토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사 제한 법리에 관한 고찰- 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결을 중심으로 - 장병주

토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사 제한 법리에 관한 고찰*

- 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결을 중심으로 - 장병주  

게재논문심사정보 논문접수일: 2024.08.10. | 심사개시일: 2024.08.12. | 게재확정일: 2024.08.27.  * 이 연구는 2023학년도 대구대학교 학술연구비 지원으로 수행되었음.  * 대구대학교 법행정대학 법학부 교수

 

목차  
 Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 대상 판결
  1. 사건 개요와 소송경과
  2. 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결
Ⅲ. 배타적 사용·수익권 포기 법리
  1. 인정기준
  2. 인정 범위
Ⅳ. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 제시된 대안
  1. 배타적 사용·수익권 포기의 문제점
  2. 대안으로 제시된 견해
  3. 검토
Ⅴ. 배타적 사용·수익권 행사의 제한
  1. 배타적 사용·수익권 ‘행사 제한’ 개념 도입
  2. 배타적 사용·수익권 행사 제한의 법적 성질
  3. 배타적 사용·수익권 행사 제한의 효과
  4. 배타적 사용·수익권 행사가 제한된 토지의 특정승계
  5. 배타적 사용·수익권 행사 제한의 확장적용 여부
Ⅵ. 맺음 

 

Ⅰ. 머리말

   토지 소유자가 스스로 자기 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도(예: 통행, 수도관 설치 등)로 제공한 경우에 토지 소유자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이러한 법리를 일반적으로 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라고 하고 있으며, 이 법리는 토지 소유자 또는 그 승계인이 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 사실상 도로에 대한 점유·사용에 대한 부당이득반환청구권을 행사하는 과정에서 판례가 발전시켜 온 것이다. 이 법리는 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결 이후 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 법리로 확립되었고,1) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에서 그 법리를 재확인하였다. 대법원은 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용수익권 행사와 관련된 법률관계를 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등으로 표현하여 사용하고 있다.2)  

[대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로의 통행로로 제공하기 위하여 만든 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다면 위 토지소유자에게 손실이 생기는가 여부  【판결요지】 토지소유자가 일단의 택지를 여러사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치한 도로는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 위 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로 위 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다 하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준 【원심판결】 서울고등법원 1974.1.24. 선고 72나2994 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들은 1944.11.1자로 토지대장상 지목이 도로로 변경되었는데(등기부에는 1963.1.29자로 변경) 그 주변일대가 도시주택가로 형성됨에 따라 자연히 도로로 사용되어 오던 중 1963.9.19자 건설부고시 제560호로서 피고시는 위의 토지들을 피고시의 관리청 도로로 편입시켰다고 보고 있다. 그런데 피고대리인은 사실심에서(기록 제49면 이하) 주장하기를 위의 토지들은 피고시가 개설한 도로가 아니요, 종전의 그 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치된 도로라고 주장하고 있고 이 사건 제1심법원이 시행한 검증의 결과를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지들은 그 주변 택지들이 공로로 나가는 통행로인 사실이 인정된다. 원심은 이러한 피고의 답변에 대하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하고 있는데 만일 피고가 답변하는 바와 같은 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때에 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 보아야 될 것이다.  그렇다면 이러한 토지 위에 설사 피고가 포장을 하고 도시계획법 내지 도로법에 의한 사권의 제한을 받은 도로를 만들었다 한들 이로 말미암아 위의 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 말할 수 없다. 이미 이 점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.  대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

1) 종래 배타적 사용·수익권의 포기 법리는 토지 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구 뿐만 아니라 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환·방해 제거를 청구하는 경우에도 점유자 측의 대응논리로 활용되었다. 그러나 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 이후 배타적 사용·수익권 포기 법리는 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되고 있었으나, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에서는 물권적 청구권 또는 부당이득반환청구권 행사를 제한할 수 있는 것으로 보고 있다.   2) 배타적 사용·수익권의 포기 법리는 사실상의 도로(버스 교통을 위하여 소로 주변 지주들의 토지 제공 동의 후 시에서 도로 확장, 포장한 경우), 농어촌 도로, 사실상의 사도 등에서 문제된다(배병일, 사실상 도로에 관한 배타적 사용수익권의 포기, 사법 34호(2015. 12), 사법발전재단, 162면).

[대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결] 건물철거등·소유권이전등기  【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)  [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거(민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다.  【참조조문】 [1]민법 제185조,제211조,제213조,제214조[2]민법 제211조,제609조,제615조 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 【피고(반소원고), 피상고인】진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다.    2.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다.  가.  소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다.  종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.    나.  나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다.  위 유인섭 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 유인섭 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지( 민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다.  그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.    3.  결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결]  시설물철거및토지인도청구의소(토지소유자의 배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건) 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  【판결요지】 [다수의견]    (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.   이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.   (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.  (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.  또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.  ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [대법관 조희대의 반대의견]    (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.  ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.  ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.  ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.  (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.  ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.  ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(私人)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  [대법관 김재형의 반대의견]   (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(法源)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.   ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(私法) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조  【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890), 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218), 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954), 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126), 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702), 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169), 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140), 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138), 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571), 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294), 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685), 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531), 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사건의 개요와 쟁점  가.  원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다.    나.  제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다.  원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다.    다.  이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다.    2.  토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례  가.  판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.    나.  구체적인 내용  (1) 판단 기준과 효과  토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).  (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).  또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).  (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조).    3.  이 사건에 대한 판단  가.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다.  (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다.  (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다.  (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다.  (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다.  (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다. (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다.    나.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.    5.  대법관 조희대의 반대의견  가.  민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).  소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).    나.  대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조).  나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).  대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다.    다.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다.  (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다.  (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다.  (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다.    라.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다.  (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다.  그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다.  (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다.  그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다.  또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다.  (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다.  그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다.  먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(私法)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조).  위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(私人)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.   (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다. 권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다.   판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다.    마.  실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다.  (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다.  위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다.  그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다.  (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다.  그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다.  (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다.  즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다.  그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다.    바.  판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.    사.  이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다.  그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다.  그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.   6.  대법관 김재형의 반대의견  가.  배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다.  다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다.  이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다.    나.  토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다.  (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서).  민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조).  한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다.  (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다.  기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).    다.  소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조).  소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다.  이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다.  한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.   이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.    라.  배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조).  나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다).  대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(抛棄)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다.   이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다.   대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다.  이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다.  법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다.  (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다).  사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다.  (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다.  법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다.  (2) 기존 판례의 사법(私法)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(法源)’이라는 제목하에 “민사(民事)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(條理)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다.  어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(法源)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다.  헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다.  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다.  (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조).  둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(私法)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다.  셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(私法) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다.  그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다. 그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다.  따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.    마.  다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다.  엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다.  대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다.  다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다.  다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다.  (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다.  만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다.  (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다.    바.  이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다.   원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다.  그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다.  이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다.   7.  대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견  가.  대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다.  이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다.  (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다.  확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다.   토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조).  독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조).  이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다.  (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다.  재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다.  이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다.    나.  전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조).  이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다.  또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다.  헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다.  (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다.  구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다.  물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다.  그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다.  (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.  먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다.   다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다.  특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다.  (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다.  특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다.    다.  확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다.  (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다.  (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다.  그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다.  먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다.  다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다.  나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다.  위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다.   결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다.    라.  독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다.  국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다.  위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다.  그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다.  다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다.  (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다.  대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다.  다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.   8.  대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다.    가.  법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다.  그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다.  (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다.  그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다.  (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다.  다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다.    나.  배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다.  그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다.  구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다.  상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다.  (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다.  그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다.    다.  비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다.  (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다.  그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다).  지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다.  지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다.  한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다.    라.  법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다.  그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다.  다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다.  대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.  대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

토지 소유자의 배타적 사용·수익권의 포기 법리에 대하여 법리상 문제점과 의사표시 해석의 문제점 등을 이유로 많은 비판과 함께 대안이 제시되고 있다.3) 또한 최근 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결에서는 배타적 사용·수익권의 ‘포기’라는 표현 대신에 배타적 사용·수익권 행사의 ‘제한’이라는 표현을 사용하고 있으며, 종전 판례들과 달리 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사의 제한 여부를 엄격하게 판단하여 토지 소유자의 재산권을 보호하고 있는 것으로 보인다. 해당 대법원 판결이 종래 문헌에서 제기된 법리의 문제점을 수용하여 법리를 수정한 것이지를 검토할 필요가 있다. 대법원이 배타적 사용·수익권의 포기 법리를 수정한 것이라면 수정된 법리는 종래 제기된 문제점을 해소하였는지 그리고 다른 문제점은 없는지를 검토가 필요하다.     이하에서는 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결을 소개하고(II), 배타적 사용·수익권 포기 법리(III)와 그 문제점과 제시된 대안을 재검토한 후(IV) 새로운 해석론을 전개한다(V). 마지막으로 대상 판결의 의미를 검토함으로써 배타적 사용·수익권 포기와 관련된 문제의 해결 방향을 제시한다(VI). 

3) 권영준, 배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 비판적 검토, 서울대학교 법학 제4 7권 제4호(2006, 12), 서울대학교 법학연구소, 318면 이하; 배성호, 사실상의 도로에 대한 대법원의 배타적 사용수익권 포기 법리의 비판적 고찰, 한국부패학회보 제19권 제3호(2014), 한국부패학회, 129면 이하; 배병일, 앞의 논문, 160면 이하; 서경환, 배타적 사용수익권 포기 법리의 문제점과 그 대안으로서의 통행지역권, 사법논집 제54집(2012), 법원도서관, 465면 이하; 오용규, 통행지역권의 취득시효 완성 요건 및 그 대가 보상 -대상판결: 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17469 판결-, 사업연수원 교수 논문집; 청연논총 제14집(2017), 사법연수원, 64면; 양형우, 토지소유자의 독점적･배타적인 사용･수익권 행사의 제한 대법원 2019.1.24. 선고 2016다264556 판결-, 홍익법학 제20권 제2호(2019. 6), 법학연구소, 528면 이하;  이성진, 토지소유자의 배타적 사용수익권 포기대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결-, 토지법학 제35권제1호(2019. 6), 한국토지법학회, 197면 이하; 장병주,  타인 소유 토지 통행에 관한 고찰, 법학연구 제29권 제4호(2021. 10), 법학연구소, 206면 이하 등

[대법원 2019. 4. 3. 선고 2017다253720 판결]  부당이득금   【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 인근 주민 등에게 무상통행권을 부여하였거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준   [2] 甲이 어장에 출입하기 위하여 토지를 취득한 후 지목을 도로로 변경하여 사용하였는데, 위 토지가 인근 주민들의 통행로로 이용되어 오다가 乙 지방자치단체가 토지를 아스팔트로 포장하여 현재 차도로 이용되고 있는 사안에서, 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 甲이 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】[1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전문】 【원고, 상고인】원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인) 【피고, 피상고인】통영시 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 조종만) 【원심판결】창원지법 2017. 7. 11. 선고 2016나57509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 망인은 1971. 5. 12. 분할 전 토지의 소유권을 취득하여 1971. 5. 26. 같은 동 (지번 생략) 대 112㎡와 이 사건 토지로 분할신청을 하면서 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경신청하였다.  2) 망인은 1978. 1. 1. 이 사건 토지에 관하여 비과세지정신청을 하였고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한 재산세를 부과하지 않고 있다.  3) 망인은 이 사건 토지에 대한 주민들의 출입을 허용하여 이 사건 토지는 통행로로 이용되어 왔다. 그 후 피고가 1997년경 이 사건 토지를 아스팔트로 포장하여 이 사건 토지는 현재 차도로 이용되고 있다.    나.  그런 다음 원심은, ① 분할 신청 당시 이 사건 토지가 주민들의 통행로로 이용되고 있었던 점, ② 망인이 주민들의 통행을 제한하는 데 특별한 장애가 있었다고 보이지 아니함에도 무상 통행을 허용하였던 점, ③ 망인이 스스로 지목을 도로로 변경하고, 비과세지정신청을 하여 재산세를 면제받은 점, ④ 망인과 그 상속인인 원고가 이 사건 소 제기 전까지 보상을 요구하는 등 이의를 제기하지 아니한 점, ⑤ 이 사건 토지는 현재 아스팔트로 포장되어 차도로 사용되고 있고, 인접 토지들의 현황에 비추어 볼 때 차도 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.    2.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가.  어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).    나.  기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 이 사건 토지를 어장에 출입하기 위한 통로로 사용해 왔는데, 분할 전 토지의 소유자 소외인이 그 출입을 제한하자 망인은 소외인으로부터 분할 전 토지를 매수하였다.  2) 분할 전 토지의 면적은 631㎡이고, 이 사건 토지의 면적은 519㎡인바, 이 사건 토지는 분할 전 토지 전체 면적 중 82% 이상을 차지하고 있다.    다.  이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다는 점에 관한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.  1) 망인은 어장에 출입하기 위해 분할 전 토지를 매수하였고, 실제 그와 같은 용도로 이 사건 토지를 사용해 온 것으로 보인다. 망인을 비롯한 이 사건 토지의 소유자가 이를 일반 공중의 이용에 제공한 경위 등을 알 수 있는 자료가 제출되어 있지 아니하다.  2) 이 사건 토지가 도로로 사용됨으로써 인접 토지의 효용가치가 확보·증대되었다는 구체적인 사정도 드러나 있지 아니하고, 망인이 별도의 개발이익을 얻었다는 사정도 보이지 않는다.  3) 피고가 이 사건 토지에 대하여 공공용 재산으로 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 제출되어 있지 아니하다.    라.  그럼에도 원심은 이 사건 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결]  토지인도   【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 그와 같은 토지의 특정승계인이 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지의 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  [3] 甲이 토지를 분할하여 제3자들에게 택지로 매도하는 과정에서 분할·매도하고 남은 토지를 진입로로 제공하였고, 그 후 乙 지방자치단체가 위 토지 지하에 상하수도 관거를 설치하고 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있는데, 강제경매로 인한 매각을 원인으로 위 토지의 소유권을 취득한 丙이 乙 지방자치단체를 상대로 임료 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 당초 위 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】[1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) / [2] 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 【전문】 【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 임동수) 【피고, 상고인】세종특별자치시 (소송대리인 법무법인 새롬 담당변호사 이세영) 【원심판결】대전지법 2018. 6. 28. 선고 2017나115741 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그리고 토지의 특정승계인은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 그 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 위 대법원 전원합의체 판결 등 참조).    2.  가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 소외인은 1972. 2. 1. 충남 연기군 (주소 1 생략) 답 5,263㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’ 라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 1980. 7. 9. 이 사건 분할 전 토지를 여러 토지들로 잘게 분할하여 이 사건 토지 등을 남기고 제3자들에게 주로 택지로 매도하였는데, 이 과정에서 소외인은 분할·매도한 토지들의 건축허가를 위해서는 진입로가 필요하다고 보아 이 사건 토지를 도로로 무상 제공하면서 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 원고도 2007. 12. 4. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하면서 위와 같은 현황을 인식하였다고 판단하였다.  그러면서 원심은, 그 후 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치하여 현황이 마찬가지로 도로인 (주소 2 생략) 답 10㎡, (주소 3 생략) 답 26㎡ 및 (주소 4 생략) 전 104㎡는 기부채납 내지 공공용지의 협의취득 등으로 현재 피고에게 소유권이 이전된 상태인데, 이 사건 토지는 소유권 취득에 보다 많은 비용이 든다는 것 외에는 이용현황이 위 3개의 토지들과 비교하여 크게 차이가 나지 않는 점을 비롯한 판시 사정들을 종합하여 보면, 원고가 부당이득 발생의 기산일로 주장하고 있는 2011. 8. 25.에는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 토지 부분의 점유자인 피고는 소유자인 원고에게 2011. 8. 25. 이후에 생긴 임료 상당의 점유이익을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.    나.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 세로는 좁고 가로로만 길게 늘어진 형태로서 그 인근에 주택가가 형성되어 있고, 소외인이 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 이후로 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있다.  2) 피고는 이 사건 토지 인근 주택가에 거주하는 주민들에게 깨끗하고 편리한 주거환경을 제공하기 위해 2004년 이후로 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거를 설치·운영하는 한편, 위 관거 설치 부분 위에 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 주민 편의에 제공하고 있다. 그러나 위와 같은 도로포장으로 인하여 이 사건 토지의 지상 부분에 관한 이용상태에 특별하게 의미 있는 변화가 생겼다고 보기 어렵고, 상하수도 관거의 설치로 이 사건 토지의 지하 부분에 관한 이용상태에 다소의 변화가 생겼더라도, 원고가 이 사건 토지의 지하 부분의 사용·수익에 관하여 특별한 이해관계를 가지고 있었다거나 향후 가지게 될 것이라고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 또한 2004년부터 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거가 설치됨으로써 세종특별자치시 전역의 상하수도망을 이루거나, 그 도로 포장 부분이 지역 도로망을 구성하는 데에 기여하게 된 측면이 있더라도, 인근 주민들의 이용에 제공될 당시의 객관적인 이용현황은 기본적으로 유지되고 있다고 볼 수 있다.  3) 비록 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치한 다른 토지들의 소유권이 피고에게 이전되었다 하더라도, 이는 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 되는 이 사건 토지 자체의 이용상태와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다.  4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어렵다.  5) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어, 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 보아, 피고가 원고에게 2011. 8. 25. 이후의 부당이득을 반환하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 및 사정변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

[대법원 2019. 7. 25. 선고 2015다235049 판결]  부당이득금   【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 甲이 취락구조 개선사업의 일환으로 개설되는 확장도로에 편입되는 자신의 토지에 관하여 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하여 분할된 토지가 확장도로부지로 편입된 후 현재까지 乙 지방자치단체의 관리하에 도로로 공중의 통행에 제공되고 있는데, 甲이 乙 지방자치단체를 상대로 분할된 토지 중 절차상의 잘못으로 지목이 도로로 변경되지 않은 토지에 대하여 해당 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲은 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 토지의 분할을 신청하였고 분할된 토지를 확장도로부지로 제공함으로써 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전문】 【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 법무법인 동북아 담당변호사 배태연) 【피고, 상고인】김포시 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 1인) 【원심판결】인천지법 2015. 8. 13. 선고 2014나56478 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다. 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).     2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 1979년경부터 시행된 취락구조 개선사업의 일환으로 김포시 ○○동 내 구 도로의 주변 토지를 편입하여 그 폭을 8m로 확장하는 도로를 개설하게 되었는데, 원고를 비롯한 인근 토지 소유자들은 확장도로부지에 포함되는 토지에 관하여 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하였다.   2) 원고는 1971. 10. 19. 김포시 ○○동△△△ 대 2,969㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)의 소유권을 취득하였고, 1981. 2.경 ‘도로편입’을 분할사유로, ‘도로로의 지목변경’을 조건으로 분할 전 토지를 4필지(김포시 ○○동△△△ 대 2,699㎡, 같은 동 △△△-□ 도로 10㎡, 같은 동 △△△-◇ 도로 218㎡, 같은 동 △△△-☆ 도로 42㎡)로 분할한다는 허가를 받았다. 분할 전 토지는 1981. 7. 14. 허가받은 대로 4필지로 분할등기되었으나, 그중 김포시 ○○동△△△-◇ 대 218㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)만 절차상의 잘못으로 분할 및 확장도로부지 편입 후에도 지목이 도로로 변경되지 않고 대지로 등기되었다.  3) 한편 분할 전 토지에 인접해 있던 구 도로는 폭이 약 2m이고 형상이 구불구불하였는데, 원고 소유의 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지와 김포시 ○○동△△△-□ 도로 10㎡, 같은 동 △△△-☆ 도로 42㎡가 인근 토지 소유자들의 토지들과 함께 확장도로에 편입된 이후, 위 구 도로는 폭 8m 정도의 직선 모양의 도로가 되었다.  4) 이 사건 토지의 토지등급은 1981. 9.경 ‘62’에서 1984. 7.경 ‘156’으로 급등하였고, 원고는 전산상으로 확인이 가능한 2000년부터 이 사건 토지에 관하여 재산세를 납부하지 않았다.  5) 확장도로에 편입된 이 사건 토지는 원고 소유의 김포시 ○○동△△△-▽ 대 1,913㎡와 분할 전 토지에서 분할된 김포시 ○○동△△△ 대 2,683㎡(이하 ‘이 사건 인접대지’라 한다)에도 인접하고 있다.  6) 원고는 1988. 3. 31. 피고에게 이 사건 인접대지에 지하 1층, 지상 3층 규모의 근린생활시설 건축허가를 신청하면서, 당시 건축법에서 요구되던 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로 이 사건 토지가 포함되어 있는 확장도로를 기재하여 건축허가를 받고, 위 건물을 신축하였다.  7) 이 사건 토지는 1981. 8.경 확장도로부지로 편입되어 그 무렵부터 현재까지 피고의 도로포장 및 유지보수 등 관리하에 도로로 공중의 통행에 제공되고 있고, 1993. 8. 26. 도시계획결정에 따라 도시계획시설인 ‘소로2류81호선’에 편입되었다.  8) 원고는 이 사건 소 제기 이전까지 피고에게 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 데 이의를 제기하거나 부당이득반환을 요구한 적이 없었는데, 2014년경에야 분할 전 토지에서 분할된 토지 중 도로로 지목이 변경되지 않은 이 사건 토지에 관하여만 부당이득반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.    나.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 분할 전 토지의 분할을 신청하였고 분할된 이 사건 토지를 확장도로부지로 제공함으로써 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수없다   다.  그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하였으므로, 원심판결에는 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.    3.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결]  토지사용료청구   【판시사항】 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리가 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락한 경우, 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한되는지 여부(원칙적 소극)   【판결요지】 토지소유자가 그 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 토지소유자가 그 소유 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 토지소유자는 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 그리고 원소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인도 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.  그러나 이러한 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 케이앤피무한투자 주식회사 (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 박원환) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 고왕석) 【원심판결】 부산고법 2015. 3. 19. 선고 2013나52820 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 2002. 3. 8.부터 2013. 3. 7.까지의 지상권에 기한 토지사용료 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  【이 유】 원고와 피고들의 상고이유를 함께 판단한다.  1.  토지소유자가 그 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 토지소유자가 그 소유 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 토지소유자는 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 그리고 원소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인도 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  그러나 이러한 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다.    2.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.  가.  원심판결 별지1 목록 기재 각 토지 일대의 토지소유자들(이하 ‘이 사건 지주들’이라 한다)은 시장건물의 건축을 위해, 주식회사 ○○○○○○아파트(이하 ‘소외 회사’라 한다)를 설립하여 각자 보유하고 있던 토지를 출자하기로 한 뒤, 그 토지들에 집합건물 두 동을 건축하고(이하 ‘이 사건 상가건물들’이라 한다), 이 사건 상가건물들 중 출자하기로 한 토지의 면적 비율에 따른 구분건물을 각 분배받아 구분건물에 관한 보존등기를 마쳤다.    나.  그러나 이 사건 지주들은 이 사건 상가건물들의 대지에 국유지가 포함되어 있는 등의 사정으로 토지들을 합필하여 소외 회사에 이전하지 못하였고, 그로 인해 위 토지들의 소유권은 현재까지 원소유자인 이 사건 지주들이나 그 상속인들 또는 그들로부터 토지 소유권을 양수한 사람들에게 남아 있다. 한편 일부 토지에 대해서는 토지소유자들의 임의처분을 막기 위해 소외 회사의 청산인들 명의의 지상권이 설정되기도 하였다.    다.  이 사건 상가건물들이 건축된 후 이 사건 소송이 제기되기 전까지 약 37년 동안 이 사건 상가건물들의 구분소유자들은 각 소유 구분건물이 있는 상가건물의 대지를 무상으로 사용하여 왔다.    라.  원고는 이 사건 상가건물들의 대지 중 2필지 토지의 소유권을 경매절차에서 취득하였고, 이후 1필지 토지의 일부 지분을 매수하면서 7필지 토지에 위와 같은 경위로 설정된 지상권의 일부 지분도 양수하였다. 피고들은 이 사건 상가건물들의 구분소유자들 중 일부이다.    3.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 지주들은 각 자신들 소유 토지를 이 사건 상가건물들의 대지로 제공하여 구분소유자들에게 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 그러한 경우라도 이 사건 지주들이 각 자신들 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이 아니라 이 사건 상가건물들의 대지로 제공하여 구분소유자들만을 위한 용도로 제공한 것에 불과하므로, 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리가 적용될 수는 없다.  그런데 이 사건에서 원고는 피고들을 상대로, 원고가 소유권이나 소유권의 일부 지분 또는 지상권의 일부 지분을 특정승계한 토지들을 피고들이 점유·사용한 데 따른 부당이득의 반환을 구하였고, 피고들은 이에 대하여 위 토지들은 이 사건 지주들이 소외 회사에 출자한 것이어서 원고가 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 취지로 다투었다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지주들 및 원지상권자들과 이 사건 상가건물들의 구분소유자들 사이의 토지사용에 관한 법률관계의 내용이 어떠한지, 그러한 법률관계가 특정승계인에게 대항할 수 있는 것인지, 법률관계가 채권적인 것이라면 원고가 그러한 법률관계를 승계하였다고 볼 수 있는지 등에 관하여 심리하였어야 한다.   그런데도 원심은 이 사건에 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리가 적용된다고 보아, 위와 같은 사항에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채, 특정승계인인 원고가 사용·수익의 제한이라는 부담을 용인하였는지의 여부에 따라 토지별로 부당이득반환의무의 성립 여부를 달리 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지소유자 등의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다(한편 원심이 집합건물 대지의 권원 없는 사용으로 인한 구분소유자들의 대지 소유자에 대한 부당이득반환의무가 전유부분의 면적비율에 따른 가분채무라고 본 것은 정당하나, 각 전유부분의 면적비율을 산정함에 있어 이 사건 상가건물들의 1층을 제외한 나머지 층에 있는 전유부분들의 면적을 고려하지 않은 것은 잘못임을 지적해 둔다).    4.  그러므로 원고와 피고들의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원고는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 2002. 3. 8.부터 2013. 3. 7.까지의 지상권에 기한 토지사용료 청구 부분을 제외한 나머지 원고 패소 부분에 대하여 상고하였고, 피고들은 피고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으므로 그 불복 범위 내에서 원심판결을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다246630 판결]  도로철거및토지인도등청구  【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유ㆍ사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구하거나 토지의 인도 등을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준  [3] 甲이 소유권을 취득한 토지의 일부가 그전부터 인근 토지 소유자 및 주민들의 통행로로 사용되고 있었고, 해당 토지가 분할되면서 도로로 지목이 변경되어 乙 지방자치단체가 아스팔트로 포장한 후 도로로 점유ㆍ관리해 오고 있었는데, 甲이 乙 지방자치단체를 상대로 토지 인도 및 부당이득반환 등을 구한 사안에서, 토지 소유자가 자발적으로 위 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 甲 또는 전 소유자가 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제213조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제213조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전문】 【원고, 피상고인】원고 【피고, 상고인】김해시 【원심판결】창원지법 2020. 6. 11. 선고 2019나53058 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  토지소유자의 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 법리 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유ㆍ사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.   그리고 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).    2.  원심의 판단  가.  원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 원고는 1996. 9.경 김해시 ○○면 △△리 507-2 답 2,569㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 분할 전 토지는 1996. 10.경 김해시 ○○면 △△리 507-2 답 2,402㎡와 같은 리 507-3 답 167㎡로 분할되었고, 같은 날 위 507-3 토지는 도로로 지목이 변경되어 같은 리 507-3 도로 167㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)가 되었다. 이 사건 부동산이 분할 및 지목변경된 경위는 아래와 같다.  2) 이 사건 부동산 바로 옆에는 1948년 이전부터 밭 사이로 난 폭이 좁은 길이 있었는데, 1980년경 새마을사업의 일환으로 ‘농촌 새마을 진입로 및 마을안길 정비공사’가 실시되면서 이 사건 부동산까지 도로가 확장되어, 이 사건 부동산은 실제 그 무렵부터 인근 토지 소유자 및 주민들의 통행로로 사용되고 있었다.  3) 피고는 위 1)항과 같이 원고가 소유권을 취득한 직후인 1996. 9.경 이 사건 부동산을 비롯한 위 ‘진입로 및 마을안길 정비공사’에 이미 편입된 개인 토지에 관하여 분할 측량을 완료하고, 1996. 10.경 지목변경을 대위신청하면서 그 무렵 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 16, 15, 14, 13, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 134㎡를 아스팔트로 포장한 후 도로로 점유, 관리하여 왔다.  4) 한편 원고는 2000. 5.경 소외인에게 위와 같이 도로로 지목변경된 부분을 제외하고 위 △△리 507-2 답 2,402㎡를 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 위 507-2 토지는 2000. 7.경 공장용지로 지목이 변경되어(그 무렵 지상에 공장이 신축된 사정도 엿볼 수 있다), 2002년경 다시 타인에게 매도되었다.  5) 이 사건 부동산은 그 형상이 길고 폭이 좁은 형태로 독립적으로는 그 이용가치가 적다. 이 사건 부동산을 통과하고 있는 도로는 시군도로 지정되어 있지 않으나, 인근 마을들을 이어 주고, 인근 공장들에서 마을 또는 군도로 통하는 길로 사용되고 있다.    나.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 위 분할 후의 507-2 토지를 소외인에게 매도할 당시 위 토지가 상당한 폭의 도로에 접해 있어 공장용지로의 개발이 수월하다는 점 덕분에 그에 상응한 높은 가격으로 매도하였을 가능성이 크다고 판단하면서도, 이 사건 부동산이 도로부지로 제공될 당시 그 소유자가 기부 또는 희사하였거나 정당한 보상을 받았다는 등 그 의사를 확인할 수 있는 증거나 자료가 제출되지 않았다는 점 등을 이유로, ‘독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 특정승계한 원고 역시 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한된다.’라는 피고의 항변을 배척하고, 이 사건 부동산에 대한 인도 및 부당이득반환청구 등 원고의 청구를 모두 인용하였다.    3.  대법원의 판단 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 이 사건 부동산의 원소유자가 이를 소유하게 된 경위와 보유기간, 이를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 그 제공에 따른 이익 또는 편익의 유무, 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여, 이 사건 부동산에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 심리ㆍ판단하여야 하고, 만약 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 원고가 매수하여 소유하게 된 것이라면, 그 취득경위, 목적과 함께, 이 사건 부동산이 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 그 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원고의 소유권 취득 직후 도로 부분이 분할, 지목변경되었고 원고가 보유한 나머지 토지는 매각 직후 공장용지로 변경된 일련의 과정 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다면 그와 같은 관련성이 원고에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리ㆍ판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 위의 사정에 대하여 심리ㆍ판단하지 아니한 채 단지 토지 소유자가 자발적으로 이 사건 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만을 내세워 원고 또는 그 전 소유자가 이 사건 부동산에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 다른 요소들에 대하여 더 이상 심리하지 않고 말았으니, 이러한 원심판단에는 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

[대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다280005 판결]  토지인도   【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 토지의 인도나 시설물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 판단 기준 / 이때 사정변경을 이유로 토지 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 甲이 인접 토지 소유자인 乙에게 구체적인 면적을 특정하지 않은 채 자신의 토지 일부를 도로로 제공하기로 합의하고 대가를 받았는데, 그 후 丙 지방자치단체가 甲의 토지 일부를 포함한 인근 토지 일대에 포장도로를 개설하였고, 10여 년 후 甲이 丙 지방자치단체를 상대로 포장도로의 철거와 토지의 인도를 구한 사안에서, 甲은 일반 공중을 위한 용도가 아니라 乙을 위하여 도로 부분에 관한 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있는데도, 甲이 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하고 이후 사정변경이 있었는지에 관한 심리를 하지 않은 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제2조, 제211조, 제213조, 제214조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승욱) 【피고, 피상고인】 남양주시 (소송대리인 변호사 조승곤 외 3인) 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 19. 선고 2016나62928 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  그런데 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 종래의 판례와 달리 ‘토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체를 포함한다)이 토지를 점유·사용하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자는 그 타인을 상대로 토지의 인도나 시설물의 철거를 청구할 수 없다.’고 판단하였다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다. 다만 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결 참조).    2.  원고는 이 사건 도로 부분(면적 34㎡)이 포함된 남양주시 (주소 1 생략) 답 147㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 지방자치단체인 피고가 권원 없이 이 사건 도로 부분을 통행로로 사용하고 있다는 이유로 위 도로 부분에 설치된 포장도로의 철거와 토지의 인도를 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 다음과 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원고는 소외인에게 이 사건 토지 중 일부를 도로로 제공하기로 하고, 그로부터 300만 원을 받았다. 그 후 피고는 소외인과 이 사건 토지 인근 주민들의 요청으로 이 사건 도로 부분을 포함하여 인근 토지 일대에 시멘트와 아스팔트로 포장한 도로를 개설하였다. 원고가 소외인으로부터 받은 300만 원은 이 사건 도로 부분을 협의취득하는 경우 받을 수 있을 것으로 예상되는 보상금과 큰 차이가 없다. 피고가 개설한 포장도로 중 이 사건 도로 부분과 그와 인접한 부분은 당시 건축공사가 진행 중이거나 진행 예정인 인근 토지로 대형 차량이 통과할 수 있는 유일한 통로였다. 피고가 개설한 포장도로에서 이 사건 도로 부분을 제외하면 일반 차량이 통과하기 어렵다. 원고는 피고가 포장도로를 개설한 때부터 10년이 더 지난 2015. 12. 30.에 비로소 이 사건 소를 제기하였다.    3.  그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.  가.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 소외인은 이 사건 토지에 바로 접한 남양주시 (주소 2 생략) 토지의 소유자이다. 원고는 소외인에게 구체적인 면적을 특정하지 않은 채 이 사건 토지 중 일부를 도로로 제공하기로 합의하고, 소외인은 그 대가로 원고에게 300만 원을 주었다. 그 후 피고는 이 사건 도로 부분을 포함하여 인근 토지 일대에 포장도로를 개설하였다.  (2) 이 사건 도로 부분에는 상부 도로와 하부 도로가 연결되어 있는데 두 도로는 모두 막다른 길이다. 피고가 개설한 포장도로에서 이 사건 도로 부분을 제외하면 연결 부위에 일반 차량의 통과가 어렵기는 하지만, 우회로를 통하여 인접 토지 소유자 등이 자신의 토지에 출입할 수는 있다.  (3) 피고가 도로포장 공사를 할 당시 인근 지역에서 건축공사가 진행 중이거나 진행될 예정이었고, 포장도로 중 이 사건 도로 부분과 그와 인접한 부분은 위 건축공사 현장으로 대형 차량이 통과할 수 있는 통로로 사용되었다.    나.  이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 도로 부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵고, 그렇지 않더라도 사정변경의 원칙이 적용되어 원고가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 이 사건 도로 부분이 포장도로에 포함됨으로써 직접 이익을 보는 사람은 인접 토지 소유자인 소외인이고, 위 도로 부분의 사용대가로 원고에게 돈을 지급한 것도 소외인이다. 원고는 일반 공중을 위한 용도가 아니라 소외인을 위하여 이 사건 도로 부분에 관한 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 원고와 소외인의 관계, 두 사람이 어떤 경위로 금전거래를 하였고 그 돈의 성격이 어떠한 것인지에 대하여 충분히 심리한 다음, 원고가 소외인 개인과 돈거래를 통해 토지 사용을 허락하였는데도 그것이 일반 공중의 사용에 제공되었다고 판단한 것에 대한 근거를 제시하였어야 한다.  (2) 이 사건 도로 부분의 위치나 형태를 보았을 때, 소외인 등 특정인을 제외하고 불특정 다수의 사람들이 위 도로 부분을 이용하고 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 도로 부분 사용에 따른 편익이 소외인 등 특정인의 통행상 편리성 정도에 그치는 데 비해 그에 따른 원고의 재산권 침해 정도는 경미하다고 보기 어렵다.  (3) 원심은 이 사건 도로 부분이 당시 진행되던 인근 건축공사 현장으로 대형 차량이 통과할 수 있는 통로로 사용되었다고 인정하였다. 원심은 이를 통해 이 사건 도로 부분이 공적 목적에 사용된 것임을 강조한 듯하다. 그러나 위 인근 건축공사의 성격이 어떠한 것이고 그 주체가 누구인지 등에 대해서는 아무런 심리를 하지 않았다. 나아가 원고가 사정변경을 주장하고 있으므로, 원심으로서는 그 후 인근 건축공사를 마쳤는지, 공사를 마친 후에도 이 사건 도로 부분이 통로로서 여전히 필요한 것인지, 토지이용상태가 바뀌거나 종전 이용 상태와 동일성이 더 이상 유지될 수 없는 경우에 해당하여 사정변경의 원칙이 적용될 여지가 없는지 등을 함께 살펴보았어야 하는데도 이에 대해 심리를 하지 않았다.    4.  원심은, 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하고 그 이후 사정변경이 있었는지 여부에 관한 심리도 제대로 하지 않은 채 원고의 주장을 모두 배척하였다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.     5.  원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다227363 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 판단 기준  [2] 甲 등이 토지에 주택을 신축하면서 건축법 규정을 준수하여 지적경계선 안쪽에 공지(空地)로 남긴 토지 일부가 乙 지방자치단체가 점유·관리하는 도로에 편입되어 일반 공중의 통행로로 이용되고 있는데, 그 후 위 토지와 주택의 소유권을 취득한 丙 등이 乙 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 등이 주택을 신축하기 위해 토지 일부를 공지로 남겨둔 것만으로 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이라고 보기 어렵고, 이를 도로의 일부 부지로 사용하는 것을 용인하였더라도, 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】[1] 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273), 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572), 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531)  【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 신상용) 【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 송강호)  【원심판결】 서울동부지법 2017. 4. 21. 선고 2015나26957 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가.  소외 1은 1966년경 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 270㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)에, 1968년경 서울 강동구 (주소 2 생략) 대 102㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)에 각각 주택을 신축하면서 당시 시행되던 건축법에 따라 2m 이상이 폭 4m의 도로에 접하도록 정한 요건을 충족하기 위해 이 사건 1, 2토지 일부를 도로로 제공하였다.  이후 이 사건 2토지에는 1985년경, 이 사건 1토지에는 1988년경 기존 주택이 철거되고 각각 2층 단독주택이 신축되었는데, 이 사건 1, 2토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ‘ㄴ’부분(이 사건 1토지에서 3㎡, 이 사건 2토지에서 24㎡, 이하 ‘이 사건 토지 부분’이라 한다)만큼 후퇴하여 주택이 신축되었다.    나.  이 사건 1, 2토지의 남동쪽에 일반 공중의 통행로로 제공되는 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 형성되어 남북으로 대로를 연결하고 있다. 피고는 이 사건 도로에 아스팔트 포장, 하수관·맨홀 설치 등의 공사를 하여 도로로 점유·관리하고 있다. 이 사건 토지 부분은 이 사건 도로에 편입되어 일반 공중의 통행로로 이용되고 있다.    다.  2012. 12.경 원고(선정당사자)는 이 사건 2토지와 지상주택, 선정자 소외 2는 이 사건 1토지와 지상주택에 관한 소유권을 취득하였다. 원고(선정당사자)와 선정자 소외 2(이하 ‘원고들’이라 한다)는 2013년경 이 사건 1, 2토지의 주택을 철거하고 이 사건 1, 2토지에 다세대주택을 신축하였는데, 이 사건 도로의 현황을 침범하지 않는 범위에서 건축허가를 받았다.    2.  원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 부당이득반환 주장을 배척하였다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 건축물 부지가 폭 4m 도로에 접해야 하는 건축법 규정을 충족하기 위해 이 사건 토지 부분만큼 후퇴하여 주택을 건축하였다. 이 사건 토지 부분이 도로로 이용됨으로써 이 사건 1, 2토지의 효용가치도 증대되었다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 이 사건 토지 부분을 도로로 무상 제공하거나 이러한 사용·수익 제한 상태를 용인함으로써 이 사건 토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 또한 원고들은 이 사건 1, 2토지를 매수하면서 이 사건 1, 2토지의 이용 현황과 부근 토지 상황 등을 미리 점검하였을 것으로 보이고 이 사건 토지 부분이 오랜 기간 도로로 이용되고 있었던 사실을 쉽게 알 수 있었으므로 원고들 역시 이러한 이 사건 토지 부분의 사용·수익 제한상태를 용인하였다고 볼 수 있다.  원고들은 이 사건 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지 부분을 점유·관리하고 있다고 하여 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다.    3.  대법원판단  가.  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 법률상 원인 없이 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조).  다만 판례는 토지 소유자가 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 다음과 같은 예외를 인정하고 있다. 즉, 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 토지 소유자는 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).    나.  위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 여지가 있다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 1960년대와 1980년대 이 사건 1, 2토지에 주택을 신축하면서 건축법 규정을 준수하여 이 사건 1, 2토지의 지적경계선 안쪽에 공지(空地)로 남긴 채로 건축허가를 받았고, 이 사건 토지 부분은 그렇게 공지로 둔 토지 중 일부이다. 이 사건 토지 부분이 이 사건 도로의 일부로 편입된 정확한 시기와 경위는 알기 어렵지만, 그 과정에서 피고가 적법한 보상절차를 밟았다는 자료는 나와 있지 않다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들과 같이 토지 소유자가 주택을 신축하기 위해 토지의 일부를 공지로 남겨둔 것만으로 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이라고 보기 어렵다.  이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분에 대해 분할을 신청하지 않아 이 부분도 이 사건 1, 2토지의 일부로 남아 있고, 이 사건 토지 부분 중 이 사건 1토지 부분의 면적이 이 사건 1토지의 23.5%에 이른다. 따라서 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 피고가 이 사건 토지 부분을 이 사건 도로의 일부 부지로 사용하는 것을 용인하였다고 보더라도, 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 단정하기 어렵다.  그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분을 도로 부지로 무상 제공하고 이에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아 원고들의 부당이득반환 주장을 배척하였다. 원심판결에는 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    4.  결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다226043 판결]  부당이득금   【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건 없이 그와 같은 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) / 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)   [2] 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에서 정한 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 토지 소유자가 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토지 소유자가 스스로 그 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 방법  [4] 국가나 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위하여 토지의 기초가격을 평가하는 방법 및 이는 토지소유자가 토지를 취득할 당시 토지가 도로 부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있음을 알았더라도 마찬가지인지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 [4] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결(공2012상, 21), 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 / [2] 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273), 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) / [3] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) / [4] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860), 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결(공2002상, 1111)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 강석희 외 3인) 【피고, 상고인】보령시 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김승아 외 6인) 【원심판결】 서울남부지법 2019. 3. 22. 선고 2018나59135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가.  보령시 ○○면△△리 679-1 토지는 지목이 ‘답’으로 1913. 10. 1. 소외 1 앞으로 사정되었고, 1934. 6. 13. 소외 2 앞으로 소유권이 이전되었다. 위 토지는 1945. 1. 17.경 △△리 679-1~5 토지로 분할되었고, 그중 679-2, 679-4 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 지목이 ‘도로’로 변경되었다. 이 사건 토지에 관해서는 1949. 7. 12.경 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었고, 소외 3의 아들인 원고가 1993. 6. 29. 「부동산등기 특별조치법」에 따라 소유권보존등기를 하였다.    나.  이 사건 토지는 보령-주교 간 도로인 ○○역길 도로에 위치하고 있고, 1994. 7. 21. 이전까지는 피고의 군도로 관리되다가 1996. 10. 14. 피고의 농어촌도로 기본계획(변경) 고시에 따라 ○○면 농어촌도로로 지정·관리되었고, 2017. 7. 10. 피고의 시도노선 지정·변경·폐지 고시에 따라 시도 2호로 지정·관리되고 있다.    2.  자주점유 추정의 번복 여부(상고이유 제1점)  가.  부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다. 그러나 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없고 점유자가 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  다만 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 사실에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전쟁으로 소실되었거나 그 밖의 사유로 존재하지 않는 경우에는 국가 등이 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우 국가 등이 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 토지에 관한 국가 등의 자주점유 추정이 번복되지 않는다. 그러나 국가 등이 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있고 거기에 국가 등의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 쉽사리 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 인정해서는 안 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 참조).    나.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 토지는 1945. 1. 17. 지목이 ‘답’에서 ‘도로’로 변경되었고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지를 도로로 점유·사용하고 있다.이 사건 토지대장에는 피고가 점유·사용을 개시할 무렵부터 소유권 이전과 분필, 지목변경 현황이 나타나 있다. 그러나 피고가 이 사건 토지에 관해서는 공공용 재산의 취득절차를 거쳤거나 소유자의 사용승낙을 받았음을 인정할 자료가 없다. 이 사건 토지 등이 분할되고 남은 △△리 679-1 토지는 도로 부지로 편입되지 않았다. 소외 2는 피고가 점유·사용을 개시한 이후인 1949. 7. 12. 이 사건 토지뿐만 아니라 679-1 토지에 관해서도 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 이 사건 토지와 함께 도로 부지로 편입된 △△리 648-3 토지는 편입 이후인 1949. 5. 17. 매매를 원인으로 소유권이전등기가 되었다.    다.  이러한 점유의 경위, 토지대장 등의 기재 내용, 토지 소유자의 소유권 행사 내역, 함께 분할되거나 도로 부지로 편입된 다른 토지의 처분 내역 등을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 토지를 소유 의사로 점유하였다는 추정이 번복되었다고 봄이 타당하다. 원심이 위와 같이 피고의 자주점유 추정이 번복되었다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    3.  독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부(상고이유 제2점)  가.  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 법률상 원인 없이 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조).  다만 판례는 토지 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 다음과 같은 예외를 인정하고 있다. 즉, 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 토지 소유자는 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).    나.  원심은 다음과 같은 이유로 원고나 이전 소유자들이 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기했다는 피고 주장을 받아들이지 않았다. 이 사건 토지가 포함된 ○○역길 도로는 농지 가운데를 가로질러 있다. 이 사건 토지의 인근 토지는 현재까지 농지로 사용되고 있다. 이 사건 토지가 1945. 1.경 비과세지성(非課稅地成)으로 변경되었으나 원고의 이전 소유자가 직접 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료가 없다.    다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   4.  부당이득의 성립과 범위(상고이유 제3점)  가.  국가나 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 등이 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 관해서는 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가를 해야 한다. 그러나 국가 등이 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가를 해야 한다. 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발과 이용 상황 등에 비추어 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용 상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백한 경우 그 이후부터는 변경된 이용 상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정해야 한다.  토지소유자가 토지를 취득할 당시 토지가 도로 부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 것을 알고서 취득하였더라도 그러한 사정만으로 토지소유자가 점유로 인한 부당이득 반환청구를 하는 데에 장애가 된다거나 부당이득액을 달리 산정해야 한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 참조).    나.  원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 토지에 관해서 도로 부지로 편입될 당시 이용 상황인 ‘답’을 기준으로 차임 상당의 부당이득액을 산정하였다.  이 사건 토지가 포함된 ○○역길 도로는 장항선 ○○역이 생기면서 물자와 인력을 수송하기 위하여 개설되었고, 이 사건 토지 주변에 있는 토지는 현재 농지로 사용되고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고 등이 ‘답’으로 이용되던 이 사건 토지에 도로를 개설하여 점유·사용하였다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 토지가 도로로 개설되지 않았더라도 도로로 이용되었을 것이라고 볼 수는없다   다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득의 성립과 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    5.  결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다228544 판결]  통행권존재확인등청구   【판시사항】 [1] 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 판단하는 기준  [2] 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  [3] 甲이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 乙이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 甲은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 위 토지를 둘러싼 객관적 사정변경을 이유로 甲이 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다.  [2] 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.  [3] 甲이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 乙이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 위 토지는 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 甲은 위 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 위 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었으므로, 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 甲은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 한편 기존 건물들이 철거된 후 다세대주택이 신축되는 등 위 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 甲이 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 위 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 위 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 甲의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어려우므로, 甲은 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 [3] 민법 제211조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531), 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 / [1] 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결(공2009하, 1116)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜 담당변호사 김대원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임장환) 【원심판결】 수원고법 2022. 3. 17. 선고 2020나26023 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 관련 법리 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(위 대법원 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 등 참조).    2.  판단  가.  원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 토지의 이용 경과 가) 피고는 1988. 8. 24. 소외인으로부터 매수한 안양시 (주소 생략) 대 648㎡ 지상에 건물을 신축한 후 분양·사용하기 위해 위 토지를 이 사건 토지 등 4필지로 분할하였고, 건축허가를 받기 위해 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경하였다.  나) 이 사건 토지를 제외하고 분할된 위 3필지에 1989. 4.경 및 1989. 5.경 이 사건 기존 건물들이 준공되었고, 피고는 그 무렵 이 사건 토지 지하에 오수관을 설치하기까지 하였다.  다) 이 사건 토지는 위 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로였는데, 폭이 좁고 길이가 긴 장방형의 막다른 골목 형태로, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 막혀 있었으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에 이 사건 기존 건물들이 있었다.  라) 피고는 이 사건 기존 건물들이 신축된 1989. 4.경부터 그 각 건물이 철거된 2018. 12.경까지 이 사건 기존 건물들의 소유자는 물론 그 부지 소유자들에게 이 사건 토지의 사용료를 요구한 적이 없다.  2) ○○○○○ 신축 이후 이용 경과 가) 원고는 2018. 12.경 이 사건 기존 건물들 및 그 각 부지를 모두 매수한 후 이 사건 기존 건물들을 철거하였고, 그 각 부지와 인근의 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 다세대주택인 ○○○○○ 2개 동을 건축하여 2020. 9.경까지 27세대를 분양하였으며, 그중 1세대를 소유하였다.  나) ○○○○○ 2개 동의 건축 과정에서 위와 같이 인근의 2필지까지 합병됨으로써, 종전과 달리 위 2필지를 통하여 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었고, 결과적으로 인근 주민들은 이 사건 토지를 거쳐 남북쪽 간선도로 사이를 도보로 왕래할 수 있게 되었다. ○○○○○의 소유자·거주자들은 물론 인근 주민들 역시 이 사건 토지를 도보로 통행하는 것에 대해 별다른 제한을 받고 있지 않다.  다) 원고는 ○○○○○ A동 부지와 이 사건 토지 사이에 경계석을 설치하여 토지 경계를 표시하되, ○○○○○ A동 건물과 이 사건 토지 사이에 일정한 간격을 둠으로써 이 사건 토지 및 ○○○○○ A동 일부 부지를 통하여 북쪽 간선도로까지 도보는 물론 종전과 달리 차량 통행까지 가능하게 되었다. 다만 이 사건 토지를 이용하지 않고서는 북쪽 간선도로에서 ○○○○○ B동 주차장까지 차량으로 통행하기는 사실상 어렵다.  라) 이 사건 토지에는 기존의 오수관 외에 우수관의 맨홀까지 추가로 설치되었고, 이 사건 토지의 형태는 아무런 변화가 없어 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 여전히 막혀 있으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에는 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있다.    나.  앞서 본 관련 법리에 위 인정 사실을 더하여 보면, 다음과 같이 판단된다. 1) 피고는 이 사건 기존 건물들을 신축하여 분양·사용하기 위한 목적으로 건축허가를 받기 위해 스스로 이 사건 토지의 지목까지 변경하여 인근 주민들에게 ‘도로’로 제공하였고, ‘오수관’까지 설치한 다음 그로부터 약 30년 동안 인근 주민을 포함한 이 사건 토지의 이용자에게 사용료를 청구하는 등 완전한 소유권 행사와 관련된 별다른 언동을 한 적이 없다. 그런데 이 사건 토지는 그 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 이 사건 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 피고는 이 사건 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 이를 통해 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었다. 따라서 이 사건 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 피고는 이 사건 기존 건물들이 준공된 1989. 4.경부터 이 사건 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이다.  2) 한편 이 사건 기존 건물들이 철거된 후 ○○○○○ 2개 동이 신축되었으나, 아래와 같은 사정만으로는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다거나, 피고가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었거나, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 피고가 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 이 사건 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 그 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 앞서 본 판례의 취지 및 위 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 이 사건 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 따라서 피고는 이 사건 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당하다.  가) ○○○○○ 신축 이후에도 이 사건 토지의 위치·형태·지목에는 아무런 변화가 없고, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽·오른쪽·정면 모두 다른 토지에 둘러싸인 채 그 지상에 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있음으로 인해 이 사건 토지에 관하여 ○○○○○ 신축 이전과 이후의 객관적 상황에 중대한 변화가 있다고 볼 수 없다.  나) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들의 각 부지와 인근 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 ○○○○○ 2개 동을 건축함으로써 그 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 또한 ○○○○○ 신축 이후에는 그 건물에서부터 이 사건 토지를 통하지 않고도 ○○○○○의 일부 부지를 통해 북쪽 간선도로까지 도보로 통행할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들에 비해 이 사건 토지로부터 상당한 간격을 두고 ○○○○○ 건물을 건축하였기 때문이다. 따라서 위와 같은 사정을 들어 ○○○○○ 신축 이후에 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한한 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수도 없다.  다) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지와 ○○○○○의 일부 부지까지 포함하여 차량 진입이 가능하게 되었으나, 이 역시 원고가 이 사건 기존 건물들과 달리 ○○○○○ 건물을 이 사건 토지의 경계선으로부터 상당한 간격을 두고 건축하여 이 사건 토지를 포함한 진입로를 확장시킴으로써 ○○○○○ 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 따라서 이러한 정황을 이유로 이 사건 토지의 이용상태가 종전과 동일성을 상실하였다고 볼 정도로 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수는 없고, 피고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 1989. 4.경에도 이 사건 기존 건물들이 이 사건 토지와 일정한 간격을 두고 건축되었거나 그 이후에 철거되더라도 이러한 방식으로 개·재축된다면 이 사건 토지를 포함한 진입로의 간격이 넓어져서 차량의 진입까지 가능할 수 있다는 점은 충분히 예견할 수 있었다고 볼 여지도 크다.  라) ○○○○○ 소유자·거주자들은 인근 주민들이 이 사건 토지를 이용하여 남쪽 또는 북쪽 간선도로까지 도보로 왕래하는 것에 대해 별다른 제한을 두지 않고 있다. 이는 이 사건 토지가 여전히 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공되고 있을 뿐 ○○○○○ 건물의 부지로 사실상 사용되는 등 ○○○○○의 소유자·거주자들만을 위한 용도로 제공되고 있지 않음을 의미한다. 또한 ○○○○○ 신축 이전에도 이 사건 토지가 막다른 골목이어서 인근 주민에 비해 이 사건 기존 건물들의 소유자·거주자의 사용 빈도가 훨씬 높았던 점과 비교할 때 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다.  마) 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권을 행사하는 것을 허용한다면, 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 ○○○○○로 진입하거나 이를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동함에 현재보다는 상당한 제약이 생기게 되고, 북쪽 간선도로에서 차량을 이용하여 ○○○○○ 건물로 진입하는 것에는 막대한 제한을 받게 될 것으로 보인다. 여기에 원고가 ○○○○○를 신축하면서 종전에 비해 건물 면적을 축소함으로써 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 차량 진입로가 마련되었고, 이로 인해 이 사건 토지는 물론 ○○○○○ 부지의 객관적·경제적 효용가치까지 모두 상승된 상황까지 더하여 보면, 피고의 이 사건 토지에 관한 사용·수익권의 행사가 계속 제한된다고 보더라도 피고의 이해에 중대한 불균형이 초래된다고 볼 수 없는 반면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권의 행사를 주장하는 것은 사실상 이 사건 토지의 이용에 관하여 차량 이동을 허용하지 않겠다는 매우 불합리한 의사를 내포한 것이어서 일반 공중의 신뢰를 침해할 가능성이 매우 크다.    다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어렵고 이 사건 토지가 현재 ○○○○○의 주민만을 위하여 사용되고 있다고 보아 이 사건 토지에 대하여 ○○○○○의 건축주 겸 주민인 원고가 피고에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    3.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[대법원 2024. 4. 4. 선고 2023다295695 판결]  부당이득금   【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 제한할 수 있는지 판단하는 기준   [2] 甲이 토지를 매수한 후 분할하여 그중 도로 부분을 제외하고 매도하였는데, 위 도로 부분은 甲이 토지를 매수하기 전 이미 도시계획시설(도로)로 결정되어 그 후 乙 지방자치단체가 도로를 개설한 부지이고, 甲의 상속인들이 乙 지방자치단체를 상대로 임료 상당의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 토지 분할 당시 위 도로 부지는 ‘답’으로 이용되었을 뿐 아직 도로가 개설되기 전이었으므로, 甲은 도로 개설과정에서 수용 등의 보상을 기대하였을 것으로 보는 것이 합리적인 점 등 제반 사정에 비추어 甲이 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 쉽게 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제213조, 제741조, 제750조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531), 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결(공2024상, 528) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 신원 담당변호사 장시일 외 2인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구 (소송대리인 변호사 정지웅)  【원심판결】 서울남부지법 2023. 10. 19. 선고 2023나56277 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  관련 법리 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지인도청구 등 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다. 독점적·배타적 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결, 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결 등 참조).    2.  인정 사실 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1974. 4. 10. 서울 영등포구 ○○동(지번 1 생략) 답 186평 및 같은 동 (지번 2 생략) 답 1,210평(이하 위 두 필지를 가리켜 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1974. 4. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 망인은 1974. 4. 24. 이 사건 분할 전 토지를 서울 영등포구 ○○동(지번 3 생략) 답 1,396평의 토지로 합병하고, 1974. 5. 1. 합병한 토지를 다시 같은 동 (지번 3 생략)부터 (지번 4 생략)까지 31필지로 분할하여 그중 도로 부분인 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략)을 제외하고는 모두 매도하였다.  그런데 서울 영등포구 ○○동(지번 6 생략) 답 350㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 망인이 이 사건 분할 전 토지를 매수하기 전인 1970. 1. 25. 이미 서울특별시 고시 1970-제32호 도시계획시설(도로)로 결정된 상태였고, 피고는 2020. 6. 4. 서울특별시 영등포구 고시 제2020-104호를 통하여 이 사건 토지가 포함된 서울 영등포구 ○○동(지번 8 생략)부터 (지번 9 생략) 간 도로개설공사를 하는 도시계획시설(도로)사업 실시계획인가를 고시하였다.  한편 망인은 2015. 1. 8. 사망하였고, 원고들은 망인의 자녀들로서 망인의 재산을 상속하여 현재 이 사건 토지를 각 1/4 지분씩 공유하고 있다.    3.  원심의 판단 원심은 위와 같은 사실을 바탕으로, 판시와 같은 이유로 망인이 스스로의 계획하에 적극적으로 이 사건 분할 전 토지를 매수하고 합병한 후 이 사건 토지를 분할하여 도로 부지로 제공하는 방법으로 함께 매수한 나머지 토지들의 가치를 증대시킨 후 이를 각 매도하였으므로 이 사건 토지의 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 망인의 포괄승계인인 원고들 역시 이 사건 토지에 대한 독점적, 배타적 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였다.    4.  대법원의 판단  가.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 망인이 이 사건 분할 전 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지는 도로가 아닌 ‘답’으로 이용되었으므로, 만일 이 사건 토지가 도시계획시설(도로)로 고시되지 않았다면, 망인은 이 사건 토지를 도로가 아닌 다른 용도로 활용할 수 있었다. 그러나 이 사건 토지에 관한 위와 같은 서울특별시 고시로 인하여 관련 법령에 의한 도로 설치가 예정됨에 따라, 이 사건 토지 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 제한될 수밖에 없었고, 따라서 망인은 부득이 도시계획선에 맞추어 이 사건 토지를 분할하였던 것으로 보인다.  이와 같이 망인이 이 사건 토지를 분할할 당시 이 사건 토지가 ‘답’으로 이용되었을 뿐, 아직 도로가 개설되기 전이었으므로, 망인이 무상으로 이 사건 토지 부분을 도로 부지로 제공하겠다는 의사를 가졌다기보다는, 향후 서울특별시가 도로를 개설하는 과정에서 수용 등의 보상을 기대하였을 것으로 보는 것이 합리적이다.  2) 분할 당시 이 사건 분할 전 토지 위쪽 부분에는 공로로 출입할 수 있는 다른 통행로가 존재하였으므로, 이 사건 토지 부분이 공로에 출입하는 유일한 통행로라고 보기도 어렵고, 분할 후 일부 토지 부분과 공로 사이에 통행로로서 이 사건 토지가 필요하다고 하더라도 폭이 8m 정도에 이르는 이 사건 토지 전체가 반드시 필요하다고 보이지도 않는다.  3) 그렇다면 지목이 ‘답’인 이 사건 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행에 제공되고 분할 후 일부 토지의 효율적인 사용·수익에 기여하게 된 것은, 위와 같은 도시계획시설의 지정에 따른 부득이한 결과일 뿐, 망인의 자발적인 의사에 따라 이루어진 것은 아니라고 볼 여지가 충분하다. 망인이 이 사건 토지에 대한 권리 포기의사를 표시하였음을 인정할 자료가 없는 이상 망인이 스스로 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 쉽게 단정할 수 없다.    나.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 망인이 이 사건 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배타적 사용·수익권의 포기 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.    다.  소액사건의 범위를 규정한 소액사건심판규칙 제1조의2는, 소액사건심판법 제2조 제1항의 규정에 의한 소액사건은 제소한 때의 소송목적의 값이 3,000만 원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건으로 하되, 다만 ① 소의 변경으로 본문의 경우에 해당하지 아니하게 된 사건과 ② 당사자참가, 중간확인의 소 또는 반소의 제기 및 변론의 병합으로 인하여 본문의 경우에 해당하지 않는 사건과 병합심리하게 된 사건은 소액사건에서 제외한다고 규정하고 있다.  이 사건은 소제기 당시에는 소액사건이었으나, 원고들이 2023. 1. 11. 청구취지를 확장함으로써 소액사건이 아니게 되었음이 분명하므로, 소액사건심판법 제3조 각호의 사유로 상고이유가 제한되지 않는다.    5.  결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 노태악(재판장) 김선수 오경미 서경환(주심)

[대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결]   토지인도[집합건물의 구분소유자들이 집합건물의 차량 진입도로를 점유하는지 여부 및 진입도로 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한이 문제된 사건] 【판시사항】 [1] 점유의 의미 및 판단 기준 / 다른 사람 소유의 토지를 통행하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않은 경우, 통행지 소유자가 통행자에 대하여 통로 부분의 인도를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 토지 소유자가 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(적극) / 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 그에 대한 증명책임의 소재(=독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람)  [3] 甲 소유의 토지가 분할된 후 분할 전 토지의 중간에 위치한 좁고 긴 형상의 토지 일부가 공로에 접한 도로로 사용되고 있었고, 분할 전 토지의 일부는 제3자에게 소유권이 이전되었다가 乙이 甲의 재산을 상속으로 취득한 후 건물이 신축되어 위 토지 부분은 현재까지 건물 주차장과 공로 사이를 이동하는 통행로로 사용되고 있는데, 乙이 건물의 구분소유자인 丙 등을 상대로 토지 인도 및 부당이득 반환을 구한 사안에서, 위 토지 부분을 도로로 이용하지 않고서는 건물의 차량이 공로로 나아갈 수 없다는 등의 사정만으로는 위 토지 부분이 건물의 부지라고 볼 수 없고, 위 토지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한된 상태는 乙이 甲의 재산을 상속한 후에도 계속 유지되었다고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 점유는 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계에 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 하고, 다른 사람 소유의 토지를 통행하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 통행자에 대하여 통로 부분의 인도를 구할 수 없다.  [2] 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것은 아니다. 또한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있다. 이러한 신의성실의 원칙과 독점적·배타적 사용·수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다.  즉 독점적·배타적 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다.  [3] 甲 소유의 토지가 분할된 후 분할 전 토지의 중간에 위치한 좁고 긴 형상의 토지 일부가 공로에 접한 도로로 사용되고 있었고, 분할 전 토지의 일부는 제3자에게 소유권이 이전되었다가 乙이 甲의 재산을 상속으로 취득한 후 건물이 신축되어 위 토지 부분은 현재까지 건물 주차장과 공로 사이를 이동하는 통행로로 사용되고 있는데, 乙이 건물의 구분소유자인 丙 등을 상대로 토지 인도 및 부당이득 반환을 구한 사안에서, ‘건물의 부지’라 함은 건물을 세우기 위하여 마련한 땅으로서 건물의 존립에 필요한 범위 내의 토지를 가리킨다고 할 것인바, 위 토지 부분을 도로로 이용하지 않고서는 건물의 차량이 공로로 나아갈 수 없다는 등의 사정만으로는 위 토지 부분이 건물의 부지라고 볼 수 없는데도, 丙 등이 위 토지 부분에 대하여 타인의 간섭을 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있는지 심리하지 아니한 채 그 점유사실을 인정한 원심의 조치에는 심리미진 등의 잘못이 있고, 제반 사정에 비추어 甲은 스스로 위 토지 부분을 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 통행권을 부여하는 등으로 甲의 위 토지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되었고, 이러한 상태는 乙이 甲의 재산을 상속한 후 위 건물 건축 시 도로(대지) 사용동의를 함으로써 계속 유지되었다고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제213조 [2] 헌법 제23조 제1항, 제3항, 민법 제2조, 제211조, 민사소송법 제288조[증명책임] [3] 민법 제2조, 제192조, 제211조, 제213조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결(공1974, 8007), 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결(공2003하, 1865), 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 / [2] 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685), 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다211575 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531), 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결(공2024상, 528) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안영문) 【피고, 상고인】 별지 피고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 정선영) 【원심판결】 부산지법 2024. 5. 23. 선고 2023나46906 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 피고들 명단 순번 1 내지 45, 47 내지 52 기재 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 피고 46의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 46 사이에 생긴 부분은 피고 46이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  별지 피고들 명단 순번 1 내지 45, 47 내지 52 기재 피고들(이하 ‘피고 1 등’이라고 한다)의 상고에 대하여  가.  이 사건 각 토지 부분의 점유 관련 상고이유에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 본다는 전제하에, 피고 1 등이 이 사건 각 토지 부분을 도로로 이용하고 있고 이를 이용하지 않고서는 이 사건 건물에 차량이 출입할 수 없으므로, 피고 1 등이 이 사건 각 토지 부분을 공동으로 점유하고 있다고 판단하였다.  2) 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저 "건물의 부지"라 함은 건물을 세우기 위하여 마련한 땅으로서 그 건물의 존립에 필요한 범위 내의 토지를 가리킨다고 할 것인바, 원심이 이 사건 각 토지 부분이 이 사건 건물의 부지에 해당한다고 판단한 근거로 제시한 사정, 즉 이 사건 각 토지 부분을 도로로 이용하지 않고서는 이 사건 건물의 차량이 공로로 나아갈 수 없다는 등의 사정만으로는 이 사건 각 토지 부분이 이 사건 건물의 부지라고 볼 수 없다.  한편 점유는 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계에 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 하고(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조), 다른 사람 소유의 토지를 통행하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 통행자에 대하여 통로 부분의 인도를 구할 수 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 등 참조).  그런데 원심은, 피고 1 등이 이 사건 각 토지 부분에 대하여 타인의 간섭을 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있는지 심리하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 그 점유사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 조치에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1 등의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.    나.  독점적·배타적 사용·수익권 제한 관련 상고이유에 대한 판단 1) 관련 법리 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것은 아니다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다211575 판결 등 참조). 또한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2012다54133 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 신의성실의 원칙과 독점적·배타적 사용·수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다.  즉 독점적·배타적 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결, 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가) 원고의 부친인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1961. 1. 11.경 부산 부산진구 ○○동(행정구역 변경 전 △△동, 이하 현재 행정구역을 기준으로 한다) (지번 1 생략) 답 1,864평, 같은 동 (지번 2 생략) 답 700평, 1963. 5. 31. 같은 동 (지번 3 생략) 대 28평에 관한 소유권을 취득하였다(이하 위 3필지의 토지를 ‘분할 전 토지들’이라고 한다).  나) 망인은 1963. 5. 31. 부산 부산진구 ○○동(지번 1 생략) 토지에서 그 일부를 이 사건 제2토지[같은 동 (지번 4 생략) 대 43㎡]로 분할하였다. 한편 망인은 1965. 12. 14. 같은 동 (지번 3 생략) 토지에서 그 일부를 같은 동 (지번 5 생략) 대 79㎡로 분할하였고, 1997. 8. 5. 위 분할된 토지 중 일부가 같은 동 (지번 6 생략) 대 70㎡로 분할되어 이 사건 제1토지[같은 동 (지번 5 생략) 대 9㎡]가 현재의 모습이 되었다.  다) 이 사건 제1, 2토지(그중 일부가 이 사건 각 토지 부분이다)는 위 분할 전 토지들의 중간에 위치하고, 남북으로 좁고 긴 형상이며, 북쪽 끝부분이 공로에 접하고 있고, 그 면적 합계(52㎡ = 43㎡ + 9㎡)가 분할 전 토지들 전체 면적(합계 2,592평, 미터법으로 환산 시 약 8,568㎡)에서 차지하는 비율이 약 0.6%(= 52㎡ ÷ 8,568㎡ × 100)로서 매우 낮다.  라) 망인은 분할 전 토지들의 지목을 모두 대지로 변경한 후 여러 필지로 분할하여 제3자에게 소유권을 이전하였다(분할 전 토지들 중 분할하고 남은 부산 부산진구 ○○동(지번 1 생략) 토지는 1973년, 같은 동 (지번 2 생략) 토지는 1963년, 같은 동 (지번 3 생략) 토지는 1966년 각 소유권을 이전하였다).  마) 부산진구청장 명의의 사실조회 회신에 의하면, 이 사건 건물이 신축되기 전 이 사건 각 토지 부분의 실제 사용현황은 너비 3m, 길이 14.2m의 막다른 도로라는 것이어서, 현재 사용현황과 크게 다르지 않은 것으로 보인다.  바) 원고는 1991. 9. 15. 협의분할에 의한 상속으로 이 사건 제1, 2토지 등 망인의 재산을 취득하였다. 원고는 2002. 2.경 이 사건 제1, 2토지 및 부산 부산진구 ○○동(지번 7 생략) 대 3㎡에 대하여 "상기 지번은 지목이 대지이나 본인의 소유이고 현황이 도로로 사용하고 있는바 소외 2 회사가 건축허가를 신청함에 있어 도로로 사용하여도 하등의 이의가 없다."라는 취지의 도로(대지) 사용동의서를 작성하여 인감증명서와 함께 부산진구청장에게 제출하였다. 부산진구청장은 위 사용동의서를 제출받고 현장조사에서 이 사건 각 토지 부분이 보행 또는 차량통행이 가능하다고 확인한 후 이 사건 건물에 대한 건축허가를 내어 주었다.  사) 망인이 분할 전 토지들을 취득한 후 1963년경 토지를 분할하여 이 사건 각 토지 부분을 도로로 사용한 것으로 보이는 시점부터 원고가 이 사건 건물의 입주자대표회의를 상대로 이 사건 각 토지 부분의 인도 및 부당이득 반환을 구한 2021년경까지 망인이나 원고가 이 사건 각 토지 부분의 통행로 사용에 관하여 이의를 제기하거나 사용료를 청구하였음을 인정할 자료가 없다.   아) 현재 이 사건 각 토지 부분은 이 사건 건물의 입주자들 중 차량을 소유한 사람들이 주차장과 공로 사이를 이동하는 통행로로 사용하고 있으나, 일반 공중의 통행이나 사용에 아무런 제한이 없고, 실제로 이 사건 건물의 입주자와 무관한 사람들이 이 사건 각 토지 부분에 차량을 주차하는 경우도 자주 발생하고 있다.  3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인이 스스로 이 사건 각 토지 부분을 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 통행권을 부여하는 등으로 망인의 이 사건 각 토지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되었고, 이러한 상태는 원고가 망인의 위 재산을 상속한 후 이 사건 건물 건축 시 앞서 본 도로(대지) 사용동의를 함으로써 계속 유지되었다고 볼 여지가 크다.  4) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망인이나 원고가 이 사건 각 토지 부분에 관한 배타적 사용·수익권을 포기할 의사가 있었다거나 원고의 이 사건 각 토지 부분에 관한 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1 등의 이 부분 상고이유 역시 이유 있다.    2.  피고 46의 상고에 대하여 민사소송법 제427조에 정한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 같은 법 제429조에 따라 상고를 기각하여야 한다. 기록에 의하면, 피고 46은 상고장에 불복 이유를 기재하지 않았고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으므로 상고기각 사유에 해당한다.   3.  결론 그러므로 피고 1 등의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1 등에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 46의 상고를 기각하고, 원고와 피고 46 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 피고들 명단: 생략  대법관 오경미(재판장) 김상환 권영준 박영재(주심)

 

Ⅱ. 대상 판결  

1. 사건 개요와 소송경과     

 1) 사건개요
   (1) 소외 1은 1914. 3. 10. 경남 거제군 소재 답(畓) 214평 및 전(田) 333평을 사정받았다. 답 214평은 1931. 9. 17. 답₁5평, 답₂106평, 답₃58평, 답₄45평으로 분할되었다. 전 333평도 1931. 9. 17. 전₁283평, 전₂50평으로 분할되었다. 답₃58평과 전₂50평(이하 ‘이 사건 토지들’이라 함)은 분할과 동시에 지목이 ‘도로’로 변경되었다. 
 (2) 이 사건 토지들은 위와 같은 지목 변경 시점 무렵부터 도로로 사용되다가 1979. 6. 5. 도시계획시설(도로: 중로 1-5호선) 구간에 포함되었다. 
 (3) 소외 1의 상속인들은 2021. 1. 19. 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 주택건설업 및 부동산매매업 등을 영위하는 법인인 원고는 2021. 4. 5. 위 상속인들 중 일부로부터 이 사건 토지들 중 그들의 지분을 매수하고 2021. 4. 7. 소유권이전등기를 마쳤다. 
 (4) 원고는 2021. 4. 5. 소외1의 상속인들로부터 피고 거제시가 이 사건 토지들을 도로부지로 사용함에 따라 소외1의 상속인들이 피고에 대하여 가지는 부당이득반환채권을 양수하였다고 주장하면서, 2021. 4. 15. 피고 거제시를 상대로 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다. 
 (5) 원고가 2021. 4. 15. 이 사건 소를 제기하기 전까지 이 사건 토지들의 소유자들은 피고에게 위 토지들을 도로로 사용하는 것에 관하여 이의를 제기하지 않았다. 

 2) 원심 판결 
 
   원심은 소외 1과 상속인들이 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였으므로 원고는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판시하였다.4) 원심에서 원고 등이 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 본 주요 이유는 다음과 같다. 

4) 부산지법 2023. 10. 13. 선고 2022나57947 판결

[부산지방법원 2023. 10. 13. 선고 2022나57947 판결]  부당이득금                                                                                               【전문】                                                                                                                                                                                                                                                                           【원고, 항소인】 주식회사 코리아누수설비 (소송대리인 법무법인(유한) 국제 담당변호사 최진갑) 【피고, 피항소인】 거제시 (소송대리인 법무법인 모든 담당변호사 이지안 외 1인) 【제1심판결】 부산지방법원 2022. 7. 21. 선고 2021가단335021 판결 【변론종결】 2023. 8. 25. 【주 문】   1.  원고의 항소를 기각한다.   2.  항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 43,673,000원 및 위 돈 중 41,979,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 1,694,000원에 대하여는 제1심판결 선고 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2021. 7. 1.부터 별지 목록 기재 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 대한 피고의 점유 상실일까지 월 686,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실   가.  당사자들의 지위 원고는 주택건설업, 부동산매매업 등을 영위하는 법인이고, 피고는 지방자치단체이다.   나.  이 사건 토지들에 관한 권리관계 변동 1) 소외 1은 1914. 3. 10. 거제군 △△리(현 거제시 △△동) (지번 1 생략) 답(沓) 214평 및 같은 리 (지번 2 생략) 전(田) 333평을 사정받았다.  2) 위 토지들은 1931. 9. 17. 분할되었고, 분할된 토지들 중 일부인 이 사건 토지들은 같은 날 그 지목이 도로로 변경되었다.  3) 이 사건 토지들은 위와 같은 지목 변경 시점 무렵부터 도로로 사용되다가, 1979. 6. 5. 도시계획시설(도로: 중로 1-5호선) 구간에 포함되었다.  4) 소외 1의 상속인인 소외 3 외 49명은 2021. 1. 19. 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.  5) 원고는 2021. 4. 5. 소외 3 내지 소외 7(이하 ‘소외 3 등 5인’이라 한다)으로부터 이 사건 토지들 중 소외 3 등 5인이 소유한 지분의 합계인 각 227,908,800분의 170,931,600 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 매수하고, 2021. 4. 7. 위 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마쳤다.  6) 원고가 2021. 4. 15. 이 사건 소를 제기하기 전까지 이 사건 토지들의 소유자들은 피고에게 위 토지들을 도로로 사용하는 것에 관하여 이의를 제기하지 않았다.    다.  원고의 부당이득반환채권 양수 1) 원고는 2021. 4. 5. 소외 3 등 5인으로부터 피고가 이 사건 토지들을 도로부지로 사용함에 따라 소외 3 등 5인이 피고에 대하여 갖는 부당이득반환채권을 양수하면서, 그 채권양도 통지 권한을 위임받았다.  2) 원고는 2021. 4. 12. 위와 같은 위임에 따라 피고에게 소외 3 등 5인의 각 채권양도 사실을 통지하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6, 11, 12호증, 을 제1, 4호증(가지번호 있는 경우 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 을 제2호증의 기재 및 영상, 변론 전체의 취지    2.  당사자들 주장의 요지  가.  원고 1) 피고는 권한 없이 이 사건 토지들을 도로로 점유, 사용하여 왔으므로 위 토지들의 소유자에게 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.  2) 원고는 이 사건 지분의 종전 소유자였던 소외 3 등 5인으로부터 위 지분을 매수하였고, 위 매도인들로부터 피고에 대한 부당이득반환채권도 양수하였다.  3) 따라서 피고는 원고에게, 2016. 4. 16.부터 2021. 6. 30.까지 이 사건 토지들에 대한 임료 상당액인 43,673,000원과 그 지연손해금을, 2021. 7. 1.부터 이 사건 토지들에 대한 피고의 점유 상실일까지 이 사건 토지들에 대한 월 임료 상당액인 686,000원의 비율로 계산한 돈을 각 부당이득으로 반환할 의무가 있다.    나.  피고 1) 이 사건 토지들이 1931년경 도로부지로 편입될 당시 시행되던 관련 법령에 따라 일본 제국 또는 대한민국이 위 토지들의 소유권을 취득하였으므로, 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다.  2) 이 사건 토지들은 그 지상에 도로가 개설된 후 현재까지 일반 공중의 교통에 이용되고 있고, 그 소유자들이 원고의 이 사건 소 제기 전까지 약 90년간 이의를 제기하거나 보상을 요구한 바가 없다. 따라서 이 사건 토지들의 종전 소유자들은 이 사건 토지들에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아야 한다. 그렇다면 종전 소유자들의 피고에 대한 부당이득반환채권은 발생하지 아니하였고, 종전 소유자들로부터 이 사건 지분을 특정승계한 원고도 위 토지들에 대한 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 이유 없다.    3.  청구원인에 관한 판단 이 사건 토지가 늦어도 1979. 6. 5.부터 피고가 관리하는 도로로 사용되어 온 사실, 원고가 2021. 4. 7. 이 사건 토지들 중 이 사건 지분을 취득한 사실, 원고가 2021. 4. 5. 이 사건 지분의 종전 소유자인 소외 3 등 5인으로부터 이들이 피고에 대하여 갖는 부당이득반환채권을 양수하고, 그 채권양도 통지 권한을 위임받은 사실, 원고가 2021. 4. 12. 피고에게 위 각 채권양도 통지를 한 사실은 각 앞서 본 바와 같다.  그렇다면 피고는 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 도로로 점유·사용함으로써 그 임료 상당의 부당이득을 얻고, 이로 인하여 소외 3 등 5인과 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고가 구하는 2016. 4. 16.부터 이 사건 토지들에 대한 피고의 점유 상실일까지 이 사건 지분의 임료 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.    4.  피고의 주장에 관한 판단  가.  일본 제국 또는 대한민국이 이 사건 토지들의 소유권을 취득하였다는 주장 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 위 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.    나.  독점적·배타적 사용·수익권 포기 주장 1) 관련 법리 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.  상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 기초사실, 앞서 든 증거들, 갑 제7, 10호증의 각 기재, 을 제3호증의 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 토지들의 원소유자인 소외 1과 그 상속인들이 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 타당하다.  ① 이 사건 토지들이 1931년경부터 약 90년 동안 도로로 이용되고 있는데도, 원고의 이 사건 소 제기 전까지 이 사건 토지들의 종전 소유자들이 이에 대하여 이의를 제기하거나 위 토지들에 대한 권리를 행사하지 않았다. 이는 종전 소유자들이 피고에게 이 사건 토지들을 도로로 제공하였거나, 적어도 피고가 이 사건 토지들을 점유·사용하는 것을 묵시적으로 용인하여 왔음을 의미한다. ② 1967년경 이 사건 토지들과 그 주변을 촬영한 항공사진(을 제3호증)을 보면, 이 사건 토지들 양옆으로 나란히 건물들이 있고 그 주변에는 농지와 주택이 흩어져 있다. 이와 같이 이 사건 토지들은 인근 주민들의 도로로 사용되어 왔고, 도로 외 다른 용도로는 사용하기 어려웠던 것으로 보인다.  ③ 이 사건 토지들은 약 90년 동안 도로로 사용되고 있어 사실상 사용·수익이 불가능하고 굳이 매입할 이유가 존재하지 않는데도, 원고는 2021. 4. 7. 이 사건 지분을 매수하였고 곧이어 2021. 4. 15. 이 사건 소를 제기하였다. 위와 같은 원고의 이 사건 지분 취득 및 소 제기 경위에 비추어 볼 때, 원고가 단순히 피고와 같은 지방자치단체를 상대로 수익을 올리려는 목적에서 이 사건 지분을 매입하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 원고의 이 사건 지분에 관한 사용·수익권보다는 이 사건 토지들을 도로로 사용하면서 얻는 공익의 보호 필요성이 더욱 크다고 판단된다.  ④ 이 사건 토지들에 인접한 거제시 △△동(지번 9 생략) 도로 264㎡ 등의 소유자들은 협의취득 절차를 거치면서 피고로부터 일정한 보상을 받은 것으로 보인다. 그런데 위 토지의 경우 ㉠ 협의취득을 통한 소유권 이전이 이루어지기 전까지 토지의 소유자가 변경되지 않았거나, ㉡ 토지의 소유자가 변경된 때로부터 상당한 기간이 지난 후 협의취득이 이루어졌다는 점에서, 이 사건 토지들에 관하여 2021. 1. 19. 소외 3 외 49명 명의의 소유권보존등기가 이루어지고 그 중 이 사건 지분에 관하여 2021. 4. 7. 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어진 것과 차이가 있다.  ⑤ 원고는 종전 소유자들이 ‘자발적으로’ 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 포기가 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 토지 소유자가 자발적으로 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정할 수 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다246630 판결 참조). 오히려 위 ① 내지 ④의 사정을 종합하면 종전 소유자들이 이 사건 토지들에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보는 것이 타당하다.  따라서 소외 1과 그 상속인들은 이 사건 토지들을 도로로 사용하는 피고를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없고, 원고도 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 그러한 사정이 있음을 알고서 위 토지들 중 이 사건 지분을 취득하였다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고의 위 독점적·배타적 사용·수익권 포기 주장은 이유 있고, 결국 원고는 피고를 상대로 부당이득 반환을 구할 수 없다.    5.  결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사 최지영(재판장) 이재희 정성호

   첫째, 이 사건 토지들은 1931년경부터 약 90년간 도로로 사용되었고 다른 용도로는 사용하기 어렵고, 그 동안 종전 소유자들은 도로 사용에 이의를 제기하거나 이 사건 토지들에 대한 권리를 행사하지 않았다. 이것은 종전 소유자들이 이 사건 토지들을 도로로 제공하였거나 적어도 이 사건 토지들이 점유·사용되는 것을 묵시적으로 용인하여 왔음을 의미한다.  
   둘째, 원고는 사실상 이 사건 토지들의 사용·수익이 불가능함에도 2021. 4. 7. 위 지분을 매수하고 2021. 4. 15. 곧바로 이 사건 소를 제기하였다. 이러한 원고의 매수 및 소 제기는 지방자치단체인 피고를 상대로 수익을 올리려는 목적이었을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 원고의 사용·수익권보다 이 사건 토지들을 도로로 사용하면서 얻는 공익의 보호 필요성이 더 크다. 

 2. 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결  

   대법원은 종래의 토지의 독점적·배타적인 사용·수익권의 ‘포기’가 아닌 ‘행사 제한’의 법리를 설시하면서, 이 사건 토지들의 종전 소유자들 및 그 일부 승계인인 원고의 이 사건 토지들에 대한 독점적ㆍ배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 보기 어렵다고 판단하여, 원심을 파기·환송하였다. 그 이유는 다음과 같다.  

 1) 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우 
    어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지인도청구 등 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다.  

 2) 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사 제한의 의미와 판단 기준  
   토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용 상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권 자체를 대세적ㆍ확정적으로 상실하는 것은 아니다. 또한 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있다. 
   이러한 신의성실의 원칙과 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 아래의 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다. 즉 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다.  

 3) 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사 제한 요건 충족여부 증명책임  
   독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다.  

 Ⅲ. 배타적 사용·수익권 포기 법리  

1. 인정기준 
   토지 소유자 스스로 자기 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다는 법리, 즉 배타적 사용·수익권의 포기 법리는 대법원이 오래 동안 발전시켜 온 확립된 이론이다.  대법원은 토지 소유자 스스로 자기 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익을 비교형량하여 토지소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하고 있다.5) 즉 토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기 여부를 소유자의 자발성과 제한의 효용성을 기준으로 판단하고 있다.6) 그러나 토지소유자의 특정승계인에게 특별한 사정이 있으면 특정승계인의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 허용될 수 있는 것으로 보고 있는 바, 특정승계인은 특
별한 사정이 없는 한 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한된 토지를 취득한다.7) 구체적인 내용은 다음과 같다. 

5) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.  6) 권영준, 앞의 논문, 317면; 배성호, 앞의 논문, 133면; 오용규, 앞의 논문, 62면.  7) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

 

1) 토지소유자의 경우  
   토지 소유자의 자기 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 여부는 구체적으로 다음 기준에 따라 판단한다. 즉 토지 소유자가 자기 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, i)소유자의 토지 소유 경위와 보유기간, ii)소유자의 공공용도 토지 제공 경위와 규모, iii)토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익 유무, iv)해당 토지 부분의 위치나 형태, v)주위 다른 토지들과의 관계, vi)주위 환경 기타 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이를 비교형량하여 소유자의 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권 포기여부를 판단하고 있다.8) 그 결과 토지 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있으면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있음)이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 
토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.9)   

8) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결; 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결; 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.   9) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결

[대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것인지 판단하는 기준  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218), 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563), 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】서울특별시 도봉구 (소송대리인 변호사 임윤태) 【원심판결】서울북부지법 2013. 3. 29. 선고 2012나9728 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 피고는 이 부분 상고이유로 원심이 소송지휘권을 남용하여 피고가 절차상 불이익을 입었다는 취지로 주장하나, 기록을 살펴보아도 원심의 재판절차에 상고이유 주장과 같이 법령을 위반한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.    2.  상고이유 제2점 및 제3점에 대하여  가.  어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 등 참조).    나.  원심은, 원고가 서울 도봉구 쌍문동 (지번 1 생략) 도로 235㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 도로 372㎡(이하 ‘이 사건 도로 부분 토지’라 하고, 토지의 표시는 지번만으로 특정한다)에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 도로 부분 토지가 도로로 이용되기 시작한 것은 그 부분 토지가 도시계획시설(도로)로 결정·고시된 이후인 사실, 진화운수 주식회사(이하 ‘진화운수’라 한다)가 1979. 2.경 피고에게 원심판결의 별지 현황측량도 “폐지”라고 표시된 부분을 도로예정지에서 제외하여 달라는 취지의 신청을 하였으나 도로예정지의 위치만 (지번 1 생략) 도로 부분으로 변경된 사실, 인근에 왕복 4차선의 대로인 삼양로가 있어서 이 사건 택지 중 일부에 대하여는 공로로 나가기 위한 유일한 통로는 아니고, 이 사건 분할·합병 후 토지에서 차지하고 있는 비율이 20% 정도에 이르는 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 부분 토지가 도로예정지로 지정됨으로써 그 부분의 사용수익이 사실상 제한됨에 따라 원고가 부득이 이 사건 도로 부분 토지를 도로 이용에 제공하고 이 사건 택지만을 매각하였을 가능성이 크고, 원고가 무상으로 이 사건 도로 부분 토지를 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.    다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고는 1983. 3. 15.경 진화운수로부터 위 회사의 차고지, 도로 등으로 사용되던 (지번 3 생략) 도로 197㎡, (지번 4 생략) 대 514㎡, (지번 5 생략) 대 1,257㎡, (지번 1 생략) 대 358㎡, (지번 6 생략) 대 514㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡ 등 6필지 토지 면적 합계 3,031㎡(이하 ‘이 사건 분할·합병 전 토지’라 한다)를 매수하면서, 진화운수와 사이에 계약체결 시 분할에 관한 제반 서류를 양도받기로 약정하였다.  ② 이 사건 분할·합병 전 토지는 1983. 5. 13.경부터 1984. 5. 1.경까지 사이에 진화운수의 신청에 의한 분할, 합병, 지목변경에 따라 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 1 생략) 도로 235㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡, (지번 2 생략) 도로 372㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡로 변경되었다가, 1996. 7. 22.경 (지번 7 생략) 대 191㎡가 다시 (지번 7 생략) 대 66㎡와 (지번 16 생략) 대 125㎡로 분할되어, 총 13필지의 토지(이하 ‘이 사건 분할·합병 후 토지’라 한다)가 되었다. ③ 원고는 1983. 11.경부터 1984. 8.경까지 소외인 등에게 이 사건 분할·합병 후 토지 중 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡ 등 8필지 토지 면적 합계 2,183㎡(이하 ‘이 사건 택지’라 한다)를 매도한 후 중간생략등기의 방법으로 각 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 당시 (지번 9 생략) 대지 상에는 사무실 및 기숙사 용도의 3층 건물이, (지번 10 생략) 대지 상에는 사무실 및 교양실 용도의 3층 건물이 각 건립되어 있었는데, 위 각 3층 건물에 관하여도 진화운수로부터 해당 대지의 매수인들 앞으로 곧바로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 건물이 건립되어 있지 않았던 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 15 생략) 각 대지에는 주유소, 주택, 근린생활시설 등 건물이 건립되었다.  ④ 한편 서울특별시장은 1972. 7. 6.경 (지번 1 생략) 도로 235㎡의 아래에 위치한 원심판결의 별지 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분과 (지번 2 생략) 도로에 해당하는 부분을 도시계획시설(도로)로 결정·고시하였다가, 1979. 6. 25.경 위 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분을 도로계획시설에서 제외하는 대신에 (지번 1 생략) 도로 부분을 도시계획시설(도로)에 포함시키는 변경결정을 고시하였는데, 이에 따른 도시계획사업을 시행하지는 아니하였다.   ⑤ 이 사건 도로 부분 토지는 1984. 4. 30. 이전에 콘크리트로 포장되어 도로로 이용되어 왔고, 현재까지 이 사건 택지의 소유자들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되고 있으며, 그 폭은 8m 미만으로 보인다. 피고는 1999. 5. 6.경 이 사건 도로 부분 토지를 지나는 구도(區道)의 노선(구도)인정에 관한 공고를 하였다.  ⑥ 이 사건 도로 부분 토지는 원고가 소외인 등에게 매도한 이 사건 택지 중 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지의 경계를 따라 길쭉한 “ㄱ” 모양으로 형성되어 있고, (지번 1 생략) 도로가 왕복 4차로인 삼양로와 연결되어 있으며, (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지는 이 사건 도로 부분 토지를 통하지 않고서는 공로에 이를 수 없다.  ⑦ 원고는 이 사건 분할·합병 후 토지 가운데 이 사건 택지 부분을 제외한 나머지 토지들 중 (지번 7 생략) 대 66㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 16 생략) 대 125㎡ 등 3필지 토지에 관하여는 1984. 8. 30. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 도로 부분 토지에 관하여는 2009. 7. 23.에 이르러 비로소 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.   ⑧ 원고는 2009. 2.경 진화운수를 상대로 하여 서울북부지방법원 2009가단7844호(이하 ‘관련 소송’이라 한다)로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 그 소장에서 원고로부터 토지를 매수한 사람들에게 이 사건 도로 부분 토지에 대한 권리를 확실하게 해 주어야 하는 입장에 있어 소를 제기하기에 이르렀다고 주장하였고, 이에 대하여 진화운수는 답변서에서 원고에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 원고가 소유권이전등기를 하지 아니함에 따라 이 사건 도로 부분 토지를 관할 구청에 기부채납하는 방안을 고려하였으나 그 절차가 복잡하여 기부하지는 못하였다고 주장한 바 있다.  (2) 앞서 본 법리와 위 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 진화운수가 차고지를 이전하는 과정에서 이미 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 도로 부분 토지를 포함하여 진화운수의 차고지 등으로 사용되던 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 다음, 비교적 단기간인 1년 6개월여 동안 이 사건 택지 모두를 각 매수인들에게 매도하여 처분한 점, ② 위 매매 당시 진화운수가 원고에게 토지 분할에 필요한 모든 서류들을 교부하기로 약정한 사실 등에 비추어 진화운수 명의로 이루어진 위 분할, 합병, 지목변경 등 신청은 원고의 의사에 기한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 도로 부분 토지는 이 사건 택지 중 상당수 토지들로부터 기존의 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로이고, 원고로서는 도로예정지의 고시가 없었다 하더라도 위 택지를 매수한 사람들을 위하여 통행로를 마련해 줄 처지였던 점, ④ 이 사건 도로 부분 토지의 위치와 면적, 이 사건 택지 부분에 건립되어 있던 기존 건물의 위치와 규모 등에 비추어 이 사건 도로 부분 토지는 위와 같은 통행로로서 적합한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 도로 부분 토지가 통행로로서 사용됨으로써 여러 택지의 효용가치가 비로소 확보된 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 소 제기 전까지는 인근 주민들이 이 사건 도로 부분 토지를 통행로로 사용하는 것과 관련하여 이의를 제기하거나 보상요구를 한 바 없고, 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 때로부터 25년이 더 경과한 후에 진화운수를 상대로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서, 이 사건 택지의 매수인들에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 통행권을 확실히 보장해 주기 위해 소를 제기하였다는 취지로 소제기 경위를 밝힌 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 들고 있는 일부 사정들을 감안하더라도, 원고는 스스로 이 사건 도로 부분 토지를 도로로 제공하여 이 사건 택지의 매수인들과 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 도로 부분 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 많다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 도로 부분 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

  다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로,  토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.10) 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석하고 있다.11)  
   피상속인이 생전에 자기 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 인정되고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우, 상속인은 피상속인 사망 후 해당 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한된 토지를 상속하게 된다.12)  

10) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.  11) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.  12) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

 2) 특정 승계의 경우  

   원소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사가 제한된 토지를 경매·매매·대물변제 등으로 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그러한 제한이 있다는 사정을 용인하거나 최소한 그러한 사정이 있음을 알면서 해당 토지의 소유권을 취득한 것이므로, 특정승계인도 해당 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 없다.13) 이 경우 특정승계인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는  i) 특정승계인의 토지 취득 경위와 목적, 이용현황과 지목등을 통하여 사용·수익권 행사의 제한이 외관상 표시되었는지 여부, ii) 사용·수익권 행사제한으로 인한 재산적 가치 하락이 취득가액에 반영되었는지 여부, iii) 원소유자와 해당 토지를 이용하는 자들 사이에 특별한 인적 관계가 존재하거나 해당 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다면, 그러한 관련성이 특정승계인에게 미치는 영향 기타 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.14)  

13) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결; 대법원 2012. 7. 12. 선고 201 2다26411 판결; 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.  14) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

[대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결]  부당이득금 반환   【판시사항】 [1] 토지의 원소유자가 토지 일부를 도로부지로 무상 제공한 뒤 그 토지의 소유권을 경매 등에 의해 특정승계한 사람이, 토지 일부를 도로로 점유·관리하고 있는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 甲이 토지를 분할하여 중앙에 있는 토지를 제외한 나머지 토지들을 택지로 매도하고 중앙에 있는 토지는 분할·매도한 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 무상 제공하였는데, 그 후 중앙에 있는 토지를 공매절차에서 매수한 乙이 사실상 지배주체로서 토지를 점유해 온 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲이 위 토지에 대한 사용수익권을 포기하였고 乙도 그러한 사정을 용인하거나 알면서 토지를 취득하였다고 볼 여지가 많은데도, 乙이 甲의 포기와 무관하게 사용수익권을 행사할 수 있다는 전제하에 위 청구를 일부 인용한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】[1]민법 제211조,제741조 [2]민법 제211조,제741조 【참조판례】[1]대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583),대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 【피고, 상고인 겸 피상고인】서울특별시 마포구 (소송대리인 법무법인 대종 담당변호사 정봉현) 【원심판결】 서울서부지법 2012. 2. 2. 선고 2011나4111 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  피고의 상고이유에 대하여  가.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고가 사실상 지배주체로서 이 사건 토지를 도로로 점유·사용하고 있다고 보는 한편 원소유자가 위 토지에 관한 사용수익권을 포기하여 이를 도로로 점유하는 피고에 대한 임료 상당의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 볼 여지가 충분하다고 하면서도, 원고가 공매절차에서 위 토지를 취득한 경위 등 그 판시와 같은 사정에 비추어, 특정승계인인 원고가 원소유자의 사용수익권 포기와 무관하게 피고를 상대로 사용수익권을 행사할 수 있어 피고에게 그 점유에 따른 부당이득반환청구를 할 수 있다는 취지로 판단하여 피고의 배타적 사용수익권 포기 항변을 배척하였다.    나.  그러나 피고의 배타적 사용수익권 포기 항변을 배척한 원심 판단은 다음 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 토지의 원소유자가 토지 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 보는 것이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 따라서 지방자치단체가 그 토지 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 특정승계인에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 특정승계인은 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 등 참조).  2) 원심이 적법하게 확정한 사실 및 그 채용 증거에 의하면, 소외인은 환지 받은 토지를 분할하여 그 중앙에 있는 이 사건 토지를 남겨두고 나머지 토지를 택지로 매도한 사실, 이 사건 토지는 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로(公路)에 이르는 유일한 통행로로 무상 제공되어 인근 주민이 통행로로 이용한 사실, 그 후 피고가 이 사건 토지에 매설된 하수관로 확장 공사를 하는 등으로 사실상 지배주체로서 위 토지를 점유하게 된 사실, 이 사건 토지는 소외인 명의로 있다가 공매처분되어 원고가 이를 낙찰받아 2010. 7. 15. 소유권이전등기를 마친 직후인 2010. 8. 4. 피고를 상대로 이 사건 부당이득반환청구 소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다.  3) 사실관계가 이와 같다면, 원소유자인 소외인은 환지 받은 토지를 분할 매각할 당시에 이 사건 토지를 매각 토지의 공로 출입을 위한 통행로로 무상 제공함으로써 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 할 것이고( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결 참조), 그 이후 원고는 공매절차에서 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 이 사건 토지를 취득하였다고 봄이 타당하므로 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체인 피고도 아무런 이익을 얻은 바 없다고 볼 여지가 많고, 이러한 경우 특정승계인인 원고는 피고가 사실상 지배 주체로서 이 사건 토지를 점유하고 있더라도 피고에게 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.  4) 원심이 원고가 원소유자의 사용수익권 포기와 무관하게 피고를 상대로 사용수익권을 행사할 수 있다는 근거로 인용한 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결은 토지 소유자가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 건물 철거와 토지 인도를 구하는 사안에 관한 것이고, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결은 토지 등 소유자가 재개발사업의 관리처분계획 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 위해 공사를 진행할 수 있도록 토지 등의 사용을 승낙한 사안에 관한 것이다. 원심이 인용한 위 대법원판결들은, 원소유자가 토지를 도로로 무상 제공하여 그에 관한 배타적 사용수익권을 포기한 이후에 이를 특정승계한 자가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하고 있는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 구하는 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  5) 그럼에도 불구하고 이와 다른 전제에서 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고의 부당이득반환청구를 일부 인용하였는바, 이러한 원심판결에는 지방자치단체가 사실상 도로로 점유하고 있는 토지에 대한 소유자의 사용수익권 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있으므로 피고의 나머지 상고이유 주장에 관하여 판단할 필요 없이 피고의 상고는 이유 있다.    2.  원고의 상고이유에 대하여 위에서 본 바와 같이 원소유자가 이 사건 토지의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고가 위 토지의 사용·수익이 제한된다는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하여 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다고 볼 여지가 많은 이상, 원심판결 중 원고 패소 부분에 관한 원고의 상고는 그 상고이유 주장을 판단할 필요 없이 이유 없다.    3.  결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하는 한편 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영

 2. 인정 범위

1) 무상통행권 등의 취득  

   토지소유자가 자기 소유 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 인정되는 경우, 타인 즉 사인 또는 국가·지방자치단체가 그 토지를 점유·사용하더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 토지의 사용으로 인하여 토지소유자에게 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 이 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우에도, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.15) 

15) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결; 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결; 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

[대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결]  건물등철거   【판시사항】 [1] 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 토지를 불법점유하고 있는 점유자에 대하여, 토지소유자가 방해배제 및 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부  [2] 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 [1] 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.  [2] 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.   【참조조문】[1]민법 제213조,제214조,제741조 [2]민법 제245조,제294조 【참조판례】[1]대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126),대법원 1991. 7. 12. 선고 91다11100(공1991, 2145), 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) /[2]대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결(공1993하, 1664), 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결(공1995상, 894),대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 【전문】 【원고,피상고인】망 【피고(선정당사자),상고인】 【원심판결】부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결 【주문】 원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 (주소 1 생략) 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 (주소 2 생략) 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 구포면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 (주소 2 생략) 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 (주소 3 생략)로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 (주소 3 생략) 도로는 이 사건 토지의 (주소 1 생략) 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 소외인 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 소외인 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.    2.  상고이유에 관한 판단  가.  독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.   다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.    나.  통행지역권의 시효취득에 관하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.    3.  결 론 그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

   배타적 사용·수익권의 포기 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용되고, 이경우에도 토지 소유자는 그 타인을 상대로 그 사용료 등에 대한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.16) 또한 토지소유자의 독점적·배타적인 사용수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권의 행사 역시 제한된다.17)  

16) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.  17) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

 2) 사정변경과 존속기간 

 

    토지소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 토지소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다. 따라서 그 토지의 이용현황 등에 대한 사정변경이 없는 한 해당 도로 부지 등에 대한 타인의 통행권 등은 영구적이다. 그러나 공용으로 토지를 제공한 후 사정변경이 있는 경우에 토지소유자는 독점적·배타적 사용·수익권을 다시 행사할 수 있으며, 그로 인하여 타인의 통행권 등은 소멸한다.  
  이와 같이 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, i) 토지이용상태에 대한 중대한 변화로 토지소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 
사정이 현저히 변경되고, ii) 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, iii) 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다.18)   
   이 경우 사정변경이 있는지 여부에 대하여 대법원은 다음과 같은 기준으로 판단하고 있다. 구체적으로 토지의 위치와 물리적 형태, 토지소유자가 해당 토지를 공용으로 제공한 동기와 경위, 해당 토지와 주위 토지들과의 관계, 토지이용상태가 변경된 경위와 종전 이용 상태와의 동일성 여부, 그리고 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등을 종합적으로 고려하여 사정변경 여부를 판단하고 있다.19)  

18) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결. 19) 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결; 대법원 2019. 1. 24. 선고 201 6다264556 전원합의체 판결.

[대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결]  부당이득금반환등  【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적, 영구적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)   [2] 토지소유자가 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 통행을 용인하는 등으로 토지이용상태가 형성되어 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우 토지소유자가 다시 완전한 소유권을 주장할 수 있는지 여부와 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준   【판결요지】 [1] 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다.  [2] 토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱) 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 25. 선고 2011나81123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.    2.  원심은, 피고가 원고 소유의 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)를 1976년경부터 천호대로 부지에 편입하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있으므로 그에 따른 차임 상당 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 후, 망인이 이 사건 제2토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 포기가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하고, 원고가 구하는 바에 따라 2005. 11. 18. 이후 발생분에 관한 이 사건 부당이득반환 청구를 일부 인용하였다.     3.  가. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유, 원심이 채용한 증거 등 기록에 의하면 다음과 같은 점을 알 수 있다. (1) 원고의 망부 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1967년 서울 송파구 풍납동 (지번 2 생략) 전 1,642평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 취득한 후 1970년경부터 이를 여러 필지로 분할하여 여러 해에 걸쳐 매도하였고, 그 과정에서 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 길고 좁은 형태인 (지번 3 생략) 전 129평(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)에 대하여는 지목변경을 신청하여 도로로 지목을 변경하였다. 이 사건 도로부지는 택지로 사용하기에는 부적절한 형태로서, 망인에 의하여 통행로로 제공된 후 아래와 같이 천호대로 부지에 편입된 이 사건 제2토지 등을 제외한 나머지 부분은 약 40여 년 동안 계속 분할매도된 토지의 소유자나 그 지상 건물 거주자를 포함한 인근 주민 등의 통행로로 사용되어왔고, 분할매도된 인접 토지들은 대부분 택지로 사용되어왔다.   (2) 이 사건 도로부지는 최종적으로 서울 강동구 천호동 (지번 4 생략) 도로 54㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 이 사건 제2토지 등 4필지로 분할되었고, 그 중 이 사건 제1, 2토지는 원고가 상속하였다.  (3) 이 사건 제2토지는 이 사건 제1토지의 남쪽으로 이어져 하나의 도로를 이루어 인접 택지의 진입로 구실을 하는 이면도로로서 인근 주민의 통행에 사용되었는데, 1976년경 피고의 도시계획시설결정에 따라 천호대로가 개설되면서 이 사건 도로부지 중 이 사건 제1토지보다 남쪽에 위치한 이 사건 제2토지 등과 그 인접 택지 등은 모두 천호대로의 부지로 편입되었다.  (4) 천호대로는 교통량이 매우 많은 왕복 10차로로 된 서울시의 주요 간선도로로서, 그 도로가 개설됨으로써 이 사건 제2토지는 종전에 인접 택지 소유자나 인근 주민들의 통행에 주로 제공되었던 것과는 그 성상이나 기능 및 이용상태가 완전히 달라졌다.  (5) 천호대로가 개설되면서 그 부지에 편입된 인접 택지 부분의 토지 소유자들은 협의취득 등의 절차에 따른 손실보상을 받았으나, 망인이나 원고는 이 사건 제2토지가 원래 주민들의 통행로로 제공되어 있었다는 등의 이유로 아무런 보상을 받지 못하였다.    나.  위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다.  그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다.    다.  따라서 원심이 망인은 이 사건 제2토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 바가 없다는 취지로 판단한 것은 관련 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이지만, 천호대로의 개설로 객관적인 토지이용상태가 변경되어 배타적 사용·수익권을 다시 주장할 수 있게 된 이상, 원심이 피고는 원고에게 이 사건 제2토지의 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 것은 그 결론에 있어서는 옳다. 결국 위와 같은 원심판단의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.    4.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

Ⅳ. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 제시된 대안  

   토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기는 대부분 토지소유자 또는 그의 특정승계인이 자기 명의의 사실상 도로를 점유·사용하고 있는 점유자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인 또는 국가·지방자치단체 포함)를 상대로 한 부당이득반환청구 또는 소유권침해배제청구를 부정하는 법리로 사용되고 있다.20) 이에 대하여 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에서는 종래의 배타적 사용·수익권의 포기를 다시 확인함으로써 확고한 판례 법리가 되었다. 그러나 선행연구에서는 해당 법리의 문제점과 함께 그 해결방안으로 새로운 견해가 제시되고 있으며, 위 대법원 전원합의체 판결에서도 선행연구에서 제시된 문제점과 유사한 대법관 2인의 반대의견과 대안이 제시되고 있다.21)  

20) 권영준, 앞의 논문, 304면; 배병일, 앞의 논문, 161면; 서경환, 앞의 논문, 481면∼482면.    21) 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에는 대법관 조희대와 대법관 김재형의 반대의견이 있다.

[대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결]  지료청구   【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부  (적극)   【판결요지】  [다수의견]    2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.  관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.   취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적ㆍ사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.  [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다.   헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.  취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.   [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견]    장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.  분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.  지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)  【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경), 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245), 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전문】 【원고, 피상고인】  원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사안의 개요와 쟁점  가.  사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(祖父)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(父)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호ㆍ관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(基地) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온ㆍ공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다.  원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다.    나.  이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다.   2.  분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부  가.  분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).  분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다).  2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다).    나.  분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.  가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조).  취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다.  나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다.  관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다.  2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적ㆍ사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.  가) 조선시대에는 산림공유(山林公有)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(情誼)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인ㆍ적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조).  나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적ㆍ사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다.  대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다.   그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적ㆍ사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다.  다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다.  대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호ㆍ봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).  라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(條理)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다.  앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온ㆍ공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.    다.  판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.    3.  이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.    5.  지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견  가.  별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.  분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다.  먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다.    나.  분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다.  헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유ㆍ사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적ㆍ배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다.  타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다.  이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.  당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조).   대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다.  취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다.   다.  취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다.  2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다.  지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항).  분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위ㆍ위치ㆍ면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다.  3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다.  분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온ㆍ공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다.  취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다.  법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다.  관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(條理)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다.  조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다.   취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다.  다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다.  4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다.  토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다.  먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다.  관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.   다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유ㆍ사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다.   다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유ㆍ사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.   5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다.  본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 "채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다."라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다.  토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다.  타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다.  6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다.  다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다.  그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다.  이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다.    라.  이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다.  위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다.  이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.    6.  대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견  가.  다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.  그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.  가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다.  관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ㆍ강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습ㆍ관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사ㆍ확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사ㆍ확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다.  나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다.  위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호ㆍ봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온ㆍ공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다.  그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다.  다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다.  2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.  가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(有償性)이 도출되지 않는다.  지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다.  나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다.  공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다.  결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다.  다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다.  다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조).  분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다.  이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다.  라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(授受), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다.  2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다.  시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조).  이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온ㆍ공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야한다 시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치ㆍ사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다.  3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다.  가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호ㆍ관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호ㆍ봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적ㆍ정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다.  헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다.  나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식ㆍ태도나 그 사회적ㆍ문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조).   우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다.  다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식ㆍ태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다.  4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다.    나.  이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다.  그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.   7.  다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.   가.  별개의견에 대하여  1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.  관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호ㆍ관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다.  또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다.  민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(法源), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다.  2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다.  성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호ㆍ관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적ㆍ사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다.  법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온ㆍ공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다.  3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다.  일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다.  분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다.  별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다.  다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온ㆍ공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리ㆍ의무가 발생하거나 채권ㆍ채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리ㆍ의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다.     나.  반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다.  또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다.   2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다.  이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다.   예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유ㆍ관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(雙墳) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(單墳) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다.  3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사ㆍ확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다.    다.  대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적ㆍ사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정ㆍ시행으로 화장ㆍ봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설ㆍ사설 묘지에 관해서도 사용료ㆍ관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회ㆍ문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회ㆍ경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.  그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다.  분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조).  따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다.  대법원장 김명수(재판장) 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구

 1. 배타적 사용·수익권 포기의 문제점

 1) 개념의 불명확성 
   판례에서는 배타적 사용·수익권의 ‘포기’라는 표현을 사용하고 있으나, 포기의 개념이 명확하지 않다. 포기는 권리 또는 권능의 소멸을 초래하는 본래 의미의 물권적 포기행위, ii) 채권적 의미의 포기 또는 사용승낙 또는 iii)단순한 권리 불행사 상태로 해석될 수도 있다.22) 

22) 권영준, 앞의 논문, 319면 이하; 이성진, 앞의 논문, 212면 이하.

  배타적 사용·수익권의 포기는 문언상 본래 의미의 포기, 즉 물권적 포기행위로 해석될 가능성이 높다. 이 경우 소유권의 핵심적인 사용·수익 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있는 바, 이것은 결국 소유권에 처분 권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이므로 물권법정주의에 위반된다는 문제점이 있다. 이에 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결에서는 배타적 사용·수익권을 포기는 채권적으로 포기한 것으로 해석하였다.23) 그런데 배타적 사용·수익권의 법리에는 후술하는 바와 같이 그 특정승계인에 대한 부당이득반환청구와 관련된 한계를 가지고 있었다. 그 이후의 대법원 판결에서는 배타적 사용·수익권의 포기를 채권적 의미의 포기임을 밝히고 있는 판결24)도 있었으나 종래의 배타적 사용·수익권의 포기 법
리가 당연히 유효함을 전제로 적용하고 있는 판결도 있었다. 

23) “위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름 아니다.”고 판시하고 있다. 즉 배타적 사용·수익권의 포기는 사용대차 계약에 의한 토지 소유자의 사용·수익을 일시적으로 제한하는 것으로 해석하고 있다(같은 취지의 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결).  24) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결; 대법원 2009. 7. 9. 선고 20 07다83649 판결.

[대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결]  건물철거등·소유권이전등기   【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부(소극) [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거(민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 【참조조문】[1]민법 제185조,제211조,제213조,제214조[2]민법 제211조,제609조,제615조 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다.    2.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다.  가.  소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다.  종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.    나.  나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다.  위 유인섭 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 유인섭 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지( 민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다.  그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.    3.  결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

   대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에서는 포기를 사용·수익권능의 대세적 영구적 포기로 해석하면 물권법정주의에 반하는 등의 문제점을 인식하고, “토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.”고 판시하고 있다. 위 대법원 전원합의체 판결에서는 배타적 사용·수익권의 포기가 소유권의 사용·수익권능의 대세적·영구적인 포기가 아니라는 점을 명확히 밝히고 있으나, 포기를 채권적 의미의 포기 또는 사용승낙으로 표현하지 않고25)  배타적 사용·수익권의 포기는 배타적 사용·수익권의 행사를 제한하는 것이라고 한다. 이에 대하여 대법원은 기존에 ‘포기’와 ‘배타적’이라는 용어에 대한 비판을 피하기 위하여 ‘포기’ 대신 ‘행사 제한’이라고 표현하면서 사실상 ‘포기’라는 단어를 포기한 것으로 해석된다.26)   

25) 이성진, 앞의 논문, 213면 이하.  26) 김상헌, 배타적 사용·수익권 포기 법리의 타당성 여부를 재론하며 -대법원 20 19. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체판결-, 재산법연구 제36권 제1호(2 019. 5), 한국재산법학회, 13면.

 

  생각건대, 배타적 사용·수익권의 포기는 그 개념을 어떻게 정의하더라도 후술하는 바와 같은 법리상의 문제점을 가지고 있으므로 포기의 개념을 명확하게 정의하기는 어렵다. 포기의 개념 정의는 법리상의 문제점 등과 밀접한 관련이 있으므로 포기의 개념은 그러한 문제점을 해결할 수 있는 방안과 함께 종합적으로 검토할 필요가 있다. 

 2) 법리상의 문제점 

(1) 배타적 사용·수익권의 포기를 본래 의미의 포기, 즉 물권적 포기행위로 해석하면 배타적 사용·수익권 포기 법리는 다음과 같은 문제점이 있다. 

  첫째, 배타적 사용·수익권의 포기는 소유권 본질에 반한다. 소유권은 물건을 전면적으로 지배할 수 있는 권리이고(전면성), 사용·수익·처분 권능이 단순히 결합되어 있는 것이 아니고 모든 권능의 원천이 되는 포괄적인 권리이다(혼일성). 또한 소유권은 제한물권의 제한을 받으면 그 기간 동안 권능의 일부를 사용할 수 없지만, 그 제한이 소멸하면 원래의 상태로 회복한다(탄력성).27) 그런데 소유권에서 사용·수익 권능만을 분리하여 포기하는 것은 기간의 제한이 없는 영구무한의 제한물권을 설정하는 것과 같은 결과를 초래한다. 이러한 결과는 아무런 법적 근거가 없는 것이므로 소유권의 본질에 반한다.28)   

27) 강태성, 물권법, 대명출판사, 2020, 478∼480면; 송덕수, 물권법, 박영사, 201 9, 271면.  28) 김상헌, 앞의 논문, 14면; 권영준, 앞의 논문, 319면; 서경환, 앞의 논문, 487면

   둘째, 배타적 사용·수익권의 포기는 물권법정주의 및 공시의 원칙에 반한다.29) 배타적 사용·수익권의 포기는 사용권능과 수익권능을 따로 떼어내어 아무런 법적 근거 없이 소유권에 영구적인 제한물권을 설정하는 것이다. 이것은 원래의 소유권과 다른 내용의 물권을 창설하는 것이므로 민법 제185조의 물권법정주의에 위반된다.30) 또한 민법 제186조에 의하여 부동산 물권 포기도 등기하여야 그 효력이 생긴다. 그런데 부동산등기법에 의하면, 배타적 사용·수익권이 포기된 상태의 소유권을 공시할 방법은 없으므로 배타적 사용·수익권의 포기는 공시의 원칙과의 관계에서 법리상 문제점이 있다.31)  

29) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 조희대 및 대법관 권영준의 반대의견. 30) 배병일, 앞의 논문, 173면. 31) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 조희대의 반대의견.

(2) 배타적 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 해석하게 되면, 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는 것을 설명하기 어렵다.32) 즉 포기의 당사자가 아닌 그 특정승계인이 부당이득반환청구를 할 수 없는 이유를 설명할 수 없다.  

32) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 조희대의 반대의견.

 (3) 배타적 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 해석하는 경우, 소멸시효가 완성되었거나 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.33)  

33) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 조희대의 반대의견.

(4) 배타적 사용·수익권의 포기를 ‘배타적 사용·수익권 행사의 제한’이라고 해석하는 경우, 그 법리가 법률요건에 관한 것이지 법률효과에 관한 것인지를 불분명하게 한다는 비판이 있다.34)  

34) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 권영준의 반대의견.

 

  배타적 사용⋅수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건이다. 즉 토지 소유자의 사용⋅수익권의 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용⋅수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것이므로 양자는 구별된다. 그런데 이를 ‘사용⋅수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 된다.  

3) 의사표시 해석의 문제점 
배타적 사용·수익권의 포기는 본래적 의미의 권리포기로 해석되므로 대법원의 의사 해석은 지나치게 작위적이고 의제적이라는 비판을 받고 있다.35)  

35) 권영준, 앞의 논문, 325면; 배병일, 앞의 논문, 173면 이하; 서경환, 앞의 논문, 486면.

   권리의 포기는 상대방 없는 단독행위이고 그 의사표시는 명시적 또는 묵시적인 방법으로 할 수 있다. 특히 묵시적으로 권리를 포기하는 의사표시를 한 경우에는 더욱 신중함이 필요하다. 대법원은 자발성과 효용성이라는 기준으로 배타적 사용·수익권의 포기를 인정하고 있으나, 토지 소유자가 스스로 도로로 지목변경을 신청하거나 일반 공중을 위하여 자신의 토지를 무상 통행할 수 있도록 제공하거나 용인하였다는 사정만으로 권리의 포기를 인정할 수 있는지는 의문이다.36) 토지 소유자의 의사는 일반 공중의 이익을 위하여 어느 정도의 권리의 제한을 감수하겠다는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 객관적 사정만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권의 포기를 인정하여 토지 소유자의 부당이득반환청구권을 포함하여 사용·수익에 관한 일체의 권리를 소멸시키는 대법원 판례는 당사자의 의사를 왜곡하는 문제점이 있다.   

36) 권영준, 앞의 논문, 325면; 배병일, 앞의 논문, 173면; 배성호, 앞의 논문, 141면; 서경환, 앞의 논문, 487면.

 4) 재산권 보장과 관련된 문제점
    헌법 제23조에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되며 그 내용과 한계는 법률로 정하고(제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제2항), 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로 하고 정당한 보상을 지급하여야 한다(제3항). 즉 공공의 필요에 따라 개인의 재산권을 제한하는 경우에는 법률에 의함과 동시에 정당한 보상을 지급하여야 한다.   

   공공의 필요에 의하여 토지 소유자의 권리를 제한하는 경우에도 법률에 의하여야 하고, 배타적 사용·수익권의 포기와 같은 대법원 법리에 의하여 토지 소유자의 권리를 제한하는 것은 부당하게 개인의 재산권을 침해하여 부당하다.37) 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 권리행사를 제한할 수 없다. 또한 토지의 무상 제공으로 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익이 있다는 이유만으로 토지 소유자의 권리행사를 봉쇄하는 것은 법적 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.38) 

37) 권영준, 앞의 논문, 328면; 배병일, 앞의 논문, 173면; 서경환, 앞의 논문, 487면; 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 조희대 및 대법관 권영준의 반대의견.   38) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 권영준

 

5) 특정승계와 관련된 문제점  

   대법원은 배타적 사용·수익권의 포기로 그 권리행사가 제한된 토지에 있어서 그 특정 승계인은 그 제한을 승계하지 않는다는 입장에서 그 제한을 승계하는 것으로 변경하였다. 특히 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에 의하면, 배타적 사용·수익권 행사가 제한된 토지를 특정승계한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 토지에 대하여 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다.   
   그러나 배타적 사용·수익권의 포기를 본래의 의미의 물권적 포기행위로 해석하는 경우, 그것이 공시되지 않으면 제3자에게 대항할 수 없고, 배타적 사용·수익권의 포기를 채권적 의미의 포기 또는 사용승낙이나 권리불행사의 상태로 해석하는 경우에도 그 포기의 효과가 당사자가 아닌 제3자에게 미치는 이유를 설명할 수 없다. 39) 배타적 사용·수익권의 ‘포기’를 ‘행사 제한’으로 해석하는 경우에도 그 제한은 당사자 이외의 제3자에게 그 제한의 승계를 부담시키는 것은 부당하다. 또한 무상의 주위토지통행권은 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 인정되지 않는다는 판례40)와 달리 배타적 사용·수익권의 포기는 원칙적으로 특정승계인에게도 인정된다고 하는 것은 논리 모순적이라는 비판도 있다.41)  

39) 권영준, 앞의 논문, 323면; 배병일, 앞의 논문, 174면; 이성진, 앞의 논문, 220면.  40) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 등.  41) 서경환, 앞의 논문, 488면

[대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결]  토지인도   【판시사항】 [1] 민법 제219조 소정의 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정함에 있어 고려할 사항 [2] 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정이 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 후의 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게도 적용되는지 여부(소극)  [3]구 건축법 제2조 제11호 (나)목에 의한 도로로 지정된 경우 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로의 통행자에게 사법상 통행권이 인정되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.  [2] 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바, 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.  [3] 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다.  【참조조문】[1]민법 제219조 [2]민법 제220조 [3]구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 【참조판례】 [1]대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결(공1995상, 1155),대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결(공1996하, 1860) /[2] 대법원 1985. 2. 8. 선고 84다카921, 922 판결(공1985, 418),대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10091, 10107 판결(공1990, 2021), 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결(공1991, 1898),대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12678 판결(공1991, 2218) /[3] 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결(공1995하, 3900) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 안진우 (소송대리인 변호사 구도일) 【피고,피상고인겸상고인】 금호섬유공업 주식회사 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2002. 1. 10. 선고 2000나12761 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 참조).  원심은 판시와 같은 사실은 인정한 다음, 피고 소유 공장건물의 건축허가에 필요한 통로의 폭은 6m 이상인데, 이 사건 진입도로의 노폭은 그보다 좁은 4.7m 내지 5.2m 정도인 점, 소외 안상우는 소외 주식회사 신풍금속이 스테인리스 강관제조 공장건물을 신축하기 위하여 토지를 매수한다는 점을 알고 있었고, 이에 따라 진입로 입구에는 11t 차량이 회전할 수 있는 공간을 마련해 준다고 약정하기까지 하였던 점, 피고 역시 섬유제조공장을 경영하는데 대형트럭이 이 사건 진입도로를 통하여 피고 공장에 출입하고 있는 점, 원고 소유의 이 사건 산 83-3 임야 639㎡ 중 ㉲ 부분 110㎡ 및 피고 소유인 1033의 4 임야 434㎡ 중 진입도로에 포함되지 않은 부분 등은 그 우측 토지와의 고저 차이로 인하여 그 곳에는 통로를 개설하기 어려운 점 등 여러 사정 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단해 보면, 이 사건 진입도로의 전부가 피고 소유 토지에 필요한 통로라고 봄이 상당하다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 주위토지통행권에 관한 법리오해, 판례위반, 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 없다.    2.  피고의 상고이유에 대한 판단  가.  제1, 4, 5점에 대하여 원심은, 이 사건 각 토지는 원래 원고와 안상우의 공유인 산 83 임야 25,884㎡에서 순차 분할된 것인데, 안상우가 1993. 5. 26. 그 중 1,500평을 위치를 특정하여 신풍금속에게 매도한 사실, 위 매도부분은 산 83 임야의 나머지 부분을 통과하지 않고서는 공로에 출입할 수 없었고, 신풍금속이 그 지상에 스테인리스 강관제조 공장건물의 신축허가를 받기 위해서는 노폭 6m 이상의 진입도로가 필요하였던 사실, 이에 안상우는 중도금을 받는 즉시 분할측량하고, 노폭 6m의 진입도로를 확보해 주며, 진입도로 입구에는 11t 차량이 회전할 수 있는 공간을 마련해 주기로 약정하였고, 이어서 원고 및 안상우는 1993. 7. 5. 신풍금속이 건축허가를 받는 데 필요한 노폭 6m의 진입도로를 산 83 임야에 개설하는 것을 승낙하면서, 향후 5년 간 신풍금속이 이를 무상 사용하되, 기간 경과 후에는 다시 무상사용에 관한 재계약을 체결하기로 약정하였으며, 이에 따라 신풍금속이 이 사건 진입도로를 개설하게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실만으로는 1993. 7. 5. 자 약정이 원고가 이 사건 진입도로에 대한 사용수익권을 완전히 포기한 것이거나 진입도로에 대하여 신풍금속에게 통행지역권을 설정해 주기로 합의한 것이라고 보기는 어렵다고 보고, 판시와 같은 이유로 피고에게 민법 제219조의 주위토지통행권을 인정한 후 진입도로에 대한 임료 상당의 손해를 보상할 의무가 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사용수익권의 포기에 관한 법리오해 또는 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 피고가 내세우는 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결은 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 것이 아니다.    나.  제2점에 대하여 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결 참조), 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.  원심이, 피고가 토지의 일부를 양도받은 신풍금속의 특정승계인이라는 이유로 민법 제220조의 규정에 의한 무상주위통행권 주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없다.    다.  제3점에 대하여 구 건축법(1994. 12. 22 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다.)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다 ( 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결 참조).  원심이, 이 사건 진입도로는 건축법상의 행정처분에 의하여 그 위치가 지정된 도로이므로 그 반사적 효과로서 행정처분이 취소되기까지 무상사용할 수 있다는 피고의 주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고의 법률상 주장을 오해하거나 위치지정 도로에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.     3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

 

 2. 대안으로 제시된 견해  

1) 배타적 사용·수익권 포기 법리의 수정 

(1) 신의칙상 금반언의 원칙 적용  

   배타적 사용·수익권의 포기는 채권적, 잠정적, 일시적인 것을 의미하므로 금지 대신 포기를 사용하는 것은 부당하고, 토지소유자는 신의칙상 금반언의 원칙에 근거하여 부당이득반환을 청구할 수 없으나 배타적 사용·수익권 포기 법리는 사실상 도로에 한정하여 적용되어야 한다는 견해이다.42) 즉 이 견해는 토지 소유자가 자신의 토지를 무상으로 장기간 일반 공중의 통행을 허용하였음에도 불구하고 부당이득반환을 청구하는 것은 신의칙상 금반언의 원칙에 위배되는 것이므로 부당이득반환청구는 부정되어야 한다고 한다. 토지가 승계된 경우, 배타적 사용수익권의 포기는 당사자 사이의 문제이므로 특정승계인에게는 영향을 미치지 않으므로 특정승계인은 부당이득반환청구권을 행사할 수 있으나, 승계 당시 일반 공중의 통행에 제공된 사실을 알고 있었
던 경우에는 신의성실의 원칙상 특정승계인은 이를 수인하여야 한다.43) 이 경우 이미 해당 토지가 사실상 도로로서 일반 공중의 통행로로 이용되고 있거나 지목이 도로로 변경되어 사용되고 있다고 하면, 승계인은 그 토지의 이용 상황을 현재 상황이나 지적공부를 통해서 알 수 있기 때문에, 이미 알았거나 알 수 있었다고 추정되므로 특정승계인은 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다.44)   

42) 배병일, 앞의 논문, 177면; 이와 유사한 견해로는 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 주관적 사정 등이 ‘금반언의 원칙’으로 의사추단을 통하여 적용되고, 사실상 공물관계에 대한 정책적 관점 등이 ‘형평의 원칙’으로 적용되어 나타난 법리라는 견해가 있다. 이 견해에 의하면, 헌법상 보장된 재산권 침해를 최소화하기 위하여 배타적 사용·수익권의 포기를 절대적·영속적 개념으로 보지 않고, 상대적 개념으로 보아 ‘일반공중의 통행성’과 같은 공용폐지가 있으면 배타적 사용·수익권이 회복된다(김문관, 배타적 사용수익권이 포기된 토지를 제3자가 점유하는 경우 토지소유자의 방해배제 및 부당이득반환청구, 판례연구  14집(2003), 부산판례연구회, 110∼112면; 서경환, 앞의 논문, 489면).   43) 배병일, 앞의 논문, 177면; 이광만, 도로로 무상제공된 토지를 특정승계한 자의 무상통행 수인의무의 승계 여부, 판례연구 9집(1994), 부산판례연구회, 54 ∼55면; 서경환, 앞의 논문, 488면.  44) 배병일, 앞의 논문, 177면.

 (2) 소유권 행사 기간 제한 

   배타적 사용·수익권 포기 법리는 그 역할을 다하였으므로 폐기되어야 하나, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결의 효력이 지속되는 사정에서 토지 소유자는 30년 정도의 무상에 따른 소유권행사를 제한받는 것을 용인하는 것으로 해석하고, 특히 사정변경의 원칙을 적용함에 완화된 심사가 필요하다는 견해이다.45) 이 견해는 배타적 사용·수익권의 포기에 물권적 효력을 인정하지 아니하는 한, 지상권의 최대 존속기간과 국가 또는 지방자치단체가 공공필요를 위하여 투입한 재원의 가치를 회수할 최소한의 기간을 30년으로 보고 30년이 지난 후 다시 토지 소유자에게 의사를 표시할 기회를 주어야 한다고 한다. 또한 30년이 되어갈수록 지방자치단체 등의 무상 이용을 감안하여 사정변경의 원칙 인정 요건의 완화가 필요하다고 한다. 

45) 김상헌, 앞의 논문, 21면 이하.

 2) 신의칙의 보충적 적용 
배타적 사용·수익권 포기 법리를 폐기하고, 토지 소유자의 부당이득반환청구권을 원칙적으로 인정하고 예외적으로 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사가 신의칙에 위반하는 경우에는 부당이득반환청구권 행사를 제한하는 견해가 있다.46) 즉 당사자의 의사해석이라는 명분 아래 부당이득반환을 거부하는 것은 재산권 보장에 관한 헌법 이념에 부합하지 않으므로 토지 소유자 또는 그 특정승계인의 부당이득반환청구는 인정되어야 한다.47) 그러나 재산권의 사회적 구속성 또는 일반적인 정의 관념상 용인할 수 없는 경우48)에는 신의성실의 원칙에 따라 예외적으로 부당이득반환청구를 허용하고 있다.  

46) 권영준, 앞의 논문, 327면 이하.  47) 권영준, 앞의 논문, 331면; 지방자치단체에 대한 부당이득청구권은 5년의 단기소멸시효의 적용을 받으므로 부당이득액의 무제한적 확장은 제어되어 있으며, 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가역은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결). 따라서 부당이득반환청구가 인정되더라도 그 액수는 감당할 수 없는 수준은 아니다(권영준, 앞의 논문, 333∼334면).

[대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결] 토지인도등   【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준  [2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례  [3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격의 평가 기준   【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.   [2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.  [3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) / [1] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218), 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269), 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583), 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383), 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 광주시 (소송대리인 변호사 김종호) 【피고, 상고인】 피고 2외 1인 【원심판결】 수원지법 2005. 5. 12. 선고 2004나10999 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다.  1.  피고 광주시의 상고이유에 대한 판단  가.  채증법칙 위반 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하는 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 새마을 농로(농어촌도로 202호선)에 편입된 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.    나.  사용수익권의 포기 여부에 대하여 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조).  기록에 의하면, 망 소외 1은 광주시 실촌면 ○○리 산 13-1 임야 102,645㎡와 ○○리 산 14 임야 15,372㎡를 소유하고 있었는데, 위 토지 위로 위 ○○리와 실촌면 △△1리를 잇는 비포장의 소로가 개설되어 있었던 사실, 위 △△1리의 새마을지도자였던 피고 3 등은 기존 도로가 협소하고 비포장도로여서 눈, 비가 오면 노선버스가 결행되는 등 차량 및 주민의 통행에 불편하고 따라서 △△1리와 ○○리의 발전에 장해가 된다고 생각한 끝에 기존 도로의 주변 토지소유자들의 협조를 얻어 기존 도로를 폭 8m의 새마을 농로로 확장 및 포장하기로 하는 사업을 추진하기로 하고 1986. 5. 27. 광주군수에게 위 사업에 대한 승인을 신청한 사실, 피고 3이 위 새마을 농로 확장공사의 승인신청을 하기에 앞서 망 소외 1은 그 소유의 위 ○○리 산 13-1, 산 14 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의하였고, 그 외 위 새마을 농로에 편입된 17필지의 토지소유자들도 그 소유의 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의한 사실, 위 △△1리 이장과 피고 3 명의로 작성된 위 새마을 농로 확장공사 승인신청서에 첨부된 사업계획서에 “위 새마을 농로 편입 토지소유자로부터 토지를 관에 기부채납토록 희사받았다.”라고 기재되어 있는 사실, 망 소외 1을 포함한 위 새마을 농로로 편입될 토지들의 소유자들이 작성한 토지사용승낙서에는 사용료, 사용기간 등 아무런 조건이 기재되어 있지 않고, 위 각 토지소유자들에게 보상금도 지급되지 아니한 사실, 1986. 7. 22.부터 1987. 6. 2.까지 사이에 피고 광주시의 비용으로 위 새마을 농로 확장 및 포장공사가 이루어졌고, 위 도로는 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반 공중의 통행에 제공된 사실, 망 소외 1은 1987. 8. 25. 위 ○○리 산 13-1 임야 102,645㎡에서 ○○리 산 13-2 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 ○○리 산 13-3 임야 3,244㎡를 분할하였고, 위 ○○리 산 14 임야 15,372㎡에서 ○○리 산 14-1 임야 631㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)를 분할한 다음 위 농어촌도로 202호선에 일부분이 편입된 이 사건 1, 2 토지를 제외한 나머지 주변 토지들을 타인에게 처분한 사실, 망 소외 1을 포함하여 확장된 도로부지에 토지를 제공한 토지소유자들은 현재에 이르기까지 그 토지가 도로로 이용되는 것에 이의를 제기하거나 피고 광주시에게 보상금 또는 사용료의 지급을 요구한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.  위와 같이 새마을 농로 확장공사에 자발적으로 참여하여 그 사정을 알고 있었던 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 1, 2 토지를 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 피고 광주시가 이 사건 1, 2 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 것에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 피고 광주시가 위 도로 부분을 무상으로 사용하는 것을 허용한다고 볼 수 있는 점, 망 소외 1을 비롯한 토지소유자들로부터 토지사용동의서를 받은 △△1리 이장 혹은 새마을지도자 피고 3도 위 새마을 농로에 편입될 토지의 소유자들로부터 그 토지를 해당 관청에 기부채납토록 희사받았다고 생각하고 있었던 점, 도로부지에 편입된 토지소유자들에 대하여 손실보상금이 지급되지 않았으나 이에 대하여 토지소유자들이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 토지를 제공하였던 사람들이 보상금이나 사용료 지급을 요구하는 등 이의를 제기한 바도 전혀 없었던 점, 망 소외 1이 위 새마을 농로 확장공사가 완공되자 그 도로에 편입된 부분이 포함된 이 사건 1, 2 토지를 분할한 후 이를 제외한 나머지 토지들을 타인에게 처분한 점 등에 비추어 보면, 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 피고 광주시가 도로로 사용하는 데 동의한 것은 이 사건 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 영구히 포기했다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.    2.  피고 2, 3의 상고이유에 대한 판단  가.  피고 2의 기부채납 주장에 대하여 강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 1, 2 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다는 주장을 배척한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다.     나.  피고 3의 사용수익권 포기 주장에 대하여 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선)로 편입되는 부분만을 무상으로 제공하고, 그에 대한 독점적이고 배타적 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같으며, 기록에 의하면, 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분은 위 새마을 농로에 편입되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 망 소외 1이 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음을 전제로 한 피고 3의 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.     다.  피고 2의 점유면적 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 2 토지 중 피고 2가 점유하는 부분의 면적이 126㎡라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다   라.  피고 3의 점유개시 시점 및 점유면적 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고 3이 2002. 7. 25. 피고 광주시장으로부터 공장신설승인을 받을 무렵부터 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하는 부분 831㎡를 위 공장의 건축현장 및 공장의 진입도로 등으로 점유·사용하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.    마.  피고 2, 3의 부당이득 반환 범위의 주장에 대하여 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 각 점유하는 부분은 그 지목이 임야인 점, 위 △△1리 새마을 지도자였던 피고 3이 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선) 확장공사를 시행하기 위하여 당시 산림훼손허가를 받은 사실, 피고 2는 위 ○○리 산 14 토지를 그의 처 명의로 매수하여 임야인 그 곳에 공장을 신축하면서 위 공장과 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 2 토지 중 피고 2 점유 부분에 대하여 실촌면장으로부터 도로점용허가를 받고 위 점유 부분에 대하여 진출입로로 사용하기 위한 공사를 한 사실, 피고 3은 위 ○○리 산 13-13 토지에 공장을 신축하면서 그 공장부지에 해당하는 1,990㎡에 대하여 산림훼손허가를 받았고 위 공장부지에 해당하는 부분은 그 지목이 임야에서 공장용지로 변경되었으며, 위 공장부지와 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 1 토지 중 피고 3 점유 부분은 위 공장의 진입도로 등으로 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고 2, 3이 각 그 점유 부분에 대하여 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태는 임야였는데, 피고 2, 3이 공장신축 공사를 하면서 그 점유 부분을 각 공장의 진입도로로 사용하기 위한 공사를 함에 따라 그 현황이 잡종지 및 공장용지로 변경되었다고 볼 여지가 많다.  그렇다면 원심으로서는 피고 2, 3이 공장신축공사를 하기 이전의 그 점유 부분에 대한 현실적 이용상태는 어떠하였는지, 공장신축공사를 하면서 그 점유 부분에 대한 이용상태를 변경시키는 공사를 하였는지 여부 등에 관하여 심리하여 피고 2, 3의 점유 부분에 대한 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 점유하는 부분에 대하여 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 잡종지 및 공장용지로 인정한 다음 이를 전제로 그에 대한 부당이득액을 산정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 부당이득 반환의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.    3.  원고의 상고이유에 대한 판단 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지는 망 소외 1의 소유였다가 그가 사망하자 1997. 5. 7. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 망인의 처인 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2000. 9. 20. 증여를 원인으로 소외 2의 손녀인 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음을 알 수 있는바, 망 소외 1과 원고와 관계, 원고가 이 사건 1, 2 토지를 취득하게 된 경위 등에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 1, 2 토지 위에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 일반 공중의 통행에 제공된 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.   원고의 상고이유의 주장들은 모두 원고가 피고 광주시를 상대로 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공된 부분에 대하여 철거 및 토지인도를 청구할 수 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 일반 공중의 통행에 제공함으로써 그 제공된 목적대로 도로 부분을 점유하고 있는 피고 광주시를 상대로 그 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없어 그 철거 및 토지인도를 청구할 수는 없다 할 것이니, 원고의 상고이유의 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.     4.  결 론 그렇다면 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 그 부분을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

3) 소유권 불행사 의사표시 또는 법률행위 해석을 통한 문제 해결 

   법적 근거 없이 토지 소유자의 소유권을 제한하는 배타적 사용·수익권 포기 법리는 부당하므로 폐기하고, 그 대신에 ‘소유권 불행사 의사표시’ 또는 ‘법률행위 해석’을 통하여 문제를 해결하는 것이 바람직하다는 견해이다.49) 이 견해는 토지 소유자의 배타적 사용·수익권의 포기 대신에 토지 소유자는 자신의 토지를 무상으로 이용하는 자에게 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시, 즉 소유권 불행사의 의사표시를 한 것이고, 그 의사표시는 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위로 보는 견해50)와 그 의사표시는 해석을 통하여 당사자 사이에 어떤 법률행위가 성립되어 있는지를 해석하여야 한다는 견해51)가 있다.  후자의 경우 그 해석의 결과, 토지 소유자가 자신의 토지를 무상으로 사용·수익하도록 한 것이면 사용대차 계약이 성립하고, 유상으로 사용하도록 한 것이면 임대차 계약이 성립한 것으로 본다. 그러나  당사자 사이에 유상 또는 무상으로 사용·수익하도록 한 것으로 해석되지 않으면 어떠한 법률행위도 성립하지 않은 것이며, 이 경우에는 불법행위로 인한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구의 문제로 해결할 수 있다고 한다.  

49) 이성진, 앞의 논문, 225면; 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 권영준의 반대의견. 50) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 중 대법관 권영준의 반대의견.  51) 이성진, 앞의 논문, 225면.

 4) 통행지역권 제도의 도입  
   배타적 사용·수익권 포기 법리 대신 일본 법원에서 인정되고 있는 묵시적 통행지역권 성립 이론을 도입하자는 견해이다.52) 이 견해에 의하면, 배타적 사용·수익권 포기 법리와 달리 묵시적 통행지역권은 법리적 문제가 없다는 점을 가장 큰 장점으로 보고 있다. 즉 묵시적 통행지역권은 민법에 규정된 지역권에 근거한 것이므로 물권법정주의에 반하지 않고, 지역권 설정 계약은 당사자의 합의만으로 성립하는 낙성불요식계약이고 묵시적으로도 성립 가능하므로 계약 또는 물권행위 이론에 저촉되지 않는다. 또한 통행지역권은 원칙적으로 등기를 통한 공시가 가능하므로 거래 안전에도 부합한다. 특히 통행지역권의 설정은 토지 소유자의 소유권을 부정하지 않으면서 그 이용자에게는 통행지역권을 인정함으로써 개인의 이익과 공공의 이익을 도모할 수 있는 장점도 있다고 한다.  

52) 서경환, 앞의 논문, 506면; 이 견해와 유사한 민법 제220조 무상의 주위토지통행권 규정을 유추적용하는 견해도 있다(임한흠, 도로부지로 된 토지에 대한 종전 소유자의 사용·수익권 포기와 그 특정승계인의 부당이득반환청구, 민사재판의 제문제 10권(2000), 한국사법행정학회, 262∼263면). 그러나 주위토지통행권은 ‘포위된 토지’를 요건으로 하고, 특정인 사이의 문제이고 특정승계의 경우에는 인정되지 않는다는 점에서 배타적 사용·수익권 포기 법리와 부합하지 않는다는 비판이 있다(서경환, 앞의 논문, 492∼493면).

5) 기부채납 약정으로 해석

   토지소유자가 일반 공중의 통행을 위하여 토지를 제공하였다면 기부채납의 의사표시가 있고, 국가나 지방자치단체 등이 그 토지를 점유하면 기부채납약정이 성립하는 것으로 보는 견해이다.53) 이 견해에 의하면, 국가 또는 지방자치단체의 점유는 기부채납약정에 따른 것으로 적법하므로 토지 소유자는 부당이득반환을 청구할 수 없고, 그에 따라 일반 공중은 반사적 이익으로 사용할 수 있다. 그러나 지방자치단체 등이 권원 없이 토지를 점유·사용한 경우와 같이 기부채납약정이 존재하지 않는 경우, 배타적 사용·수익권의 법리가 적용될 수 없고 토지소유자는 부당이득반환을 청구할 수 있다.  

53) 양형우, 앞의 논문, 538면

3. 검토
대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에 의하면, 배타적 사용·수익권의 포기 법리는 토지 소유자가 국가 또는 지방자치단체를 상대로 물권적 청구권 또는 부당이득반환청구권을 행사하는 경우에 토지소유자의 권리 행사를 부인하는 법리로 사용된다. 그러나 앞에서 소개한 바와 같이, 위 전원합의체 판결의 반대의견과 선행연구 등에서 그 법리의 문제점이 지적되고 있고 그에 대한 다양한 해석과 해결방안이 제시되고 있다. 
   배타적 사용·수익권 포기 법리는 대부분 부당이득반환청구와 관련된 것이고 토지소유자의 방해배제 등의 물권적 청구권 행사와 관련된 실제 사례는 찾아보기 어렵다. 만약 토지소유자가 공용으로 제공된 도로 등에 대하여 해당 토지의 인도 등을 청구하는 경우에는 일반 공중의 통행 기능 등을 해할 수 있으므로 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙에 의하여 허용되지 않을 가능성이 높다. 특정승계인의 경우에도 해당 토지가 공용으로 제공된 사실을 알고 있는 경우에도 동일하게 적용되어야 한다. 이러한 경우에는 토지 소유자 보호를 위하여 금전적 보상이 필요하다.  
   그러나 배타적 사용·수익권 포기 법리는 국가 또는 지방자치단체의 재정적 부담을 고려하여 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 제한하기 위하여 성립한 이론이라는 것이 일반적인 평가이다.54) 그러나 과거와 비교하여 국가 및 지방자치단체의 재정 상황은 호전된 상태이고, 국가 및 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구은 5년의 단기소멸시효의 적용을 받으므로55) 부당이득금액은 5년으로 한정되어 있다. 또한 부당이득금액을 산정하기 위한 기초가격은 점유 개시 당시의 현황도로 등으로 감정평가56)하여 부당이득금액의 액수는 크지 않으므로 국가 등이 감당할 수 없는 수준은 아니다. 그러므로 개인의 특별한 희생으로 공중의 통행기능 등이 확보됨에 비하여 개인에게는 어떠한 금전적 보상도 없다는 것은 형평의 원칙에 반한다. 따라서 원칙적으로 토지소유자의 부당이득반환청구를 인정하여야 한다.  

54) 권영준, 앞의 논문, 326∼327면; 박영규, 일반인의 통행에 제공된 사유지의 법류관계, 민사법학16(1998), 한국민사법학회, 247면; 배병일, 앞의 논문, 160∼1 61면; 배성호, 앞의 논문, 140∼141면.   55) 국가재정법 제96조 및 지방재정법 제82조에서는 국가 및 지방자치단체에 대한 금전청구권의 소멸시효를 5년으로 정하고 있다.  56) 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결).

[대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결] 부당이득금   【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 관한 판단 기준  [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례  [3] 지방자치단체가 타인 소유 토지를 권원 없이 도로부지로 점유 사용하고 있는 경우, 지방자치단체가 반환할 부당이득액의 산정 방법  【판결요지】 [1] 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.  [3] 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결(공1996상, 162) / [1][2] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다16588 판결(공1994하, 3086), 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결(공1996상, 48) / [1] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666), 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81) / [3] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결(공1994하, 2103), 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다50359 판결  【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 평택시 (소송대리인 변호사 김인화) 【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 20. 선고 94나34410 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 포함된 분할 전의 송탄시 (주소 1 생략) 답 1,092평(이하, '분할 전 토지'라 한다)은 원래 1965. 4. 28.부터 원고의 피상속인인 소외 1이 소유하고 있었는데, 1969. 9. 4.자 건설부고시에 의하여 이 사건 토지 부분이 도로예정지로 지정 고시된 사실, 소외 1은 1974. 11. 5. 위 분할 전 토지를 그 판시 별지 제2 도면과 같은 위치와 형태로 송탄시 (주소 1 생략) 답, (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략) 답 및 이 사건 토지 3필지 등 도합 22필지로 분할하고 1974. 12. 20. 위 22필지 중 대부분의 토지의 지목을 대지로 변경한 다음 같은 달 16.부터 1975. 10. 17.까지 사이에 이 사건 토지를 제외한 나머지 19필지를 모두 매각한 사실, 이 사건 토지가 포함된 위 도로예정지는 도시계획이 고시된 후인 1975.경 주민자조사업인 새마을사업에 따라 시멘트로 포장된 후, 1979.경 당시 관할 관청인 평택군에 의해 상수도와 하수도가 설치되고 아스팔트 포장이 되었고, 그 후 1981. 7. 1.경 당시 관할관청인 송탄시도 그 무렵 이곳에 아스팔트 포장공사를 하고 1993.경에는 아스콘 재포장 공사를 하여 옴으로써 현재 노폭 약 8m의 사실상 도로로 사용되고 있는 사실, 위 도로는 인도와 차도의 구별이 없고 위 도면표시 2., 10.의 각 점을 연결한 선과 11., 18.의 각 점을 연결한 선이 도로변의 건물 외벽선에 일치되어 있으며 그 주변은 상가지역인 사실, 이 사건 토지는 1982. 12. 15. 소외 1이 사망함에 따라 그 장남인 원고를 비롯한 상속인들이 공동상속하였으나 원고가 1994. 2. 1. 협의분할로 이 사건 토지를 단독으로 취득하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 도시계획상 도로예정지로 지정되고 일반인의 통행에 공용되어 오다가 평택군 및 송탄시에 의하여 상하수도가 설치되고 아스팔트 등으로 포장되는 등 사실상 도시계획사업을 시행한 것과 다름없이 되었으며, 1995. 5. 10.부터 경기도평택시등5개도농복합형태의시설치등에관한법률이 시행되어 그 부칙 제2조 제3항에 따라 같은 법 시행 전에 폐지 시·군의 시장 또는 군수나 그 소속 기관의 장이 행한 처분은 신설시의 시장이나 그 소속 기관의 장이 행한 처분으로 보게 되어 있으므로, 피고 시는 1979.경 위 도로를 포장한 때부터 이 사건 토지를 점유 관리하고 있다고 보아야 한다고 판시하였는바, 기록에 나타난 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 민법 제192조, 제741조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 견해인바( 당원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 및 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이 원고의 피상속인인 소외 1이 도시계획상 도로예정지로 지정되기 이전부터 상당 기간 동안 분할 전 토지를 계속하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면 분할 전 토지는 도로예정지 지정 고시 이전부터 이미 기존의 도로에 연접하고 있었으므로 이 사건 토지가 도로예정지로 고시되지 아니하였더라도 소외 1이 이 사건 토지와 같이 'ㅗ'자의 형태로 폭이 8m나 되도록 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 토지를 분할 매각할 수밖에 없었다고 단정하기는 어렵게 보이는 점, 소외 1이 분할 전 토지를 택지로 조성하였다는 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 점 및 이 사건 토지가 분할 전 토지에서 차지하고 있는 비율이 15.6%에 이르는 점 등 여러 사정을 종합 고찰하여 보면, 소외 1이 위와 같은 도시계획에 관한 지적고시 때문에 관계 법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있는 나머지 토지를 처분하기 위한 방법으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 상가 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 토지가 소외 1로부터 분할 매각된 토지의 통행로로 이용되어 위 택지들의 효용을 높이고 있다 하더라도 그 사실만으로 소외 1이 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 소외 1이 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지가 들고 있는 당원의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지 또한 모두 이유가 없다.   2.  상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 토대로 이 사건 토지에 대한 임대료 상당의 부당이득을 산정하고 있음이 분명하다.  그러나 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라 할 것인바( 당원 1995. 5. 9. 선고 94다50359 판결, 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결 및 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지는 1974. 11.경부터 일반인의 통행에 사실상 공용되어 오던 중 1979.경 피고가 도로포장을 한 때부터 이를 점유, 관리하여 왔다는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한받는 상태에서의 임대료 상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다.  그런데도 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼고 말았으니, 원심판결에는 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.     3.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 이용훈

    배타적 사용·수익권 포기 법리를 수정하는 법리는 원칙적으로 토지 소유자의 부당이득반환청구를 부인함으로써 토지 소유자의 재산권 행사를 법적 근거 없이 제한하고 있는 것이므로 헌법상 재산권 보장의 원칙에 반한다. 특히 소유권 행사 기간을 제한함으로써 개인의 희생을 완화하고자 하는 방안은 지상권의 존속기간을 고려하여 그 기간을 30년으로 정하고 있다. 그 결과 토지 소유자는 30년 동안 소유권 행사를 제한받게 되고, 입법이 없는 상태에서는 그 기간을 임의로 정하고 있다는 점에서 역시 헌법상 재산권 보장의 원칙에 부합하지 않는다. 
  배타적 사용·수익권의 포기 법리 대신에 제시되고 있는 대안은 토지소유자의 의사를 소유권 불행사의 의사표시, 묵시적 통행지역권 설정, 기부채납약정으로 해석하고 있다. 묵시적 통행지역권의 설정과 기부채납약정으로 해석하면 원칙적으로 토지 소유자의 부당이득반환청구권을 부정하여 토지 소유자의 재산권을 침해한다는 문제점이 있다. 또한 묵시적 통행지역권 설정으로 보는 경우, 약정이 없으면 그 존속기간은 제한이 없으므로57) 영구적으로 소유권을 제한할 수 있다는 문제가 있고, 묵시적 통행지역권의 설정으로 해석하더라도 등 기청구권이 발생할 뿐이고 지역권의 성립 시점은 등기 이후라는 제약이 있다. 토지 소유자의 의사를 소유권 불행사의 의사표시로 해석하는 견해 중 그 의사표시를 사용대차와 유사한 채권적 효력을 가지는 것으로 해석
하는 대안에 의하면, 사용대차는 무상을 원칙으로 하므로 토지 소유자는 부당이득반환을 청구할 수 없으므로 개인의 재산권 보장에 소홀하다는 비판을 면하기 어렵다. 그러나 임대차로 해석되는 경우에는 부당이득반환청구가 허용될 수 있으나 예외적일 가능성이 높다. 왜냐하면 토지 소유자는 불특정 다수를 위하여 자신의 토지를 제공한 것이므로 임대차 계약의 상대방을 특정할 수 없기 때문에 임대차의 성립을 입증할 수 없기 때문이다.  

57) 강태성, 앞의 책, 824면; 곽윤직, 물권법, 박영사, 2008, 248면; 송덕수, 앞의 책, 415면; 양형우, 민법의 세계, 피앤씨미디어, 2019, 631면: 장병주, 부동산사법, 준커뮤니케이션즈, 2020, 188면.

   앞에서 언급한 바와 같이, 당사자의 의사해석이라는 명분 아래 토지소유자의 부당이득반환청구를 부인하는 것은 개인의 지나친 희생을 강요하는 것으로 부당할 뿐만 아니라 재산권 보장에 관한 헌법 이념에도 부합하지 않는다. 특히 도로법상 도로 개설 또는 사도법상 사도를 개설하는 경우,58) 국가의 손실보상 또는 관리비 지원이 있다. 그에 비하여, 배타적 사용·수익권 포기 법리에서 주로 문제가 되는 사실상의 도로59)에는 공익을 위한 개인의 도로부지 제공에도 불구하고 개인에 대한 보상 없이 소유권 행사만을 제한하는 것으로 헌법상 재산권 보장의 원칙에 반한다. 또한 주위토지통행권(민법 제219조 제2항) 또는 통행지역권을 시효취득하는 경우60)에 원칙적으로 그 사용료를 지급하여 야 하고, 분묘기지권을 취득시효하는 경우에도 종래 판례를 변경하여 분묘기지권자의 지료지급의무를 인정하고 있다.61) 

58) 사도법상의 사도는 자치단체장의 허가를 받아 개설하고(제4조 제1항), 개설자가 관리한다(제7조). 사도가 사도로서의 효용을 넘어 공공교통에 도움이 되면 단체장은 설치비와 관리비를 보조할 수 있다(제14조).  59) 일반 공중의 교통에 제공되는 물적 시설물의 실질을 가지고 있지만, 법률에 따른 도로개설행위가 존재하지 않는 도로이다. 60) 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결.  61) 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결

[대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결]  도로시설등철거등   【판시사항】 [1] 통행지역권의 시효취득 요건  [2] 점유기간 중에 부동산의 소유자가 변동된 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 / 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는지 여부(적극) 및 위 법리는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건   [4] 통행지역권을 시효취득한 경우, 요역지 소유자가 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 하는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 [1] 민법 제245조, 제291조, 제294조 [2] 민법 제245조, 제294조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제219조, 제291조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393), 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) / [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228), 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결(공1998상, 1304) / [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333), 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 네오바이오 외 3인 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 외 1인) 【피고, 피상고인】 세일철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  통행지역권의 취득시효 완성에 관한 상고이유에 대하여  가.  지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조). 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조). 소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다.  또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조).    나.  원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 주식회사 한양(이하 ‘한양’이라 한다)이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고 주식회사 네오바이오, 원고 2와 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기 전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 판단하고, (2) 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 민법 제245조 제1항의 규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을 저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 등의 사유를 들어 이를 배척하였다.    다.  먼저 이러한 원심의 판단과 달리 이 사건 통행로의 개설 시기를 다투고 이를 전제로 개설 후 20년 경과 전의 이 사건 제1, 2 토지 소유권자 변동을 주장하여 취득시효 완성을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 판단에 위 상고이유 주장과 같이 취득시효에 관한 기산점, 취득시효 완성 전의 소유자의 변동, 취득시효 점유의 승계 및 점유기간의 경과 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 한양에 의하여 이 사건 제1, 2 토지에 이 사건 통행로가 개설되어 한양 및 피고 소유의 이 사건 공장용지의 편익을 위하여 이 사건 통행로를 계속 사용하는 객관적 상태가 20년 이상 표현된 이상, 이는 이 사건 통행로에 관한 소유권을 제한하는 통행지역권으로서의 이 사건 통행로 개설·사용이 계속되고 표현되었다 할 수 있으므로, 결국 통행지역권 취득시효의 요건을 모두 갖추었다 할 수 있다. 따라서 무단점유를 이유로 한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 이유설시에 미흡한 부분이 있지만 위 주장이 통행지역권의 시효취득을 저지할 사유가 되지 못한다는 원심의 판단은 이와 같은 취지로 볼 수 있고, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 민법 제245조의 준용에 의한 통행지역권의 취득시효 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 법리를 오해한 위법이 없다.     2.  권리남용에 관한 상고이유에 대하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는다면 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조).  이 부분 상고이유 주장의 취지는 이 사건 공장용지를 승계취득한 피고가 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자가 원고들이라는 사실을 쉽사리 알 수 있었음에도 별도의 통행로를 확보하지 아니하고 이 사건 통행로를 계속 이용함으로써 통행지역권을 시효취득한 후 이를 내세워 원고들의 이 사건 제1, 2 토지상의 도로 철거 등 청구에 대항하는 것은 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다는 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 사정만으로는 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 수 없으므로, 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다.    3.  대가 지급에 관한 상고이유에 대하여 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다.  이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야 할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는 등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

[대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결]  지료청구   【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.  관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.   취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적ㆍ사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.  [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다.  헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.  취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.  [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.  분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.  지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다.  지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

   결국 배타적 사용·수익권 포기 법리를 대신하여 토지 소유자의 물권적 청구를 부정하더라도 개인의 재산권을 보장하기 위해서는 최소한 부당이득반환청구를 인정할 수 있는 법리 구성이 필요하다.  

Ⅴ. 배타적 사용·수익권 행사의 제한  

1. 배타적 사용·수익권 ‘행사 제한’ 개념 도입

   배타적 사용·수익권의 포기는 대세적·영구적 포기로 해석되어 물권법정주의에 반하여 허용될 수 없다는 비판에 따라 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에서는 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어 대신에 ‘배타적 사용·수익권 행사의 제한’이라는 용어를 사용하고 있다. 공중의 통행을 위하여 자신의 토지를 제공한 토지 소유자의 의사는 자기 소유권의 사용·수익권능을 대세적·영구적으로 포기하겠다는 것이 아니라 일시적·잠정적으로 자신의 토지를 공중을 위하여 제공하겠다는 것이다. 이러한 점을 감안하여 배타적 사용·수익권 행사의 제한이라고 하는 것이 토지 소유자의 의사에 부합하고 헌법상 재산권 보장의 이념에도 부합한다.  
   한편 제한이라는 개념의 도입은 물권법정주의와 관련하여서는 이해할 수 있으나, 소유권의 본질상 사용권능이나 수익권능은 소유권의 내용을 이루는 것으로 법규정이나 계약관계에 따른 임차관계설정이 없음에도 사실상 기간의 한계 없이 그 행사를 제한받는다는 것은 소유권의 전면성에 비추어 부적절하고 배타적 사용·수익권이 제한된 상태의 소유권을 공시할 수 있는 방법이 없어 공시의 원칙에 반하는 문제점도 지적되고 있다. 62) 그러나 이러한 문제점은 현재의 배타적 사용·수익권의 법리에도 동일하게 나타난다. 또한 기존의 배타적 사용·수익권의 포기 법리뿐만 아니라 새로운 법리 구성에도 모두 문제점이 있다. 이미 대법원에 의하여 확고한 판례 법리로 확립된 상태에서는 입법적 개선이 없는 한 현재의 법리를 적용할 수밖에 없다는 현실을 감안하면, 종래의 배타적 사용·수익권의 포기 법리를 보완할 수 있는 해석론도 중요하다. 대상판결63)에서도 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 ‘행사 제한’이라는 개념으로 일부 보완된 법리를 설시하고 있는 바, 이하에서는 배타적 사용·수익권 포기 대신에 ‘배타적 사용·수익권 행사 제한’의 개념으로 현재의 법리를 재해
석한다. 

62) 김상헌, 앞의 논문, 14면. 63) 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결.

[대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결] 부당이득금   【판시사항】 [1] 토지 소유자가 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(적극) / 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 그에 대한 증명책임의 소재(=독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람)  [2] 甲이 사정받은 토지가 분할됨과 동시에 분할된 일부 토지의 지목이 ‘도로’로 변경되어 도로로 사용되다가 乙이 위 토지를 매수하였는데, 乙이 丙 지방자치단체를 상대로 丙 지방자치단체가 토지를 도로부지로 사용하였다는 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 및 그 상속인들이 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있다고 보기 어려운데도, 甲 및 그 상속인들이 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였으므로 乙이 부당이득반환청구를 할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지인도청구 등 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다.  이와 같이 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것은 아니다. 또한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있다. 이러한 신의성실의 원칙과 독점적·배타적 사용·수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다.  즉 독점적·배타적 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다.  [2] 甲이 사정받은 토지가 분할됨과 동시에 분할된 일부 토지의 지목이 ‘도로’로 변경되어 도로로 사용되다가 乙이 위 토지를 매수하였는데, 乙이 丙 지방자치단체를 상대로 丙 지방자치단체가 위 토지를 도로부지로 사용하였다는 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 도로부지에 포함된 토지가 관할관청에 의하여 직권으로 모토지에서 분할되면서 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 甲 및 그 상속인들이 관할관청으로부터 보상을 받았다는 등 이들이 토지 분할로 인하여 얻은 이익이나 편익이 있었다고 볼 만한 자료는 제출되지 않은 점, 토지가 도로로 사용되는 것에 대하여 소유자가 적극적으로 이의하지 않았고 그 기간이 길다는 것만으로 소유자가 사전에 무상 점유·사용에 대한 동의를 하였다거나 사후에 이를 용인하였다고 볼 수는 없는 점, 乙이 소멸시효가 완성하지 않은 과거 5년 및 장래의 토지 임료 상당 부당이득반환청구를 하고 있을 뿐, 토지 인도청구 등 일반 공중의 도로 통행에 관한 신뢰나 편익에 직접적으로 영향을 줄 만한 청구는 하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 甲 및 그 상속인들이 위 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있다고 보기 어려운데도, 甲 및 그 상속인들이 위 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였으므로 乙이 부당이득반환청구를 할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제23조 제1항, 제3항, 민법 제2조, 제211조, 제741조, 제750조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 헌법 제23조 제1항, 제3항, 민법 제2조, 제211조, 제741조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685), 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다211575 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531), 대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다249073, 249080 판결  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 코리아누수설비 (소송대리인 법무법인(유한) 국제 담당변호사 최진갑) 【피고, 피상고인】 거제시 (소송대리인 법무법인 모든 담당변호사 권영준 외 3인) 【원심판결】 부산지법 2023. 10. 13. 선고 2022나57947 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가.  소외 1은 1914. 3. 10. 경남 거제군 ○○면△△리(지번 1 생략) 답 214평(이하 개별토지에서 면 단위 이상 행정구역은 생략하여 특정한다) 및 △△리(지번 2 생략) 전 333평을 사정받았다. △△리(지번 1 생략) 답 214평은 1931. 9. 17. △△리(지번 3 생략) 답 5평, △△리(지번 4 생략) 답 106평, △△리(지번 5 생략) 답 58평, △△리(지번 6 생략) 답 45평으로 분할되었다. △△리(지번 2 생략) 전 333평도 1931. 9. 17. △△리(지번 7 생략) 전 283평, △△리(지번 8 생략) 전 50평으로 분할되었다. △△리(지번 5 생략) 답 58평과 △△리(지번 8 생략) 전 50평(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)은 1931. 9. 17. 이렇게 분할됨과 동시에 지목이 ‘도로’로 변경되었다.    나.  이 사건 토지들은 위와 같은 지목 변경 시점 무렵부터 도로로 사용되다가 1979. 6. 5. 도시계획시설(도로: 중로 1-5호선) 구간에 포함되었다.    다.  소외 1의 상속인들은 2021. 1. 19. 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 원고는 2021. 4. 5. 위 상속인들 중 일부로부터 이 사건 토지들 중 이들의 지분을 매수하고 2021. 4. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.    라.  원고는 위와 같이 지분을 매수한 상속인들로부터 이들이 피고가 이 사건 토지들을 도로부지로 사용함에 따라 피고에 대하여 가지는 부당이득반환채권을 양수하였다면서, 2021. 4. 5. 피고를 상대로 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.    마.  2021. 4. 21.까지 이 사건 토지들의 소유자들은 피고가 이 사건 토지들을 도로로 사용하는 것에 대하여 이의를 제기하지 않았다.   2.  원심의 판단 원심은 소외 1과 상속인들이 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였으므로 원고가 부당이득반환을 구할 수 없다고 판단하였다. 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 본 주요한 이유는 다음과 같다.    가.  이 사건 토지들은 1931년경부터 약 90년간 도로로 사용되었고 다른 용도로는 사용하기 어렵다. 그동안 종전 소유자들은 이에 이의를 제기하거나 이 사건 토지들에 대한 권리를 행사하지 않았다. 이는 종전 소유자들이 이 사건 토지들을 도로로 제공하였거나 적어도 이 사건 토지들이 점유·사용되는 것을 묵시적으로 용인하여 왔음을 의미한다.    나.  원고는 사실상 사용·수익이 불가능함에도 2021. 4. 7. 위 지분을 매수하고 2021. 4. 15. 곧바로 이 사건 소를 제기하였다. 이러한 매수 및 소 제기는 지방자치단체인 피고를 상대로 수익을 올리려는 목적이었을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 원고의 사용·수익권보다 이 사건 토지들을 도로로 사용하면서 얻는 공익의 보호 필요성이 더 크다.    3.  대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.   가.  어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지인도청구 등 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다.  이와 같이 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것은 아니다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다211575 판결 등 참조). 또한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2012다54133 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 신의성실의 원칙과 독점적·배타적 사용·수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다.  즉 독점적·배타적 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결, 대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다249073, 249080 판결 등의 취지 참조).    나.  앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지들의 종전 소유자들 및 그 일부 승계인인 원고의 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적 사용수익권 행사가 제한된다고 보기 어렵다.  1) 소외 1은 1914. 3. 10. 이 사건 토지들의 모토지들을 사정받았고 1931. 9. 17. 분할되기까지 17년이 넘는 기간 동안 이를 소유하여 왔다. 지목이 답 또는 전인 것으로 보아 소외 1은 이를 농경지로 사용하였던 것으로 보인다.  2) 이 사건 토지들은 1931. 9. 17. 분할될 무렵부터 도로로 사용되었다. 그런데 토지 분할이 소외 1의 신청에 의한 것인지, 조선총독부 등 관할관청이 적법한 취득절차를 밟았는지 또는 도로 사용에 대한 소외 1의 동의가 있었는지 등 이 사건 토지들이 분할되고 도로로 제공된 구체적인 과정이나 경위에 대한 자료가 없다.  다만 1931. 6. 23. 작성된 ‘○○면 측량원도 제9호’에는 이 사건 토지들의 모토지 및 인근 여러 필지의 토지 위에 일직선의 도로부지를 붉은 선으로 표시하고 그에 맞게 위 각 토지들을 분할하며 도로부지에 포함된 토지는 지목을 도로로 변경하는 내용이 있다. 그로부터 몇 달 지나지 않은 1931. 9. 17. 이 사건 토지들의 모토지들이 위 측량원도와 같은 내용으로 분할되었다. 그렇다면 당시 이 사건 토지들 등 도로부지에 포함된 토지들이 조선총독부 등 관할관청에 의하여 직권으로 모토지에서 분할되면서 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되었을 가능성을 배제할 수 없다.  3) 이 사건 토지들의 면적(108평)은 그 모토지들 면적(547평)의 약 19.7%에 이른다. 또한 이 사건 토지들의 모토지들은 왼쪽으로 도로에 접해 있어 별도의 통행로를 개설할 필요가 있었다고 보기 어렵다. 오히려 분할 결과 △△리(지번 5 생략) 도로 58평이 모토지를 관통함으로써 나머지 토지가 3필지로 분리되어 토지의 효율적 이용에 장애가 되었을 것으로 보인다. 소외 1은 토지 분할 이후에도 분할된 토지를 상당 기간 그대로 소유하다가 1942년에 △△리(지번 7 생략) 전 283평을, 1974년에 △△리(지번 3 생략) 답 5평을, 1977년에 △△리(지번 6 생략) 답 45평을 각 제3자들에게 매도하였다.  위 측량원도는 △△리(지번 9 생략) 도로 264㎡[현재 ‘거제시 △△동(지번 9 생략) 도로 264㎡’]가 △△리(지번 5 생략) 도로 58평에 연결된 도로부지에 포함되어 △△리(지번 10 생략) 토지에서 분할되는 것으로 되어 있다. 그리고 실제 그와 같이 분할되어 현재 도로로 사용되고 있고 소외 2가 2016. 5. 13. 소유권보존등기를 마쳤다. 그러자 피고는 2019. 4. 23. 위 토지를 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제25조의 미지급용지(종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지)로 보아 보상을 하고 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이를 비롯하여 피고는 1985년경부터 지속적으로 이 사건 토지들이 있는 도로의 연장선에 포함되어 있는 여러 필지의 토지에 대하여 같은 방법으로 소유권이전등기를 마치고 있다.  이와 달리 이 사건 토지들이 모토지들에서 분할되어 도로로 사용됨에 따라 나머지 토지들의 효용가치가 확보되거나 증대되었다거나 소외 1이나 상속인들이 관할관청으로부터 보상을 받았다는 등 이들이 토지 분할로 인하여 얻은 이익이나 편익이 있었다고 볼 만한 자료는 제출되지 않았다.  4) 원심은 종전 소유자들이 장기간 이의하지 않은 것을 이유로 이들이 이 사건 토지들을 도로로 제공하였거나 이 사건 토지들이 점유·사용되는 것을 묵시적으로 용인하여 왔다고 보았다. 그러나 토지가 도로로 사용되는 것에 대하여 소유자가 적극적으로 이의하지 않았고 그 기간이 길다는 것만으로 소유자가 사전에 무상 점유·사용에 대한 동의를 하였다거나 사후에 이를 용인하였다고 볼 수는 없다. 토지 소유자에게는 권리를 행사할 자유뿐만 아니라 권리를 행사하지 않을 자유도 있으므로 소유자가 장기간 권리를 행사하지 않았다는 것만으로 그가 소유권의 일부 권능을 포기하였다거나 향후에도 소유권을 계속 행사하지 않겠다는 의사를 표시하였다는 점이 곧바로 도출될 수 있는 것도 아니다.  5) 원고는 소멸시효가 완성하지 않은 과거 5년 및 장래의 토지 임료 상당 부당이득반환청구를 하고 있을 뿐, 토지 인도청구 등 일반 공중의 도로 통행에 관한 신뢰나 편익에 직접적으로 영향을 줄 만한 청구는 하고 있지 않다. 또한 피고가 이미 이 사건 토지들이 있는 도로의 연장선에 포함된 다른 토지들에 대하여 적법한 절차를 거쳐 보상을 하고 소유권을 확보해 오고 있는 점을 고려하면, 이 사건 토지들에 대한 토지 임료 상당 부당이득을 반환하는 것은 재산권의 제한에 관한 정당한 보상의 실질도 가지고 있으므로, 신의성실의 원칙에 비추어 용인하기 어려울 정도로 공익에 부정적이고 중대한 영향을 미친다고 할 수도 없다.  6) 이상에서 살펴본 사정들을 종합하면 원고의 종전 소유자들이 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있다고 보기 어렵다. 또한 원고가 종전 소유자들의 일부로부터 이 사건 토지들 중 일부 지분을 매수하여 피고를 상대로 소를 제기한 것이 수익을 올리려는 목적이었을 가능성을 배제할 수 없다는 원심 판시 사정만으로는 원고가 소유권에 기하여 이러한 권리를 행사하는 것을 제한할 수 있다고 보기 어렵다.    다.  그럼에도 원심은 앞서 본 이유만으로 소외 1과 상속인들이 이 사건 토지들에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였으므로 원고가 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    4.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이동원(재판장) 김상환 권영준(주심)

 2. 배타적 사용·수익권 행사 제한의 법적 성질
    토지 소유자가 공중의 위하여 자신의 토지를 제공하는 하는 경우, 토지 소유자의 의사는 토지에 대한 소유권의 내용 중 사용·수익권능을 행사하지 않겠다는 것으로 해석할 수 있다. 이 경우에 토지 소유자의 의사표시는 사용대차 또는 임대차와 유사한 채권적 성질을 가지는 것으로 해석된다. 즉 토지 소유자가 공중을 위하여 사용권능을 제공하면서 수익권능도 행사하지 않겠다고 한 것이라면 사용대차와 유사한 성질을 가지고, 사용권능을 제공하지만 수익권능은 행사할 것이라고 한 것이라면 임대차와 유사한 성질을 가지고 있다. 그러나 토지 소유자의 진정한 의사는 공중을 위하여 토지에 대한 사용권능을 행사하지는 않겠지만 수익권능도 당연히 사용하지 않겠다는 것이 아니고 일시적으로 행사하지 않겠다는 것이라고 생각된다. 따라서 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시는 원칙적으로 임대차와 같은 성질을 가지고 있고, 예외적으로 사용대차와 같은 성질을 가지는 것이다.  

3. 배타적 사용·수익권 행사 제한의 효과  

1) 임대차와 유사한 성질을 가지는 경우 

    소유권 불행사의 의사표시를 임대차와 유사한 성질을 가지는 것으로 보는 경우에는 그 사용대가와 기간이 문제가 된다. 임대차는 차임의 지급을 요소로 함에 반하여 소유권 불행사의 의사표시를 임대차와 유사한 성질을 가지는 것으로 보는 경우에는 정해진 차임이 없다. 그러나 소유자는 일시적으로 차임 지급을 청구하지 않고 있을 뿐이고 차임지급청구권을 포기한 것은 아니므로 소유자는 언제든지 차임의 지급을 청구할 수 있고, 차임은 부당이득금액으로 하고 그 금액을 산정하기 위한 기초가격은 점유 개시 당시의 현황도로 등으로 감정평가하여64) 결정할 수 있다. 사용기간은 임대차와 마찬가지로 그 기간의 약정이 없다.

64) 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결)

[대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결] 부당이득금   【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 관한 판단 기준  [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례  [3] 지방자치단체가 타인 소유 토지를 권원 없이 도로부지로 점유 사용하고 있는 경우, 지방자치단체가 반환할 부당이득액의 산정 방법  【판결요지】 [1] 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.  [3] 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결(공1996상, 162) / [1][2] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다16588 판결(공1994하, 3086), 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결(공1996상, 48) / [1] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666), 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81) / [3] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결(공1994하, 2103), 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다50359 판결  【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 평택시 (소송대리인 변호사 김인화) 【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 20. 선고 94나34410 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 포함된 분할 전의 송탄시 (주소 1 생략) 답 1,092평(이하, '분할 전 토지'라 한다)은 원래 1965. 4. 28.부터 원고의 피상속인인 소외 1이 소유하고 있었는데, 1969. 9. 4.자 건설부고시에 의하여 이 사건 토지 부분이 도로예정지로 지정 고시된 사실, 소외 1은 1974. 11. 5. 위 분할 전 토지를 그 판시 별지 제2 도면과 같은 위치와 형태로 송탄시 (주소 1 생략) 답, (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략) 답 및 이 사건 토지 3필지 등 도합 22필지로 분할하고 1974. 12. 20. 위 22필지 중 대부분의 토지의 지목을 대지로 변경한 다음 같은 달 16.부터 1975. 10. 17.까지 사이에 이 사건 토지를 제외한 나머지 19필지를 모두 매각한 사실, 이 사건 토지가 포함된 위 도로예정지는 도시계획이 고시된 후인 1975.경 주민자조사업인 새마을사업에 따라 시멘트로 포장된 후, 1979.경 당시 관할 관청인 평택군에 의해 상수도와 하수도가 설치되고 아스팔트 포장이 되었고, 그 후 1981. 7. 1.경 당시 관할관청인 송탄시도 그 무렵 이곳에 아스팔트 포장공사를 하고 1993.경에는 아스콘 재포장 공사를 하여 옴으로써 현재 노폭 약 8m의 사실상 도로로 사용되고 있는 사실, 위 도로는 인도와 차도의 구별이 없고 위 도면표시 2., 10.의 각 점을 연결한 선과 11., 18.의 각 점을 연결한 선이 도로변의 건물 외벽선에 일치되어 있으며 그 주변은 상가지역인 사실, 이 사건 토지는 1982. 12. 15. 소외 1이 사망함에 따라 그 장남인 원고를 비롯한 상속인들이 공동상속하였으나 원고가 1994. 2. 1. 협의분할로 이 사건 토지를 단독으로 취득하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 도시계획상 도로예정지로 지정되고 일반인의 통행에 공용되어 오다가 평택군 및 송탄시에 의하여 상하수도가 설치되고 아스팔트 등으로 포장되는 등 사실상 도시계획사업을 시행한 것과 다름없이 되었으며, 1995. 5. 10.부터 경기도평택시등5개도농복합형태의시설치등에관한법률이 시행되어 그 부칙 제2조 제3항에 따라 같은 법 시행 전에 폐지 시·군의 시장 또는 군수나 그 소속 기관의 장이 행한 처분은 신설시의 시장이나 그 소속 기관의 장이 행한 처분으로 보게 되어 있으므로, 피고 시는 1979.경 위 도로를 포장한 때부터 이 사건 토지를 점유 관리하고 있다고 보아야 한다고 판시하였는바, 기록에 나타난 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 민법 제192조, 제741조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 견해인바( 당원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 및 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이 원고의 피상속인인 소외 1이 도시계획상 도로예정지로 지정되기 이전부터 상당 기간 동안 분할 전 토지를 계속하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면 분할 전 토지는 도로예정지 지정 고시 이전부터 이미 기존의 도로에 연접하고 있었으므로 이 사건 토지가 도로예정지로 고시되지 아니하였더라도 소외 1이 이 사건 토지와 같이 'ㅗ'자의 형태로 폭이 8m나 되도록 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 토지를 분할 매각할 수밖에 없었다고 단정하기는 어렵게 보이는 점, 소외 1이 분할 전 토지를 택지로 조성하였다는 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 점 및 이 사건 토지가 분할 전 토지에서 차지하고 있는 비율이 15.6%에 이르는 점 등 여러 사정을 종합 고찰하여 보면, 소외 1이 위와 같은 도시계획에 관한 지적고시 때문에 관계 법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있는 나머지 토지를 처분하기 위한 방법으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 상가 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 토지가 소외 1로부터 분할 매각된 토지의 통행로로 이용되어 위 택지들의 효용을 높이고 있다 하더라도 그 사실만으로 소외 1이 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 소외 1이 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지가 들고 있는 당원의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지 또한 모두 이유가 없다.   2.  상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 토대로 이 사건 토지에 대한 임대료 상당의 부당이득을 산정하고 있음이 분명하다.  그러나 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라 할 것인바( 당원 1995. 5. 9. 선고 94다50359 판결, 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결 및 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지는 1974. 11.경부터 일반인의 통행에 사실상 공용되어 오던 중 1979.경 피고가 도로포장을 한 때부터 이를 점유, 관리하여 왔다는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한받는 상태에서의 임대료 상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다.  그런데도 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼고 말았으니, 원심판결에는 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 이용훈

 

   종래 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 물권적 청구권 또는 부당이득반환청구권 행사를 제한하기 위한 법리로 사용될 수 있었다는 점과 비교하면, 소유자의 사용권능은 그 기간의 제한 없으므로 사정변경이 없는 한 토지 소유자의 물권적 청구권 행사는 신의성실 또는 금반언의 원칙에 따라 부인되어야 한다. 그러나 토지 소유자는 언제든지 수익권능을 회복하여 임대료 상당의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 이 법리가 적용되었던 사례는 과거 수십 년 전에 공중을 위하여 제공되어 무상으로 사용된 것이므로 물권적 청구권을 행사하여 토지의 공용 이용을 방해하지 않는다면 그 동안 행사하지 않고 있던 수익권능을 언제든지 행사하여 그에 대한 대가를 청구하더라도 문제는 없다고 생각된다.

 2) 사용대차와 유사한 성질을 가지는 경우 

   소유권 불행사의 의사표시가 사용대차와 같은 성질을 가지는 것은 예외적인 경우로서 소유자가 수익권능을 행사하지 않겠다는 명시적인 의사표시가 있었던 경우에 인정된다. 이 경우에는 사용권능 및 수익권능이 모두 제한되어 있으므로 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙상 사정 변경이 없는 한 물권적 청구권 행사 및 부당이득반환청구권 행사는 부인된다. 그러나 토지소유자의 수익권능 행사, 즉 부당이득반환청구권 행사로 인하여 분쟁이 발생하는 경우에는 수익권능이 제한되어 있음에 대한 입증책임이 문제가 된다. 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시는 원칙적으로 임대차와 유사한 성질을 가지고 있으므로 그에 대한 입증책임은 부당이득청구권 행사의 상대방이 부담하여야 한다.  

 

4. 배타적 사용·수익권 행사가 제한된 토지의 특정승계  

   소유권 불행사의 의사표시는 임대차 또는 사용대차와 유사한 채권적 성질을 가지고 있으므로, 배타적 사용·수익권 행사가 제한된 토지를 특정승계한 자에게는 그 제한이 승계되지 않는다. 그러나 특별 승계인이 사용·수익권능에 제한이 있다는 사실을 알고서 승계한 것이라면 그러한 제한도 승계되고, 특별 승계인의 물권적 청구권 또는 부당이득반환청구권 행사는 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙상 제한된다.  
   사용권능의 제한, 즉 토지가 도로로 사용되고 있는 경우에는 그 토지가 공용에 제공되어 사용권능이 제한되어 있음을 외관상 명확히 알 수 있거나 공부상 지목 등을 통하여 확인이 가능하다. 따라서 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시가 임대차 또는 사용대차 유사의 성질을 가지는 것과 무관하게 특별 승계인은 해당 토지에 대한 사용권능이 제한되어 있음을 알고 있는 것으로 추정된다. 따라서 특별 승계인이 사용권능의 제한에 대하여 몰랐다는 사실을 입증하지 않는 한, 물권적 청구권 행사는 제한된다.  
   수익권능과 관련된 특별승계인의 부당이득반환청구권은 원칙적으로 인정된다. 수익권능의 제한, 즉 토지가 무상 제공된 경우에는 사용대차와 유사한 채권적 성질을 가지고 있으므로 특별승계인은 수익권능을 제한을 승계하지 않는다. 따라서 특별승계인은 그 점유자(국가 또는 지방자치단체)를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 특별 승계인이 수익권능의 제한 사실을 알고서 해당 토지를 승계한 것이라면 그 제한도 승계된다. 그럼에도 특별 승계인이 부당이득반환청구권을 행사하는 경우에는 신의칙상 또는 금반언의 원칙상 인정되지 않는다. 이 경우 특별 승계인이 토지의 수익권능이 제한되어 있었음을 알고 있다는 사실에 대한 입증책임은 그 상대방이 부담한다. 

5. 배타적 사용·수익권 행사 제한의 확장적용 여부  

배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자가 자기 소유 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용되고, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사도 제한한다.65) 

65) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결

   배타적 사용·수익권 포기 법리는 공중의 이익을 위하여 토지 소유자 개인을 희생시키는 제도이므로 그 적용범위를 축소할 필요성이 제기되고 있다.66) 특히 건축기술의 발달과 토지의 입체적 이용의 필요성에 따라 구분소유권 및 구분지상권이 인정되고 있는 현실을 고려하면, 도로에 대한 배타적 사용·수익권 행사 제한의 효과가 토지의 지하 부분에도 영향을 미친다고 하는 것은 바람직하지 못하다. 따라서 배타적 사용·수익권 행사를 제한하는 경우에도 그 적용범위를 제한하여 외관상 토지 소유자의 사용권능의 제한이 명백한 경우에만 적용하여야 할 것이다.

66) 같은 견해; 배병일, 앞의 논문, 178면; 이성진, 앞의 논문, 224면

 Ⅵ. 맺음말 

   배타적 사용·수익권 포기 법리는 그 동안 공중의 이익을 위하여 토지를 제공한 토지 소유자의 부당이득반환청권 또는 물권적 청구권 행사를 제한하는 수단으로 사용되어 왔다. 그러나 이 법리는 우리나라 법체계에 부합하지 않는 등의 문제점과 헌법상 보장된 개인의 재산권을 침해한다는 등의 비판을 받아왔다. 이에 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결에서는 기존의 비판을 수용하여 배타적 사용·수익권 포기는 배타적 사용·수익권 행사의 제한으로 해석하는 등 이론적 난점을 해소하기 위하여 구체적인 기준 등을 제시하였다. 그럼에도 불구하고 배타적 사용·수익권 포기 법리로 인하여 수십 년 동안 타인을 위하여 무상으로 토지를 제공한 토지 소유자는 헌법상 보장된 재산권을 보호받지 못하였다.  
   이러한 현실에서 대상판결은 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사 제한의 의미를 명확하게 하고, 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단하기 위한 구체적인 기준을 포함한 요건을 제시하고 있다. 특히 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 토지소유자 아닌 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 부담하도록 판결하였다. 그 결과 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 대하여 그 상대방은 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한을 증명하지 못하는 한 부당이득을 반환하여야 하고, 그 증명을 한 경우에는 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한된 것이므로 토지 소유자의 부당이득반환청구는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실
의 원칙상 허용될 수 없다. 결국 입증책임의 어려움을 고려할 때 토지 소유자의 부당이득반환청구를 원칙적으로 인정함으로써 개인의 재산권을 보장하고 있다는 점에서 진일보한 판결로 평가된다.  
   대상판결의 내용과 종래 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 새롭게 제시된 대안을 종합적으로 검토한 후 결과, 배타적 사용·수익권 ‘포기’ 대신 ‘행사 제한’이라는 해석론을 제시하였다. 즉 토지 소유자의 소유권의 내용 중 사용권능과 수익권능을 구분하여, 사용권능의 행사, 즉 물권적 청구권 행사는 사정변경이 없는 한 신의칙 또는 금반언의 원칙상 부인된다. 수익권능의 행사는 소유자의 소유권 불행사의 의사표시가 임대차와 유사한 성질을 가지는 경우에는 부당이득반환청구가 허용되나 사용대차와 유사한 성질을 가지는 경우에는 사정 변경이 없는 한 부당이득반환청구가 인정되지 않는다. 그럼에도 불구하고 부당이득반환청구권을 행사하는 경우에는 신의칙 또는 금반언의 원칙상 부인된다. 이 경우 토지 소유자의 수익권능 제한에 대한 입증책임은 부당이득반환청구권을 부인하는 상대방이 부담하는 것을 해석함으로써 토지 소유자의 재산권을 보호할 수 있다.  
    배타적 사용·수익권 포기 법리에 대한 최초의 판결 이후 벌써 50년이 지난 시점에서 국가나 지방자치단체의 재정 상태나 국민의식은 비교할 수 없을 정도로 변하였다. 그럼에도 공익을 위하여 토지를 제공한 토지 소유자는 그 희생에 대한 보상을 받기 위하여는 국가나 지방자치단체, 경우에 따라서는 불특정 다수인을 상대로 하여 소송을 제기하는 수밖에 없다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기 법리라는 장애물로 인하여 소송을 통한 구제도 쉽지 않은 현실이었으나 배타적 사용·수익권 행사 제한에 대한 입증책임은 그 상대방이 부담한다는 대상판결의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한 법리로 인하여 개인의 재산권 보호는 새로운 전기를 맞게 되었다. 그러나 국가의 재정 상태 호전과 수십 년 간의 개인적 희생을 고려하면 현시점에서는 사적인 권리 구제보다는 국가 또는 지방자치단체의 적극적인 보상 정책을 통한 개인의 재산권 보호가 바람직하다고 생각된다.

토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사 제한 법리-장병주.pdf

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