인 개인의 인감증명을 첨부할 수 있다. (2001. 8. 11. 등기 3402-555 질의회답) 참조조문 : 민법 제54조 제1항, 도시재개발법 제21조 참조판례 : 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결, 1969. 2. 4. 선고 68다2284 판결, 1968. 6. 18. 선고 67다2528 판결 참조선례 : Ⅲ 제469항, 제471항 ※주 2004. 10. 13. 부등 3402-519 질의회답에 의하여 내용이 일부 변경됨

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30> 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면   8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면 ② 삭제<1991.12.14>  ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14>

상업등기처리규칙 일부개정 2002. 12. 31. [대법원규칙 제1806호, 시행 2003. 1. 1.] 법원행정처   제53조(등기용지의 부활) ① 폐쇄한 등기용지에 다시 등기할 필요가 있는 경우에는 그 등기용지를 부활하여야 한다. ② 제1항의 경우에는 등기용지중 기타사항란에 그 뜻과 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 하며 제51조제1항의 규정에 의한 기재를 주말하여야 한다.<개정 1999.3.12>

청산법인의 부동산등기신청절차에 관한 업무처리지침 제정 2004. 10. 8. [등기예규 제1087호, 시행 ] 1. 청산법인의 의의 청산법인이란 존립기간의 만료나 기타 사유로 법인이 해산된 후 청산절차가 진행중인 법인을 말하며, 청산종결등기가 된 경우라 하더라도 청산사무가 아직 종결되지 아니한 경우에는 청산법인에 해당한다.  2. 청산법인의 등기부가 폐쇄되지 아니한 경우 청산인이 부동산등기신청을 하기 위해서는 청산인임을 증명하는 서면으로서 청산인 등기가 되어 있는 법인 등기부등본을 등기신청서에 첨부하여야 하고, 인감증명의 제출이 필요한 경우에는 법인인감인 청산인의 인감을 첨부하여야 한다.  3. 청산법인의 등기부가 폐쇄된 경우 가. 청산법인이 등기권리자인 경우 미등기 부동산에 관하여 청산법인이 소유권보존등기를 하는 등 청산법인이 등기권리자로서 부동산등기신청을 하는 경우에는 폐쇄된 청산법인의 등기부를 부활하여야 하고, 청산인임을 증명하는 서면으로는 청산인 등기가 마쳐진 청산법인의 등기부를 제출하여야 한다.  나. 청산법인이 등기의무자인 경우 (1) 폐쇄된 등기부에 청산인 등기가 되어 있는 경우 폐쇄된 법인등기부에 청산인 등기가 되어 있는 경우 청산인은 그 폐쇄된 법인등기부등본을 청산인임을 증명하는 서면으로 첨부하여 부동산등기신청을 할 수 있고, 인감증명의 제출이 필요한 경우에는 인감증명법에 의한 청산인의 개인인감을 첨부할 수 있다 (2) 폐쇄된 등기부에 청산인 등기가 되어 있지 아니한 경우 청산인 등기가 되어 있지 않은 상태에서 법인 등기부가 폐쇄된 경우( 상법 제520조의2의 규정에 의한 휴면회사 등), 청산인이 부동산등기신청을 하기 위해서는 폐쇄된 법인등기부를 부활하여 청산인 등기를 마친 다음 그 등기부등본을 청산인임을 증명하는 서면으로 등기신청서에 첨부하여야 하고, 인감증명의 제출이 필요한 경우에는 법인인감인 청산인의 인감을 첨부하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지)존립기간이 만료한 합명회사의 등기신청능력( 등기예규 제434호)을 폐지한다.

대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다69203 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 등록세 등과 같은 신고납부방식의 조세에서 납세의무자가 신고·납부한 세액이 지방자치단체의 부당이득에 해당하는 경우 및 판단 방법 [2] 신고납부방식의 조세와 관련된 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령 규정이 특정한 법률관계나 사실관계에 적용되는지가 명확하게 밝혀지지 않은 상태에서 납세의무자가 과세관청의 해석에 따라 과세표준과 세액을 신고·납부하였는데 나중에 그 해석이 잘못된 것으로 밝혀진 경우, 신고·납부행위가 당연무효인지 여부(한정 소극)  [3] 해산간주된 휴면회사이던 갑 주식회사가 회사계속등기를 마친 다음, 서울 소재 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 위 부동산 취득이 중과세율 적용 대상이라는 관할구청의 통지에 따라 중과세율을 적용한 등록세 등을 신고·납부하였는데, 그 후 위와 같은 경우는 등록세의 중과 대상이 아니라는 취지의 대법원판결이 선고되자 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 신고행위는 법 해석에 합리적인 다툼의 여지가 있는 부분에 관하여 납세의무가 있는 것으로 오인하여 등록세 등을 자진 납부한 것에 불과하므로, 당시에는 그 하자가 명백하였다고 볼 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제1호(현행 지방세기본법 제35조 제1항 제1호 참조), 제115조(현행 제18조 참조), 제120조(현행 제20조 참조), 제150조의2(현행 제30조 참조) [2] 민법 제741조, 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호(현행 제28조 제2항 제1호 참조), 제3호(현행 제13조 제1항 제1호 참조) [3] 민법 제741조, 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호(현행 제28조 제2항 제1호 참조), 제3호(현행 제13조 제1항 제1호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결(공1996상, 192) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결(공2009상, 730) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다15476 판결(공2014상, 1001) [2] 대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다23382 판결(공2014상, 392) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 크라운뷰 (소송대리인 법무법인 수 담당변호사 황은경) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 유원 담당변호사 이상철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 3. 선고 2011나67165 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 등록세 등과 같은 신고납부방식의 조세의 경우에는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며, 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유한다. 따라서 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결 등 참조).  한편 신고납부방식의 조세채무와 관련된 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령의 규정이 특정 법률관계나 사실관계에 적용되는지 여부가 법리적으로 명확하게 밝혀져 있지 아니한 상태에서 과세관청이 그중 어느 하나의 견해를 취하여 해석·운영하여 왔고 납세의무자가 그 해석에 좇아 과세표준과 세액을 신고·납부하였는데, 나중에 과세관청의 해석이 잘못된 것으로 밝혀졌더라도 그 해석에 상당한 합리적 근거가 있다고 인정되는 한 그에 따른 납세의무자의 신고·납부행위는 하자가 명백하다고 할 수 없어 이를 당연무효라고 할 것은 아니다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다23382 판결 참조).  2. 원심은, 행정자치부가 2006. 5. 23. 종래의 입장과 달리 휴면법인의 인수일을 법인의 실질적인 설립일로 보아 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라고 한다) 제138조 제1항에 따라 등록세를 중과하는 것이 타당하다는 내용으로 유권해석을 변경하였고, 원고는 이 사건 부동산 취득이 중과세율 적용대상이라는 강서구청의 통지를 받고 2007. 11. 2. 중과세율을 적용한 등록세 및 지방교육세를 신고·납부한 사실을 인정한 다음, 과세관청이 위와 같이 유권해석을 변경한 것은 단지 과세의 필요성이라는 정책적 판단에 의하여 법령의 개정 없이 지침의 변경에 따라 휴면법인의 인수행위를 조세회피행위로 단정 짓고 그 효력을 부인하여 법률의 해석을 자의적으로 변경한 것이므로 조세법률주의에서 엄격히 금지하는 유추해석 및 확장해석 금지의 법리에 정면으로 위배된다는 등의 이유로, 원고의 이 사건 신고행위는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 행정자치부는 종래 구 지방세법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 법인의 설립 시기는 법인의 설립등기일을 의미하며 휴면법인이라고 하여 당해 법인의 법인격이 소멸된 것이 아니어서 등록세의 중과 대상에 해당하지 않는다는 입장을 취하여 오다가, 2006. 5. 23. 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’은 설립등기를 하지는 않았지만 실질적인 설립으로 평가할 수 있는 행위가 있는 경우도 포함한다는 전제에서 휴면법인의 인수일을 법인의 실질적인 설립일로 보아 등록세를 중과하는 것이 타당하다는 내용으로 유권해석을 변경한 사실, ② 이후 과세관청이 이와 같이 변경된 유권해석에 따라 휴면법인의 인수를 구 지방세법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정한 ‘법인의 설립’으로 보아 등록세 등에 중과세율을 적용한 부과처분을 하자, 등록세 등의 부과처분을 다투는 행정소송이 법원에 다수 제기되었는데, 원고가 2007. 11. 2. 이 사건 신고행위를 할 무렵에는 그에 관한 하급심판결의 태도가 서로 상반되었던 사실, ③ 그러다가 대법원은 2009. 4. 9. 선고한 2007두26629 등록세등부과처분취소 사건의 판결에서, 구 지방세법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’은 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다는 취지로 판시한 사실 등을 알 수 있다.  이와 같은 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신고행위 당시 구 지방세법에 ‘법인의 설립’에 관한 아무런 정의 규정이 없던 상황에서 법 제138조의 입법 취지와 그 규정 형식 등을 고려하면 구 지방세법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’이 ‘설립등기에 의한 설립’만을 의미하는 것이 아니라 실질적인 설립으로 평가할 수 있는 행위가 있는 경우도 포함한다고 해석하는 것은 합리적 근거가 결여된 것이라고 쉽게 단정하기 어려운 점, ② 이 사건 신고행위 당시 행정자치부의 유권해석은 휴면법인의 인수일을 법인의 실질적인 설립일로 보아 등록세를 중과한다는 것이었고, 이에 관한 법원의 하급심판결의 태도가 서로 엇갈리다가 2009. 4. 6.에서야 비로소 대법원판결에 의하여 그 법리가 명확하게 밝혀진 점, ③ 원고도 이 사건 신고행위에 대하여 이의신청 등의 불복절차를 밟지 않다가 위 대법원판결 이후에야 납부한 세액의 환급을 구하면서 신고행위가 당연무효라고 주장한 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 신고행위는 법 해석에 합리적인 다툼의 여지가 있는 부분에 관하여 납세의무가 있는 것으로 오인하여 등록세 등을 자진 납부한 것에 불과하므로 당시에는 그 하자가 명백하였다고 볼 수 없다.  그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 본 원심판결에는 등록세 등 신고행위의 당연무효 여부에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결 [구상금등][공2010하,1805] 【판시사항】 [1] 상법 제530조의9 제1항에 의하여 분할당사회사가 연대책임을 지는 경우, 채권자가 개별 최고에 이의제출을 하지 아니하였다거나 분할 또는 분할합병에 동의하였기 때문에 개별 최고를 생략하였다는 등의 사정으로 분할당사회사가 연대책임을 면할 수 있는지 여부(소극)  [2] 분할합병을 하는 분할당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의한 연대책임을 면하고 같은 조 제3항에 정한 분할채무관계를 형성하기 위한 요건  [3] 갑 주식회사의 전기공사업 부문을 분할하여 을 주식회사에 합병하는 내용의 분할합병이 이루어진 사안에서, 갑 주식회사가 출자한 재산에 관한 채무만을 을 주식회사가 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서가 작성되어 이에 대한 갑 주식회사의 주주총회의 승인이 이루어졌다는 사정을 인정할 수 없으므로, 을 주식회사는 상법 제530조의9 제1항에 의한 연대책임을 지고, 그러한 취지의 공고가 있었다거나 채권자가 분할합병에 동의한 관계로 개별 최고를 생략하였다는 사정 등은 위 연대책임의 성부에 아무런 영향을 미치지 못한다고 한 사례  [4] 상법 제530조의9 제1항에 의하여 분할당사회사가 부담하는 연대책임의 법적 성질(=부진정연대채무) 【판결요지】 [1] 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘분할당사회사’라고 한다)는 특별한 사정이 없는 한 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서 또는 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 것이 원칙이고, 이 연대책임은 채권자에 대하여 개별 최고를 거쳤는지 여부와 관계없이 부담하게 되는 법정책임이므로, 채권자에 대하여 개별 최고를 하였는데 채권자가 이의제출을 하지 아니하였다거나 채권자가 분할 또는 분할합병에 동의하였기 때문에 개별 최고를 생략하였다는 등의 사정은 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 분할당사회사의 연대책임의 성부에 영향을 미치지 못한다. [2] 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘분할당사회사’라고 한다)가 상법 제530조의9 제1항에 의한 연대책임을 면하고 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무에 대한 변제책임만을 지는 분할채무관계를 형성하기 위해서는, 분할합병에 따른 출자를 받는 존립 중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서를 작성하여 이에 대한 주주총회의 승인을 얻어야 하고(상법 제530조의9 제3항, 제2항 후단, 상법 제530조의3 제1항, 제2항), 이러한 요건이 충족되었다는 점에 관한 주장·증명책임은 분할당사회사가 연대책임관계가 아닌 분할채무관계에 있음을 주장하는 측에게 있다. 단순히 분할합병계약서에 상법 제530조의6 제1항 제6호가 규정하는 ‘분할되는 회사가 분할합병의 상대방 회사에 이전할 재산과 그 가액’의 사항 등을 기재하여 주주총회의 승인을 얻었다는 사정만으로는 위와 같이 분할책임관계를 형성하기 위한 요건이 충족되었다고 할 수 없으므로, 분할당사회사는 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 면할 수 없다. [3] 갑 주식회사의 전기공사업 부문을 분할하여 을 주식회사에 합병하는 내용의 분할합병이 이루어진 사안에서, 갑 주식회사가 출자한 재산에 관한 채무만을 을 주식회사가 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서가 작성되어 이에 대한 갑 주식회사의 주주총회의 승인이 이루어졌다는 사정을 인정할 수 없으므로, 을 주식회사는 상법 제530조의9 제1항에 의하여 위 분할합병계약서에 의하여 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지고, 나아가 위 분할합병계약서에 아무런 기재가 없고 주주총회의 승인을 얻은 적이 없는데도 갑 주식회사가 출자한 재산에 관한 채무만을 을 주식회사가 부담한다는 취지가 일간신문에 공고되었다고 하여 그에 따른 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 채권자가 분할합병에 동의한 관계로 개별 최고를 생략하였다는 사정 등 역시 을 주식회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 부담하게 되는 연대책임의 성부에 아무런 영향을 미치지 못한다고 한 사례. [4] 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘분할당사회사’라고 한다)가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우, 이는 회사분할로 인하여 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권 회수에 불이익한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임으로서 특별한 사정이 없는 한 그 법정 연대책임의 부담에 관하여 분할당사회사 사이에 주관적 공동관계가 있다고 보기 어려우므로, 분할당사회사는 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 부진정연대관계에 있다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 [1] 상법 제530조의9 [2] 상법 제530조의3 제1항, 제2항, 제530조의6 제1항 제6호, 제530조의9, 민사소송법 제288조 [3] 상법 제530조의3 제1항, 제2항, 제4항, 제530조의6 제1항 제6호, 제530조의9 [4] 상법 제530조의9 제1항, 민법 제413조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동호외 1인) 【피고, 상고인】 신화테크원 주식회사의 소송수계인 회생회사 신화테크원 주식회사의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진외 4인) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 15. 선고 2008나106879 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 신화테크원 주식회사(이하 ‘신화테크원’이라고 한다)가 주식회사 신화이앤아이(이하 ‘신화이앤아이’라고 한다)에서 분할되는 전기공사업 부문과 합병하면서 분할합병 전에 신화이앤아이가 원고에 대하여 부담하는 채무를 위와 같은 분할합병으로 직접 승계하는 것이 아님을 전제로 신화테크원은 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화이앤아이와 연대하여 위 채무를 변제할 책임이 있다고 판단하고 있다.  따라서 원심판결에 신화테크원이 분할합병으로 신화이앤아이의 원고에 대한 채무를 직접 승계한 것인지 여부에 관한 판단을 누락하거나 분할되는 회사의 일부와 합병하는 다른 회사의 채무 승계의 문제와 연대책임의 문제를 혼동한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘분할당사회사’라고 한다)는 특별한 사정이 없는 한 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서 또는 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 것이 원칙이고, 이 연대책임은 채권자에 대하여 개별 최고를 거쳤는지 여부와 관계없이 부담하게 되는 법정책임이므로, 채권자에 대하여 개별 최고를 하였는데 채권자가 이의제출을 하지 아니하였다거나 채권자가 분할 또는 분할합병에 동의하였기 때문에 개별 최고를 생략하였다는 등의 사정은 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 분할당사회사의 연대책임의 성부에 영향을 미치지 못한다.  한편, 분할합병을 하는 분할당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의한 연대책임을 면하고 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무에 대한 변제책임만을 지는 분할채무관계를 형성하기 위해서는, 분할합병에 따른 출자를 받는 존립 중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서를 작성하여 이에 대한 주주총회의 승인을 얻어야 하고( 상법 제530조의9 제3항, 제2항 후단, 상법 제530조의3 제1항, 제2항), 이러한 요건이 충족되었다는 점에 관한 주장·증명책임은 분할당사회사가 연대책임관계가 아닌 분할채무관계에 있음을 주장하는 측에게 있다. 단순히 분할합병계약서에 상법 제530조의6 제1항 제6호가 규정하는 ‘분할되는 회사가 분할합병의 상대방 회사에 이전할 재산과 그 가액’의 사항 등을 기재하여 주주총회의 승인을 얻었다는 사정만으로는 위와 같이 분할책임관계를 형성하기 위한 요건이 충족되었다고 할 수 없으므로, 분할당사회사는 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 면할 수 없다.  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 신화이앤아이의 대표이사인 소외인은 2006. 11.경 신화이앤아이의 경영상태가 좋지 않아 관급공사의 입찰을 받을 수 없는 상황에 처하자 피고에게 신화이앤아이의 전기공사업 부문만을 분할하여 관급공사만을 전문으로 입찰하는 새로운 회사를 설립해 줄 것을 의뢰한 사실, 피고는 신화이앤아이로부터 전기공사업 부문을 분할하여 휴면회사인 신화테크원에 합병시키기로 하고 2006. 11. 28.자 분할합병계약서(이하 ‘이 사건 분할합병계약서’라고 한다)를 작성한 사실, 이 사건 분할합병계약서 제1조 제2항은 “신화테크원은 신화이앤아이의 영업 일부인 전기공사업 부문의 제반 면허, 장비 및 인원, 계약권리 및 하자보수 등의 권리의무를 포괄적으로 승계하기로 한다.”고 규정하고 있고, 제2조 제1항은 “신화이앤아이는 2006. 11. 28. 현재의 재산목록을 기초로 하여 제6조에 정한 분할합병기일에 분할되는 영업에 관한 권리의무 일체를 신화테크원에게 인계하고, 신화테크원은 이를 승계한다.”, 같은 조 제2항은 “신화이앤아이의 전기공사공제조합 출자좌수에 관한 모든 보증채무 및 융자 일체를 신화테크원이 승계하기로 한다.”라고 규정하고 있는 사실, 피고는 2006. 11. 28. 자신들 또는 제3자 명의로 신화이앤아이의 총 발행주식을 보유하고 있던 원고와 소외인으로부터 위임을 받아 이 사건 분할합병계약서에 대하여 신화이앤아이의 주주총회 승인결의가 있었다는 내용의 주주총회의사록을 작성하고, 2006. 12. 1. 아시아경제신문에, 2006. 12. 2. 매일경제신문에 “신화테크원은 상법 제530조의9 제2항의 결의절차를 밟아 상법 제530조의9 제1항의 출자재산 이외의 채무에 대하여는 연대책임을 부담하지 않기로 결의하였으므로 회사분할합병에 이의가 있는 채권자는 공고게재일로부터 1개월 이내에 회사에 이의를 제출하라.”는 취지의 분할합병공고를 마친 사실, 이 과정에서 원고를 포함한 신화이앤아이의 채권자들에 대한 개별적 최고절차는 이루어지지 아니한 사실, 신화테크원과 신화이앤아이는 2007. 3. 12. 신화이앤아이의 전기공사업 부문을 신화테크원에게 분할합병하는 내용의 회사분할 및 분할합병등기를 마친 사실 등을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 분할합병계약서에는 신화이앤아이가 출자한 재산에 관한 채무만을 신화테크원이 부담한다는 취지가 기재되어 있지 아니하고, 신화이앤아이의 총 발행주식을 실질적으로 보유한 원고와 소외인의 승인 내지 주주총회의사록 작성 위임은 그러한 취지가 누락된 이 사건 분할합병계약서에 대하여 이루어진 것에 불과하며, 이와 달리 신화이앤아이가 출자한 재산에 관한 채무만을 신화테크원이 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서가 작성되어 이에 대한 신화이앤아이의 주주총회의 승인이 이루어졌다는 사정을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 신화테크원은 상법 제530조의9 제1항에 의하여 이 사건 분할합병계약서에 의하여 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 진다고 할 것이다. 원래 분할합병의 공고는 분할합병계약서의 요령을 기재하는 방법으로 하여야 하는 것임에 비추어( 상법 제530조의3 제4항), 이 사건 분할합병계약서에 아무런 기재가 없고 주주총회의 승인을 얻은 적이 없는데도 신화이앤아이가 출자한 재산에 관한 채무만을 신화테크원이 부담한다는 취지가 일간신문에 공고되었다고 하여 그에 따른 효력이 발생한다고 볼 수 없음은 당연하고, 원고가 위 분할합병에 동의한 관계로 신화이앤아이가 원고에 대한 개별 최고를 생략하였다는 사정 등 역시 신화테크원이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 부담하게 되는 연대책임의 성부에 아무런 영향을 미치지 못한다.  원심이 신화테크원이 원고에 대하여 연대책임을 부담하는 근거로 개별 최고를 누락하였다는 점을 든 것은 적절하지 아니하지만, 신화테크원이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화이앤아이와 연대하여 신화이앤아이의 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 있다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 연대책임에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 분할당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우, 이는 회사분할로 인하여 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권 회수에 불이익한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임으로서 특별한 사정이 없는 한 그 법정 연대책임의 부담에 관하여 분할당사회사 사이에 주관적 공동관계가 있다고 보기 어려우므로, 분할당사회사는 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 부진정연대관계에 있다고 봄이 상당하다.  나. 원심이 제1심판결 이유를 인용하여 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 신화이앤아이의 원고에 대한 대여금 채무와 구상금 채무는 이 사건 분할합병계약서에 신화테크원이 신화이앤아이로부터 승계하는 것으로 정해진 채무는 아니지만, 신화테크원은 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화이앤아이의 원고에 대한 대여금 채무와 구상금 채무에 대하여 부진정연대채무자로서 변제할 책임을 부담하므로, 원고는 신화테크원에게 위 대여금과 구상금 전액의 이행을 신화테크원에게 청구할 수 있다고 할 것이다.  원심이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화테크원이 부담하는 연대책임의 법적 성질을 부진정연대채무가 아닌 민법상의 연대채무로 본 것은 적절하지 아니하지만, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 연대책임의 법적 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 상고이유 제5점(‘제5점’의 표시는 상고이유서의 기재에 따른다)에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 원고가 신화테크원이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 부담하는 연대책임을 근거로 이 사건 청구를 하는 것이 신화테크원에 대한 관계에서 신의칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 상고이유 제6점(‘제6점’의 표시는 상고이유서의 기재에 따른다)에 대하여 부진정연대채무에 대하여는 민법 제418조 제2항이 적용 내지 유추 적용되지 아니하므로, 어느 부진정연대채무자가 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않고 있다 하더라도 다른 부진정연대채무자는 그 채권을 가지고 상계를 할 수 없다( 대법원 1994. 5. 27. 선고 93다21521 판결 참조). 한편, 채무자가 제3자에 대하여 갖는 상계권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있지만, 채권자대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 채권의 존재 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등의 요건을 충족하여야 함에 비추어( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다22917 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조), 어느 부진정연대채무자가 현실적으로 자신의 부담부분을 초과하는 출재를 하여 채무를 소멸시킴으로써 다른 부진정연대채무자에 대하여 구상권을 취득한 상태에 이르지 아니한 채 단지 장래에 출재를 할 경우 취득할 수 있는 다른 부진정연대채무자에 대한 구상권을 보전하기 위하여 다른 부진정연대채무자가 채권자에게 갖는 상계권을 대위 행사하는 것은 허용되지 아니한다.  원심이 제1심판결 이유를 인용하여 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 신화테크원은 원고에 대한 채무에 대하여 신화이앤아이와 부진정연대관계에 있음에 불과하므로, 설령 신화이앤아이가 원고에 대하여 채권을 갖고 있더라고 민법 제418조 제2항을 적용 내지 유추 적용하여 그 채권을 가지고 스스로 상계를 할 수 있다고 볼 수 없고, 또한 신화테크원이 현실적으로 출재를 하여 원고에 대한 채무를 소멸시키지 아니한 채 장래 신화이앤아이에 대하여 취득할 수 있는 구상권을 채권자대위권의 피보전권리로 삼아 신화이앤아이가 원고에 대하여 행사할 수 있는 상계권을 대위 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 연대책임의 법적 성질과 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다34687 판결 [대여금][공2017하,1363] 【판시사항】 [1] 구 상법 제530조의9 제1항에 따라 ‘분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사’와 ‘분할 또는 분할합병 전의 회사’가 부담하는 연대책임의 법적 성질(=부진정연대채무)  [2] 구 상법 제530조의9 제1항에 따라 ‘분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사’가 채권자에게 부담하는 연대채무의 소멸시효 기간과 기산점(=‘분할 또는 분할합병 전의 회사’가 채권자에게 부담하는 채무의 소멸시효 기간과 기산점) [3] 채권자가 분할 또는 분할합병이 이루어진 후에 분할회사를 상대로 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관한 소를 제기하여 분할회사에 대한 관계에서 시효가 중단되거나 확정판결을 받아 소멸시효 기간이 연장된 경우, 소멸시효 중단이나 연장의 효과가 ‘분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사’에 효력이 미치는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항은 “분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘수혜회사’라 한다)는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하고 있다(2015. 12. 1. 개정된 상법 제530조의9 제1항은 “분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하여, ‘분할회사’와 ‘분할합병신설회사’ 등이 동일한 분할회사 채무에 관해 연대책임을 부담한다는 점을 명시하고 있다). 이는 회사분할로 채무자의 책임재산에 변동이 생겨 채권 회수에 불리한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임을 정한 것으로, 수혜회사와 분할 또는 분할합병 전의 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 대하여 부진정연대책임을 진다.   [2] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것)에서 제530조의9 제1항에 따라 채권자가 연대책임을 물을 수 있는 기간이나 금액에 대해서 아무런 제한규정을 두고 있지 않지만 채권자를 분할 또는 분할합병 이전의 상태보다 더욱 두텁게 보호할 필요는 없다. 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘수혜회사’라 한다)가 채권자에게 연대하여 변제할 책임을 부담하는 채무는 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 채무이다. 따라서 수혜회사가 채권자에게 부담하는 연대채무의 소멸시효 기간과 기산점은 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 것으로 봄이 타당하다. 결국, 채권자는 해당 채권의 시효기간 내에서 분할로 인하여 승계되는 재산의 가액과 무관하게 연대책임을 물을 수 있다.  [3] 부진정연대채무에서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다. 따라서 채권자가 분할 또는 분할합병이 이루어진 후에 분할회사를 상대로 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관한 소를 제기하여 분할회사에 대한 관계에서 시효가 중단되거나 확정판결을 받아 소멸시효 기간이 연장된다고 하더라도 그와 같은 소멸시효 중단이나 연장의 효과는 다른 채무자인 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사에 효력이 미치지 않는다.  【참조조문】 [1] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항 [2] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항, 상법 제64조, 민법 제166조 [3] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항, 민법 제168조, 제184조   【참조판례】 [1] 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결(공2010하, 1805) [3] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결(공2011상, 908) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전병하 외 3인) 【피고, 피상고인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 안대희 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 6. 29. 선고 2015나63229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. 가. 원고는 2007. 6. 28. 소외 회사와 여신한도 1억 원, 변제기 2008. 6. 27.인 기업통장자동대출거래약정을 하고 이에 따라 대출을 하였고(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), 2008. 6. 25.경 변제기를 2009. 6. 26.로 연장하기로 합의하였으며, 2008. 11. 1.경 여신한도를 1억 7,000만 원으로 증액하였다.  나. 원고는 2008. 10. 8. 소외 회사와 한도금액 미국 통화 70만 달러인 여신거래약정, 외국환거래약정과 지급보증거래약정을 체결하고 소외 회사를 개설의뢰인으로 하는 신용장을 개설해 주었으나 소외 회사가 만기일인 2009. 1. 20.까지 대금을 지급하지 않아 2009. 1. 21. 미국 통화 699,863.53달러(원화로 환산한 금액 642,110,177원)를 대지급(이하 ‘이 사건 지급보증 대출’이라 한다)하였다.  다. 원고는 2013년경 소외 회사를 상대로 대여금 등을 청구하는 소를 제기하여 2014. 3. 4. ‘소외 회사는 원고에게 1,472,459,611원과 그중 642,110,177원에 대하여 2013. 8. 27.부터 다 갚는 날까지 연 17%의, 169,854,360원에 대하여 2013. 8. 27.부터 다 갚는 날까지 연 18%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2013가단241222호), 위 판결은 그대로 확정되었다.  라. 소외 회사는 2009. 11. 4. 피고와 ‘소외 회사의 재산 일부(전기공사업 부분 등록번호 경기제○○○○○호)를 분할하고 피고는 소외 회사의 영업 일부인 전기공사업 부분의 제반 면허, 장비, 인원, 계약관리와 하자보수 등에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하며 소외 회사는 존속하는 내용’의 분할합병계약(이하 ‘이 사건 분할합병계약’이라 한다)을 체결하였다.  마. 소외 회사와 피고는 2009. 11. 19. 각각 임시주주총회를 개최하여 이 사건 분할합병계약을 승인하는 결의를 하였고, 소외 회사는 2009. 12. 22., 피고는 2009. 12. 30. 분할합병 등기를 마쳤다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제530조의9 제1항은 “분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘수혜회사’라 한다)는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하고 있다(2015. 12. 1. 개정된 상법 제530조의9 제1항은 “분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하여, ‘분할회사’와 ‘분할합병신설회사’ 등이 동일한 분할회사 채무에 관해 연대책임을 부담한다는 점을 명시하고 있다). 이는 회사분할로 채무자의 책임재산에 변동이 생겨 채권 회수에 불리한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임을 정한 것으로, 수혜회사와 분할 또는 분할합병 전의 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 대하여 부진정연대책임을 진다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결 참조).  상법에서 위 규정에 따라 채권자가 연대책임을 물을 수 있는 기간이나 금액에 대해서 아무런 제한규정을 두고 있지 않지만 채권자를 분할 또는 분할합병 이전의 상태보다 더욱 두텁게 보호할 필요는 없다. 수혜회사가 채권자에게 연대하여 변제할 책임을 부담하는 채무는 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 채무이다. 따라서 수혜회사가 채권자에게 부담하는 연대채무의 소멸시효 기간과 기산점은 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 것으로 봄이 타당하다. 결국 채권자는 해당 채권의 시효기간 내에서 분할로 인하여 승계되는 재산의 가액과 무관하게 연대책임을 물을 수 있다고 보아야 한다.  부진정연대채무에서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 참조). 따라서 채권자가 분할 또는 분할합병이 이루어진 후에 분할회사를 상대로 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관한 소를 제기하여 분할회사에 대한 관계에서 시효가 중단되거나 확정판결을 받아 소멸시효 기간이 연장된다고 하더라도 그와 같은 소멸시효 중단이나 연장의 효과는 다른 채무자인 수혜회사에 효력이 미치지 않는다.  나. 원심은, 이 사건 각 채권의 소멸시효 기산점이 이 사건 각 채권의 변제기라고 보아 이 사건 대출 채권과 지급보증 대출 채권은 모두 소멸시효가 완성하였다고 판단하고, 이 사건 각 채권의 소멸시효의 기산점이 이 사건 분할합병 등기일인 2009. 12. 30.이라는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 그 이유를 요약하면 아래와 같다.  (1) 이 사건 대출은 2008. 12. 29. 기한의 이익을 상실하여 변제기에 도달하였고 이 사건 지급보증 대출은 2009. 1. 21. 변제기에 도달하였다.  (2) 이 사건 각 채무는 상사채무로서 5년의 소멸시효 기간이 적용되므로 피고에 대한 이 사건 대출 채권의 소멸시효는 2013. 12. 29., 이 사건 지급보증 대출 채권의 소멸시효는 2014. 1. 21. 완성하였다.  (3) 이 사건 소는 위 각 소멸시효 완성 이후인 2014. 6. 2. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 각 채권은 모두 소멸시효가 완성하였다.  다. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 상법 제530조의9 제1항의 연대책임의 법적 성격, 소멸시효 기간과 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다213197 판결 [물품대금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 상법 제530조의9 제1항에 따라 ‘분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사’와 ‘분할 또는 분할합병 전의 회사’가 부담하는 연대책임의 법적 성질(=부진정연대채무)  [2] 채권자가 ‘분할 또는 분할합병 전의 회사’를 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받아 소멸시효 기간이 연장된 뒤 분할 또는 분할합병이 이루어진 경우, 채권자가 10년으로 연장된 해당 채권의 소멸시효 기간 내에서 ‘분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사’를 상대로 연대책임을 물을 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항 [2] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항, 민법 제165조 제1항, 제166조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다34687 판결(공2017하, 1363) [1] 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결(공2010하, 1805) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 코룩스 (소송대리인 변호사 신상배) 【피고, 피상고인】 해동전력 주식회사 (소송대리인 법무법인 경북삼일 담당변호사 백영기) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 1. 25. 선고 2016나5251 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 승계에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고를 주식회사 반도이엔씨(이하 ‘반도이엔씨’라 한다)의 승계인으로 볼 수 없고, 달리 피고가 반도이엔씨를 포괄승계하였거나 반도이엔씨의 원고에 대한 채무를 면책적으로 인수하는 등 특정승계하였음을 인정할 자료가 없다고 보아, 피고가 반도이엔씨의 승계인임을 전제로 한 원고의 물품대금 청구를 받아들이지 않았다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유와 같은 승계 여부 판단에 관한 잘못이 없다. 2. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제530조의9 제1항은 “분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘수혜회사’라 한다)는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하고 있다. 이는 회사분할로 채무자의 책임재산에 변동이 생겨 채권 회수에 불리한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임을 정한 것으로, 수혜회사와 분할 또는 분할합병 전의 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 대하여 부진정연대책임을 진다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결 참조).   수혜회사가 연대하여 변제할 책임을 부담하는 채무는 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 채무이므로, 수혜회사가 채권자에게 부담하는 연대채무의 소멸시효 기간과 기산점도 분할 또는 분할합병 전의 회사가 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다34687 판결 참조). 따라서 채권자가 분할 또는 분할합병 전의 회사를 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받아 소멸시효 기간이 연장된 뒤 분할 또는 분할합병이 이루어졌다면, 채권자는 10년으로 연장된 해당 채권의 소멸시효 기간 내에서 수혜회사를 상대로 연대책임을 물을 수 있다.  나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거 등에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 반도이엔씨를 상대로 조명기구 납품대금의 지급을 구하는 서울서부지방법원 2005가단16204호 물품대금 청구의 소를 제기하여, 2005. 6. 9. “반도이엔씨는 원고에게 27,863,650원 및 이에 대하여 2005. 4. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 무변론 승소판결을 선고받았다. 위 판결은 2005. 8. 17. 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).  2) 반도이엔씨는 2006. 8. 16. 피고와 반도이엔씨의 전기공사업 부분 및 발행주식을 양도금액 59,000,000원에 피고에게 양도하기로 하는 건설업 양도·양수계약을 체결하였다. 반도이엔씨는 2006. 10. 2. ‘전기공사업 부분을 분할하여 피고에 분할합병하였다’는 등기를, 피고는 2006. 10. 10. ‘반도이엔씨의 일부(전기공사업)를 분할합병하였다’는 등기를 마쳤다.  3) 원고는 2015. 6. 18. 피고가 반도이엔씨와 연대하여 이 사건 확정판결에 기한 채무를 변제할 책임이 있다고 주장하면서, 피고에 대하여 그중 일부 금원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 반도이엔씨의 전기공사업을 분할하여 합병한 피고는 구 상법 제530조의9 제1항에 의하여 분할합병 전의 반도이엔씨의 원고에 대한 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다. 원고의 피고에 대한 채권의 소멸시효 기간은 반도이엔씨의 원고에 대한 판결금채무와 동일한 10년이고, 소멸시효의 기산점도 이 사건 확정판결이 선고된 날로 보아야 한다. 따라서 이 사건 소 제기일에는 아직 소멸시효가 완성되지 않았음이 역수상 분명하다.  라. 그런데도 원심은, 원고의 피고에 대한 위 채권은 상사채권이고, 이 사건 소는 합병등기일인 2006. 10. 10.로부터 5년이 지난 다음 제기되었으므로, 원고의 피고에 대한 채권은 시효로 소멸하였다고 판단하여, 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 분할 전 회사채무가 확정판결 등으로 인해 시효기간이 연장된 경우 수혜회사가 부담하는 연대채무의 소멸시효 기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두4534 판결 [등록세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 구 지방세법 제138조 제1항 제1호, 제3호에서 정한 ‘법인의 설립’의 의미 [2] 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태인 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 후 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우, ‘법인의 설립’으로 보아 등록세를 중과할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호, 제3호, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항, 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 [2] 구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호, 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 [2] 대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결(공1999하, 2531) 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결(공2000상, 989) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 김상근 외 5인) 【피고, 상고인】 서울특별시 양천구청장 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이건개 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 1. 선고 2007누11957 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항은 그 제1호에서 ‘대도시 안에서의 법인의 설립 후 5년 이내에 자본증가에 따른 등기’를, 제3호에서 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 “ 법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다”고 규정하고 있다.  그런데 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어( 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없는 것이다. 이러한 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 참조).  같은 취지에서 원심이, 그 판시와 같은 제1심의 인정사실을 바탕으로, 소외 1 외 2인이 대도시내 등록세 등의 중과를 면할 목적으로, 별도의 법인을 설립하는 대신, 2000. 9. 20. 소외 2 주식회사라는 상호로 설립등기를 마친 후 2005. 12. 26. 상법 제520조의2 제1항의 규정에 의하여 휴면회사로서 해산간주되었다가 2006. 6. 26. 회사계속등기를 하였지만 위 설립등기 및 계속등기시에 등록세를 납부한 사실만 있을 뿐 설립 당시부터 현재까지 지방세 과세사실이 전혀 없어 실제로 사업을 영위하였다고 보기 어려운 원고의 주식 전부를 2006. 7. 10. 인수하여 상호·본점 소재지·목적사업 및 임원들을 전부 변경하였다고 하더라도 이로써 실질적으로 새로운 원고 법인이 설립된 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 위와 같은 행위가 법인의 설립에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하다.  이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제138조 제1항 제1호와 제3호의 법인 설립의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 위에서 본 바와 같이 원고의 주식 인수와 그 상호·본점 소재지·목적사업·임원 등의 변경사실만으로는 종전 법인과 다른 원고 법인의 설립이 인정되지 아니한다고 보는 이상, 이와 달리 원심이, 원고 법인이 별도로 존재하고 이처럼 별도 법인으로 존재하는 원고 법인이 이 사건 부과처분의 기초가 되는 이 사건 부동산 매매거래의 실질적 당사자임을 전제로 하는 피고의 법인격부인 혹은 반사회질서의 법률행위 등의 주장을 배척한 것도 정당하고, 그러한 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안