서울고법 1979.3.28. 선고 77나2663 제4민사부판결 : 상고
[근저당권설정등기말소청구사건][고집1979민,166]
【판시사항】
계속적 거래관계에 기인한 근저당권설정계약의 종료전에 그 부동산을 양도받은 자가 이를 일방적으로 해지하고 그 당시까지의 채무액만을 면제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 구할수 있는지 여부
【판결요지】
계속적인 거래관계로부터 발생되는 다수의 불특정한 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하게 되는 근저당권의 경우 그 물상보증인으로부터 부동산을 양도받은 자가 일방적으로 피담보채무액을 확정하고 그 근저당권설정계약을 해지할 수 없다.
【참조조문】
【전 문】
【원고, 항소인】 변인숙
【피고, 피항소인】 주식회사 대한석유공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(77가합1287판결)
【주 문】
(1) 원고의 청구를 기각한다.
(2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】(당심에서 교환적 변경) 피고는 원고에게 원고로부터 금 11,859,725원 및 그중 금 11,059,725원에 대하여는 1978.9.3.부터, 금 800,000원에 대하여는 1975.8.25.부터 위 각 완제일까지 연 1할5푼의 율에 의한 금원의 지급을 받는 때에는 경기 부천시 심곡동 359의3 대 1,415평에 관하여 서울민사지방법원 부천등기소 1971.9.21 접수 제14298호로써 된 채권 최고액 금 100,000,000원, 같은해 9.16. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 및 같은 등기소 1972.6.17. 접수 제7081호로써 된 채권 최고액 금 11,500,000원 같은해 6.8. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기 절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】
경기 부천시 심곡동 359의3 대 1,415평은 원고의 소유였던바 1970.6.25. 소외 오재영명의로 가등기가 되었다가 그에 터잡아 같은해 9.22. 동인명의로 소유권이전의 본등기가 된 사실 및 위 부동산에 관하여 위 오재영명의로 소유권이전등기가 된 뒤인 1971.9.21. 및 1972.6.17. 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기가 각 피고 공사명의로 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부 등본), 갑 제2호증(화해조서)의 각 기재에 의하면 원고는 위 오재영을 상대로 하여 동인명의의 위 가등기 및 본등기가 동인이 원고의 남편인 소외 안정식을 기망하여 원고의 인장을 부정사용하여된 원인없는 등기라고 주장하여 원인무효에 기한 말소등기소송을 제기하여 동 소송이 항소심(당원 76나1211호)에 계속중이던 1976.9.30. 위 오재영은 원고로부터 같은 해 12.20.까지 금 12,500,000원을 수령함과 상환으로 동인명의의 위 가등기 및 본등기를 말소하되, 동인은 피고 공사명의의 위 근저당권설정등기의 말소등기 절차가 이행되도록 조처하고 위 근저당권설정등기의 말소등기 절차가 이행되지 않을 때에는 그 등기가 이행될 때까지 위 금원의 지급기일을 연기하며, 원고가 위 금원지급을 이행치 않을 때에는 위 부동산은 위 오재영의 소유로 확정되고 원고는 동인에게 이를 인도하기로 한다는 내용의 법정화해가 성립된 사실, 위 부동산에 관하여 1977.4.1. 위 법정화해를 원인으로 하여 위 오재영명의의 위 가등기 및 본등기가 각 말소된 사실을 인정할 수 있다.
원고는 당심에서 그 청구를 교환적으로 변경하여, 원고가 위 오 재영으로부터 그 소유권을 획\복할 무렵인 1977.3.8과 같은 해 4.8 원고는 피고 공사에게 원래 위 오재영과 피고 공사 사이의 근저당권설정계약은 무효이며 원고가 위 오재영으로부터 위 부동산의 소유권을 회복받게 되었다는 이유로 그 말소를 구하는 한편 1977.4.1. 현재의 피담보 채무액을 명시하여 줄 것을 촉구하였고, 다시 같은 해 7.19.에는 1977.4.1. 현재의 피담보 채무액을 명시하면 원고가 이를 변제할 뜻을 통지한 바 있으므로, 이사건 근저당권설정 계약은 1977.4.1.자로 해지되었다고 주장하면서, 그때까지의 피담보 채무중 변제된 나머지인 원금 11,859,725원 및 그중 금 11,059,725원에 대하여는 1978.9.3.부터, 금 800.000원에 대하여는 1975.8.25.부터 위 각 완제일까지 연 1할5푼의 율에 의한 이자를 지급받을 것을 조건으로 이사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있다.
그러므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(채무확인서)의 각 기재와 당심증인 강명구의 증언(1,2차) 및 당심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하며, 위 오재영은 소외 현대석유주식회사가 피고 공사의 석유를 수송, 판매하는 과정에서 발생되는 금전대여, 석유제품의 매매 기타 거래로 인한 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 이사건 각 근저당권설정등기를 하여준 사실, 그 무렵부터 피고 공사는 위 현대석유주식회사에 석유제품 판매 촉진을 위한 주유소 지원자금 및 시린다등 저유소시설자금을 대여해 주는 일반 가스용기, 윤활유 및 일반제품등을 공급하여 현재까지 그 거래가 계속되고 있으며, 1977.4.1. 현재에는 그거래 잔고가 도합금 47,626,177원, 1978.8.15. 현재에는 그 거래잔고가 도합금 70,218,333원에 이르는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
그렇다면 계속적인 거래관계로부터 발생되는 다수의 불특정한 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하게 되는 이 사건과 같은 근저당권의 경우에 있어서 원고는 그 물상보증인 위 오재영으로부터 그 근저당권의 목적으로 되어 있는 위 부동산을 양도받은 이른바 제3취득자와 같은 지위에 있는 자라고 할 것이니, 이와 같은 지위에 있는 원고가 스스로 또는 위 오재영을 대위하여 일방적으로 피담보 채무액을 확정하고 그 근저당권설정계약을 해지할 수 없음이 분명하다 할 것이고, 따라서 1977.4.1 현재의 피담보채무만의 변제를 조건으로 하여 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 원고의 당심에서의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.