부동산 경매절차와 민사유치권-이찬양 2019

점유·유치공사·취득시효·인수·소멸/유치권

부동산 경매절차와 민사유치권-이찬양 2019

모두우리 2024. 8. 22. 14:54

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목 차

제 1 장 서 론
제 1 절 연구의 배경과 목적
제 2 절 연구 방법 및 범위
제 2 장 현행 유치권 일반론
제 1 절 서 설
제 2 절 유치권의 개념과 효력
제 3 절 부동산 경매절차에서 유치권의 문제점 – 부동산 경매절차 3단계를 중심으로
제 3 장 부동산경매 압류단계에서의 유치권
제 1 절 서 설
제 2 절 가압류 이후의 유치권
제 3 절 압류 이후의 유치권
제 4 장 부동산경매 현금화단계에서의 유치권
제 1 절 서 설
제 2 절 유치권과 저당권의 경합
제 3 절 선행저당권과 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례
제 4 절 대항력부정설에 따른 선행저당권에 대한 유치권의 우열
제 5 절 대항력부정설에 따른 대법원 판례의 검토
제 5 장 부동산경매 배당단계에서의 유치권
제 1 절 서 설
제 2 절 배당에서 유치권자의 한계와 개선방안
제 3 절 선행저당권에 대항할 수 없는 유치권자의 배당국면 및 배당순위
제 6 장 부동산유치권 입법론
제 1 절 부동산유치권 법 개정의 필요성
제 2 절 부동산경매 각 단계별 개정안 검토
제 3 절 부동산유치권 입법방안의 모색
제 7 장 결 론

세 부 목 차

제 1 장 서 론
제 1 절 연구의 배경과 목적
제 2 절 연구 방법 및 범위

제 2 장 현행 유치권 일반론
제 1 절 서 설
제 2 절 유치권의 개념과 효력
Ⅰ. 유치권의 개념
Ⅱ. 유치권과 다른 담보물권의 효력 비교
1. 유치권의 효력
2. 유치권과 다른 담보물권의 효력
(1) 유치권과 질권
(2) 유치권과 저당권
3. 유치권 유사기능 채권과의 효력 – 동시이행항변권을 중심으로
Ⅲ. 유치권의 비교법적 검토
1. 일본
2. 독일
3. 그 밖의 국가
(1) 스위스
(2) 프랑스
제 3 절 부동산 경매절차에서 유치권의 문제점- 부동산 경매절차 3단계를 중심으로
Ⅰ. 압류단계
Ⅱ. 현금화단계
Ⅲ. 배당단계

제 3 장 부동산경매 압류단계에서의 유치권
제 1 절 서 설
제 2 절 가압류 이후의 유치권
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 가압류 이후 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례
1. 국내의 학설 및 판례
(1) 학설
1) 대항력 취득설(다수설 및 판례의 입장)
2) 대항력 부인설(소수설)
(2) 판례
2. 일본의 학설 및 판례
(1) 학설
1) 대항력 취득설
2) 대항력 부인설
(2) 판례
3. 소결
Ⅲ. 대항력취득설에 따른 가압류의 처분금지효와 유치권의 우열
1. 가압류의 처분금지적 효력
(1) 채무자의 처분이 금지되는 행위
(2) 가압류의 효력(상대적 무효)
2. 채무자의 점유이전이 가압류 처분금지효에 저촉되는지 여부
3. 유치권자의 비용지출 시 선행 가압류채권자와의 우열
Ⅳ. 가압류와 압류 간의 차이에 따른 유치권의 우열
Ⅴ. 가압류가 본압류로 이행된 경우 유치권의 우열
Ⅵ. 대항력취득설에 따른 대법원 판례의 검토
제 3 절 압류 이후의 유치권
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 압류 이후 성립한 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례
1. 국내의 학설 및 판례
(1) 학설
1) 대항력 인정설(종래 통설)과 비판
2) 대항력 부정설(판례의 입장)과 비판
3) 제한적 대항력 인정설과 비판
4) 제한설(또는 유형구분설)과 비판
(2) 판례
2. 일본의 학설 및 판례
(1) 학설
1) 긍정설
가) 제1설(다수설)과 비판
나) 제2설과 비판
다) 그 밖의 학설
2) 부정설
가) 제1설과 비판
나) 그 밖의 학설
3) 절충설
(2) 판례
3. 소결
Ⅲ. 대항력부정설에 따른 압류의 처분금지효와 유치권의 우열
1. 서 설
2. 압류의 처분금지효와 유치권의 우열
(1) 압류의 처분금지효 법리 및 범위
(2) 채무자의 행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부
1) 처분행위의 의미와 범위
2) 채무자의 관리행위・이용행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부
3) 채무자의 임대행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부
(3) 채무자의 점유이전으로 인한 유치권 취득이 압류의 처분금지효에 저촉되는지의 여부

Ⅳ. 비용지출 시 유치권자의 우열
1. 서 설
2. 원칙적인 입장
3. 부동산 증・개축을 통한 유치권자의 매수인에 대한 우열
4. 압류 이후 그 밖의 사유로 비용을 지출한 경우 유치권의 우열
Ⅴ. 대항력부정설에 따른 대법원 판례 검토
1. 대법원 판결(2005다22688)의 의의 및 검토·
2. 대법원 판결(2008다70763) 법리에 의한 유치권 우열의 명확한 기준 제시
3. 처분행위 개념의 상대성 비난을 벗어나기 위한 이념적・정책적 판결 법리

제 4 장 부동산경매 현금화단계(2단계)에서의 유치권
제 1 절 서 설
제 2 절 유치권과 저당권의 경합
Ⅰ. 유치권과 저당권의 경합과 문제점
Ⅱ. 유치권과 저당권의 경합 시 대항력 및 대상
1. 유치권의 대항력 법리
(1) 기본적 법리
(2) 우선변제권 측면에서 본 양자 간의 대항력 법리
2. 유치권의 대항력 대상
제 3 절 선행저당권과 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례
Ⅰ. 국내의 학설 및 판례
1. 학설
(1) 대항력 긍정설(유치권 우위설)과 비판·
1) 법리 및 논거
2) 대항력 긍정설에 대한 비판
(2) 대항력 부정설(대항력 제한설)과 비판
1) 법리 및 논거
2) 대항력 부정설에 대한 비판
(3) 절충설(유추적용설)과 비판
(4) 제한적 대항력 긍정설과 비판
(5) 그 밖의 견해
2. 판례
Ⅱ. 일본의 학설 및 판례
1. 학설
(1) 대항력 긍정설과 비판
1) 법리
2) 대항력 긍정설에 대한 비판
(2) 대항력 부정설과 비판
1) 법리
2) 대항력 부정설에 대한 비판
(3) 그 밖의 학설
2. 판례
Ⅲ. 소결
제 4 절 대항력부정설에 따른 선행저당권에 대한 유치권의 우열
Ⅰ. 선행저당권에 대한 유치권의 우열
1. 선행저당권에 대한 유치권 우열의 원칙
2. 민사집행법 제91조 제5항 해석에 따른 유치권의 우열
(1) 유치권의 범위
(2) 헌법 합치적 해석의 관점에서 본 유치권의 범위

3. 타 권리 법리비교에 따른 유치권의 우열
(1) 임차권 대항 법리와의 비교를 통한 유치권의 우열
(2) 법정지상권 제한 법리를 통한 유치권의 우열
Ⅱ. 목적물의 가치가 증가한 경우 유치권의 우열
1. 목적물의 교환가치가 증가한 경우 유치권자의 우열
2. 한계 극복을 위한 민법 제367조 취지 및 적용범위
3. 대항할 수 없는 유치권자 구제를 위한
민법 제367조 유추 적용을 통한 해결방안 모색 및 한계
4. 유추 적용 법리의 비판에 대한 반론
5. 구체적인 유추 적용의 타당성과 대법원 판결의 적용
Ⅲ. 유치권 성립요건에 대한 증명책임
제 5 절 대항력부정설에 따른 대법원 판례 검토
Ⅰ. 선행저당권과 유치권의 우열에 대한 최초의 판결법리 제시 및 한계
Ⅱ. 선행압류채권과 선행저당권 간의 유치권 우열의 법리 혼동
Ⅲ. 선행저당권자의 신의칙 위반 항변에 대한 검토 부재
Ⅳ. 목적물 일부에 대한 유치권의 우열
Ⅴ. 대법원 판결에 대항력부정설 법리의 실무상 적용

제 5 장 부동산경매 배당단계에서의 유치권
제 1 절 서 설
제 2 절 배당에서 유치권자의 한계와 개선방안
Ⅰ. 배당에서 유치권자의 한계
1. 연혁 및 입법례의 측면에서의 배당상 한계
2. 유치권의 사실상 우선변제권으로 인한 선행저당권자의 배당상 침해
3. 공시주의 담보법 질서의 동요 우려
4. 배당 계산에서의 한계
5. 소결
Ⅱ. 개선방안으로서 유치권자의 합리적 배당순위 검토
제 3 절 선행저당권에 대항할 수 없는 유치권자의 배당국면 및 배당순위
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 대항할 수 없는 유치권자가 이해관계인에 포함되는지의 여부
1. 대항할 수 없는 유치권자의 이해관계인 여부
2. 이해관계인 해당 시 행사할 수 있는 권리
Ⅲ. 대항할 수 없는 유치권자가 배당받을 수 있는지의 여부
Ⅳ. 대항할 수 없는 유치권자의 경매절차상 배당순위

제 6 장 부동산유치권 입법론
제 1 절 부동산유치권 법 개정의 필요성
Ⅰ. 부동산유치권의 현행법상 문제점
Ⅱ. 부동산유치권의 현행법상 해석의 한계와 개정의 필요성
1. 부동산유치권의 해석의 한계
2. 부동산유치권의 비교법적 검토
Ⅲ. 부동산유치권의 개정 동향
제 2 절 부동산경매 각 단계별 개정안 검토
Ⅰ. 부동산경매 압류단계에서의 개정안 검토
1. 서설
2. 선행 (가)압류채권에 대한 유치권의 우열상 불합리성
(1) 선행 (가)압류채권에 대한 유치권의 우열상 불합리성
(2) 선행 (가)압류채권에 대한 유치권 권리보호의 약화 가능성
Ⅱ. 부동산경매 현금화단계에서의 개정안 검토
1. 서설
2. 선행저당권에 대한 정당한 채권자의 우열상 약화 가능성
3. 선행저당권에 대한 3가지 저당권 유형화에 따른 우열상의 혼란
4. 변제기 소급효에 따른 선행저당권에 대한 유치권(저당권) 우열상 불합리성

5. 변제기 소급에 따른 우열상 문제해결을 위한 저당권 효력발생시기 검토
(1) 피담보채권 변제기설 검토
(2) 유치권 성립시설 검토
(3) 저당권설정시설 검토
(4) 소결
Ⅲ. 부동산경매 배당단계에서의 개정안 검토
1. 서설
2. 허위유치권자의 저당권설정청구의 소 제기에 따른 유치권자의 배당상 우열
3. 소멸주의 채택으로 인한 우열관계의 합리성
제 3 절 부동산유치권 입법방안의 모색
Ⅰ. 부동산유치권 존폐논의와 집행실무상 문제
1. 유치권 존폐에 대한 검토
2. 집행상 문제점과 개선방안
Ⅱ. 부동산유치권 존치를 전제로 한 구체적 입법방안
1. 서설
2. 유치권 공시제도 개선을 통한 입법방안 모색
(1) 유치권 신고 의무화
(2) 등기제도 신설의 필요성 및 도입방안
(3) 등기제도 도입안과 개정안 간의 구별실익
(4) 유치권의 성립요건(점유)・존속요건(등기) 도입안
(5) 예상되는 비판과 반박
(6) 등기제도 도입 시 실무상 문제
(7) 실무상 문제 해결을 위한 일본 표시등기부(임기가등기부) 제도 도입
3. 유치권의 우선변제권 인정을 통한 입법방안 모색
(1) 우선변제권 제도의 필요성
(2) 우선변제권 부여방안
(3) 우선변제권 부여 시 예상되는 문제 및 개선안
4. 유치권 소멸주의 채택을 통한 입법방안 모색
(1) 소멸주의 채택의 타당성
(2) 소멸주의 채택 시 적용사례

제 7 장 결 론
참 고 문 헌

제 1 장 서 론

제 1 절 연구의 배경과 목적

민사분쟁 중 부동산 분쟁1)은 민사, 민사절차, 형사, 건설 ‧ 행정 등 많은 분야2)에서 여러 형태로 발생하고 있다.3) 그중 가장 대표적인 것이 유치권4) 분쟁이다.5)

1) 오늘날 부동산분쟁뿐만 아니라 여러 분야에서 재판이 아닌 분쟁해결방법(ADR)으로 해결하려는 시도가 많이 진행되고 있다. 이에 대한 연구도 활발한데 분쟁해결방법(ADR) 연구로는, 김유환, 「행정형 ADR의 정비방안 : 모델절차법(안)」, 사법제도추진위원회, 2006; 박노형, 「유럽연합의 대체적분쟁해결제도(ADR)에 대한 연구」, 법제처연구보고서, 2008; 함영주, 「신속하고 효율적인 대체적분쟁해결제도의 활성화를 위한 연구」, 법무부, 2008, 유병현, “우리나라 ADR의 발전방향”, 안암법학 제22권, 2006, 293-314면; 유병현, “미국의 소송대체분쟁해결제도(ADR)의 현황과 그 도입방안”, 민사소송 제13권 제1호, 2009, 490-524면; 장문철, “대체적 분쟁해결제도(ADR) 도입방안”, (사법 선진화를 위한 개혁)사법제도개혁추진위원회자료집 제14권, 2005, 244-357면; 전병서, “대체적 분쟁해결제도(ADR) 도입방안”, (사법 선진화를 위한 개혁)사법제도개혁추진위원회자료집 제14권, 2005, 77-243면; 함영주, “우리나라 특유의 집단분쟁에 대한 ADR방식의 대안 모색-식품, 집단시위 집단소송법 제정논의와 관련하여” 민사사송 제12권 제2호, 2008, 48-82면; 함영주, “민사소송법상의 ADR 분류체계의 재검토-절차혼용의 문제점과 관련하여”, 민사소송 제17권 제2호, 2013, 515-554면 등이 있다. 그리고 ADR을 문언에 충실하여야 한다는 측면을 고려하여 ‘분쟁해결방식’으로 쓰자는 견해도 있다(정영환, 「신민사소송법」, 세창출판사, 2009, 11면).
2) 부동산 분야뿐만 아니라 모든 분야의 전반적인 현상이다. 우리나라는 제1심부터 대법원까지 ‘동일 사건에 관하여 세 번 본안재판을 받을 수 있는 권리’로 인식하는 경향이 강하기 때문이다. 그런데 일본에서는 단위 인구 당 민사소송 건수가 우리나라의 1/5선에 그치고 있다. 이는 우리가 소 제기 남발에 대해 당연시하고 있는 것은 아닌지 검토가 요구된다(윤남근, “우리나라 상고제도의 개선 방안-상고법원안과 대법관 증원론을 중심으로-”, 인권과 정의 제455호, 2016, 84면).
3) 우리나라에서는 채권자가 집행권원을 취득하였다 할지라도 채무자의 고질적인 재산은닉행위로 인해 판결의 실효성을 확보하는 것이 어려운 경우가 많았다. 채권자들은 채무자의 책임재산을 미리 동결시키려 한다. 따라서 채권자들은 채무자에게서 잠정적으로 그 처분권을 빼앗기 위해 법원에 관행적으로 가압류를 신청하는 일이 빈번하다(김경욱, “가압류 요건의 소명”, 민사집행법연구 제10권, 2014, 498면).
4) 이하에서 논의하는 유치권 대상은 동산 및 유가증권이 아니라 부동산에 초점을 맞추고자 한다. 동산 및 유가증권은 물권의 이전이 대부분 점유의 이전에 의해 이뤄지기 때문에 점유의 물권성을 기초로 유치권의 물권성을 인정할 수 있다. 따라서 부동산유치권의 물권화와 비교하여 동산은 상대적으로 문제되지 않기 때문에 유치권 대상에서 제외한다.
5) 유치권 분쟁으로 표현하였으나 유치권이 무조건적으로 부정적 의미만 가지고 있는 것은 아니다. 실무에서 영세건축업자들은 먼저 자신의 비용을 들여 건물을 공사하는 경우가 많다. 그런데 이들이 건물을 완성한 후 자신이 들인 비용을 보전 받지 못하게 되는 경우가 매우 빈번하다. 이 경우 영세건축업자들에게 유치권이라는 권리는 자신의 비용을 보전 받을 수 있는 최후의 보루라는 긍정적인 면도 함께 고려되어야 한다.

유치권과 관련된 1심 소송 현황을 살펴보면 2001년에는 15건, 2002년에는 18건, 2003년에는 24건으로 50건 이내에 머물렀던 것이6) 2005년에는 142건으로 급증하기 시작하여 2013년에는 802건으로 가장 많은 수치를 보여주고 있다. 2017년에는 438건으로 전년도인 2016년에서의 508건보다 소폭 하락하였으나 전반적으로 2000년대 중반부터 급증하는 추세를 유지하고 있다. 이에 따라 상급심 사건도 증가하게 되어 2013년 유치권 관련 민사본안 사건은 2심 221건으로 가장 많은 수치를 보였으며 3심도 58건으로 많은 수치를 보여주고 있다(위 표1 참조).

6)김재형, “부동산유치권의 개선방안:2011년 민법개정시안을 중심으로”, 민사법학 제55호, 2011, 324면 표1.

이처럼 유치권 사건은 사건명에 유치권으로 기재되지 않은 분야에서도 쟁점화 될 수 있다. 민사본안 사건 외에 가처분 사건, 경매 사건에서도 유치권이 문제 되고 있기 때문에 유치권 분쟁은 계속해서 증가하고 있다.7)

7)김재형, “부동산유치권의 개선방안:2011년 민법개정시안을 중심으로”, 민사법학 제55호, 2011, 344면; 유치권으로 인한 분쟁은 많이 보도된다. 2005년에 이미 경매관련 분쟁에 있어서 20-30%나 달하는 비율이 허위 유치권에 관련 사건이라고 한다(한국경제, “경매 허위유치권 폐해 심각” 한국경제신문 2005년 8월 8일자 기사; http://economy.hankooki.com/ArticleView/ArticleView.php?url=news/200508/e200 5080816470770300.htm&ver=v002; 최종방문일 2018. 8. 20)

이는 2014년의 원고승소(일부승소 포함) 판결이 원고패소 판결보다 약 6배에 달할 정도로 많았고 이 비율이 지속해서 유지되고 있음을 통하여 알 수 있다(표2 참조). 이러한 점을 고려해볼 때 유치권부존재확인의 소8)가 유치권존재확인의 소보다 더 많다는 것은 해당 유치권이 법원에 의하여 인용되지 않는 사건에서도 많이 발생하고 있음을 알 수 있다.9) 또한, 원고 승은 상대방의 유치권 주장이 허위임을 의미하므로 이를 통해 허위유치권의 폐해를 보여주고 있다.10)

8) 저당권자는 상대방이 주장하는 유치권이 허위유치권의 가능성이 높다고 판단하면 실무상 유치권부존재확인의 소를 제기하는 방법을 통해 허위유치권을 깨뜨리려는 시도를 많이 한다.
9) 최근 5년간 유치권 부존재확인의 소 접수 건수는 1824건으로 바로 직전 5년(888건)과 비교해볼 때 2배 이상 증가하였다. 유치권 부존재확인의 소란 원고가 상대방이 주장하는 유치권이 존재하지 않음을 주장하는 것이다. 이 중 상대방이 주장하고 있는 유치권이 허위라는 의미의 ‘원고승’ 처리 건수는 938건이었다. 이는 유치권 2개 중에 1개는 허위유치권 판결을 받은 것이며 허위유치권의 폐해를 보여주는 것이다(한국경제, “경매 저가매각 유도…'허위 유치권' 소송 5년간 2배 급증”, 2018년 10월 18일자;
http://news.hankyung.com/article/2018100841421 , 최종방문일 2019년 3월 7일).
10) 김재형, “부동산유치권의 개선방안:2011년 민법개정시안을 중심으로”, 민사법학 제55호, 2011, 344면.

종전의 부동산유치권과 관련된 소 제기11)상의 주된 쟁점은 피담보채권의 존부와 유치권을 주장하고 있는 자의 실제 점유상태였지만 최근에는 채무자의 점유변경을 통하여 관련 절차를 방해하는 사례12)와 선행저당권자가 경매를 진행할 경우 유치권 신고로 인해13) 부동산 매각가격이 하락하는 사례14)로 늘고 있다.

11) 부동산경매절차가 진행하고 있는 단계에서는 유치권신고를 한 점유자에 대하여 저당권자가 유치권부존재확인의 소를 제기하고 매각결정 이후의 단계에서는 부동산경매절차에서의 매수인이 건물명도 소송을 제기하면 점유자가 유치권항변을 하는 식의 형태가 많이 발생하고 있다.
12) 저당권자는 저당권 설정 후에 환가의 절차 기간까지 저당물의 교환가치에 대하여 지배권능을 보유한다. 따라서 저당목적물의 제3자 또는 소유자가 저당목적물을 멸실, 훼손하는 경우 그리고 그 이외의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 경우에 저당권자는 저당권에 기하여 방해배제청구권을 행사하여 해당 방해행위의 제거를 청구할 수 있다(대법원 2006. l. 27. 선고 2003다58454 판결).
13) 예를 들어 고액의 공사대금채권이 피담보채권인 경우.
14) 경락인에 대해 유치권자가 그 피담보채권의 변제를 청구할 수 없다. 그러나 자신의 피담보채권이 변제되기까지 유치권자는 유치목적물인 부동산에 대하여 경락인의 인도요구 요청에 거절할 수 있다. 부동산 경매절차에서 유치권이 있는 부동산을 입찰하게 된 자는 낙찰 후 유치권자로부터 목적물을 쉽게 인도받지 못함을 고려하여 입찰을 하게 된다. 이는 경매부동산이 상대적으로 낮은 가격에 낙찰될 염려가 있다. 저가낙찰로 인해 저당권자의 배당액이 줄어들 가능성은 저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 한다. 따라서 이 불안을 제거하는 원고이익을 단순히 사실상, 경제상의 이익으로 볼 수 없고 … 법률상의 이익이 있다”고 보았다. 이로써 근저당권자는 담보권 실행을 위한 경매에서 유치권자로 권리신고를 한 자에 대해 유치권부존재확인의 소를 제기할 수 있음을 판시하였다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결; 대법원 2011. 12. 22 선고 2011다84298 판결)

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결
[건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316]

【판시사항】

[1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.

[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.

【참조조문】

[1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837)

【전 문】

【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사

【승계참가인, 피상고인】 승계참가인

【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범)

【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조).

저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.

대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례

【참조조문】

민법 제320조, 민사소송법 제250조

【전 문】

【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만)

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

1. 원심이 확정한 기초사실

가. 원고는 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 소외 1의 남편인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 소외 1에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.

나. 피고는 2000. 1. 21. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.

다. 소외 1은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.

라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.

마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결
[유치권부존재확인][공2012상,168]

【판시사항】

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
[2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.

그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.

법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).

2. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.

영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).

한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.

한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.

(2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.

한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.

피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.

(3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.

나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.

나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

그동안 유치권에 대한 논쟁은 유치권을 전면적으로 폐지해야 한다는 논의로 시작하여 관련 법 규정을 대폭으로 개정해야 한다는 주장과 일정 부분만의 개정으로도 충분하다는 주장이 이어져왔다. 또한, 유치권 관련 판례를 일괄적으로 검토하여 유치권 법리를 정비해야 한다는 등의 여러 가지 개선방안들도 제안되어왔다. 그러던 중 2013년 1월 16일 법무부는 유치권과 관련된 법률인 민법과 민사집행법, 부동산등기법 등의 개정안을 입법예고하였다. 개정안의 핵심내용은 부동산유치권의 적용 범위를 합리적으로 제한하거나 해결책을 마련하는 것이었고15) 이는 유치권의 오・남용 문제의 심각성을 반영한 것으로 볼 수 있다.16)

15) 민법 일부개정법률(안) 입법예고, 법무부공고 제2013-6호(2013. 1. 16.),
http://www.lawmaking.go.kr/lmSts/ogLmPp/15977(최종확인 2017. 10. 25).
16) 스위스의 유치권 규정(ZGB §895)에서는 유치권이 적용되는 대상으로 동산과 유가증권에 한정하고 있고 부동산은 제외하였다. 이는 부동산에 유치권이 개입되는 경우 발생하는 여러 폐해에 대한 인식에서 비롯된 것이다.
Art. 895 B. (Retentionsrecht) 1 Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.

부동산 경매절차와 관련된 유치권은 앞서 많은 선행연구가 진행되어왔다. 2013년 법무부 민법 개정안을 검토해보면 개정안을 적용하였을 경우 유치권의 문제에 대한 논의를 검토한 선행연구도 찾아볼 수 있다.17)

17) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 397-444면.

본 연구는 이와 같은 선행연구의 토대 위에서 상대적으로 조명을 덜 받았던 구성을 취하여 연구하였다. 그 내용은 민법 또는 민사소송법, 민사집행법에서의 기존 문헌과의 차별성을 추구하기 위하여 부동산 경매절차 3단계 순으로 유치권을 적용하여 발생하는 문제에 대한 연구이다. 이 구성은 부동산 경매절차에서 유치권의 적용국면을 파악할 때 입체적으로 이해하고, 논리적으로 납득함에 수월함을 가져다 줄 것이다.18)

18) 기존의 연구 체계는 부동산 경매절차에서의 유치권의 논의구성에 있어서 압류 이후 유치권이 왜 먼저 논의가 되어야 하는지 저당권 이후의 유치권이 왜 나중에 논의가 되어야 하는지에 관한 논리적 연결고리의 측면을 설명해주지 못하고 있으며 이러한 순서가 정반대로 논의되고 있는 경우도 많다. 그리고 배당단계에서의 유치권의 적용국면에서의 논의는 그 부분별로 연구논리와는 상관없이 왜 여기저기 흩어져서 논의가 되고 있는지를 설명하지 못하고 있다. 이에 따라 배당에 관한 이해가 난해하고 어렵게 된 경향이 있다. 이와 더불어 배당단계에서의 유치권 적용의 모습을 포괄하여 이해하기 힘든 측면도 발생하게 된 것이다. 따라서 배당단계 범위로 묶어 유치권의 적용국면에 관한 집중적인 논의가 필요한 시점이 된 것이다.

본 구성을 취한 연구는 현재 존재하지 않으므로 그 연구에 의의가 있다고 보았다. 기존 연구물의 구성의 아쉬움에 따른 논리적 재구성의 필요성을 인지하게 된 것이며 이는 기존 유치권의 구체적인 적용양상에 따른 문제를 논의함에 한계가 있는 것으로 판단하였다.
본고의 연구 흐름은 다음과 같다. 먼저 서론(제1장), 현행 유치권 일반론(제2장), 부동산경매 압류단계에서의 유치권(제3장), 부동산경매 현금화단계에서의 유치권(제4장), 부동산경매 배당단계에서의 유치권(제5장) 순으로 논의를 진행하며 강제집행절차 전반의 유치권 문제를 우열의 측면에서 검토하고 해결점을 찾고자 한다.
이 3단계 논의 이후 유치권과 관련된 개정안을 검토하며 부동산 경매절차 3단계를 중심으로 살펴보고 이를 통해 합리적인 입법방안을 모색한다(제6장).

위와 같은 기조로 각 장에 구체적인 연구 흐름은 다음과 같다. 제2장 현행 유치권 일반론에서는 유치권의 개념을 알아보고 다른 담보물권과의 효력을 비교해본 후 독일・일본・스위스・프랑스 등 여러 국가와 유치권 법제를 비교법적으로 검토한다. 또한, 부동산 경매절차에서 유치권의 문제점을 부동산 경매절차 3단계를 중심으로 살펴본다.
제3장과 제4장은 다음과 같은 동일구성으로 연구한다. 제3장 부동산경매 압류단계에서는 부동산 경매절차 3단계 중 압류단계에서 유치권의 적용국면을 검토한다. 주요 논점은 가압류 이후 유치권, 압류 이후 유치권 총 2가지로 집약된다. 제4장 부동산경매 현금화단계에서는 부동산 경매절차 3단계 중 현금화단계에서 유치
권의 적용국면을 검토한다. 주요 논점은 선행저당권에 대한 유치권의 우열이다.
주요쟁점을 검토함에 앞서 살펴본 기존 연구결과는 이와 같은 쟁점에 대하여 학설 및 판례를 검토하고 주요쟁점을 일반론적으로 검토하는 구성을 취하였다. 그러나 이와 같은 구성은 주요쟁점을 검토할 때 기준을 제시하지 않고 문제점만을 제시하고 있다는 점에서 한계를 갖는다. 따라서 전체적 비판이 여러 갈래인 경향이 있다.
이러한 한계로부터 차별성을 추구하고자 본고에서는 국내와 일본의 학설 및 판례를 검토하여 어느 특정한 학설을 중심으로 타당성을 도출하고자 한다. 그리고 그 특정 학설을 중심으로 주요쟁점을 검토하여 풀어내고자 한다. 해당 쟁점과 관련된 대법원 판례도 해당 학설을 중심으로 검토를 진행한다. 판례를 검토할 때도 기존

연구와는 차별성을 기하고자 주요 쟁점과 관련된 판례의 흐름까지도 파악하여 쟁점 안에서 그 의의를 도출하고자 한다. 이와 같은 구성을 취한 연구는 적어도 현금화단계 본 주제에서는 거의 존재하지 않기에 그 연구에 의의가 있을 것이다.
제5장 부동산경매 배당단계에서는 부동산 경매절차 3단계 중 배당단계에서 유치권의 적용국면을 검토한다. 주요 논점은 유치권자의 배당상 한계와 이를 극복하기 위한 개선방안 그리고 유치권의 합리적 배당순위이다.
주요쟁점을 검토함에 앞서 살펴본 기존 연구에서는 압류 이후 유치권의 우열 논제와 선행저당권에 대한 유치권의 우열 논제에서 발생하는 구체적인 쟁점이 여러 측면에서 논의되었다. 그러나 각 쟁점에서 다른 이해관계인과 유치권의 우열상 배당국면 및 배당순위가 여러 측면에서 논의되는 것은 그 논리적 관계에 미흡한 아쉬움을 준다. 이 때문에 배당단계에서 다른 이해관계인과 유치권의 우열상 배당국면 및 배당순위 논제에 대한 이해가 어렵게 되었다.
이러한 한계로부터 차별성을 추구하고자 본고는 본 부동산경매 배당단계(3단계)에 집중하여 다른 이해관계인과 유치권 간 우열을 다룬 연구를 진행한다. 연구 흐름으로는 유치권자의 배당상 한계를 검토한 후 한계를 극복하기 위한 개선방안을 제시한다. 그러나 유치권자의 배당상 한계를 극복하고자 개선방안에 따를 경우 유
치권자는 선행저당권에 대항할 수 없다. 이에 대항할 수 없는 유치권자의 구제를 위해 배당은 어떻게 처리해야 하는지 그리고 그 배당순위는 어떻게 판단하는 것이 합리적인지에 대한 검토를 진행한다.
대항할 수 없는 유치권자의 배당순위를 검토할 경우에 앞서 합리적이라고 주장하였던 선행(가)압류채권에 대한 유치권의 우열 법리, 선행저당권에 대한 유치권의 우열 법리를 적용하여 풀어내고자 한다. 저당권자, 유치권자, 가압류채권자, 압류채권자, 매수인(경락인) 등 당사자의 순위가 엇갈려 있는 경우 유치권을 중심으로 그 우열을 검토한다. 이는 대항 여부에 따른 유치권자의 구체적 배당순위를 앞서 합리적이라고 판단하였던 법리를 적용하여 검토한 것이다. 이와 같이 각 단계에서 주장한 법리로 유치권의 우열상 배당국면 및 배당순위를 검토한 연구는 적어도 배당단계 본 주제에서는 거의 존재하지 않기에 그 연구에 의의가 있을 것이다.
제6장 부동산유치권 입법론에서는 먼저 현행 부동산유치권과 관련된 법 개정의 필요성을 살펴본다. 이후 본 연구의 구성인 부동산 경매절차를 압류단계, 현금화단계, 배당단계로 분류하여 유치권의 우열을 쟁점으로 개정안을 검토한다. 기존 입법론 논의와 달리 이와 같은 3단계를 중심으로 입법 논의한 연구는 거의 존재하지 않기에 그 연구에 의의가 있을 것이다.

제 2 절 연구 방법 및 범위

부동산 경매절차 3단계에서의 유치권 적용국면에 따른 논의가 본 논문의 쟁점이며 핵심 논제이다. 연구 방법으로는 크게 법 해석적 연구 방법을 취하고 있으며 보충적으로 비교법적 연구 방법을 취하고 있다. 이에 부동산경매를 압류단계(1단계), 현금화단계(2단계), 배당단계(3단계)순으로 나누어 유치권의 적용국면과 관련
된 학설 및 판례의 타당성 등을 살펴보고 이와 관련된 주요 쟁점을 검토한다.
위와 같은 연구 방법을 적용하였을 때 진행되는 연구 범위는 다음과 같다. 제1장에서는 연구의 배경과 목적 그리고 연구 방법 및 범위를 제시한다. 제2장 현행 유치권 일반론에서는 유치권의 개념을 알아보고 다른 담보물권과의 효력을 비교해 본 후 비교법적으로 검토한다. 부동산 경매절차에서 유치권의 문제점을 부동산 경
매절차 3단계를 중심으로 살펴보며 강제집행절차에서 유치권의 문제를 체계적으로 분석한다.
제3장 부동산경매 압류단계에서는 부동산 경매절차 3단계 중 압류단계에서 유치권의 적용국면을 검토한다. 가압류 이후 유치권, 압류 이후 유치권 논제에 대하여 연구할 것이며 본 논제와 관련된 학설 및 판례의 타당성 등을 살펴보고 주요 쟁점을 검토한다. 그러나 체납처분압류 이후 유치권의 우열 논제는 본 연구의 주제
인 부동산 경매절차 3단계에서 유치권의 적용국면이라는 연구범위를 넘는 영역이므로 논의대상에서 제외하였다.19)

19) 부동산 경매절차는 민사집행법을 근거로 하고 그 주체도 집행관, 집행법원, 수소법원이다(사법연수원, 「민사집행법」, 사법연수원 출판부, 2015, 10면) 반면에 체납처분절차는 국세징수법을 근거로 하고(김기수, “체납처분압류 후 경매개시 전에 취득한 유치권의 대항력 - 대법원 2014. 3. 20. 선고, 2009다60336 판결 -”, 재판과 판례 제23집, 대구판례연구회, 2014, 151면) 그 주체도 국세청인 점에서 그 영역이 다르다. 다만, 본 연구범위를 벗어나긴 하나 체납처분절차에서의 유치권 관련 논의 자체는 가능하다. 이와 관련한 연구로는 김기수, “체납처분압류 후 경매개시 전에 취득한 유치권의 대항력 - 대법원 2014. 3. 20. 선고, 2009다60336 판결 -”, 재판과 판례 제23집, 대구판례연구회, 2014, 135~164면; 배성호, “체납처분 압류 후 경매개시결정 전에 성립한 유치권의 효력”, 「재산법연구」 제34권 제1호, 한국재산법학회, 2017, 171~197면; 이계정, “체납처분 압류와 유치권의 효력”, 「서울대학교 법학」 제56권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 2015, 211~252면 참조.

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결
[유치권부존재확인][공2014상,897]

【판시사항】

체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견]
부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]
국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.

그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).

이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).

한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견

다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).

이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.

그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.

체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.

대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.

만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.

그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.

다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.

요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.

나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.

다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.

이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.

그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.

결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.

따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.

다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.

그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.

압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.

라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.

그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.

나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.

나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.

그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).

위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.

‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.

위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.

권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.

그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.

대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.

나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.

민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.

그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.

체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.

그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

제4장 부동산경매 현금화단계에서는 부동산 경매절차 3단계 중 현금화단계에서 유치권의 적용국면을 검토한다. 현금화단계에서 나타나는 가장 큰 문제 상황은 후행유치권자의 갑작스런운 등장으로 인한 선행저당권자의 이익 침탈 상황이다.20) 이는 유치권과 저당권의 경합에 대한 문제이며 이에 따라 현금화단계에서 유치권의 적용문제 중 핵심논점을 검토한다.
제5장 부동산경매 배당단계에서는 부동산 경매절차 3단계 중 배당단계에서 유치권의 적용국면을 검토한다. 유치권자의 배당상 한계를 검토한 후 한계를 극복하기 위한 개선방안을 제시한다. 그러나 유치권자의 배당상 한계를 극복하고자 개선방안에 따를 경우 유치권자는 선행저당권에 대항할 수 없다. 이에 대항할 수 없는 유치권자의 구제를 위하여 배당은 어떻게 처리해야 하는지 그리고 그 배당순위는 어떻게 판단하는 것이 합리적인지에 대한 검토를 진행한다.
지금까지는 유치권을 합리적으로 규율하기 위한 법리를 검토하였다. 그러나 합리적인 제한 법리를 적용한다 해도 추후에 새로운 유치권의 문제가 발생하면 또 다른 새로운 법리를 적용해야 한다는 한계가 있다. 따라서 이 문제를 궁극적으로 해결하기 위한 입법 논의를 제6장 부동산유치권 입법론에서 진행한다.
이와 같은 연구 방법과 범위를 아래에서 논의하고자 한다.

20) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.

제 2 장 현행 유치권 일반론

제 1 절 서 설

최근 부동산에서는 유치권 사건이 증가함에 따라 부당한 방법을 통하여 유치권을 주장하는 사례도 증가하고 있다. 경매분쟁 소송 중 20~30%가 허위유치권 관련 소송일 정도로21) 부당한 유치권은 건축 중인 건물이나 부동산 경매에도 큰 문제를 나타내고 있다.22) 이처럼 유치권과 관련된 분쟁은 우리나라뿐만 아니라 다른 나라에서도 문제가 되었다. 이에 스위스에서는 부동산에서의 유치권 폐해를 해결하고자 법 규정을 통해 유치권의 대상을 동산과 유가증권으로 한정하여 부동산을 제외하였다.23) 독일에서도 유치권을 채권으로 규정하여24) 부동산에서의 유치권과 관련된 분쟁의 발생가능성을 미연에 방지하였다. 따라서 국내에서도 유치권과 관련된 분쟁의 해결 모색이 절실히 필요하다.

21) 서울경제신문, 경매허위유치권폐해심각, 2005.8.8.자
http://economy.hankooki.com/lpage/news/200508/e2005080816470770300.htm.
22) 앞서도 설시한 것과 같이 본고에서는 허위유치권 등 부당한 유치권을 문제 삼는 것이다. 그러나 정당한 유치권은 긍정적인 면도 상당하는 점을 동시에 고려해야 한다.
23) Art. 895 B. (Retentionsrecht) 1 Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.
24) Claus Ahrens, Zivilrechtliche Zuruckbehaltungsrechte, 2002, S. 19.

다음은 위와 같은 문제 상황을 전제로 하여 유치권의 개념을 알아보고 유치권과 다른 담보물권과의 효력을 비교해본 후 유치권 법제를 비교법적으로 검토한다 (제2절). 또한, 부동산 경매절차에서 유치권의 문제점을 본고의 구성인 부동산 경매절차 3단계를 중심으로 살펴보며 강제집행절차에서 유치권의 문제를 체계적으로
검토한다(제3절).

제 2 절 유치권의 개념과 효력

Ⅰ. 유치권의 개념

유치권은 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 물건 또는 유가증권과 관련하여 생긴 채권이 변제기에 도달한 경우 채권을 변제받을 때까지 물건 또는 유가증권을 유치할 권리를 말한다(민법 제320조 제1항). 다만 유치권의 성립요건인 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립되지 않는다(민법 제320조 제2항).

Ⅱ. 유치권과 다른 담보물권의 효력 비교

1. 유치권의 효력
유치권의 효력을 살펴보면 민법 제320조 “타인의 물건을 점유하고 있는 자가 그 물건에 대하여 발생한 채권을 가지게 될 때는 채권을 변제받을 때까지 해당 물건을 유치할 권리를 가진다”라는 규정에 따라 유치권자에게 해당 목적물로부터의 우선변제권은 인정해주지 않고 있다.25) 그러나 채무자 또는 경락인을 포함한 제3자가 목적물을 인도받기 위해서는 유치권자에게 채권을 변제해야 하기 때문에 유치권자는 사실상의 우선변제권을 가진다.26)

25) 질권에 관한 민법 제329조(동산질권의 내용)와 저당권에 관한 민법 제356조(저당권의 내용)에서는 우선변제를 받을 수 있는 권리가 규정되어 있다. 그러나 유치권에 관한 민법 제320조(유치권의 내용)에서는 우선변제를 언급하고 있지 않다.
26) 신국미, “「유치권자에 의한 경매(민법 제322조)」에 관한 의문”, 재산법연구 제25권 제l호, 2008, 73면; 이동진, “「물권적 유치권」의 정당성과 그 한계”, 민사법학 제49권 제1호, 2010, 54면 참조.

담보권실행을 위한 경매는 담보권자에게 목적물의 교환가치에 대한 지배권을 인정해주는 절차이만 유치권자에게는 해당 목적물의 교환가치에 대한 지배권을 인정해주지 않고 있다. 그러나 유치권자에게는 채권의 변제가 있을 때까지 해당 목적물을 지속해서 유치할 권리가 있고 경매신청권도 인정해주고 있다.(민법 제322조 제1항).27)

27) 독일에서의 유치권은 물권이 아니라 채권이기 때문에 경매신청권 등이 문제되지 않는다(Brox/Walker, 「Allgemeines Schuldrecht」, 30, Aufl., 2004, S. 1l5; 김용택 편집대표(김갑유 집필부분), 「주석민법 물권(3)(제4판)」, 한국사법행정학회, 2011, 414면; 신국미, “「유치권자에 의한 경매(민법 제322조)」에 관한 의문”, 재산법연구 제25권 제l호, 2008, 73면).

유치권자는 예외적으로 과실을 수취한 이후 이를 자신의 변제에 충당할 수 있고(민법 제323조) 정당한 이유가 존재하는 경우에는 감정인의 평가에 의하여 해당 유치물로부터 직접 간이변제충당도 할 수 있다(민법 제322조 제2항).28)

28) 간이변제충당하도록 허가결정이 나면 유치권자는 유치물로부터 직접 변제에 충당할 수 있다. 이 경우 유치물의 평가액수가 채권액을 초과하는 경우라면 유치권자는 그 초과분의 액수를 반환하여야 한다. 그러나 그 반대의 경우에 채무자는 그 부족한 부분을 유치권자에게 변제하여야 하며 유치권자는 일반채권자의 지위에서 배당에 참가할 수 있다. 간이변제충당의 허가결정이 있는 경우 유치권자는 유치물의 소유권을 취득한다(서종희, “유치권자의 강제경매신청의 의미와 가압류등기경료 후 성립한 유치권의 대항력인정 여부”, 외법논집 제36권 제4호, 2012, 154면).

2. 유치권과 다른 담보물권의 효력

(1) 유치권과 질권
유치권은 물건 또는 유가증권과 관련하여 발생한 채권이 변제기에 도달한 경우 그 채권을 변제받기까지 해당 물건이나 유가증권에 대하여 유치할 권리가 있다(민법 제320조 제1항). 질권 또한 채권을 변제받을 때까지 해당 질물을 유치할 수 있다는 점에서 유치권과 유사하다(민법 제335조).
그러나 유치권과 질권에는 다음과 같은 차이도 존재하고 있다. 유치권자는 대법원 판례29)에 따라 선행저당권자에 대하여 대항할 수 있지만30) 질권자는 자기보다 우선권이 있는 채권자에 대하여 대항할 수 없다(민법 제335조). 또한, 유치권은 법정담보물권임에도 불구하고 법률상의 우선변제권이 인정되지 않는다.31) 이에 채무자가 변제하지 않아 목적물에 대하여 경매절차 진행될 경우 매각대금으로부터 다른 채권자들보다 우선하여 변제받지 못하지만 질권은 약정담보물권으로 법률상 우선변제권이 인정되고 있다(민법 제329조, 제353조).32)
이처럼 유치권은 법정담보물권임에도 우선변제권, 물상대위성이 없기 때문에 약정담보물권보다 담보물권성이 약하게 되어 사실상의 우선변제권을 부여하여 보호하고 있다.33) 이 때문에 유치권의 행사는 권리 예측이 어려운 사실상의 우선변제권의 기능을 가지게 되었고 이는 부동산 경매절차에서 법적 불안정성의 중요한 원인으로 자리 잡게 되었다.

29) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763판결 .
30) 기존 판례인 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763판결 등에서는 선행저당권자에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다는 판시를 하였다. 이와 같은 모든 사례에서 기존의 판단의 결론으로만 나타나는 것은 아니고 최근의 판결 즉, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결에서는 이와는 다른 법리를 보여주었다. 이에 관한 논의는 제4장 부동산 경매 현금화단계(2단계)에서의 유치권 제4절 유치권과 저당권 경합의 쟁점 검토 참조.
31) 유치권은 물건과 관련하여 발생한 특수한 채권의 변제를 보장할 수 있도록 마련된 법정담보물권인데 이 유치적 효력은 어느 누구에 대해서도 대항할 수 있도록 하여 실제적으로 채권의 만족을 얻을 수 있긴 하나 법률상의 우선변제권이 부여되어 있는 것이 아니다.
32) 이희봉, “유치권, 그 물권성과 담보물권성과 관련하여”, 「법학과 민사법의 제문제」, 나남, 1976, 419면.
33) 이희봉, “유치권, 그 물권성과 담보물권성과 관련하여”, 「법학과 민사법의 제문제」, 나남, 1976, 419면.

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

(2) 유치권과 저당권
유치권과 저당권은 물건을 담보하는 물적인 담보물권이라는 점과 경매권(민법 제322조 제1항, 민집 제264조 내지 제275조)을 행사할 수 있다는 점에서 유사하다.34)

34) 이영준, 「새로운 체계에 의한 한국민법론(물권법, 신정2판)」, 2004, 705면

그러나 양자는 동일한 담보물권임에도 다음과 같은 차이가 있다. 유치권은 등기가 필요하지 않고 목적물을 유치함으로써 성립하고 공시되지만 저당권은 공시의 경우 등기해야 하고 목적물의 유치는 불가능하다. 유치권은 해당 목적물의 이용권 즉, 보존을 위한 사용권이 인정되지만 저당권은 그렇지 않다. 유치권은 점유이전이 가능한 동산, 부동산 그 밖의 유가증권을 목적물의 대상으로 하지만(민법 제320조) 저당권은 부동산만을 목적물의 대상으로 한다(민법 제356조). 유치권은 물상대위성이 인정되지 않지만 저당권은 인정된다.35)

35) 최명구, “유치권과 저당권의 경합”, 민사법학 제42호, 2008, 712면; 추가적으로 양 권리의 성질 면에서의 차이는 수반성 측면에 있어서 유치권의 경우에는 피담보채권이 이전되는 경우에 당연히 같이 이전되긴 하나 채권과 함께 해당 유치물의 점유까지도 이전되어야 한다. 그러나 저당권의 경우는 피담보채권이 양도되면 목적물의 점유 이전 없이도 저당권이 이전된다. 다만, 물상보증인이 제공하였던 저당물인 경우 물상보증인의 동의가 필요하고 특약을 정하여 저당권을 수반하지 않게 할 수도 있다.

또한, 유치권은 비용상환청구권(민법 제325조)과 과실수취권(민법 제323조 제1항), 간이변제충당권(민법 제322조 제2항)이 인정되지만 저당권은 이들 권리 모두 인정되지 않는다. 다만 과실수취권의 경우에는 일반적으로 저당권자는 인정되지 않지만 저당물을 압류한 이후 부동산으로부터 수취된 과실이나 수취할 수 있는 과실에는 본 권리가 인정된다(민법 제359조).36) 따라서 저당권설정자(채권자)는 압류개시 이후의 과실에 대하여 자신의 피담보채권을 행사할 수 있다.

36) 최명구, “유치권과 저당권의 경합”, 민사법학 제42호, 2008, 712면.

3. 유치권 유사기능 채권과의 효력 – 동시이행항변권을 중심으로
유치권은 공평의 원칙에 입각하고 있다는 점에서 쌍무계약에서의 동시이행항변권과 유사하다. 그러나 양자는 그 발생원인, 성질, 주장범위, 성립요건, 내용, 효력 등에서 비교되는 차이가 있다.
양자의 효력을 중심으로 비교해보면 유치권은 물권으로 물건이나 유가증권을 직접 지배할 수 있는 권리이며(민법 제320조 제1항) 어느 누구의 반환청구에 대해서도 대항할 수 있지만 동시이행항변권은 쌍무계약의 효력으로 상대적 청구에 대한 항변이기 때문에(민법 제536조) 해당 계약의 상대방에 대해서만 이를 행사할
수 있다.37) 유치권은 타물권으로 해당 유치물을 유치하는 권리이지만 동시이행항변권은 급부를 거절한다. 유치권은 타인의 물건에 대해서만 성립하지만 동시이행항변권은 자신의 물건에 대해서도 그 행사가 인정된다.38) 유치권자에게는 경매권 및 간이변제충당권을 인정해주고 있지만(민법 제322조) 동시이행항변권은 채권법상의 제도이기 때문에 상대방이 채무를 이행하지 않는 경우 해당 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 경매권은 가지지 않는다.

37) 藥師寺志光, 「留置權論」, 信山社, 1990, 50頁.
38) 藥師寺志光, 「留置權論」, 信山社, 1990, 51頁; 石田文次郎, 「担保物権法論　上巻　オンデマンド版」, 有斐閣, 2001, 576頁.

또한, 유치권의 채권과 상대방 소유의 물건 또는 유가증권 간에 법률상 서로 대가관계가 존재하지 않으며 그 가치를 달리하는 경우가 많지만 동시이행항변권에 의해 보호되고 있는 채권은 법률상 서로 대가관계에 있으며 사실상으로도 그러한 것이 보통이다. 이에 판례에서는 동시이행의 항변권을 행사하기 위한 쌍무계약상의 대가적 관계를 요구하지 않고 쌍무계약에서 발생한 대립적 채무가 아니라도 이행상의 견련을 인정해준다. 이에 신의칙과 공평에 맞는 여러 경우에도 동시이행항변권의 적용을 확대하고 있다.39)

39) 我妻榮, 「物權法(民法講義Ⅱ)(新訂有泉亨補訂版)」, 岩波書店, 1983, 89頁.

유치권자는 과실수취를 통하여 우선변제에 충당할 수 있다(민법 제323조 제1항). 유치권자가 수취하는 과실의 범위에는 천연과실과 법정과실이 포함되며 법정과실에는 일반적으로 해당 목적물의 사용이득도 포함된다. 다만 유치권자의 해당 유치물의 사용은 보존행위에 해당하지 않는 한 허락되지 않고 이를 위반하는 경우
유치권 소멸의 청구를 받을 수 있다(민법 제324조). 이에 유치권 소멸청구권은 형성권이기 때문에 해당 유치물의 소유자가 소멸청구권을 행사하는 경우 유치권자는 점유를 반환해야 한다. 동시이행항변권을 가지고 있는 자도 과실을 수취할 수 있다(민법 제587조). 부동산매매의 경우에는 매도인이 매수인으로부터 매매대금을 완전히 지급받지 않는 한 목적물을 매수인에게 인도해줄 때까지 매도인은 목적물에서 과실을 수취할 수 있다.40) 다만 동시이행항변권은 목적물의 사용이 계약 목적에 위반되는 경우라도 손해배상책임을 지게 될 뿐 사용이 금지되는 것은 아니다.

40) 판례도 동일한 입장이다. 부동산매매에서 매수인에게 소유권이전등기를 완료해주었으나 부동산을 인도해주지 않은 경우 부동산의 과실수취권자는 매도인이 된다고 판시하였다(대법원 1992. 4. 28, 91다32527 판결).

대법원 1992. 4. 28. 선고 91다32527 판결
[부당이득금반환][공1992.6.15.(922),1704]

【판시사항】

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았으나 아직 매매대금을 완급하지 않은 경우 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권자 (=매도인)

【판결요지】

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아니라 매도인에게 귀속되어야 한다.

【참조조문】

가. 나. 민법 제587조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이승계

【원심판결】 대구고등법원 1991.8.1. 선고 90나6089 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에서 원고는 중도금 수령과 동시에 이 사건 부동산에 경료된 소외 1 명의의 가등기를 말소하기로 하고 피고는 잔대금을 약정기일에 지급하되, 이로부터 3일이 지나서도 이 사건 부동산을 점거중인 소외 2의 명도거부로 피고에게 명도되지 않을 경우에는 원고의 비용으로 피고가 그 명의로 위 소외 2를 상대로 명도청구의 소를 제기하여 이사건 부동산을 명도받기로 하고, 위 명도소송에 소요될 것으로 예상되는 기간 중 6개월 간 원고가 피고에게 위 명도지연으로 인한 손해배상으로 매월 1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하기로 약정하였던 사실, 그 후 위 소외 2가 이 사건 부동산을 명도하지 않을 의사를 분명히 하자 원·피고는 1983.5.14. 원고가 위 중도금을 수령함과 동시에 피고에게 위 가등기를 말소해 주는 대신 미리 소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 소외 2를 상대로 명도소송을 제기하기로 하여 이에 따라 피고는 원고의 비용으로 위 소외 2를 상대로 이 사건 부동산의 명도와 아울러 임료상당 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기한 결과, 승소판결을 받아 같은 해 12. 15. 위 소외 2로부터 이 사건 부동산을 명도 받음과 아울러 소송비용과 이 사건 부동산을 점유함으로 인하여 얻은 임료 상당의 부당이득금으로 합계 17,500,000원을 지급받은 사실, 한편 피고는 원고에게 위 잔대금의 지급기일이 며칠 경과한 1983. 7. 24.에 잔대금의 일부인 50,000,000원만을 지급한 채 그 나머지 잔대금 50,000,000원의 지급을 지체해 오다가 1985.1.25.에야 비로소 나머지 잔대금인 50,000,000원을 원고에게 지급하면서, 피고가 이미 위 소외 2로부터 위와 같이 임료 상당 부당이득금 등으로 금 17,500,000원을 수령한 사실을 모르고 있던 원고로부터 그 동안 피고가 원고를 대신하여 위 소송을 수행하여 준 대가와 위 명도지연으로 인한 건물의 수리비 명목으로 위 잔대금 중 금 7,000,000원을 감액받아 잔대금으로 43,000,000원만을 지급한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.

위에서 원심이 인정한 바와 같이 매수인인 피고가 명도소송제기의 방편으로 이 사건 부동산에 대하여 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직매매대금을 완급하지 않은 이상 이 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권은 피고에게 없는 것이고 또 위 명도소송의 비용은 원고가 부담하였으므로, 피고가 위 소외 2로부터 이 사건 부동산을 명도받지 못한 동안의 임료 상당의 부당이득금과 소송비용 명목으로 지급받은 위 금원은 피고가 아니라 매도인인 원고에게 귀속되어야 할 금원이라고 할 것이다.

소론은 피고가 잔대금을 완급하지 않은 것은 가등기를 말소하지 않은 원고의 귀책사유로 말미암은 것이라고 하나, 피고의 잔대금지급이 선이행의무임은 원심이 확정한 사실에 비추어 명백하다.

결국 원심이 같은 취지에서 피고는 원고에게 위 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 부동산의 매매에 있어 과실수취권의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유없다.

2. 위에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 피고에게 명도소송으로 소요될 것이 예상되는 일정기간 매월 1,000,000원의 손해금을 지급키로 한 것은 피고가 잔대금지급기일에 잔대금을 완급하는 것을 전제로 한 것임이 명백하므로, 피고가 그 잔대금 지급기일에 잔대금을 완급하지 않은 이상 피고에게 위 손해배상채권이 있다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.

이 밖에 원심은 이 사건 부동산의 명도지체로 원고에게 이미 지급한 매매대금에 대하여 시중은행금리에 의한 이자 상당의 손해배상채권이 피고에게 발생하였으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 피고 주장에 대하여, 원고는 대금전액을 지급받기 전에는 위와 같은 이자 상당 손해배상책임을 지지 않으므로 위 피고 주장은 이유 없다 하여 이를 배척하였는바, 이러한 원심판단도 정당하고 소론이 지적하는 것과같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

Ⅲ. 유치권의 비교법적 검토

1. 일본
일본의 유치권은 우리와 매우 유사하다. 본 연구의 부동산 경매절차 3단계에서 유치권의 적용국면과 직접적인 비교가 가능하며 본 연구의 주요 논제와 관련된 학설 및 판례도 많이 축척되어 있다. 그에 비해 독일, 스위스, 프랑스에서의 유치권은 부동산 경매절차 3단계에서 유치권의 논의와 비교법적으로 검토하기 쉽지 않
다.41) 이에 아래에서는 부동산 경매절차를 단계별로 유치권의 적용국면과 비교함에 있어 본 연구의 주요 논제와 관련된 학설 및 판례를 일본의 논의로만 비중 있게 제시하는 것보다는 아래의 해당 장 안에서 주요 논제별로 비교 논의하는 것이 더 적절할하다고 보아 일본의 유치권에서는 유치권의 전체적인 개관 정도만 살펴
볼 것이다.

41) 아래의 각 국가별 비교법적 검토 부분 참조

일본의 유치권은 일본 민법 제2편 물권편에 규정되어 있다. 일본 민법 제295조 제1항에서는 타인의 물건을 점유하는 자가 그 물건과 관련해 발생한 채권을 가진 경우 그 채권을 변제받기까지 물건을 유치할 수 있음을 규정하고 있다. 다만 채권이 변제기에 도래하지 않은 경우에는 유치권이 적용되지 않는다.42)

42) 日本民法第二百九十五条(留置権の内容) 1 他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。

일본 유치권의 법적 성격은 불가분성(일본민법 제296조)43), 수반성이 인정된 담보물권으로 규정되어 있다.44) 유치권의 성립요건은 타인의 물건을 점유한 자여야 하고(일본민법 제295조)45) 해당 물건과 채권 간의 견련관계를 요구하며46) 해당 채권이 변제기에 도달하였을 것을 그 요건으로 한다.47) 다만 해당 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립되지 않는다.48) 이는 우리 민법 제320조 규정과도 유사하다.49)

43) 日本民法第296条 (留置権の不可分性) 留置権者は、債権の全部の弁済を受けるまでは、留置物の全部についてその権利を行使することができる。
44) 목적물의 점유가 없는 경우 유치권이 성립되지 않기 때문에 채권과 함께 점유도 이전되어야 한다(我妻榮/有泉亨/淸水誠, 「民法Ⅲ, コンメンタール担保物権法」, (株)日本評論社, 1997, 21頁).
45) 타인 물건이 유치권을 발생케 하는 채권의 채무자에게 속해져 있는 물건만을 의미하는지 아니면 채무자의 소유물이 아닌 다른 제3자의 소유에 속하는 물건을 의미하는에 관하여는 柚木馨/高木多喜男, 「担保物権法」, 有斐閣, 1958, 21頁; 内田貴, 「債權總論・担保物権(民法 Ⅲ)」, 東京大学出版会, 2005, 504頁; 我妻榮, 「担保物権法」, 岩波書店, 昭和43(1968), 35頁; 我妻榮/有泉亨/淸水誠, 「民法Ⅲ, コンメンタール担保物権法」, (株)日本評論社, 1997, 22頁(다수설의 입장); 梅謙次郎, 「民法要義巻之二(物權編)」, 有斐閣, 明治42(1909), 304頁; 薬卽寺志光, 「留置権論巻之二(物權編)」, 有斐閣, 明治42(1909), 60頁(소수설의 입장); 日本最高裁判所昭和 47(1972).11.16 判決, 民集 26・1619(판례의 입장). 참조.
46) 견련관계 논의에 관하여는 我妻榮, 「担保物権法」, 岩波書店, 昭和43(1968), 28頁 참조.
47) 변제기 도래와 관련된 논의는 我妻榮, 「担保物権法」, 岩波書店, 昭和43(1968), 37頁 참조.
48) 日本民法第二百九十五条(留置権の内容)1 前項の規定は、占有が不法行為によって始まった場合には、適用しない。
49) 현행 일본민법은 당시 기초위원 3인(富井政章, 橞積陳重, 梅謙次郞)이 참여한 법전조사위원회의 신민법전에 기초한다. 이는 독일법 체계를 따른 방침이 채택된 결과였고 판텍텐 제도의 체계로 민법과 유치권제도도 규정되었다. 현재 일본의 유치권 규정은 구민법에서 채권담보 편의 첫째 장에서 제92조 내지 제96조에 규정되어 있던 내용을 그대로 답습한 것이다. 한편, 이러한 규정은 프랑스민법의 학설의 영향도 받았다고 한다(我妻榮, 「担保物権法」, 岩波書店, 昭和43(1968), 22頁).

일본 유치권의 효력은 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무로 해당 유치물을 점유해야 발생하다.50) 유치권자는 채무자의 승낙이 없이 해당 물건을 사용하고 타인에게 임대하는 것은 곤란하나 그 물건이 보존하는데 필요한 경우에는 허용될 수 있다.51) 유치권자에게는 과실수취권도 인정해주고 있기 때문에(일본민법 제297조) 유치물로 생긴 과실을 수취할 수 있고(일본민법 제297조) 다른 채권과 비교하여 먼저 이 과실을 자신의 채권 변제에 충당할 수 있다. 다만 과실의 경우에는 먼저 채권의 이자에 충당하고 잔여분이 존재는 경우에는 원본에 충당해야 한다.52) 유치권자가 유치물에 대하여 필요비를 지출한 경우 유치권자는 소유자에게 상환을 요청할 수 있다. 유치권자가 해당 유치물에 대하여 유익비를 지출한 경우 가격증가의 가치가 현존하는 경우로 한정하여 소유자의 선택에 따라 지출금액이나 증가액을 상환하도록 요청할 수 있다. 이에 법원은 소유자의 청구가 있는 경우 상환 내용을 소유자가 이행하는 기간에 있어서 상당한 기한을 허여할 수 있다.53)

50) 日本民法第二百九十八条(留置権者による留置物の保管等)
1 留置権者は、善良な管理者の注意をもって、留置物を占有しなければならない。
51) 日本民法第二百九十八条(留置権者による留置物の保管等)
2 留置権者は、債務者の承諾を得なければ、留置物を使用し、賃貸し、又は担保に供することができない。ただし、その物の保存に必要な使用をすることは、この限りでない。
52) 日本民法第297条 (留置権者による果実の収取)
1 留置権者は、留置物から生ずる果実を収取し、他の債権者に先立って、これを自己の債権の弁済に充当することができ。
2 前項の果実は、まず債権の利息に充当し、なお残余があるときは元本に充当しなければならない。
53) 日本民法第299条 (留置権者による費用の償還請求)
1 第二百九十九条　留置権者は、留置物について必要費を支出したときは、所有者にその償還をさせることができる。
2 留置権者は、留置物について有益費を支出したときは、これによる価格の増加が現存する場合に限り、所有者の選択に従い、その支出した金額又は増価額を償還させることができる。ただし、裁判所は、所有者の請求により、その償還について相当の期限を許与することができる。

또한, 효력 면에서 우리나라에서는 유치권자에게 경매청구권을 인정해주어 규정하고 있지만 일본에서는 유치권자에게 특별한 규정을 두어 경매청구권을 명시하고 있지 않다.54) 이에 일본의 유치권 자체에는 우선변제적인 효력이 없기 때문에 유치권자는 스스로 담보권을 실행(경매절차) 등을 수행하지 못하게 되고 피담보채무의 변제가 장기간 동안 이루어지지 않는 상황에서도 해당 목적물을 유치하는 방법을 취할 수밖에 없다. 이러한 유치는 유치권자에게 상당한 부담이 될 수 있기 때문에 이를 해결할 수 있는 방안으로 해당 목적물에 대한 경매신청권을 인정해주어야 한다는 주장55)도 있다.56) 이에 대하여 최고재판소 판례는 아직 판시된 바 없으나 하급심판례에서는 유치권자의 경매신청권을 인정하는 판시57)를 내리기도 하였다.58)

54) 우리 민법 제322조에서는 유치권자가 채권의 변제를 받기 위해 유치물 전부를 경매할 수 있음을 알 수 있다. 그러나 일본에는 이러한 규정이 없다.
55) 公井宏與, 「擔保物權法(民法講義3)」, 成文堂, 2008, 152頁; 道恒內弘人, 「擔保物權法(第3版)」, 有斐閣, 2008, 41頁.
56) 일본에서는 다른 담보물권처럼 유치권에도 경매권을 인정해줄 것인가에 대해 견해의 대립이 있다. 다수설의 입장은 경매법상 유치권자를 여러 경매권자에 포함시키고 있기 때문에 유치권에도 경매청구권이 있는 것으로 해석하고 있다(我妻榮, 「担保物権法」, 岩波書店, 昭和43(1968), 44-45頁). 반면에 유치권 명문에 경매권이 규정되어 있지 않기 때문에 굳이 인정해줄 필요가 없다는 견해도 있다(소수설의 입장이다. 未弘嚴太郎, 「物權法」, 日本評論社, 1923, 102頁; 薬卽寺志光, 「留置権論巻之二(物權編)」, 有斐閣, 明治42(1909), 25-26頁). 그리고 유치권은 목적물을 유치함으로써 담보적 작용이 발휘되는 권리이므로 우선변제권이 부여되는 권리가 아니라고 한다. 일본에서 이 견해는 유치권에 물상대위성을 인정하지 않고 일본파산법에서도 유치권에 별제권을 인정하지 않는 것을 근거로 한다 (我妻榮, 「担保物権法」, 岩波書店, 昭和43(1968), 26頁). 그러나 유치권을 인정하기 때문에 명문 규정을 두는 것이고 이와 더불어 일본 민사집행법 규정에서는 유치권에 기한 경매신청권 규정을 명백하게 두고 있다([第百九十五条(留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売)] 留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売については、担保権の実行としての競売の例による). 이 규정을 근거로 소수의 반대견해들이 있으나 유치권자에게 경매신청권을 인정해야 한다는 견해에는 대부분 어느 정도 이상 동의하고 있는 실정이다(石渡哲, “留置權えよる競賣の賣却條件と換價金の處理”, 「白川和雍先生古稀記念, 民事紛爭をめぐる法的諸問題」, 信山社出版, 1999, 449頁).
57) 판례에서는 유치권에 기한 경매를 인정하였다. 일본에서는 유치권자의 경매신청권을 인정여부에 대하여 본 판결로 학설대립의 논란을 어느 정도 종식시켰다(日東京地方裁判所, 昭和60(1985. 5. 17. 判決), 弟125号, 執行異議申立事件(判例時報 1181号 111頁).
58) 우선변제권이 없는 경매신청권이 실익이 있는지는 아직도 논쟁 중이다(장 건, “일본민법상 유치권자의 경매신청권에 관한 연구”, 「법과 정책」 제18권 제1호, 2012, 352면.).

일본 유치권의 소멸사유는 채무자가 상당한 담보를 제공한 경우 해당 유치권이 소멸되도록 청구할 수 있다.59) 유치권자가 채무자의 승낙 없이 해당 유치물을 사용하거나 임대하고 담보를 제공하는 행위를 한 경우 채무자는 해당 유치물을 소멸하도록 청구할 수 있다.60) 유치권자가 해당 유치물에 대한 점유를 상실한 경우에도 유치권은 소멸한다.61) 그러나 유치물을 임대 또는 질권의 목적으로 점유를 상실한 경우에는 유치권이 소멸하지 않는다. 유치권자는 선량한 관리자의 주의의무로 해당 유치물을 점유할 것을 요구하고 있어62) 이를 위반할 시에도 유치권은 소멸한다.63) 그러나 유치권자가 유치물을 임대 또는 입질한 경우 유치권자가 간접점유를 보유하고 있기 때문에 점유가 상실되어도 유치권이 소멸하지 않는다(일본민법 제302조 단서).64) 또한, 점유를 이탈하는 상황이 발생하여 점유회복청구권에 따라 점유의 계속이 의제될 수 있는 상황에서도 유치권은 소멸하지 않는다.65)

59) 第三百一条(担保の供与による留置権の消滅)
債務者は、相当の担保を供して、留置権の消滅を請求することができる。
60) 第二百九十八条(留置権者による留置物の保管等)
2 留置権者は、債務者の承諾を得なければ、留置物を使用し、賃貸し、又は担保に供することができない。ただし、その物の保存に必要な使用をすることは、この限りでない。
３留置権者が前二項の規定に違反したときは、債務者は、留置権の消滅を請求することができる。
61) 第三百二条(占有の喪失による留置権の消滅)
留置権は、留置権者が留置物の占有を失うことによって、消滅する。ただし、第二百九十八条第二項の規定により留置物を賃貸し、又は質権の目的としたときは、この限りでない。
62) 第二百九十八条(留置権者による留置物の保管等)
1 留置権者は、善良な管理者の注意をもって、留置物を占有しなければならない。
3 留置権者が前二項の規定に違反したときは、債務者は、留置権の消滅を請求することができる。
63) 일본파산법상에서도 소멸사유를 살펴볼 수 있는데 유치권에 의해 담보된 채권액수는 해당 목적물의 가액과 비교해볼 때 그 액수가 적은 경우가 빈번하다고 한다. 이 경우 채권액 상당에 해당하는 담보를 제공하여 유치권을 소멸시킬 수도 있다. 또한 담보를 제공하는 자는 일반적으로 채무자인 경우가 많으나 채무자와 소유자가 다른 경우 소유자도 역시 담보를 제공하면서 그 유치권을 소멸시킬 수 있으며 담보의 종류에는 제한이 없다. 그 이외의 선관의무 위반이 존재하는 경우에도 유치권 소멸청구가 가능한데 이러한 청구는 형성권에 해당하며 유치권자에 대하여 행사하면 그 유치권은 소멸한다. 민법의 유치권은 파산재단에 대해서는 효력을 잃는다([日本破産法(留置権の取扱い] 3 第一項に規定するものを除き、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき存する留置権は、破産財団に対してはその効力を失う).
64) 公井宏與, 「擔保物權法(民法講義3)」, 成文堂, 2008, 152頁; 道恒內弘人, 「擔保物權法(第3版)」, 有斐閣, 2008, 41頁; 宋尾弘/古積健三郎, 「物權・擔保物權法」, 弘文堂, 平成20, 266頁.
65) 内田貴, 「債權總論・担保物権(民法 Ⅲ)」, 東京大学出版会, 2005, 507頁

2. 독일

독일에서 유치권66)의 가장 특이한 점은 법적 성질이 채권이기 때문에67) 반대채권의 채무자에 대하여만 주장할 수 있는 권리에 불과하다는 것이다.68) 독일에서의 유치권의 법적성질이 우리와 달리 채권인 이유는 우리와 독일과의 거래관행 차이 때문이다. 우리는 건축수급인이 먼저 자신의 비용을 들여 공사를 진행하여 완공한 후 그 비용을 보전 받는 거래관행이 있다.69) 따라서 이 비용을 보전 받을 수 있도록 유치권의 물권성이 강조된 것이다. 반면에 독일에서는 건축수급인이 먼저 자신의 비용을 들여 공사를 진행하는 거래관행이 없다. 계약관계를 근거로 건물을 완공하기 때문에 공사수급인이 행사하는 유치권에 물권성을 강조할 필요가 없는 것이다.70)

66) 독일에서는 독일민법(BGB) 제273조에서의 일반적 유치권이 일반규정의 역할을 하고 동시이행항변권은 독일민법(BGB) 제320조에서 따로 규정하고 있다.
67) Claus Ahrens, Zivilrechtliche Zuruckbehaltungsrechte, 2002, S. 19.
68) 김성욱, “유치권 제도의 운용과정에서의 법적 문제”, 법학연구 제16권 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2013, 8면.
69) 실제 건축을 할 경우 은행에서는 먼저 토지를 담보로 대출해준다. 이후 공사수급인이 건축을 어느 정도 진행하면 그 정도에 따라 은행은 다시 대출을 해준다. 여기서 어느 정도로 건축을 완공할 때까지의 모든 비용은 공사수급인의 지출하는 것이 우리 특유의 거래관행이다. 이러한 거래관행이 만연해 있을지라도 수익을 창출하려면 공사수급인은 어쩔 수 없이 건축업에 임해야 한다. 이는 오늘날의 시대적 모습과도 맞닿아 있다.
70) Claus Ahrens, Zivilrechtliche Zuruckbehaltungsrechte, 2002, S. 33.

독일에서의 유치권(Zurückbehaltungsrecht)71)은 독일민법(BGB)에 규정되어 있고 그 내용은 독일민법(BGB) 규정의 여러 곳에 산재되어 있다.72) 어느 하나의 통일적인 유치권 규정이 존재하는 것이 아니라 유치권이 필요한 상황마다 유치권이 규정되어 있는 것이다.73)

71) 독일민법(BGB)의 연혁을 살펴보면 프로이센일반란트법(ALR)로부터 영향을 받았다. 일례로 유치권을 채권 편에서 채권적인 급부거절권의 일종으로 파악하여 이후 통일적인 제도로 발전시킨 부분이 있다. 프로이센일반란트법(ALR)에서는 유치권을 타인의 물건을 보유하는 자가 자신의 반대채권의 만족을 얻을 때까지 물건을 점유할 수 있는 권능으로 정의하였다(ALR 제536조). 유치권이 인정되는 채권은 물건 자체와 관련해 성립한 것으로 규정하였다(ALR 제539조). 유치권에 물권적 효력을 부여하지 않았기 때문에 제3자에 대하여 유치권을 주장할 수 없게 규정하였다(ALR 제546조).
72) Claus Ahrens, Zivilrechtliche Zuruckbehaltungsrechte, 2002, S. 19; 유치권에 관해 일반규정 없이 아래에서 살펴볼 프랑스민법처럼 개별적인 규정만을 두고 있다. 독일에서는 유치권에 대해 독일민법(BGB) 제273조가 일반규정의 역할을 하고 동시이행항변권은 독일민법(BGB) 제320조에서, 특별한 점유자의 유치권은 독일민법(BGB) 제1000조에서 규정하고 있는 등 그 사안별로 산재되어 있다.
73) 채권자와 채무자의 사정이 어떠한지 채무와 채권 간의 결속정도가 어떠한지에 따라 법 규정은 여러 형태의 모습으로 곳곳에 자리 잡고 있다(Esser-Schmidt, Schuldrecht Band AT, 8Aufl, 1995, §16Ⅱ, S. 260).

독일에서는 유치권을 급부거절의 유형으로 구분하고 있다. 그에 따르면 인적인 항변권 성격을 가지고 있는 일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungs recht, BGB § 273 Ⅰ), 특별유치권(BGB § 273 Ⅱ), 점유의 효력에 따라 인정되는 점유자의 유치권(Zurückbehal tungsrecht des Besitzers, BGB § 1000)으로 대별된다.
일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungrecht)은 독일민법(BGB) 제273조 제1항에 규정되어 있고74) 동일 채권관계로부터 발생된 2개의 채권 간에 인적 항변권의 성격을 가진 채권적 유치권을 의미한다.75) 일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungs recht)은 채무자가 자신의 급부가 실행될 때까지는 채권자에 대하여 의무의 급부를 거절할 수 있는 권리이다.76) 이 규정은 목적물에 비용을 들인 경우 또는 목적물로 인한 손해배상채권이 있는 경우 그 유치권이 인정된다. 다만 고의적인 불법행위로 목적물을 점유한 경우에는 유치권 성립이 제한된다.77)

74) 제273조 제1항에서의 유치권은 넓은 의미의 담보권을 의미한다(Keler, Das Zurückbehaltungsrecht nach §273 BGB, JuS 1982, S. 665).
75) Palandt, Bürgerliches, Gesetzbuch, 70. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2011, §273 Rn. 1.
76) BGB § 273 (Zurückbehaltungsrecht)
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung
verweigern, (Zurückbehaltungsrecht). bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird
77) BGB § 273 (Zurückbehaltungsrecht)
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
이 규정은 유치권의 특별한 경우로 파악할 수 있으므로 특별유치권이라고도 불린다. 이는 대상물을 반환해야 하는 의무자가 반환청구권을 행사하고 채무자가 불법행위를 하지 않은 상황이며 해당 목적물에 지출한 비용이나 손해배상청구권을 가지고 있는 경우, 이 때 변제기가 도래하면 유치권이 인정됨을 의미한다(MünchKomm/Krüger, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. Ⅰ, 5. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2007, §273 Rn. 92.); 여기에서 인도거절의 대상은 유체물에 한정하지 않고 일반적인 권리 역시도 포함하고 있으므로 적용범위는 동 법 제1000조에 의한 점유자의 유치권보다 넓다(Ahrens, Zivilrechtliche Zur ückbehaltungsrechte, Verlag
Erich Schmidt, 2002, S. 167).

일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungrecht)의 법적성격은 앞에서도 설시한 바와 같이 채권이다.78) 그리고 독일민법의 입법이유서에서는 유치권의 유치(Zurückhaltung)를 실체법상 항변권79)으로 파악하고 있다.80) 실체법적 항변권에는 청구권을 연속적으로 저지하는 실권적(영구적) 항변권Peremptorische (dauernde) Einrede)81), 일시적으로만 저지하는 연기적 항변권(Dilatorische Einrede)이 있다. 독일민법(BGB) 제320조에서의 항변권 및 제1000조에서의 점유자의 유치권과 제273조의 일반적 유치권은 연기적 항변권으로 분류되고 있다.82)

78) 김성욱, “유치권 제도의 운용과정에서의 법적 문제”, 법학연구 제16권 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2013, 8면
79) H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, 1988, S. 1.
80) Mudgan Ⅰ, S. 549/550(=Mot. Ⅰ, S. 359/360).
81) 실권적(영구적) 항변권(Peremptorische (dauernde) Einrede)의 예로 독일민법(BGB) 제478조에서의 사업자의 소구, 제490조 제3항, 제639조에서의 하자의 항변권, 제821조에서의 부당이득의 항변권, 그리고 제853조의 불법행위법에서의 악의의 항변권 등을 들 수 있다.
82) H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, 1988, S. 169/216.

일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungrecht)의 성립요건으로는 첫째, 채무의 견련성(Konnexität)을 들 수 있다. 이는 상대방의 청구권에 대응할 수 있는 반대청구권은 동일한 법적 관계dasselbe rechtliches Verhältnis)에 기인하여야 한다는 것이다.83) 두 번째 요건으로는 청구권의 상환성84)을 들 수 있다. 이는 채

무자는 채권자에 대하여 청구권을 가지고 있어야 하고 채권자와 채무자는 상황에 따라 채권자가 될 수도 있고 채무자가 될 수도 있는 동일 지위이어야 한다는 것이다.85) 셋째, 채무자의 반대청구권의 변제기가 도래(fälligkeit der Ansprüche)하여야 한다.86) 변제기가 도래하지 않은 채권에 대해서는 유치권이 인정되지 않는다.87) 넷째, 신의성실의 원칙 등 유치권 배제사유에 해당하지 않아야 한다.88)

83) 채무의 견련성으로는 채무자는 자신의 채무가 발생된 것과 동일한 법적관계에 의하여 채권자에 대하여 이행기가 도래한 청구권을 가지고 있는 경우에, 상대방 채무가 이행될 때까지의 기간 동안, 자신이 부담하고 있는 급부를 거절가능한 권리가 제273조 제1항에 규정되어 있다. 즉, 상대방의 청구권에 대응이 가능한 반대청구권은, 동일한 법적 관계(dasselbe rechtliches Verhältnis)에 기인하여야 한다고 하는데, 이는, 견련성(Konnexität)을 요건으로 하고 있음을 의미한다. 제273조 제1항에서의 법적 관계라는 것은, 계약관계의 개념보다 넓게 이해되고 있는 것이다(Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, A.T, 14. Aufl, C.H.Beck, 1987, S. 215). 그리고 동일한 법적 관계(dasselbe rechtliches Verhältnis)는 채권관계에 대해서도 적용될 뿐만 아니라 물권적 청구권에 대해서도(Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, A.T, 14. Aufl, C.H.Beck, 1987, Ⅱ18 Ⅱ 5, S. 214; Blomeyer(Arwed), Allgemeines Schuldrecht, 2.Aufl., Franz Vahlen GmbH, 1957, §21 Ⅰ3, S. 112; RGZ 114, 268[정정등기청구권 내용]; RGZ 163, 62[가등기말소의 절차 하에서의 승낙청구권 내용]) 가족법 영역에서도(Emmerich(vollker), Grundlagen des Vertrags und Schuldrechts, Verlag Franz Vahlen, 1974, §9 Ⅰ1, S. 345) 인정될 수 있다(매우 순수한 가족관계 하에서의 적용되기는 곤란한 측면이 있으며, 예를 들어, 부양청구권의 경우는 법률관계의 성질을 고려해볼 때, 유치권의 행사가 배제된다고 한다[RGZ 152, 75]); 판례의 입장으로는 견련성을 인정할 때에 고려해야 할 것으로 양 청구권이 ⅰ)무효인 계약의 체결의 사례와 같이 “동일 사건(derselbe Vorgang)”에 기초하고 있는 경우(RGZ 72. 65; 85, 135; 108, 336), ⅱ)다른 계약이라 하여도, 그것이 동일하고, 경제적인, 그리고 계속적인 관계가 이루어지는 경우라면 견련성이 인정된다고 판단하고 있다. 즉, 견련성이라 함은 동일한 계약관계의 개념보다 더 넓은 개념으로 파악하고 있고(Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, A.T, 14. Aufl, C.H.Beck, 1987, S. 216) 자연적, 경제적인 관련(natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang)만 존재하게 되는 경우라면 그 견련성을 인정하는 입장임을 알 수 있다(J. Esser, Schuldrecht Ⅰ, 4. Aufl., 1970, §24 Ⅰ, S. 261)
84) Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, A.T, 14. Aufl, C.H.Beck, 1987, S. 213.
85) 청구권의 상환성은 동일 법적 관계(dasselbe rechtliches Verhältnis)로부터 발생하나 동시이행항변권에서의 상환성은 쌍무계약으로부터 발생한다(J. Esser, Schuldrecht Ⅰ, 4. Aufl., 1970, §24 Ⅰ, S. 261).
86) Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, A.T, 14. Aufl, C.H.Beck, 1987, S. 213; Keller, Das Zurückbehaltungsrecht nach §273 BGB, JuS 1982, S. 665f; BGHZ 73, 317, 319 = NJW 1979, S. 1203).
87) Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, A.T, 14. Aufl, C.H.Beck, 1987, S. 213.
88) RG Recht 1906, 292; RGZ 152, 73.

일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungrecht)의 효력은 다음과 같다.
첫째, 독일 유치권은 법적 성질이 채권이기 때문에 반대채권의 채무자에 대해서만 주장할 수 있는 권리에 불과하다.89) 이러한 이유로 부동산에 대하여 제3자에 의한 강제집행절차가 개시된 경우 유치권자인 점유자는 채권법상의 지위에 있기 때문에90) 담보권자에게 대항할 수 없다.91) 유치권이 채권이기 때문에 부동산 경매절차상의 매수인 또는 저당권자에 대하여도 대항할 수 없는 것이다. 이 점은 우리와 매우 다르다. 우리는 유치권에 물권성을 부여하고 있기 때문에 부동산 경매절차상의 매수인 또는 저당권자에 대해서 대항할 수 있. 따라서 본고의 주제인 부동산 경매절차에서 유치권과 다른 이해관계인 간 우열을 논의할 경우 그 직접적인 비교
연구가 어렵다.

89) RGZ 68, 278, 282; Bamberger/Roth/Unberath, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB Band 2, C.H.BECK, 2012, Rdn. 7 zu §274; Medicus(Dieter)/Lorenz(Stephan), Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil. 18.Aufl., C.H.Beck, 2008, §22 Ⅲ 1;
MünchKomm/Krüger, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. Ⅰ, 5. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2007, Rdn. 103 zu §273.
90) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 91면.
91) 김성욱, “유치권 제도의 운용과정에서의 법적 문제”, 법학연구 제16권 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2013, 8면.

그러나 다음과 같은 예외가 있다. ① 점유자가 물건에 비용을 지출한 경우이다.독일민법 제999조 제2항에서 비용을 지출한 점유자는 목적물의 양수인에 대하여 비용상환을 청구할 수 있다.92) 제1000조에서도93) 고의적인 불법행위에 의해 점유가 개시된 사정이 없는 한, 점유자는 자신의 비용을 상환 받을 때까지 제3자에 대하여 목적물을 유치할 수 있다.94)

92) Münchener(Baldus), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §999. Rn. 2.
93) BGB § 1000 (Zurückbehaltungsrecht des Besitzers)
Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, bis er wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen befriedigt wird. Das Zurückbehaltungsrecht steht ihm nicht zu, wenn er die Sache durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
94) 독일민법 제273조 제2항에서의 유치권과 제1000조와의 유치권의 큰 차이는 전자는 이행기가 도래하였음을 요구하고 있는데 후자는 이와 같은 제한이 아무런 제한이 없다는 점이다(Looschelders(Dirk), Schuldrecht Allgemeiner, Teil, 3.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2005, Rn. 346). 그리고 독일민법 제1001조를 살펴보면 비용상환의무의 변제기는 비용상환시이거나 비용지출승인시로 하여 아직은 변제기가 도래하지 않는 경우에는 독일민법 제273조 제2항에서의 유치권을 행사하지 못하게 된다. 이와 같은 문제를 방지하기 위해서 독일민법 제1000조에 의하여 방지가 되곤 한다(Münchener(Baldus), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §1001. Rn. 1).

② 유치물이 동산인 경우이다. 타인의 점유에 있는 동산을 양도하는 경우 현실의 인도에 갈음하여 양도인은 점유자에 대하여 가지고 있는 반환청구권의 양도를 통해서도 점유이전을 할 수 있다(BGB § 931). 이 때 전득자가 매수한 물건의 점유를 취득하려면 자신의 앞의 권리자로부터 자신에게 양도된 권리를 행사하지 않을 수 없을 것이다. 이 경우 전득자는 점유자가 양도인에 대하여 주장 가능한 일체의 항변으로 대항을 받는다. 따라서 만약 점유자가 유치권을 취득한 경우라면 점유자는 유치권으로 전득자에 대하여 대항할 수 있다.95)

95) 그런데 부동산의 경우는 전득자의 안전 문제가 공시원리에 의해 보장되기 때문에 일반적 유치권의 대항력이 인정되지 않는다. 이는 비용지출을 근거로 하는 점유자의 유치권만이 제3자에 대해서도 대항력을 가지게 되는 것이다.

③ 채권양도의 경우이다. 독일민법 제404조에서는 “채무자는 채권양도를 할 당시 양도인에 대하여 대항사유를 근거로 하여 양수인에 대해 대항할 수 있다”고 규정되어 있다. 따라서 유치권자는 새로운 채권자에 대하여 대항할 수 있다.
둘째, 독일에서는 일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungrecht)을 급부거절권으로 파악하고 있기 때문에 일반적유치권은 급부거절효의 효력을 가지고 있다. 이 급부거절권은 물건인도에 한정되는 것이 아니고 작위의무, 수인의무, 부작위의무에서도 행사될 수 있다.96)

96) Brox(Hans), Allgemeiner Teil des BGB, Vahlen, 2017, §12 Ⅰ4 a.

셋째, 권리형성효를 들 수 있다. 권리형성효는 무제한적인 의무의 의미로 판단되는 청구권의 의미를 동시이행에서의 급부의 의미로 변경시켜준다.97)

97) H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, 1988,, S. 183f

넷째, 지체면제효를 들 수 있다. 지체면제효로 인해 유치권자는 채무자에 대하여 자신의 반대급부를 제공하지 않아도 유치권이 있기 때문에 당초부터 지체에 빠지지 않는다.98)

98) Ahrens(Claus), Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, C.H.Beck, 1994, S. 159

지금까지는 일반적 유치권(Allgemeines Zurückbehaltungrecht)을 살펴보았는바 다음으로는 특별유치권(BGB § 273 Ⅱ)을 검토한다. 독일민법(BGB) 제273조 제2항 에서 목적물을 인도해야 하는 의무를 지는 자는 목적물에 대하여 비용을 지출한 경우 또는 목적물과 관련하여 손해가 발생하여 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에 유치권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 이를 특별유치권(BGB § 273 Ⅱ)이라 한다.99)

99) MünchKomm/Krüger, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. Ⅰ, 5. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2007, §273 Rdn. 82.

세 번째로 점유자의 유치권(Zurückbehal tungsrecht des Besitzers)은 점유자에게 소유물반환청구권에 대한 항변권을 제공해주는 권리이다. 점유자는 자신이 지출한 비용을 보전받기까지 물건의 반환을 거절할 수 있다.100) 점유자의 유치권의 요건으로는 소유자가 점유자에 대하여 소유물 반환청구의 소를 제기하여야 한다.101) 그리고 점유자는 점유할 권리가 없는 부적법한 점유자가 아니어야 한다.102) 또한, 점유자는 상대방이 반환을 요청하는 목적물에 대해 비용을 들였어야 한다.103)

100) BGB § 274 (Wirkungen des Zurückbehaltungsrechts)
(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.
101) 당연하게도 이 시점에서의 유치권자는 목적물의 점유자이여야 한다.
102) 소유물반환청구권의 상대방인 점유자가 고의적인 불법행위를 근거로 물건의 점유를 획득한 경우에는 이 점유자의 유치권이 배제되어 그 대항력이 부정된다(BGB § 1000 [Zurückbehaltungsrecht des Besitzers])
103) 여기에서 의미하는 비용은 BGB 제994조의 필요비(Notwendige Verwendungen), 제995조의 부담(Lasten), 제996조의 유익비(Nützliche Verwendungen) 등을 의미한다(MünchKomm/Medicus, 3.Aufl, 1997, §1000).

3. 그 밖의 국가

(1) 스위스
스위스 유치권의 대표적인 규정은 ZGB 제895조이다. 유치권자는 점유하는 동산, 유가증권에 대하여 채권이 변제기에 도달하고 목적물과 견련성이 있는 경우에 채권을 변제받기까지 유치할 수 있다ZGB 895 Ⅰ).104)

104) Art. 895 B. (Retentionsrecht)
1 Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.

스위스 유치권의 법적 성질은 물권성이 인정되고 담보물권이다. 스위스에서 유치권의 대상은 부동산이 아닌 동산과 유가증권에 한정하였다. 유치권의 대상에 부동산을 제외한 이유는 부동산에 물권으로서의 유치권을 인정해주어 발생하는 폐해를 미리 예방하고자 한 것이다.105)

105) Art. 895 B. (Retentionsrecht)
1 Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.

스위스 유치권은 채권이 소멸할 때까지 유치권자는 그 채권을 담보로 유치할 수 있고 유치물을 질권(Faustpfand)에서의 경우와 같이 환가도 할 수 있다(ZGB § 898 Ⅰ).106)

106) Art. 898 B. (Retentionsrecht)
1 Kommt der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nach, so kann der Gläubiger, wenn er nicht hinreichend sichergestellt wird, die zurückbehaltene Sache nach vorgängiger Benachrichtigung des Schuldners wie ein Faustpfand verwerten.

스위스 유치권의 성립요건으로는 채권의 변제기가 도래해야 하고107) 유치의 목적물로서의 동산과 유가증권이 존재해야 한다. ZGB 제895조 제1항에 따르면 유가증권은 스위스 채무법 제965조108)에 규정되어 있는 무기명증권, 지시증권, 지명증권을 의미한다. 채무자 의사에 따른 채권자의 점유가 있어야 하고109) 목적물 타
인의 소유이어야 한다.110) 유치목적물과 채권111) 간 견련성도 있어야 한다(ZGB 제895조 제1항). 이처럼 견련관계가 성립하기 위한 요건은 상사유치권보다 민사유치권이 더 엄격하다.112)

107) 채권자가 유치권을 주장하는 그 당시에 그 채권의 변제기 도래가 개시되어야 한다. 변제기의 도래는 점유를 취득하는 시점이 아니고 물건을 반환해달라는 요청에 대해 거절하는 그 시점에 도래해야 한다(BGE 59 Ⅲ 102).
108) Art. 895. (Begriff des Wertpapiers)
Wertpapier ist jede Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann.
109) Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar ZGB, Das Fahrnispfand. Art. 884-918, 3. Aufl., Verlag Zürich, 1981, Art. 895, N. 49.
110) 유치권의 목적물은 채권자의 소유가 아니어야 하고 타인의 물건만이 그 대상이 된다(Bemerkomm/Zbol, ZGB, Art. 89, N. 47f).
111) BGE 86Ⅱ 362, 71, Ⅱ 88, 20, 929.
112) Art. 895 B. (Retentionsrecht)
2 Unter Kaufleuten besteht dieser Zusammenhang, sobald der Besitz sowohl als die Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren.

스위스 유치권은 채무자의 무권원에 대하여 악의인 제3자는 유치권을 취득할 수 없다.113) 스위스 유치권은 유치적 효력 이외에도 경매청구권이 부여되어 있음이 우리와 유사하다. 그러나 우선변제권까지 부여되어 있다는 점에서 우리와 차이가 있다(ZGB § 898, 897).114)

113) Basler/Rampini/Vogt, 2003, Art. 895 ZGB N 49ff.
114) Riemer, Die beschrankten dinglichen Rechte, 2 Aufl. 2000, S. 170 ; Rampini/Vogt, N 7.

스위스 유치권은 동산, 유가증권을 대상으로 하고 부동산은 제외하고 있기 때문에(ZGB 895 Ⅰ) 본 연구인 부동산 경매절차 3단계에서 유치권의 적용국면과는 직접적인 비교논의가 어렵다. 그러나 동산, 유가증권을 유치권의 대상으로 하고 있어 부동산을 제외하는 점은 아래의 입법론 장에서 소정의 검토가 가능하였다.

(2) 프랑스
프랑스의 유치권(droit de rétention)은 채무자의 물건을 소지하는 채권자가 자신의 채권이 실현될 때까지 그 물건의 반환에 거절할 수 있는 권능115)이다.

115) cf. M. Bourassin, V. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Droit des sû retés, 2e éd., Sirey, 2010, n°1346 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sû retés, 8e éd.,Litec, 2008, n°589 ; etc.

1804년에 제정된 프랑스 민법전을 살펴보면 독일과 유사하게 유치권에 관한 통일적인 규정이 없음을 알 수 있다.116) 또한, 프랑스 민법전에는 유치(rétention)의 개념 정의 자체도 없다.117) 로마법과 유사하게 유치권과 관련된 여러 규정을 통합해놓은 형태가 아니라 각개의 경우에 따른 급부거절권(droit de rétention)의 모습
으로 인정되고 있을 뿐이다.118) 이 점에서 프랑스 유치권은 로마법적인 전통이 가장 강하게 남아있다고 할 수 있다.

116) 다른 국가와는 달리 프랑스에서 통일적인 유치권 규정을 두지 않은 이유는 과거 프랑스 학자들이 통일규정의 필요성에 대해 관심이 없었기 때문이다. 당시 분위기는 개별적 사례가 등장할 때마다 그 문제를 해결하기 위한 실질적인 해결책으로써 유치권을 이해하고 있었다(Bobes Le cas d’application droit de rétention, 1913, p. 67; Marty et Raynaud, Droit civil, t.Ⅲ, 1er vol, Les Suretès, La Publicitère, Sirey, 1971, n° 17). 따라서 여러 경우에 적용되는 유치권의 규정이 곳곳에 산재해 있는 형태가 되었다.
117) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 87면.
118) 프랑스 민법 제1612조, 제1613조, 제 1948조 등, 이런 식으로 유치권 관련 규정은 통일적이지 않으며, 흩어져 있다(淸水元, 「留置權槪念の再構成」, 一粒社, 1998, 8頁).

프랑스 민법전 이후 프랑스에서는 2006년에 담보법 개정119)을 통해 프랑스 민법전 제4권 ‘담보법’의 일반규정(제2286조)에 유치권과 관련한 명문규정이 신설되었다.120) 신설규정 된 제2286조를 살펴보면 총론 규정 중 유치권(droit de rétention)과 관련된 규정은 제2286조 규정 하나다.

119) 이러한 개정은 ｢담보에 관한 2006년 3월 23일, 오르도낭스(Ordonnance du 23 mars 2006 relative auxsûreté｣에 의한 것이며 오르도낭스는 ‘법률 명령’으로 번역된다(이하 ‘2006년 개정담보법’으로 약칭한다).
120) 유치권에 관한 일반규정인 제2286조 규정을 만들기 전까지는 유치권은 개별적으로 규정되어 있었다. 개별적 규정 부분은 다음과 같은 두 가지가 있다. 동시이행항변권의 일종으로 보는 유치권에는 Code civil des Français Article 제545조(공용징수된 토지소유자의 유치권), 제1612조, 제1613조,(매수인이 해당 대금을 지급할 때까지의 매도인의 유치권), 1673조(환매특약에서의 유치권), 제1948조(수취인의 유치권)가 있다. 그리고 채권과 물건 간 견련관계가 존재하는 경우에서의 유치권에는 Code civil des Français Article 제570조(공용징수시 원소유자의 유치권), 제867조, 제2280조가 있다. 그런데 이 두가지 권리는 독립된 권리로 판단하는 견해가 있다(정두진, “프랑스 민법에서의 유치권제도에 관한 소고”, 국제법무 제4집 제2호, 제주대학교 법과정책연구소, 2012, 71면).

이 규정에서는 종래에 인정되고 있었던 유치권의 3가지 견련성(connexité)을 명문화하고 있다.121) 첫째, 약정에 의한 견련성(connexité)이다. 개정담보법 제2286조 제1항 제1호는 자신의 채권이 실현될 때까지 소지 가능한 물건을 제공받은 자는 유치권을 행사할 수 있다고 규정한다. 이것은 채무변제를 담보할 목적으로 특정 물건이 채권자에게 제공된 모든 경우를 포함하는 것이다.122)

121) 김성욱, “유치권 제도의 운용과정에서의 법적 문제”, 법학연구 제16권 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2013, 7면.
122) L. Aynèis et P. Crocq, op. cit., n.447.

둘째, 법적 견련성이다. 개정담보법 제2286조 제1항 제2호에서는 채권자의 채권이 계약으로부터 비롯되었고 계약에 의하여 물건의 인도를 부담하고 있는 자는 유치권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이것은 법적 견련성을 근거로 행사하는 유치권이다.123)

123) 김성욱, “유치권 제도의 운용과정에서의 법적 문제”, 법학연구 제16권 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2013, 7면

셋째, 사실적 견련성이다. 프랑스 민법전 제2286조 제1항 3호에 따르면 물건을 소지하면서 발생한 채권이 미지불된 경우에 채권자는 유치권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이것은 사실적 견련성을 근거로 행사하는 유치권이다.124)

124) 기타 프랑스 유치권에 관한 내용은 남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 50-78면; 정두진, “프랑스 민법에서의 유치권제도에 관한 소고”, 국제법무 제4집 제2호, 제주대학교 법과정책연구소, 2012, 67~87면 참조.

프랑스에서는 유치권을 물권인 담보물권으로 볼 것인지에 대하여 프랑스 내에서도 학설이 대립하고 있다. 125) 담보물권과는 유사하긴 하나126) 정확하게 담보물권의 지위를 가졌는지는 명확하지 않다.127) 또한, 유치권이 담보물권으로 확정되려면 담보법 제2편에서의 “담보물권” 편에 있어야 하는데 프랑스 유치권은 이 담보물권 편에 있지 않고 담보법의 일반규정으로서 서두 부분에 있기 때문에 문제가 된다. 따라서 유치권 조항을 새롭게 개정하여 프랑스민법 부분에 명문규정을 두었다고 해도 프랑스 유치권의 담보물권성 인정 여부에 의문점이 해결되었다고는 볼 수 없다.128)

125) 장 건/서진형, “프랑스민법상 유치권제도에 관한 연구”, 민사집행연구 제10권, 2014, 436면.
126) 담보물권과의 유사성과 관련해서는 Bourassin, Brémond et Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, 2e éd., Sirey, 2010, n° 1383 참조.
127) Bourassin, Brémond et Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, 2e éd., Sirey, 2010, n° 1384.
128) 남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 56면.

유치권의 법적 성질 요건과 효과 등 논란이 있는 부분에서도 다수의 프랑스 판례에서는 유치권의 담보물권성을 부정하고 있지만129) 프랑스 내에서는 이러한 입장에 대하여 문제를 제기하는 학자가 거의 없다.130) 프랑스 개정담보법 서두 부분에 담보물권과는 전혀 무관한 채무자의 책임재산과 관련된 규정131)이 있는 것을
보면 프랑스담보법 서두 부분에 유치권의 규정이 신설되었다 할지라도 이와 같은 유치권을 굳이 담보물권으로 취급하기에는 어려움이 따를 것으로 보인다.132) 그러므로 프랑스의 유치권은 채권적 급부거절권으로 이해하여야 한다. 유치권을 명확하게 담보물권으로 체계화하고 있는 우리와 차이가 있다는 견해도 프랑스 유치권의 물권성을 인정할 수 없음을 뒷받침하고 있다.133) 따라서 프랑스 유치권에 담보물권성을 인정해줄 것인지는 명확하지 않다.134)

129) 프랑스 판례의 입장은 유치권의 담보물권성을 부정하고 있다. 해당 사안에서의 논점은 도산절차에서 유치권자가 자신의 유치권을 신고해야만 하는 것인가와 관련된 것이다. 파기원(프랑스 대법원)은 이 유치권자의 신고의무를 면제시켜 유치권의 담보물권성을 부인하였다(Cass. com. 20 mai 1997, Bull. civ. Ⅳ.° n° 14(1)). 또한 질권과는 다르게 유치권에 해당 유치물에 의한 재판상의 변제권을 부여해주지 않음으로써 담보물권성을 부인한 판례(Cass. com. 9 juin 1998, Bull. civ. Ⅳ.° n° 181)도 있다(남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 54~55면). 물론 매우 엄격한 요건에 있어서만 프랑스 유치권의 물권적인 효력을 인정한 극소수 판례가 존재하고 있긴 하다(곽윤직(편집대표), 「민법주해(Ⅵ) 물권(3)」, 박영사, 2006, 277면).
130) 남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 56면.
131) 책임재산과 관련된 조항으로는 제2284조와 제2285조가 규정되어 있다. 제2284조 사적으로 채무를 부담하고 있는 자는 자신의 모든 현재와 장래의 동산 및 부동산으로 그 채무를 이해하여야 한다. 제2285조 채무자의 재산은 채권자들의 공동담보로 된다. 그 대금은 채권자 중 합법적인 우선권을 가지고 있지 않는 한, 각 채권액에 비례하여 채권자들 측에 분배된다.
132) Bourassin, Brémond et Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, 2e éd., Sirey, 2010, n° 1384.
133) 정두진, “프랑스 민법에서의 유치권제도에 관한 소고”, 국제법무 제4집 제2호, 제주대학교 법과정책연구소, 2012, 87면.
134) 오시영, “부동산유치권의 한계와 입법적 검토”, (지암이시영박사 화갑기념논문집)토지법의 이론과 실무, 법원사, 2006, 185면; 프랑스의 유치권을 우리 유치권과 같이 담보물권으로서 이론적 정립이 이뤄질지는 향후 더 지켜보아야 하므로(장 건/서진형, “프랑스민법상 유치권제도에 관한 연구”, 민사집행연구 제10권, 2014, 457면) 담보물권으로 보기에는 무리가 따른다.

그런데 유치권 개념을 근거로 담보물권성을 부정하는 주목할 만한 견해가 있다. 프랑스 유치권(droit de rétention)은 채무자의 물건을 소지하는 채권자가 자신의 채권이 실현될 때까지 그 물건의 반환에 거절할 수 있는 권능135)이다. 이 점은 우리 유치권의 개념과는 다르다.136) 우리 유치권은 확정된 담보물권이고 이에

상응하는 여러 법적 효과를 부여하고 있다.137)

135) cf. M. Bourassin, V. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Droit des sû retés, 2e éd., Sirey, 2010, n°1346 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sû retés, 8e éd.,Litec, 2008, n°589 ; etc.
136) 남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 50면.
137) 우리 민법에서의 유치권은 타인 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건 또는 유가증권과 관련해 발생한 채권이 변제기에 있는 경우 변제를 받기까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리(민법 제320조 1항)로 보고 있다.

유치권은 사실상의 거절권능만을 인정하고 이는 동시이행항변권과도 차이가 있다. 따라서 프랑스의 유치권에는 어느 누구를 대상으로 대항할 수 있는 유치권의 담보물권성을 인정할 수 없는 것이다.138)

138) 남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 51면.

유치권은 담보물권으로 파악하기에는 위험이 따르기 때문에, 본 연구의 핵심인 부동산 경매절차 3단계에서 유치권의 적용국면을 논의하면서 직접적인 비교논의는 어렵다. 저당권자가 저당권을 실행하는 경우에 부동산에 있는 제3취득자가 지출하였던 비용에 기초한 증가분을 한도 내에서 제3취득자에게 인정해준다.139) 그러므로 부동산에 대한 유치권의 성립 여부와 대항력 및 우열과 관련된 논의를 프랑스 유치권과 비교하는 것은 어렵다. 다만, 저당부동산에 대하여 제3취득자의 비용상환청구권으로 유치권을 주장할 수 있는 프랑스 민법 제2175조140)는 우리 법제에 시사점을 가져다줄 수 있다.

139) 김연우, “상사유치권에 부동산이 포함되는지 여부 및 선행 저당권자와의 관계 대상판결 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결”, 재판과 판례 제22집, 대구판례연구회, 2013, 352면; 프랑스 유치권의 추가 논의에 관하여는 남궁술, “프랑스민법전의 유치권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제49-2호, 한국민사법학회, 2010, 49~80면; 정두진, “프랑스 민법에서의 유치권제도에 관한 소고”, 국제법무 제4집 제2호, 제주대학교 법과정책연구소, 2012, 67~90면; 장 건/서진형, “프랑스민법상 유치권제도에 관한 연구”, 민사집행연구 제10권, 2014, 420~464면 참조.
140) Article 2175
Les détériorations qui procèdent du fait ou de la négligence du tiers détenteur, au préjudice des créanciers hypothécaires ou privilégiés, donnent lieu contre lui à une antion en indemnité; mails il ne peut répéter ses impenses et améliorations que jusqu'à concurrence de la plus-value résultant de 1'amélioration.

제 3 절 부동산 경매절차에서 유치권의 문제점 – 부동산경매절차 3단계를 중심으로

부동산 경매절차의 여러 문제점을 본고의 구성인 부동산 경매절차 3단계를 중심으로 유치권 작용상의 문제를 검토하였다.
부동산경매 압류단계는 제1단계의 집행처분이다. 금전채권의 만족을 얻기 위할 목적으로 채무자가 소유하고 있는 특정 부동산을 국가의 지배하에 두고 해당 채무자의 처분권을 사실상 또는 법률상으로 금지하는 국가집행기관의 강제적인 행위이며 공권적인 행위이다.141) 부동산경매 압류단계에서 유치권의 핵심 문제는 가압류 이후 유치권의 우열, 압류 이후 유치권의 우열에 대한 형식적인 현황조사가 있다.

141) 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 168면.

부동산경매 현금화단계는 압류된 채무자의 부동산을 현금으로 바꾸는 단계이다. 부동산을 현금화하는 방법으로는 부동산 경매절차에서 집행기관이 부동산을 양도(매각)하여 그 대금을 취득하는 형태로 진행된다. 부동산경매 현금화단계에서 유치권의 문제점은 공시제도 결여에 의한 법적 불안정성, 현황조사보고서 및 매각물건명세서의 공신력 불인정 문제, 인수주의의 불합리성, 선행저당권자의 교환가치 침탈, 매수희망자의 입찰포기에 따른 부작용, 명도절차 지연이 있다.
부동산경매절 배당단계는 현금화한 대금을 각 채권자에게 배당해주는 단계이다. 배당단계에서 유치권의 문제점은 유치권자의 법률상 우선변제권 결여에 따른 문제와 이에 따른 선순위채권자의 교환가치 침해가 있다.

Ⅰ. 압류단계
부동산경매 압류단계에서 유치권을 적용하여 발생하는 주요 문제 상황으로는 가압류 이후 유치권, 체납처분압류 이후 유치권,142) 압류 이후 유치권의 경우로 살펴볼 수 있다.143)

142) 체납처분압류 이후의 유치권의 경우는 본고의 구성인 부동산 경매절차 3단계에 따른 유치권의 적용국면과는 그 범위를 달리함은 이미 제1장에서 살펴보았다. 그러나 압류단계에서의 유치권의 문제점만을 설명할 때는 가압류 및 압류 이후의 유치권 논제와 함께 체납처분압류 이후 유치권 논제를 논의하는 것이 합리적이다.
143) 압류 전에 성립한 유치권의 우열논제는 그다지 문제가 되지 않고 있기 때문에 논의대상에서 제외하였다. 다만, 본 논의 범위는 매우 방대하기에 해당 문제 상황만을 살펴보고 그 집중적인 논의는 제3장 부동산 경매 압류단계(1단계)에서의 유치권에서 검토한다.

유치권은 보통 수급인의 공사대금채권 또는 임차인의 필요비나 유익비상환청구권을 피담보채권으로 하는 경우에는 문제가 되고 있지만 실무에서는 공사대금채권이 주로 문제가 된다. 이에 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 근거로 부동산 경매절차에서 가압류나 체납처분압류, 압류가 된 이후 가압류채권자나 체납처분압류채권자, 압류채권자에 대하여 대항할 수 있는지 또는 매각절차상의 매수인이 유치권을 인수해야 하는지에 대한 논의가 분분했다.144) 이처럼 부동산 압류단계와 관련하여 법정담보물권으로서 유치권의 인정에 대한 논란이 많은데 이와 같은 유치권의 국면을 해소하기 위하여 여러 해석론 및 입법론이 제시되기도 하였다.145)

144) 오창수, “압류의 처분금지효와 유치권의 대항력”, 서울법학 제22권 제3호, 서울대학교 법학연구소, 2015, 417면.
145) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안”, 민사법학 제63~1호, 2013,193면 이하 참조.

이러한 논점과 관련하여 대법원 전원합의체 판결에서는 선행하는 체납처분압류146)의 유치권자가 이후 민사집행절차인 부동산 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지에 대하여 다음과 같은 입장을 나타내고 있다. 다수의견으로는 유치권을 취득할 당시 체납처분압류가 존재하고 있더라도 이후 개시된 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 입장이다. 반대의견으로는 체납처분압류 이후 유치권을 취득한 경우 유치권자는 경매절차상 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다는 입장이다.

이처럼 압류의 처분금지효의 의미와 압류와 체납처분압류를 다르게 판단해야 하는지에 대한 기본적인 시각차이로 인하여147) 가압류 이후 유치권, 체납처분압류 이후 유치권, 압류 이후 유치권의 상황에서 여러 견해가 대립하고 있다.148)

146) 체납처분압류는 국세징수법을 근거로 하고 주체도 국세청이 된다. 반면에 압류는 민사집행법을 근거로 하고 주체는 집행관, 집행법원, 수소법원이라는 점에서 체납처분압류와는 그 범위가 다르다(김기수, “체납처분압류 후 경매개시 전에 취득한 유치권의 대항력 - 대법원 2014. 3. 20. 선고, 2009다60336 판결 -”, 재판과 판례 제23집, 대구판례연구회, 2014, 151면).
147) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결.
148) 이러한 문제 이외에도 집행관의 형식적인 현황조사에 따른 유치권 존재 여부 확인의 어려움, 매각물건명세서의 공신력 결여로 인한 매수인의 유치권 판별의 어려움 등의 문제가 상존하고 있다(이와 같은 추가 문제와 그 개선방안에 관하여는 이석근/권영수, “부동산집행절차에 있어 유치권의 문제”, 부동산경영 제6집, 한국부동산경영학회, 2012, 61~81면 참조). 그러나 가압류 이후 유치권, 체납처분 이후 유치권, 압류 이후 유치권 쟁점은 선결적 해결과제로 검토하여야 한다. 이에 대해 어느 정도 정립되면 위 추가 문제상황은 자연적으로 해결될 수 있기 때문에 부동산 경매 압류단계에서의 문제상황에서 집중적으로 다루지 않는다.

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결
[유치권부존재확인][공2014상,897]

【판시사항】

체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[다수의견]
부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]
국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.

그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).

이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).

한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견

다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).

이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.

그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.

체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.

대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.

만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.

그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.

다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.

요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.

나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.

다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.

이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.

그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.

결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.

따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.

다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.

그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.

압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.

라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.

그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.

나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.

나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.

그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).

위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.

‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.

위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.

권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.

그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.

대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.

나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.

민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.

그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.

체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.

그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

Ⅱ. 현금화단계

부동산경매 현금화단계에서는 경매절차에서 작동하는 유치권의 메커니즘과 문제 상황을 정확하게 인식하여 분쟁에서 선행저당권자와 유치권자 간 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다.149) 현금화단계에서 부당한 유치권으로 인하여 발생하는 폐해는 매각절차의 진행 시 경매절차의 지연, 매각부동산의 매각가격의 하락으로 나타난다.

149) 이와 같은 문제 이외에도 부동산 경매 현금화단계(2단계)에서는 공시제도 결여로 인한 문제, 매각물건명세서의 공신력 불인정, 인수주의의 불합리성, 허위・가장유치권의 폐해, 매수희망자의 입찰포기 사태 발생의 우려, 명도절차의 지연 등의 문제가 있다(이와 같은 추가 문제와 그 개선방안에 관하여는 이석근/권영수, “부동산집행절차에 있어 유치권의 문제”, 부동산경영 제6집, 한국부동산경영학회, 2012, 61~81면 참조). 그러나 설시한 바와 같이 유치권이 저당권과 비교하여 후순위에 성립한 경우 즉, 선행저당권에 대한 유치권의 우열상 적용국면은 부동산과 관련된 유치권 문제 중 가장 부작용이 만연한 영역이며 부동산 경매절차의 현금화단계(2단계)에서의 최대 쟁점이 되고 있다(박양준, “부동산 상사유치권의 대항범위 제한에 관한 법리 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결”, 청연논총 제12집, 2013, 108면. 또한 이 문제는 허위・가장유치권과의 결합으로 인한 문제가 발생될 경우 해당 부동산의 이해관계인 간 첨예하게 대립되는 문제로 증폭되곤 하기 때문에 선결적 해결과제로서 먼저 검토되어야 한다(이와 같은 선결적 과제에 관한 집중적인 논의는 제4장 부동산 경매 현금화단계(2단계)에서의 유치권에서 검토하도록 한다). 이 논제에 대한 검토가 어느 정도 정립이 되면 위 추가 문제상황은 자연적으로 해결될 소지가 높으므로 부동산 경매 현금화단계(2단계)에서의 문제상황에서는 집중적으로는 다루지 않는다.

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

부당한 유치권이 신고된 경우 입찰하고자 하는 희망자들은 그 부담의 우려 등으로 입찰을 포기하게 되고 이는 매각절차 지연으로 이어진다. 또한, 유치권이 신고되면 일반적으로 유찰되는 횟수가 더 많아진다. 가령 유치권 신고가 있는 경매물건의 평균적인 유찰 횟수는 2.22회이지만 유치권의 신고가 없는 경매물건의 평균
유찰 횟수는 1.27회인 것이다. 이는 유치권 신고 등의 부담이 존재하는 경우가 그렇지 않은 경우보다 0.95회 더 많이 유찰되는 것이다. 유치권 부담이 있는 경매목적물의 매각대금은 부담이 없는 경매목적물보다 약 21.8% 적다고 한다. 1회 유찰될 때마다 일반적으로 최저매각가격은 20%씩 하락하여 결정되는 경우가 많고 여기에 추가로 유찰이 1회 더 진행되면 최저매각가격은 20% 더 하락한다고 한다.150)

150) 김종국/안정근, “유치권이 부동산경매의 매각가율에 미치는 영향”, 부동산학보 제47호, 한국부동산학회, 2011, 208면.

현금화단계에서 유치권신고가 있는 경우 입찰참여자는 신고한 피담보채권을 자신이 인수하게 될 가능성을 계산하여 그러한 가격만큼 매수가격을 낮게 잡는다. 또한, 경매부동산 가격이 그 가격만큼 하락할 시기까지 기다리는 것이 대부분의 관행이다. 그러나 이러한 관행은 선순위의 담보물권자에게 상당한 피해를 줄 수 있다.151)

151) 박상언, “저당권 설정후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 354면.

유치권이 신고된 부동산은 선행저당권자도 자신의 채권이 만족에 이르기까지 배당받지 못하는 경우가 많다. 유치권이 신고되고 또 매각기일에 유찰기록이 몇 회 진행되면 매각가격은 하락한다. 이 때문에 매각부동산에 대한 선행저당권자는 재산상의 피해를 볼 가능성이 커진다.152)

152) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 66면; 선행저당권자에 대하여 등기로 공시되지도 않는 유치권으로 대항할 수 있다고 판단하는 것은 선행저당권자의 이익 침탈이 발생한다. 아래 배당단계에서의 문제상황에서도 동일 문제가 나타난다(여기에서는 선행저당권자의 기대 이익 침해 의 문제에 집중하고 있다. 그런데 아래 배당단계에서는 주로 배당측면에서의 문제상황에 집중한다). 이에 대한 집중논의는 제4장 부동산 경매 현금화단계에서의 유치권에서 검토한다.

Ⅲ. 배당단계

부동산경매 배당단계에서 유치권의 문제점을 살펴보려면 먼저 유치권자에게 법률상 우선변제권을 부여하지 않는 점을 이해해야 한다. 유치권자는 담보물권자임에도 우선변제권을 가지고 있지 않기 때문에 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다. 이 경우 유치권자는 일반채권자의 지위에서 가압류 또는 집행력 있는 정본을 취득하여 배당을 요구하는 방법을 취하게 된다. 그러나 집행력 있는 정본을 소지해도 우선변제권이 없기 때문에 배당받을 가능성이 매우 희박하고 보호받기 힘들다.
따라서 유치권자는 점유를 근거로 하는 유치권을 행사하면서 소극적으로 변제할 것을 독촉하여 사실상으로 우선변제를 받는 방법을 취하게 되며153) 채권변제와 관련해서는 불완전한 지위에 머물게 된다. 또한, 유치권자는 채권의 만족을 얻지 못하기 때문에 경매절차가 종료된 이후 경락인에 대하여 또 다른 분쟁상황에 속하게 된다. 이는 매각가액의 하락을 야기하거나 경매절차를 지연시키는 등 다른 이해관계인에게도 피해를 준다.154)
배당단계에서의 유치권의 또 다른 문제는 선행담보권자의 피해발생이다. 선행저당권자는 어느 시기에 유치권이 성립했는지 와 관계없이 유치권자의 존재만으로 배당단계에서 피담보채권의 만족을 얻지 못하게 될 수 있다. 저당권보다 이후에 성립한 부당한 유치권(허위・가장유치권 등)은 부동산 경매절차의 불안정성, 집행법원에 대한 불신, 부동산거래질서에서의 혼란야기의 원인이 된다. 이는 결국 국민의 법 감정에 반하게 되는 결과로 이어질 수 있다.155)

153) 유치권자는 매수인에 대하여 적극적으로 피담보채권액을 지급하도록 청구할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).
154) 김상찬/정영진, “부동산 경매절차상 유치권제도의 문제점과 개선방안”, 재산법연구 제27권 제3호, 2011, 71면.
155) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결
[공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례

[3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

[2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)

[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)

【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결

【주문】

원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.

2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.

3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.

따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.

4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결
[구상금][미간행]

【판시사항】

민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】

민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조

【참조판례】

대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725)
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)

【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복)

【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다.

민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).

2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.

2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.

3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다.

4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.

나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다.

1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.

2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

제 3 장 부동산경매 압류단계에서의 유치권

제 1 절 서 설

부동산경매 압류단계는 제1단계의 집행처분이다. 금전채권의 만족을 얻기 위할 목적으로 채무자가 소유하고 있는 특정 부동산을 국가의 지배하에 두고 해당 채무자의 처분권을 사실상 또는 법률상으로 금지하는 국가집행기관의 강제적인 행위이며 공권적인 행위이다.156) 압류단계에서 유치권의 핵심 문제는 가압류 이후 유치권의 우열, 압류 이후 유치권의 우열이다.

156) 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 211면; 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 168면.

기존 연구결과는 이 쟁점에 대하여 학설 및 판례를 검토하고 주요쟁점을 일반론적으로 검토하는 구성을 취하였다. 그러나 이 구성은 주요쟁점을 검토할 때 기준을 제시하지 않고 문제점만을 제시하고 있다는 점에서 한계를 갖는다. 따라서 전체적 비판이 여러 갈래인 경향이 있다. 기존 연구는 대법원 판례를 검토할 경우에도
특정 판례만을 평석하는 선에 머물러 있다. 쟁점별 논의에서의 주장과 판례평석 논의에서의 주장 간 충돌이 나타나는 아쉬움도 있다.
이러한 한계로부터 차별성을 추구하고자 본고에서는 국내와 일본의 학설 및 판례를 검토하여 어느 특정한 학설을 중심으로 타당성을 도출하고자 한다. 그리고 그 특정 학설을 중심으로 주요쟁점을 검토하여 풀어내고자 한다. 해당 쟁점과 관련된 대법원 판례도 해당 학설을 중심으로 검토를 진행한다. 판례를 검토할 때도 기존 연구와는 차별성을 기하고자 주요 쟁점과 관련된 판례의 흐름까지도 파악하여 쟁점 안에서 그 의의를 도출하고자 한다. 이와 같은 구성을 취한 연구는 적어도 압류단계 본 주제에서는 거의 존재하지 않기에 그 의의가 있을 것이다.
따라서 본고에서는 가압류채권자와 유치권자 간 우열관계를, 압류채권자와의 우열관계에 앞서 논의한다. 이는 가압류는 본압류로 이행되어 강제집행이 된 경우와 그렇지 않은 경우로 나눌 수 있는데157) 이행되는 경우에는 압류 이후 유치권의 논의(제3절)로 준용이 가능하다.158) 이 때문에 압류 이후 유치권에 앞서 가압 이후 유치권 즉, 가압류 이후 압류 이전에 성립한 유치권을 먼저 검토하는 것이 전체 연구의 흐름으로 합리적일 것이다. 이에 본고는 가압류 이후의 유치권을 먼저 검토한 후 압류 이후의 유치권을 검토하고자 한다.

157) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 387면.
158) 가압류권자가 집행권원을 얻은 후에 본집행인 경매를 신청하여 압류가 개시된 경우 가압류집행은 본집행에 포섭이 되는데 가압류를 행한 시기에 본집행이 존재하였던 것과 같은 효력이 있게 된다. 따라서 이 경우 가압류를 행한 시기에 본압류가 행해진 것으로 판단하여 압류 이후에 유치권을 취득한 경우와 동일하게 해석하면 된다(차문호, “유치권의 성립과 경매”, 「사법논집」 제42집, 법원도서관, 2006, 403면).

제 2 절 가압류 이후의 유치권

Ⅰ. 서 설
유치권은 유치적 효력을 본질로 하고 있기 때문에 유치권이 압류, 가압류등기, 저당권설정등기 이전 이후에 성립되었다고 해도 부동산 경매절차에서 매각에 의해 소멸하지 않는다고 보는 것이 통설적인 견해이다. 이는 민사집행법 제91조 제5항 규정에 따라 매수인(경락인)은 매각대금을 납부한 이후에도 해당 유치권에 의하여
담보되고 있는 채권을 변제해야할 책임을 부담하게 되기 때문이다.
그러나 이 때문에 부동산 경매절차상의 이해관계인은159) 부동산등기부에 공시되지 않은 유치권으로 인하여 매각절차의 지연 또는 해당 부동산의 매각가격 하락 등의 손해를 보게 되고 매수인은 예측하지도 못했던 유치권을 인수해야 하거나 유치권자라고 주장하는 자에 대하여 인도청구의 소를 제기해야 하는 등의 문제가 발생하게 된다. 경우에 따라 해당 유치권은 신고가 되었다는 이유로 유치권자가 제3자를 배제하고 저가로 해당 목적물을 매수할 수 있는 방법으로 악용되기도 한다.160)

159) 제90조(경매절차의 이해관계인) 경매절차의 이해관계인은 다음 각 호의 사람으로 한다.
1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자
2. 채무자 및 소유자
3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자
4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람
160) 부동산 경매절차를 진행하는 도중 유치권 주장자는 집행법원에 유치권신고서를 제출하여 자신의 권리를 확보하는 것이 일반적인 모습이다. 그러나 이러한 신고는 법에 의해 강제되어 있지 않다. 또한, 집행법원은 유치권의 존부에 대하여 명확하게 결론을 내리지 않은 채 경매절차를 진행하고 있다. 유치권의 신고가 없는 경우 집행법원과 이해관계인은 유치권이 있는지 여부나 어느 시기에 성립하게 되었는지의 여부에 대해 알지도 못한 상태에서 경매절차가 진행되기도 한다(김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」

이처럼 부동산 경매절차에서 유치권으로 인하여 빈번하게 발생하는 위와 같은 여러 문제점을 미연에 방지하고 최소화하기 위해서는 부동산을 대상으로 하는 유치권의 실체법적 성립요건의 검토를 통하여 실체법상 유치권이 인정되는 경우를 명확히 획정하는 것이 선행되어야 할 것이다.161) 또한, 유치권이 인정될 경우 부동산 경매절차에서 해당 유치권자와 경매목적 부동산을 대한 이해관계인 간의 법률상 우열관계를 정립해야할 것이다.

161) 유치권의 성립요건은 첫째, 물건 또는 유가증권을 그 대상으로 하여야 하고 둘째, 채권이 유치권의 목적물과 관련하여 발생하여야 하며 셋째, 채권이 변제기에 도래하여야 한다. 넷째, 유치권자는 타인 물건 또는 유가증권을 점유하는 자이어야 하고 다섯째, 점유는 불법행위에 의하여 개시된 것이어서는 안 되며 여섯째, 유치권의 발생을 배제하기로 하는 특약이 없어야 한다(김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 389면).

따라서 본 부동산경매 압류단계에서는 유치권이 성립요건의 구비로 인정됨을 전제로 한다. 이러한 유치권자와 경매목적 부동산과 관련된 다른 이해관계인 특히 가압류채권자와 유치권자 간의 법률상 우열관계를162) 정립하기 위해 먼저 그 기준에 대하여 검토하고자 한다.163)

162) 가압류채권자가 아닌 압류채권자와 유치권자 간 법률적 우열관계에 관한 검토는 아래 제4절 압류 이후 유치권에서 논의하고 저당권자 등 담보물권자와 유치권자 간 법률적 우열관계에 관한 검토는 전체논리 순서상 제4장 부동산 경매절차 현금화(2단계)에서의 유치권에서 논의를 진행한다.
163) 가압류채권자와 유치권자 간 우열관계를 압류채권자와의 우열관계에 앞서 논의하는 이유로는 압류의 처분금지효 법리에 의하여 부동산에 대하여 압류의 효력이 발생한 후에 취득한 유치권의 대항력이 제한되는 것은 아래 제4절에서 다루 것이기에 여기서 문제가 되는 영역으로는 압류의 효력이 발생하기 이전에 선행 가압류가 존재하였고 그 이후에 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에 해당 유치권자가 부동산 경매절차상의 매수인에 대하여 대항할 수 있을 것인가이다.

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준

[2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건

【참조조문】

[1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754)
[2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여

가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여

가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.

(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.

따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.

다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

Ⅱ. 가압류 이후 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례

1. 국내의 학설 및 판례
(1) 학설
1) 대항력 취득설(다수설 및 판례의 입장)
대항력 취득설(다수설)의 견해는 다음과 같다. 가압류 이후 가압류채무자가 제3자 측에게 점유를 이전해주어 유치권을 취득하게 한 경우 이러한 점유이전은 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 해당하지 않는다는 입장이다.164) 가압류는 가압류채무자의 점유이전으로 인하여 유치권을 취득한 자가 가압류채권자에 대하여 대항할 수 없게 할 정책적 필요성이 압류의 경우만큼 강하지 않음을 논거로 제시하고 있다.165)

164) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 338면; 이학수, “유치권이 요구하는 점유의 정도”, (부산판례연구회)판례연구 제8집, 1998, 103면; 양삼승 집필 부분, 「주석 강제집행법(Ⅲ)」, 한국사법행정학회, 1993, 84면; 이시윤, 신민사집행법(제5판, 2009), 박영사, 250면; 이학수, 유치권이 요구하는 점유의 정도, 판례연구 8집(1998), 부산판례연구회, 6면; 김상수, 민사집행법(제2판, 2010), 법우사, 170면; 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, ｢대법원중요판례해설 2011 하반기(민사・형사편)｣, 사법발전재단, 2012, 49면.
165) 이와 같은 견해는 점유이전 그 당시에 매각절차가 현실적으로 진행되고 있었는가에 따라 매각절차가 진행되고 있었던 경우(압류 이후)에 있어서는 점유이전을 처분행위로 판단하고 그렇지 않았던 경우(가압류 이후 압류 이전)에 있어서는 처분행위로 판단하지 않는 것일 뿐 압류의 처분금지효, 그리고 가압류의 처분금지효 자체를 다르게 판단하는 것은 아니라고 한다(하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, ｢대법원중요판례해설 2011 하반기(민사・형사편)｣, 사법발전재단, 2012, 49면).

그러나 이와 같은 견해는 다음과 같은 측면에서 비판이 제기되고 있다. 민사집행법 제91조 제5항에 따라 매수인은 유치권자에게 이와 같은 유치권으로 담보하고 있는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정되어 있기 때문에 유치권이라는 권리는 성립시기와 관련 없이 부동산 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않음을 검토
해보아야 한다고 한다. 이러한 우선변제적 효력이 없는 유치권을 가압류 이후 성립하였다는 이유로 매각 시 소멸하는 것으로 판단하게 된다면 유치권자의 담보물에 대한 이익이 완전히 박탈될 수 있다는 것이다. 이는 유치권에서 담보물권의 기능과 공평의 원칙에 따라 해당 목적물과 관련된 채권을 변제받을 때까지 유치할 수 있게 한 유치권제도의 취지를 몰각시킬 수 있기 때문에 부당하다고 한다.166)

166) 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류 채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 「특별법연구」 제10권(전수안 대법관 퇴임기념), 사법발전재단, 2012, 994면.

2) 대항력 부인설(소수설)
대항력 부인설의 견해는 다음과 같다. 가압류 이후 압류 이전에 유치권이 성립한 경우 유치권자가 가압류권자 또는 매수인에게 대항할 수 있는지에 대한 것이다. 가압류가 본집행으로 이전한 경우 가압류한 시기에 본압류가 된 것으로 판단하여 압류 이후 유치권을 취득한 경우와 동일하게 해석한다. 가압류가 본집행으로 이전
하지 않게 된 경우에도 가압류의 처분금지효에 의한 해당 유치권으로 가압류권자에 대하여 대항할 수 없다는 견해이다. 이처럼 가압류에 대항할 수 없게 된 유치권은 경매로 인하여 소멸하게 되고 매수인 측으로 인수되지 않게 된다는 것이다. 이러한 견해는 압류의 처분금지효 그리고 가압류의 처분금지효를 다르게 볼 이유가 없다고 한다.167)

167) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 「사법논집」 제42집, 법원도서관, 2006, 438면.

이와 같은 대항력 부인설의 논거는 다음과 같다. 가압류의 처분금지효에서 말하는 처분의 의미는 해당 목적물의 교환가치에 감소를 야기 시킬 수 있는 재산권의 변동행위를 말한다. 그러나 점유권도 재산권에 포함되어 있고 점유이전으로 인하여 해당 목적물의 교환가치의 감소가 야기될 수도 있기 때문에 점유이전을 처분으로 보지 않을 수 없다는 점을 들고 있다. 또한, 민사집행법 제91조 제5항 규정에 따라 유치권자는 모든 유치권자를 의미하는 것이 아니고 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있는 유치권자만을 의미하는 것으로 판단해야 한다고 한다.168)

168) 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류 채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 「특별법연구」 제10권(전수안 대법관 퇴임기념), 사법발전재단, 2012, 994면.

(2) 판례
선행 가압류채권자에 대하여 유치권의 우열과 관련한 대법원 판결의 판시내용은 다음과 같다. 부동산에 가압류등기가 경료된 이후 채무자는 해당 부동산에 대한 처분행위를 하였더라도 이와 같은 행위를 통해 가압류채권자에 대하여 대항할 수 없게 된다고 한다. 처분행위란 부동산을 양도하였거나 이에 대하여 용익물권, 담보물권 등을 설정해주는 행위를 의미하고 특별 사정이 없는 한 점유이전행위와 같은 사실행위는 이에 해당하는 것은 아니라고 보았다. 다만 해당 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류 효력이 발생한 이후 채무자가 제3자에게 해당 부동산의 점유를 이전해줌으로써 유치권을 취득하도록 한 경우라면 이러한 점유이전행위는 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이다(가압류가 아닌 압류 이후 유치권의 법리임). 경매개시결정 기입등기가 경료되어 압류 효력이 발생한 이후 채무자가 해당 부동산의 점유를 이전해줌으로써 제3자가 취득한 유치권을 근거로 압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 한다면 부동산 경매절차에서의 매수인은 매수가격을 결정하는데 기초로 삼았던 현황조사보고서 또는 매각물건명세서 등에서 드러나지 않았던 유치권의 부담을 인수하게 된다고 한다. 매수인이 이와 같은 유치권을 인수하게 되는 것은 부동산 경매절차에서의 공정성, 신뢰를 현저하게 훼손하게 된다는 것이다. 또한, 유치권 신고 등을 통하여 매수 신청인이 이와 같은 유치권이 존재하는 것을 인지하게 된 경우에는 해당 부동산의 매수가격에 즉각적 하락이 발생되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에도 심각한 지장을 줄 수 있다고 판시하였다. 그러나 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 행해지지 않은 상황에서는 채무자의 점유이전행위를 통하여 제3자가 유치권을 취득한 경우라도 이를 처분행위로 볼 수 없다고 판시하였다.169)

169) 이 판례는 토지에 관한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 이후에 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었고 갑이 채무자인 주식회사로부터 건물 점유를 이전받아서 해당 건물과 관련한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 취득하였고 그 이후에 건물에 대한 강제경매가 개시가 되어 병이 토지, 건물을 낙찰 받게 된 사안에서 건물에 가압류등기가 경료된 이후에 을이
갑에게 을 회사가 해당 건물의 점유를 이전해주는 행위는 처분행위에 해당하지 않기에 역시 가압류의 처분금지효에 저촉이 되지 않으므로 병에게 갑은 해당 건물에 대한 유치권을 주장하는 것이 가능하다고 한 사례이다. 결론적으로 압류채권자에 대하여 대항할 수 있는 유치권은 매수인에게 인수가 되어 매수인에 대해서도 대항할 수 있고 압류채권자에 대하여 대항할 수 없는 유치권은 소멸하게 되어 매수인에 대하여 대항할 수 없다는 점을 묵시적으로 전제하고 있다. 이와 동시에 가압류 이후(즉 압류 이전에) 점유이전을 통하여 유치권이 성립한 경우에는 그러한 점유이전행위의 처분행위성을 부정하였고 이와 같은 유치권을 주장하면서 매수인에 대하여 대항할 수 있다는 판시내용이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결)

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

2. 일본의 학설 및 판례

(1) 학설

1) 대항력 취득설
일본의 대항력 취득설의 견해는 다음과 같다. 우리나라와 같은 다수설의 입장으로 부동산 가압류 이후의 점유이전은 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지 않는다. 이에 따라 취득한 유치권은 압류채권자나 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있다는 입장이다.170)

170) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(中山一郞執筆), 「注解民事執行法(3)」, 第一法規, 1984, 296頁. ; 石川明外 2人編(廣田民生執筆), 「注解民事執行法(上卷)」, 1991, 615頁; 福永有利, “不動産上の權利關係の解明と賣却條件”, 「民事執行法の基本構造」, 西神田編輯室, 1981, 356頁; 吉野衛/三宅弘人編輯代表(大橋寬明執筆), 「注釋民事執行法(3)」, 文唱堂, 1983, 293~294頁; 竹下守夫, 「不動産競賣におおける物上負擔の取扱い不動産執行法の硏究」, 有斐閣, 1977, 141~142頁.

2) 대항력 부인설
일본의 대항력 부인설의 견해는 다음과 같다. 부동산 압류나 가압류 이후의 점유이전은 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당한다. 이에 따라 취득한 유치권은 압류채권자나 가압류채권자에 대하여 대항할 수 없다는 것이 우리나라와 일본의 소수설 입장이다.171)

171) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(石丸俊彦執筆), 「注解民事執行法(2)」, 1984, 167頁

유치권의 득실의 문제는 점유라는 공시방법에 의하여 표상되는 것이고 가압류와의 선후 관계는 유치권의 성립요건이 충족되었을 시기를 기준으로 하여 판명하면 된다는 것이다. 따라서 해당 유치권이 등기가 불가능하다는 이유를 근거로 가압류 이후 유치권을 취득한 제3자가 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 판단
하는 것은 설득력이 없다는 점을 논거로 제시하고 있다.172)

172) 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류 채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 「특별법연구」 제10권(전수안 대법관 퇴임기념), 사법발전재단, 2012, 994면.

(2) 판례
선행 가압류채권자에 대한 유치권의 우열과 관련한 판례는 다음과 같다. 가압류 이후 임대차가 행해지고 부동산 경매절차에 의하여 건물이 매각됨에 따라 신청인의 임대차가 실효된 사례에 대한 판시이다. 유치권 주장자가 건물을 명도하지 않으면 안 된다는 사실을 인지하였거나 이러한 사실을 예측 가능한 상황이었음에도 감히 필요비 또는 유익비를 지출한 경우 임대차 및 점유에 따른 신청인의 위 비용지출 행위는 집행방해로 볼 수 있다는 것이다. 이에 신청인은 일본 민법 제295조 제2항을 유추 적용하여 매수인에 대해 대항할 수 없다고 판단한 판례에 잘못이 존재하지 않는다고 판시하였다.173)

173) 仙台高等裁判所(센다이지방재판소) 1992. 12. 2. 결정(判例時報 1408号, 85頁).
(1) 사실관계
A는 이미 가압류등기가 완료된 이 사건 건물을 임차한 자이고, 집행재판소로부터 부동산 인도명령을 발령받게 되자 집행항고를 하였지만, 인용되지는 않았다. A는 특별항고를 하면서 동시에 부동산 인도명령에 대하여 집행정지를 구하였다. 이 사건에서 A는 필요비, 유익비상환청구권에 기한 유치권을 주장하였다.
(2) 판단 요지
신청인이 이 사건 특별항고에 있어서 주장하는 내용을 검토하여 보아도, 신청인의 주장은, 이 사건 임대차가 가압류가 이미 완료되고 난 이후의 것으로서 경매절차에 의한 이 건물의 매각에 의하여 신청인의 임대차가 실효하고, 이 건물을 명도하지 않으면 안 된다는 것을 알았거나 이를 예측할 수도 있는 상황이었음에도, 감히 필요비 또는 유익비를 지출하였다는 것으로 인정될 수 있다. 이에, 신청인의 임대차 및 점유에 의한 위 비용 지출행위는 집행방해로 볼 수 있으므로 이에 대해 민법 제295조 제2항을 유추 적용하여 매수인에 대하여 대항함에 이유가 없다고 인정, 판단한 것에 잘못이 없다. 따라서 이 사건 인도명령의 집행을 정지해야 할 이유 및 필요도 없다고 판단되기에 강제집행정지는 하지 않는 것으로 한다고 판시하였다.

가압류가 이미 완료된 부동산의 전차인은 소유자의 재산 상태가 좋지 않았기 때문에 부동산이 경매될 수도 있다는 가능성을 충분히 인식하고 있었던 것으로 인정된다고 판시한 판례도 존재한다. 전차인은 이 건물의 점유로 경락인에 대하여 대항할 수 없다는 사실을 알았거나 알 수도 있었다고 판단된다는 것이다. 전차인에게는 이 건물의 점유권한도 존재하지 않는 사실에 관해 적어도 과실이 인정되고 전차인이 다액의 내장공사 비용을 지출한 사실이 있다고 하더라도 이 경우에서의 지출행위는 점유권원이 없다는 사실에 대하여 과실이 인정되는 자가 경락인이 출현할 수도 있다는 가능성을 예상하면서도 감히 행한 것으로 볼 수 있다고 한다. 이는 일본 민법 제295조 제2항을 유추 적용하여 신청자의 유치권 주장행위는 불가하다고 한 사례이다.174) 이러한 1990년대 초반 판례의 해석 법리는 2000년대 초중반 우리나라 판결에 영향을 끼친 것으로 보인다.175)

174) 名古屋地方裁判所(나고야지방재판소) 1993. 3. 17. 결정(判例タイムズ 842号, 207頁).
(1) 사실관계
A가 소유하고 있는 이 사건 부동산에 관해서는 1991. 12. 17. 이미 가압류등기가 경료되어 있었다. B는, 1992. 1. 10. 이 사건 부동산을 A로부터 임차하여, 같은 날 C에게 전대해주었다. 이 사건 부동산을 부동산경매절차에서 매수하게 된 자가, 위 재판소에 C에 대하여 부동산인도명령을 내려 줄 것을 신청하였다. 이에 대하여 C는 A의 승낙을 얻어서 1992년 1∼2월경에 이 부동산을 개축공사 하여 227만 738￥을 지출하였던 사실이 있기에 자신은 당연히 유치권을 가지는 것이라고 주장하였다. 위 재판소에서는 C의 주장을 인정하고 않고, 부동산 인도명령을 내리는 결정을 하면서 다음과 같은 요지의 판단을 표명하였다.
(2) 판단 요지
C는, A의 재산상태가 좋지 아니하여 이 부동산이 경매에 붙여질 수도 있는 가능성이 있음을 충분하게 인식하고 있었던 상태로 인정된다. 이와 더불어 이 부동산에는 이미 가압류등기가 1991. 12. 17.에 경료되어 있었다는 점을 고려해보면 C는 이 사건 건물의 점유가 매수인에 대하여 대항할 수 없다는 것을 알았거나 또는 이와 같은 사정을 알 수 있었다 할 것임이 인정된다. 또한, 이 건물의 점유권한이 없다는 사실에 관하여 적어도 과실이 존재한다고 인정된다. 따라서, C가 내장공사 비용을 다액으로 지출하였다고 하더라도, 이와 같은 지출행위는 점유권한이 없다는 것에, 과실을 부담하고 있는 자가 매수인이 출현할 수도 있는 가능성을 예상하면서 감히 행한 지출행위로 보아야 할 것이다. 이에 민법 제295조 제2항을 유추적용하여 C는 유치권을 주장할 수 없다고 보는 것이 합리적이다.
175) 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다11971 판결; 대전고법 2004. l. 5. 선고 2002나5475 판결.

대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결
[건물명도] 상고[각공2004.3.10.(7),284]

【판시사항】

부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제2조, 제320조, 제664조

【참조판례】

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)

【피고 2 내지 5의 보조참가인】 피고 1 겸 피고 2 내지 5의 보조참가인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)

【제1심판결】 대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결

【변론종결】
2003. 11. 20.

【주 문】

1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.

2. 원고에게,

가. 별지 기재 건물 중,

(1) 피고 1은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를,

(2) 피고 2, 피고 3은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를,

(3) 피고 4는 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를,

(4) 피고 5는 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를

각 명도하고,

나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지,

(1) 피고 1은 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을,

(2) 피고 1과 연대하여 위 금원 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

주문 제2항과 같은 판결 및 피고 1은 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 본래 소외 2, 소외 3이 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 소외 2의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 피고 1은 1999. 4. 26.경 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "○○○○○○"라는 상호로, 6층 부분에 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다.

(3) 피고 2는 1999. 8. 27.경 피고 1로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 3은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "□□□□", "◇◇◇" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다.

(4) 피고 4는 2000. 4.경 피고 1과 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 4로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(5) 피고 5는 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다.

나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 1과 공동으로, 피고 2, 피고 3은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 4는 5층 부분을, 피고 5는 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 1에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다).

2. 당사자들의 주장

가. 피고들은, 피고 1이 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3으로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 소외 2, 소외 3과 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다.

나. 이에 대하여 원고는, 피고 1이 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다.

3. 판 단

가. 피고 1의 유치권 행사의 허용 여부

(1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 1 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 5, 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다

(가) 소외 1은 소외 6의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 소외 1이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 1의 명의로 하였으며, "☆☆☆ ☆☆☆☆"라는 상호를 사용하였다.

(나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 소외 7 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 소외 7 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 소외 8 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 소외 9 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 소외 10 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 소외 11 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 소외 12 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 소외 2의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 소외 13 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 소외 14 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 소외 15 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 소외 16 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다.

(다) 소외 1은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 1, 피고 2, 피고 5로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 소외 5에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 소외 5는 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 소외 17 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 1은 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다.

(라) 그런데 피고 1은 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 소외 2, 소외 3과 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 소외 5가 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다.

(마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 소외 2의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 소외 2의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 1은 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "☆☆☆ ☆☆☆☆"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 소외 1이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 소외 2, 소외 3은 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다.

(바) 위 경매절차에서 위 건물 중 소외 2 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다.

(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 실제로 소외 1이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 소외 1이 소외 5에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 소외 1이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다.

(3) 뿐만 아니라, 설사 피고 1을 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이,
① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정,
② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 1이 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정,
③ 피고 1 및 소외 1과, 하수급인인 소외 5나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 1이 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정,
④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 1 명의의 사업자등록, 위 피고와 소외 1의 전입신고 등이 이루어진 경위
등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 소외 2와 소외 3의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다.

(4) 따라서 피고 1에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 손해배상의 범위

나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 18의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 1은 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 1과 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] : 생략

판사   이인복(재판장) 이두형 박영재

3. 소결
가압류 이후 유치권의 우열에 대하여 우리나라와 일본의 학설 및 판례를 검토해보았다. 유치권이라는 권리는 성립시기와 관련 없이 유치권의 요건이 충족되면 당연하게 성립한다. 따라서 유치권을 가압류에 대하여 대항할 수 있도록 판단하자는 대항력 긍정설의 법리가 타당하다.176)

176) 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류 채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 「특별법연구」 제10권(전수안 대법관 퇴임기념), 사법발전재단, 2012, 994면

가압류는 채무자의 처분행위만을 제한하는 것이지 사실행위를 제한하는 것은 아니다. 선행가압류채권이 있는 경우 선행가압류채권자는 채무자의 점유이전이라는 사실행위로 제3자가 법률규정에 따라 취득한 유치권을 저지할 만한 힘을 가지고 있지는 않다.177)

177) 김상원 외 3인 편집대표(윤경 집필 부분), 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 338면; 양삼승 집필 부분, 「주석 강제집행법(Ⅲ)」, 한국사법행정학회, 1993, 84면.

유치권의 효력은 등기 선후에 의하여 우열이 결정되는 것이 아니기 때문에 가압류등기 이후에 유치권이 발생한 사실이 있더라도 가압류채권자에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다. 또한, 유치권은 유치적인 효력만을 본질로 하기 때문에 유치권의 성립이 가압류등기 이전인지 이후인지를 막론하고 매각 시 소멸하는 것으로 판단해서는 안 된다.178) 따라서 위 근거를 전제로 대항력 취득설의 견해가 타당하다. 이에 아래 주요 쟁점을 대항력 취득설의 중심으로 검토하고자 한다.

178) 이시윤, 「신민사집행법(제5판)」, 박영사, 2009, 250면.

Ⅲ. 대항력취득설에 따른 가압류의 처분금지효와 유치권의 우열

1. 가압류의 처분금지적 효력

(1) 채무자의 처분이 금지되는 행위
가압류의 목적을 고려하여 채무자는 가압류 이후 집행을 보전함에 있어 목적달성을 불가능하게 하는 행위 또는 현저하게 곤란하게 할 우려가 존재하는 행위를 할 수 없다. 가압류의 목적물을 객체로 하는 법률행위 등을 통하여 해당 목적물의 교환가치에 대하여 일반채권자의 배당적격 박탈이나 배상순위 하락을 초래해서는
안 되며 해당 목적물의 교환가치의 감소 또한 초래해서는 안 된다.
이와 관련한 판례의 입장으로는 처분행위의 의미를 해당 부동산에 양도하거나179) 용익물권,180) 담보물권181) 등을 설정하는 행위로 판단하고 있다. 이에 판례는 가압류 이후의 점유이전을 처분행위에 해당하는 것으로 판단하지 않아 해당 유치권자의 대항력을 인정하는 판시를 하였다.182)

179) 이것은 배당적격을 박탈시키는 처분행위라 할 것이다. 부동산의 앙도는 전부앙도와 일부양도를 포함한다(이재석, “가압류의 처분금지적 효력이 배당관계에 미치는 영향”「사법논집」제53집,법원도서관, 2011, 362면; 대판 1998.11.13. 97다57337 판결)
180) 용익물권을 설정하는 행위는 해당 부동산의 교환가치를 감소시킬 수 있는 처분행위로 판단하고 있다. 일반적으로 유치권의 취득, 그리고 임차인의 대 항력 취득(대판 1983.4.26. 83다카116 판결), 지상권 취득 등이 이러한 처분행위에 해당하는 것으로 판단하고 있다.
181) 담보물권을 설정하는 행위는 배당순위 하락을 초래할 수 있는 처분행위라 할 것이다. 저당권을 설정하는 것(대법원 1994. 11. 29. 선고, 94마417 판결) 담보가등기를 설정하는 것(대법원 1987. 6. 9. 선고, 86다카2570 판결; 대법원 1992. 10. 13. 선고, 92다30597 판결). 전세권을 설정하는 것이나 임차인의 우선변제정구권 취득(대법원 1992. 3. 27. 선고, 91다44407 판결)이 이에 해당한다 할 것이다(이재석, “가압류의 처분금지적 효력이 배당관계에 미치는 영향”「사법논집」제53집, 법원도서관, 2011, 362면).
182) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.

대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결
[배당이의][집46(2)민,260;공1998.12.15.(72),2857]

【판시사항】

중기에 대하여 가압류등록 후 제3자가 당해 중기의 소유권을 취득한 다음, 가압류채권자의 신청에 의해 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자의 다른 채권자가 배당에 참가할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

중기관리법에 의하여 등록된 중기에 대하여 가압류등록이 먼저 되고 나서 제3자 앞으로 소유권이전등록이 된 경우에 그 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행 보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하다 할 것이므로, 위와 같은 경우 채무명의를 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권 취득 후 당해 중기에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제605조 제1항, 제688조의2, 제696조, 민사소송규칙 제173조, 제189조, 제199조, 제200조

【참조판례】

대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정(공1995상, 104)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 1인

【피고,피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 광주고법 1997. 11. 27. 선고 97나4608 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 소외 주식회사 유성콘크리트 소유의 이 사건 중기에 관하여 각 가압류결정을 받아 1995. 8. 18. 각 가압류기입등록을 마친 사실, 소외 주식회사 신한레미콘이 위 주식회사 유성콘크리트로부터 위 중기를 매수하여 1995. 8. 29. 소유권이전등록을 마친 사실, 그 후 원고들이 위 주식회사 유성콘크리트에 대한 각 약속어음금 청구사건의 확정판결에 기하여 각 강제경매신청을 함으로써 1996. 4. 중순경 위 중기에 대한 강제경매절차가 개시된 사실, 피고들은 위 경매절차에서 1996. 4. 25. 위 주식회사 유성콘크리트에 대한 각 약속어음공정증서정본에 기한 채권으로 집행법원에 각 배당요구를 한 사실, 집행법원은 위 경매절차에서 경락된 중기의 대금을 배당함에 있어서 1997. 1. 13. 원고들과 피고들의 위 각 채권을 모두 같은 순위로 보고 원고들과 피고들의 각 배당요구 채권액 중 일부씩을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으며, 원고들이 이에 대하여 이의신청을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 중기가 주식회사 신한레미콘의 소유로 변동되기 전에 이루어진 원고들의 위 가압류에 기초하여 진행된 이 사건 경매절차에서 집행법원이 구 소유자인 주식회사 유성콘크리트에 대한 채권자인 피고들을 적법한 배당권자로 보고 배당표를 작성한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 하여 위 배당표의 경정을 구하는 이 사건 주위적 청구를 기각하고 나아가 예비적 청구에 대하여 판단하고 있다.

그러나 중기관리법에 의하여 등록된 중기에 대하여 가압류등록이 먼저 되고 나서 제3자 앞으로 소유권이전등록이 된 경우에 그 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행 보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하다 할 것이므로, 위와 같은 경우 채무명의를 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권 취득 후 당해 중기에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다 할 것이다.

따라서 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 원고들이 이 사건 중기에 대하여 가압류등록을 한 후 주식회사 신한레미콘이 이 중기의 소유권을 취득한 이상, 그 뒤 가압류채권자인 원고들의 신청에 의하여 개시된 위 강제경매절차에서 피고들이 가압류채무자인 주식회사 유성콘크리트의 일반채권자로서 배당요구를 하였다고 하더라도 피고들은 위 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피고들이 위 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 있다고 본 원심판결에는 가압류의 효력 등에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 분명하다.

그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 송진훈

대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카116 판결
[건물명도][집31(2)민,128;공1983.6.15.(706),884]

【판시사항】

가압류등기 후 부동산을 임차한 자의 경락인에 대한 대항력 유무

【판결요지】

임차인이 주민등록전입신고를 마치고 입주사용함으로써 주택임대차보호법 제3조에 의하여 그 임차권이 대항력을 갖는다 하더라도 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제696조, 제710조, 주택임대차보호법 제3조, 민법 제621조

【전 문】

【원고, 피항소인, 상고인】 원고

【피고, 항소인, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산지방법원 1982.12.14 선고 82나876 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고의 항소를 기각한다.

소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 그 판시와 같이 강제경매에서 경락취득한 원고의 소유이고 피고가 현재 이를 점유하고 있음을 확정한 후 피고는 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 이전인 1981.4.16. 그 소유자이던 소외인으로부터 이를 임차보증금 5,000,000원 기간 30개월로 정하여 임차하고 같은해 5.2 주민등록전입신고를 마치고 입주 사용하고 있는 사실이 인정되므로 주택임대차보호법 제3조에 의하여 원고에게 대항할 수 있다 하고 가압류집행에 관한 원고의 주장, 즉 피고가 위 건물에 대한 주민등록을 마치기 이전인 1981.2.20 부산지방법원으로부터 위 건물에 관하여 가압류 결정을 받아 다음날 그 등기까지 마친 후에 다시 제소를 하여 승소 확정판결을 받아 그 채무 명의에 기한 강제 경매신청을 하여 원고가 이를 경락받았던 것이므로 피고는 위 임대차관계를 들어 원고에게 대항할 수 없다는 주장에 대하여는 원심판시 갑 제1,2호증의 각 기재에 의하여 위 원고(원심판시 피고는 원고의 오기로 보인다)주장의 가압류등기사실이 인정되기는 하나 원고가 위 건물에 대하여 가압류한 것은 위 소외인에 대하여 가진 금전채권 등의 강제집행을 보전함에 그 목적이 있는 것일 뿐 바로 위 건물에 대한 어떤 물권을 취득한 것이라고는 할 수 없으며 후에 강제집행이 실시된 결과 원고가 위 건물을 경락받았다고 하여 달리 해석할 수도 없는 노릇이므로 원고가 한 위 가압류를 들어서 피고의 위 임대차에 우선한다고 주장할 수 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행에 의하여 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다고 할 것이므로 다른 견해에서 그 임대차의 대항력을 인정한 원심판결은 필경 가압류집행의 효력과 주택임대차보호법에 의한 임차권의 대항력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항이 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 재판하기로 하는바 원심판결이 확정한 사실에 의하면 이 사건 건물은 원고의 소유인데 피고가 현재 이를 점유하고 있다는 것이고 또한 피고는 전소유자인 소외인으로부터 위 건물을 임차하여 점유하고 있으나 그 임대차로서 원고에게 대항할 수 없음은 위에서 본 바와 같으니 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이고 따라서 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 소송의 총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정
[부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104]

【판시사항】

가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위

【결정요지】

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

【참조조문】

부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조

【참조판례】

가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)
나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).

원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결
[배당이의][집35(3)민,118;공1987.8.1.(805),1138]

【판시사항】

가압류등기 후에 경료된 담보가등기의 효력 및 가압류채권자와 위 담보가등기권자와 간의 배당순위

【판결요지】

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 따라서 담보가등기권자는 그 보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다.

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제16조 제1항, 제16조 제2항, 민사소송법 제696조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 조종상

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1986. 10. 22. 선고 86나2486 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고, 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자 보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다 할 것이다.

원심은 이 사건 부동산에 대하여 원고의 가압류등기가 피고의 담보가등기 보다 먼저 마쳐진 사실 및 피고가 위 법조항에 의한 채권신고를 한 사실을 적법하게 확정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 가압류채권자인 원고와 담보가등기권자인 피고를 평등하게 보아 각 그 채권액에 비례, 안분하여 작성한 이 사건 배당표를 적법하다고 판단하고 있는 바, 원심의 그와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산가압류집행의 효력에 관한 법리오해나 이유모순 또는 위 법조항의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없으며 위와 같은 견해와는 달리 위 안분배당이 가압류채권자인 원고의 권리를 해한다거나 가등기권자인 피고에게는 우선 변제권이 없어 위 법조항은 적용될 수 없고 따라서 피고는 일반채권자와 마찬가지로 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제5조에 정한 요건을 갖춘 배당요구를 해야하며, 가등기담보등에관한법률 제16조 제2항의 "압류등기이전에 경료한 가등기"를 "가압류등기이전에 경료한 가등기"의 의미로 새겨야 한다는 등의 논지는 모두 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결
[배당이의][공1992.12.1.(933),3138]

【판시사항】

가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계 (＝평등배당)

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준

【판결요지】

가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.

【참조조문】

가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조

【참조판례】

가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)
1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392)

【전 문】

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다.

즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.

위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.

그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.

이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로( 당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.

이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결
[배당이의][공1992.5.15.(920),1392]

【판시사항】

가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우

【판결요지】

가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다.

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조

【참조판례】

대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김이조

【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다.

가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로( 가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.

원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

(2) 가압류의 효력(상대적 무효)
가압류의 목적이란 채권 집행을 보전하기 위한 것이기 때문에 이러한 목적달성에 필요 범위를 넘어서는 채무자는 처분상의 자유를 제한하여 거래에서의 안전을 해하지 않게 하는 것이다.
판례에서도 가압류에 반하게 되는 처분행위는 당사자 간은 유효하지만 가압류 채권자와 가압류에 기한 집행절차에 참가하게 되는 다른 채권자에 대해서는 무효로 판단하여 가압류의 처분금지효를 상대적 무효로 판시하였다.183)

183) 대법원 2003. 5. 30. 선고, 2001다10748 판결 외 다수; 다만, 가압류가 취소되거나 해제되는 사정 또는 피보전권리의 변제 등으로 인하여 소멸하게 되는 경우, 그리고 가압류가 무효로 판명된 때에는 가압류의 처분금지효는 발생하게 되지 않는다 할 것이다(대법원 1982. 9. 14. 선고, 81다527 판결; 대법원 1982. 10. 26. 선고, 82다카884 판결 등); 한편 가압류에 의한 처분금지효에 의하여 채무자와 제3자의 법률행위가 가압류채권자에 대하여 무효가 되는 것은 당연하다. 그런데 가압류집행 이후 배당요구 등과 같은 형태로 집행절차에 참가하게 되는 다른 채권자(배당요구채권자)와의 관계에 있어서도 모두 무효로 보아야 할지 문제가 되는데 이를 가압류의 상대적 효력 중 주관적 범위의 문제라 한다. 통설(이우재, 「민사집행법에 따른 배당의 제문제」, 진원사, 2008, 296면; 이재석, “가압류의 처분금지적 효력이 배당관계에 미치는 영향”, 「사법논집」 제53집, 법원도서관, 2011, 364면)과 판례(대법원 1987. 6. 9. 선고, 86다카2570 판결; 대법원 1994. 11. 29. 선고, 94미417 결정; 대법원 1998. 11. 13. 선고, 97다57337 판결 등)의 입장은 가압류에 반하게 되는 처분행위는 가압류채권자, 그리고 그러한 처분 이전에 집행에 참가하게 된 채권자와의 관계에서만 무효가 되는 것일 뿐 그러한 처분 이후에 집행에 참가하게 된 다른 채권자에 대해서는 유효를 주장할 수 있다고 판단하고 있으며 이를 개별상대효설이라 한다.그리고 가압류에 있어서 상대적 효력이 가압류 목적물에 대하여 그 교환가치 중에 어느 범위까지 미치게 되는 것인지를 가압류의 상대적 효력 중에 객관적 범위의 문제라고 한다(서종희, “유치권자의 강제경매신청의 의미와 가압류등기경료 후 성립한 유치권의 대항력인정 여부”, 외법논집 제36권 제4호, 2012, 336면).

대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결
[추심금][공2003.7.1.(181),1424]

【판시사항】

[1] 계속적 수입채권에 대하여 압류가 경합된 경우 각 압류의 효력이 미치는 범위

[2] 채권압류가 경합된 상태에서 제3채무자가 정당한 추심권자에 대한 변제, 집행공탁, 상계 기타의 사유로 압류채권을 소멸시킨 경우 그 효력이 미치는 채권자의 범위

[3] 채권압류의 처분금지효력의 상대성

[4] 선정당사자의 권한 및 개개의 소송행위를 함에 있어서 선정자의 개별적인 동의가 필요한지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채권의 일부가 압류된 후에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 발하여진 때에는 압류경합 상태가 되어 각 압류의 효력은 그 채권의 전부에 미치는데(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 구 민사소송법 제568조의2 제1항), 이는 압류대상 채권이 계속적 수입채권이라 하여 달리 볼 것이 아니고, 따라서 계속적 수입채권에 대하여 여러 건의 압류가 시기를 달리하여 발하여진 결과 압류경합이 된 경우에 각 압류에서 그 압류의 효력이 미치는 채권의 발생시기를 특별히 제한하여 명시한 경우가 아니라면 각 압류의 효력은 그 압류 후에 발생한 계속적 수입채권 전부에 미치고, 한편 다른 압류보다 뒤에 발하여진 압류라도 그 압류 전에 다른 사유로 압류의 효력이 배제된 경우를 제외하고는 원칙적으로 당해 압류 전에 발생한 채권 전부에 대하여 그 효력이 미친다.

[2] 압류경합의 경우에는, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미치고, 또한 제3채무자가 집행공탁을 하거나 상계 기타의 사유로 압류채권을 소멸시키면 그 효력도 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미친다.

[3] 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 채무자의 처분행위 또는 제3채무자의 변제로써 처분 또는 변제 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력만을 가지는 것이어서, 압류의 효력발생 전에 채무자가 처분하였거나 제3채무자가 변제한 경우에는, 그 보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도, 그 처분이나 변제 후에 압류명령을 얻은 채권자에 대하여는 유효한 처분 또는 변제가 된다.

[4] 선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 것으로서 일체의 소송행위는 물론 소송수행에 필요한 사법상의 행위도 할 수 있는 것이고 개개의 소송행위를 함에 있어서 선정자의 개별적인 동의가 필요한 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제586조의2(현행 민사집행법 제235조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제563조(현행 민사집행법 제229조 참조) , 제565조(현행 민사집행법 제232조 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제561조(현행 민사집행법 제227조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조(현행 제53조 참조)

【참조판례】

[2] 대법원 1970. 3. 24. 선고 70다129 판결(집18-1, 민269)
대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결(공1986, 1306) 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결(공2001상, 996)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 서울특별시버스운송사업조합 (소송대리인 변호사 서상수)

【원심판결】 서울지법 2001. 1. 10. 선고 99나74731 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점 및 제3점 중 가 부분에 대하여

가. 원심은, 원고를 비롯한 소외 범진여객 주식회사(이하 '범진여객'이라 한다)의 근로자들이 범진여객에 대한 공정증서에 기하여 ○○○을 선정당사자로 하고 범진여객을 채무자, 피고를 제3채무자로 삼아 1998. 9. 8. 서울지방법원 98타기18763, 18764호로 범진여객의 피고에 대한 버스운송수입금(버스카드 사용에 따른 수입금 및 버스표 교환대금, 이하 '운송수입금'이라 한다) 채권 중 999,197,680원에 이를 때까지의 채권에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 '이 사건 압류 및 추심명령'이라 한다)을 받았고, 위 결정정본이 1998. 9. 12. 피고에게 송달되었는데, 위 압류 및 추심금 중 원고의 채권은 23,438,811원인 사실, 범진여객은 1999. 5. 21.까지 버스를 운행하다가 그 이후 사실상 페업하였는데, 이 사건 압류의 효력이 발생한 1998. 9.경부터 폐업시까지 발생한 범진여객의 피고에 대한 운송수입금 채권은 합계 796,585,865원인 사실을 인정한 다음, 이 사건 압류는 그 압류 후에 발생한 운송수입금 채권에만 효력이 미치는 한편, 이 사건 압류 전에 발하여진 채권압류 또는 가압류의 효력은 각 발령시기에 발생한 운송수입금 채권에만 미칠 뿐 이 사건 압류 후에 발생한 운송수입금 채권에는 미치지 않는 것을 전제로 하여(원심이 판결 이유에서 명시하지는 않았으나, 원심은 이와 같은 판단을 전제로 한 것으로 이해된다), 위의 운송수입금 금액에서 (1) 피고가 범진여객에 대하여 가지고 있던 채권으로 상계한 조합관리비, 공제보험료, 대출금상환액 중 이 사건 압류 후의 분과 (2) 이 사건 압류의 효력발생 이후 압류 및 추심명령을 받은 채권자들에게 지급한 금액 및 (3) 집행공탁한 금액만을 공제하고, (1) 위 상계 내지 공제항목 중 이 사건 압류 전의 분과 (2) 이 사건 압류보다 먼저 압류 또는 가압류를 한 추심권자에게 지급한 금액에는 피압류채권의 소멸의 효력을 인정하지 아니한 결과, 피고의 상계, 추심권자에 대한 지급 및 집행공탁 등으로 피고의 범진여객에 대한 운송수입금 채무는 모두 소멸되었다는 피고의 주장을 배척하였다.

나. 채권의 일부가 압류된 후에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 발하여진 때에는 압류경합 상태가 되어 각 압류의 효력은 그 채권의 전부에 미치는데(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 구 민사소송법 제568조의2 제1항), 이는 압류대상 채권이 계속적 수입채권이라 하여 달리 볼 것이 아니고, 따라서 계속적 수입채권에 대하여 여러 건의 압류가 시기를 달리하여 발하여진 결과 압류경합이 된 경우에 각 압류에서 그 압류의 효력이 미치는 채권의 발생시기를 특별히 제한하여 명시한 경우가 아니라면 각 압류의 효력은 그 압류 후에 발생한 계속적 수입채권 전부에 미치고, 한편 다른 압류보다 뒤에 발하여진 압류라도 그 압류 전에 다른 사유로 압류의 효력이 배제된 경우를 제외하고는 원칙적으로 당해 압류 전에 발생한 채권 전부에 대하여 그 효력이 미치는 것이다 .

그리고 압류경합의 경우에는, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미치고( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결, 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결 참조), 또한 제3채무자가 집행공탁을 하거나 상계 기타의 사유로 압류채권을 소멸시키면 그 효력도 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미치는 것이다.

다. 위의 법리를 전제로 기록에 의하여 살펴 보면, (1) 이 사건 압류 전의 압류 또는 가압류가 그 효력이 미치는 채권의 발생시기를 특별히 제한하여 명시한 것으로 보이지 아니하므로 그 압류 또는 가압류의 효력은 원칙적으로 이 사건 압류 전에 발생한 운송수입금은 물론 이 사건 압류 후에 발생한 운송수입금에도 미친다고 할 것인데, 이 사건 압류의 효력발생시를 기준으로 보아 범진여객의 운송수입금 채권에 대한 최초의 압류 또는 가압류 이후 이 사건 압류시까지 발생한 운송수입금 총액 자체가 이 사건 압류보다 먼저 이루어진 다른 채권자의 압류 또는 가압류 금액과 이 사건 압류금액의 합계에 미달함이 분명한 이상, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 압류 전에 이미 또는 이 사건 압류로 인하여 피고의 범진여객에 대한 미지급 운송수입금 채무는 압류경합 상태가 되었다고 할 것이고, (2) 이와 같은 압류경합 상태에서 피고가 추심채권자에게 지급한 금액은 지급받은 추심채권자가 이 사건 압류 전에 압류를 하였는지 그 압류 후에 압류를 하였는지를 묻지 아니하고 원고를 비롯하여 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에 대하여 효력이 미친다고 할 것이며, (3) 또 범진여객과의 약정에 의하여 운송수입금에서 공제하도록 되어 있는 조합관리비, 공제보험료, 대출금상환액 중 이 사건 압류 후의 분뿐만 아니라 그 전의 분도 압류 목적 운송수입금에서의 공제대상이 되어야 할 것이다.

따라서 이 사건 압류의 목적인 운송수입금 채권이 남아 있는지를 판단함에 있어서는, 이 사건 압류의 전후를 불문하고 최초의 압류 이후에 발생한 범진여객의 피고에 대한 운송수입금 채권전액(기록상 2,319,180,741원으로 인정된다.)에서 이 사건 압류 전은 물론 이 사건 압류 후에 처분되거나 변제된 조합비, 공제보험료, 대출금상환액과 추심금지급액 및 변제공탁액 전액을 공제하여 그 잔액의 유무를 판단하여야 할 것임에도, 원심은 이 사건 압류의 효력발생 전의 압류 또는 가압류는 이 사건 압류 후의 운송수입금에는 그 효력이 없고, 이 사건 압류는 종전의 압류 또는 가압류와는 별도로 이 사건 압류 후의 운송수입금에 대하여 독자적인 효력이 있음을 전제로 하여 압류 채권금액을 계산하면서, 위 상계 내지 공제된 금액 중 이 사건 압류의 효력발생 후의 분과 추심금으로 지급한 금액 중 이 사건 압류 후의 압류 및 가압류권자에게 지급한 금액만을 공제하였으니, 원심판결에는 압류의 경합과 압류의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

2. 상고이유 제2점 및 제5점 중 가 부분에 대하여

가. 원심은 또한, 피고가 범진여객에게 버스운송을 계속하는 데 필요한 최소한의 운영경비인 1,079,447,843원을 지급하였으므로 그 금액이 원고의 압류금액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 압류가 있기 전에 지급된 운영경비에 대하여는 판단 자체를 하지 아니하고(그 운영경비는 설령 공제대상이라 하더라도 이 사건 압류 전의 운송수입금에서만 공제되어야 한다는 취지로 이해된다), 이 사건 압류 후에 지급된 242,908,860원에 대하여는 그 지급사실을 인정하면서도 성질상 그 지급으로 압류권자인 원고에게 대항할 수 없는 것이고, 그 지급에 대하여 원고 및 범진여객 근로자 등의 동의가 있었다는 피고의 주장을 인정할 증거가 없다고 하여, 위 주장을 배척하였다.

나. 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 채무자의 처분행위 또는 제3채무자의 변제로써 처분 또는 변제 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력만을 가지는 것이어서, 압류의 효력발생 전에 채무자가 처분하였거나 제3채무자가 변제한 경우에는, 그 보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도, 그 처분이나 변제 후에 압류명령을 얻은 채권자에 대하여는 유효한 처분 또는 변제가 되는 것이다.

다. 이 사건에서 기록에 의하면, 이 사건 압류 전에 피고가 범진여객에게 운영경비 명목으로 상당한 금액을 지급한 사실이 인정되고 그 금원은 압류 목적인 운송수입금 채권의 변제로서의 성질을 가지는 것이라 할 것인바, 위에서 본 압류경합의 법리와 압류의 상대적 효력에 비추어 볼 때 그 지급 후의 압류권자인 원고에 대하여는 그 전액으로써 변제의 효과를 주장할 수 있는 것이고, 따라서 이 사건 압류 전의 운영경비 지급은 원고에게 효력이 없음을 전제로 이 부분 피고의 주장에 대한 판단을 누락한 원심에는 압류경합 및 채권압류의 상대적 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 판단을 누락한 위법이 있다 할 것이다.

라. 한편 이 사건 압류 후에 지급한 242,908,860원에 대하여도, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 압류 및 추심명령은 ○○○이 선정당사자로 되어 발령된 것이고, ○○○은 선정당사자로서 반대당사자인 범진여객과의 사이에 범진여객이 피고로부터 운영경비로 지급받는 금액에 대하여 이 사건 압류의 효력을 주장하지 않기로 하는 취지의 합의를 하였음을 인정할 여지가 있는바, 선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 것으로서 일체의 소송행위는 물론 소송수행에 필요한 사법상의 행위도 할 수 있는 것이고 개개의 소송행위를 함에 있어서 선정자의 개별적인 동의가 필요한 것은 아니라 할 것임에도, 원심은 ○○○이 선정당사자의 자격으로 위와 같은 합의를 하였는지에 관하여 심리해 보지도 아니한 채 위 합의에 대하여 원고 등 근로자들의 동의가 있었다고 볼 수 없다는 이유만으로 위 금원의 지급은 원고에 대하여 효력이 없다고 하였으니, 원심판결에는 선정당사자에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 1982. 9. 14. 선고 81다527 판결
[청구이의][집30(3)민,29;공1982.11.1.(691),906]

【판시사항】

가. 강제집행 개시결정후 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 의하여 채무명의의 집행력 배제없이 바로 제3자 이의의 소가 허용될 수 있는지 여부 (소극)

나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자가 피보전채권을 변제한 때 가압류 채권자에 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 있는지 여부 (적극)

다. 강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에 동 개시결정이 채무자에게 송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 집행목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자가 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야만 하는바, 강제집행 개시결정후 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소 될 수 없고 그 결정이 취소되지 않는 동안에는 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수 없다.

나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전채권이 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되어 가압류 채권자에 의한 강제집행은 결국 채무자이외의 제3자의 소유물에 대하여 시행된 것이 되어 허용될 수 없다.

다. 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 이를 송달하고 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정된다.

【참조조문】

민사소송법 제509조, 제706조, 제603조, 제611조

【참조판례】

대법원 1969.3.16. 선고 65다70 판결
1976.8.24. 선고 76다216 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 대한예수교 장로회 승동교회 소송대리인 변호사 방순원, 조영황, 이영수

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 변정수

【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나3457 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인 방순원의 상고이유(원고 소송대리인 이영수의 상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.

(1) 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자로서 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있어야만 할 것이다. (당원 1969.3.16. 선고 65다70 판결 참조) 따라서 강제경매 개시결정이 있은 후에 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타 사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소될 수 없고 그 결정이 취소되지 않고 있는 동안에는 그 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수는 없다할 것이다. (가압류된 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전 권리가 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되고, 가압류 채권자의 강제집행은 결국 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 하여진 것이 되어 허용될 수 없음은 소론과 같으나 채무명의가 존재하지 않는 가압류의 경우와 상위하여 강제집행의 청구채권은 채무명의이고 이 채무명의는 변제되었다는 사유만으로 집행력이 배제되는 것이 아니고, 청구 이의의 소 등에 의하여 그 집행력이 배제되어야만 할 것이므로, 집행채권의 변제만을 이유로 강제집행의 배제를 구할 수는 없을 것이다) 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후에 그 소유권을 취득한 원고는 그 소유권 취득 후, 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 집행채권자인 피고에게 소유권을 주장할 수 없고 따라서 제3자 이의의 소로서 집행의 배제를 구할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 이와 달리 강제경매에 있어서도 집행채권이 변제되면 그 경매개시 결정이 실효된다 함을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.

(2) 기록에 의하면, 원고가 원심까지에 주장하여 온 바는 " 피고가 청구금액 1,000만원으로 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 1979.7.21 강제경매 개시결정이 있고, 그달 23일에 그 기입등기가 되고, 원고는 그달 24일에 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였으므로 원고는 위 청구금액 1,000만원에 한하여 책임을 부담한 소유권을 취득한 것이나, 그달 31일에 위 청구금액 1,000만원과 경매절차비용 금 8만원 도합 1,008만원을 채무자를 대위하여 적법하게 변제공탁 하였으므로 피고의 위 강제경매 신청은 그 목적을 달하여 허용될 수 없다" 는 것으로서 결국 그 주장의 취지는 위 강제경매 개시결정이 그 효력을 발생하였음을 전제로 하고 그 후에 집행채권이 적법한 변제공탁으로 소멸되었다는 이유로 강제집행의 배제를 구함에 있음이 뚜렷하고, 또 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 송달하고, 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 (민사소송법 제603조, 제611조) 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정될 것이다.

위와 같은 사정들과 소송의 경과에서 볼 때 원심이 더 나아가 이 사건 강제경매 개시결정이 채무자에게 송달되었는지의 여부를 확정하지 않고 위 강제경매개시결정의 효력이 적법하게 발생한 것으로 본 조치에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결
[제3자이의][집30(3)민,188;공1983.1.1.(695),64]

【판시사항】

가. 제3자 이의의 소에 있어서 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리의 취득시기

나. 사망자를 상대로 한 가압류신청과 그 가압류결정의 효력

다. 무효의 가압류 결정에 기한 가압류집행 후에 소유권을 취득한 자가 제3자 이의의 소에 의하여 가압류집행의 배제를 구할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.

나. 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라 할 것이다.

다. 가압류결정시까지 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않았으나, 피고의 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이라면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대해서는 그 집행이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제 3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다.

【참조조문】

가.다.민사소송법 제509조, 제710조 나. 제183조, 제700조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이형규)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산지방법원 1982.5.14. 선고 82나274 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 즉 원고가 이 사건 부동산을 1980.10.24. 소외인으로부터 매수하여 1981.4.17. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고가 이미 1981.3.28. 사망한 위 소외인을 상대로 위 부동산에 관하여 1981.3.31. 부동산가압류신청을 하고 같은날 그 가압류결정을 얻어 1981.4.1. 그 집행을 하였는바, 위 가압류결정은 사망자에 대한 것으로서 무효이므로 그에 기한 집행의 배제를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고 주장 자체에 의하더라도 위 가압류결정시까지 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 원고 명의로 마쳐지지 아니하였으니 위 부동산이 원고 소유가 아님이 분명하고 또 가압류결정이 무효라는 것은 제3자 이의의 사유가 되지 아니하므로 원고의 청구는 더이상 살필 필요없이 이유없다고 판단하였다. 그러나 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소외 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 볼 것이다.

이 사건에서 원고의 주장과 같이 피고의 위 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고, 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대하여는 그 집행 이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항 할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인데도 원심은 이와 다른 견해에서 원고의 이 사건 청구를 그 주장 자체에 의하여 이유없다고 판단하였으니 거기에는 필경 제3자이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라고 할 것이어서 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

2. 채무자의 점유이전이 가압류 처분금지효에 저촉되는지 여부
대법원 판결(2009다19246)에서는 부동산에 대해 가압류 등기가 완료된 이후 채무자의 점유이전을 통하여 제3자가 유치권을 취득한 경우 이와 같은 점유이전은 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다고 판시하였다.184)

184) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

대법원 판결(2009다19246)에서는 경매개시결정 기입등기가 경료되어 압류효력이 발생한 이후 채무자가 해당 부동산의 점유를 이전해줌으로써 제3자가 취득한 유치권을 근거로 압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 한다면 부동산 경매절차에서의 매수인은 매수가격을 결정하는데 기초로 삼았던 현황조사보고서 또는 매각물건명세서 등에서 드러나지 않았던 유치권의 부담을 인수하게 된다고 한다. 매수인이 이와 같은 유치권을 인수하게 되는 것은 부동산 경매절차에서의 공정성, 신뢰를 현저하게 훼손하게 된다는 것이다. 또한, 유치권 신고 등을 통하여 매수 신청인이 이와 같은 유치권이 존재하는 것을 인지하게 된 경우에는 해당 부동산의 매수가격에 즉각적 하락이 발생되어 책임재산을 신속・적정하게 환가하여 채권자 측의 만족을 얻도록 하는 민사집행제도 운영에도 심각한 지장이 된다고 판시하였다.185)

185) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결.

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

그러나 위에서 살펴본 대법원 판결(2005다22688)에서의 사안과는 다르게 부동산에 가압류등기가 경료되기만 했을 뿐 현실적 매각절차가 행해지지 않는 경우에는 채무자의 점유이전행위를 통하여 제3자가 유치권을 취득한 경우라도 이를 처분행위로 볼 수 없다고 판시하였다. 가압류라는 것은 단지 강제집행을 하기 위한 보
전단계에 불과한 것이기 때문에 채무자가 점유사용을 통하여 목적물의 가치를 현저하게 훼손하여 보전의 목적이 달성하기 어렵게 되지 않는 한 점유사용이 용인되는 것으로 보아야 할 것이다.186)

186) 이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 72권, 한국민사법학회, 2015, 229면; 이와 같은 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결의 판시를 이유로 하여 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결에서는 압류의 처분금지효에 직접적인 근거를 두지 않고 이러한 논의에서 진일보하여 부동산 경매절차의 공정성, 그리고 신뢰의 훼손우려, 민사집행제도의 적정한 운영과 같은 정책적인 이유를 들어 특별한 경우에 있어서 해당 유치권의 대항력을 제한하는 판시를 한 것이라는 견해도 있다(이승규, “유치권자와 경매절차에서의 매수인 사이의 대항관계”, 민사판례연구 제36권, 2015, 259면).

압류에 의해 금지되는 처분이란 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수 있는 재산권의 변동행위를 의미한다.187) 해당 유치권은 채무자가 설정하는 것이 아니고 민법 제320조 제1항 규정에 의하여 요건이 충족되는 경우라면 법률상 당연하게 성립하기 때문에 유치권의 성립 자체를 압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로 볼 수 없다.

187) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 75~76면.

그러나 채무자의 점유이전을 통하여 유치권이 성립하고 해당 목적물의 교환가치가 감소하는 상황이 발생한 경우라면 이와 같은 점유이전은 넓은 의미에서 압류에 의하여 금지되는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 해석은 가압류채권자의 보호, 부동산 경매절차에 대한 신뢰, 책임재산을 신속・적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻도록 하는 집행절차상의 공정성 등의 고려가 그 근거를 이루게 된다.188) 이에 대법원 판결(2009다19246)은 압류의 처분금지효 법리에 근거를 두면서도 민사집행제도를 적정하게 운영하고자 하는 측면을 고려한 판결로 이해할 수 있다. 이와 같은 면을 비추어 볼 때 현실적 매각절차가 이뤄지지 않은 가압류에까지 이러한 개념을 무한정으로 확대하는 것은 신중을 기한 판결로 해석이 가능할 것이다.189)

188) 이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 72권, 한국민사법학회, 2015, 229면.
189) 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 특별법연구 제10권, 2012, 997~999면; 이 견해는 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등은 이와 같은 정책적인 고려에 의하여 채무자의 점유이전행위를 예외적으로 처분행위에 해당되는 의미로 해석한 것으로 판단하고 있다.

대법원은 가압류가 존재하고 있는 경우를 민사집행법상 압류가 존재하는 경우(대항력부정설)와는 다르게 취급(대항력긍정설)하고 있다. 이는 부동산 경매절차가 개시된 상태에서 부동산 경매절차에 대한 신뢰, 경매절차상의 안정성 측면을 중시하는 취지로 압류의 처분금지효 법리를 언급한 것으로 보인다. 또한, 압류 또는 가압류 등에서 인정되고 있는 처분금지효 법리에 따른 유치권의 대항력을 제한하려는 취지가 아니었음을 사후적으로나마 설명한 것으로 볼 수 있다.190)

190) 이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 72권, 한국민사법학회, 2015, 230면.

강제경매개시결정을 등기한 이후 성립한 유치권의 경우 민사집행법 제92조 제1항,191) 제83조 제4항,192) 제94조193) 규정과 민법 제320조 규정에 의하여 압류의 처분금지효에 저촉되어 대항력이 제한되는 것이 타당하 할 것이다.194) 그러나 민사집행법에서는 가압류에서 집행과 관련해서만 강제집행에 관련된 규정을 준용한다고 규정하고 있을 뿐(민사집행법 제291조) 압류와 관련한 위에 효력 규정(민사집행법 제92조 제1항)을 가압류에서 준용한다는 규정은 존재하지 않는다. 따라서 가압류에서는 이러한 집행만으로 압류의 처분금지효 법리가 적용되지 않는 것이다.195)

191) 민사집행법 제92조(제3자와 압류의 효력) ① 제3자는 권리를 취득할 때 경매신청이나 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다.
192) 민사집행법 제83조(경매개시결정 등) ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다.
193) 민사집행법 제94조(경매개시결정의 등기) ① 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관(登記官)에게 촉탁하여야 한다. ② 등기관은 제1항의 촉탁에 따라 경매개시결정사유를 기입하여야 한다.
194) 압류 이후 유치권에 관하여는 아래 제4절 압류 이후 성립한 유치권에서 집중적으로 논의하도록 한다.
195) 다만, 가압류가 본압류로 이행이 되는 경우라면 가압류 집행 시기에 본압류 집행이 존재하였던 것과 같은 효력이 있기에 그와 같은 경우에는 가압류시기가 해당 유치권의 성립시기보다 앞서 있으므로 이러한 유치권의 대항력은 제한될 것이다(김세진, “부동산경매절차에서의 유치권의 대항력에 관한 판례평석”, 「토지법학」 제31권 제2호, 한국토지법학회, 2015, 83면 각주 51번).

가압류 이후 유치권이 성립한 경우 원칙적으로 민사집행법 제91조 제5항 규정196)에 따라 부동산 경매절차에서의 매수인은 유치권자에 대하여 이러한 피담보채권을 변제해야할 책임이 있으며 이러한 유치권에는 대항력이 인정될 수 있을 것이다. 이 법리를 따르면 가압류 이후 성립한 유치권의 대항력을 인정해주었던 대법
원 판결(2009다19246)의 법리에 수긍이 될 것이며 타당하다고 볼 수 있다.197)

196) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ⑤ 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.
197) 김세진, “부동산경매절차에서의 유치권의 대항력에 관한 판례평석”,「토지법학」제31권 제2호,한국토지법학회, 2015, 83면

3. 유치권자의 비용지출 시 선행 가압류채권자와의 우열
판례가 유치권의 채권과 목적물 간 견련관계를 인정하는 경우는 목적물에 대한 비용지출로 인하여 발생한 채권198)과 목적물로부터 발생한 손해배상채권199)으로 한정한다. 대항력 부정설이 선행가압류채권에 대한 채무자의 점유이전행위를 처분행위로 판단하는 이유는 선행가압류채권에 대하여 점유이전행위에 따른 제3자의 유치권 취득이 목적물의 교환가치를 감소시키기 때문이다.200) 이러한 점을 고려하면 선행가압류채권에 대하여 유치권자가 목적물에 비용을 지출한 경우 목적물의 가치를 감소시키는 것이 아니라 증가시킨다. 따라서 선행가압류채권이 있는 경우 채무자의 점유이전을 통하여 제3자가 유치권을 취득하였는데 유치권자가 지출한 비용으로 부동산의 가치가 증가하였다면 본 점유이전행위는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다.201)

198) 대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결; 대법원 1979. 3. 27.선고 77다2217 판결; 대법원 2006. 1. 26 선고 2004다69420 판결 등.
199) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결; 대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결 등.
200) 이재석, “가압류의 처분금지적 효력이 배당관계에 미치는 영향”, 「사법논집」 제53집, 법원도서관, 2011, 362~363면.
201) 이와 같은 이유로 가압류 이후 성립한 유치권의 대항력을 인정하는 법리 및 판례(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결)에 찬동하는 에 찬성하는 견해로는 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 특별법연구 제10권, 2012, 105면; 사봉관, “유치권관련 주요 판례 정리”, 청연논총 제9집, 2012, 100~101면; 민법개정안의 입장도 비용지출한 부분에 한정하여 유치권의 피담보채권을 인정해주는 법리를 채택하고 있다(김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언 –2013년 민법 일부개정법률안을 중심으로-”, 아주법학 제8권 제1호, 2014, 160면; 이에 관한 자세한 논의는 제6장 부동산유치권에 관한 입법론 참조); 비용 지출의 경우를 예외로 인정해주는 것이지 비용 지출의 사실을 근거로 전면적으로 대항력취득설이 타당하다는 것은 아니다.

대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결
[손해배상][집15(3)민,318]

【판시사항】

건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례

【판결요지】

기초공사 벽체공사 옥상 스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.

【참조조문】

민법 제320조, 민법 제325조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결

【주 문】

이 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

원고들 대리인의 상고이유를 본다.

(1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물[서울 (주소 생략) 지상]은 본래 소외 1의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축할때 기초공사, 벽체공사, 옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 소외 1과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와 같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 소외 1이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 소외 1에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 소외 1의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외 2에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 소외 2로부터 경락위득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 소외 1에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다.

이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다.

(2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지 아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것뿐이지, 피고가 명도를 하지 아니한 것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다.

다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에 대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는 것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결
[임야인도][공1980.9.15.(640),13031]

【판시사항】

가. 구 관습세법 절가가 된 경우와 조상의 제사 및 분묘수호권의 상속방법

나. 공유자의 공유물에 대한 관계에서의 부당이득 반환의무의 성질

【판결요지】

1. 구 관습법상 조상의 분묘를 수호관리하고 소유하는 권리는 제사상속인인 종손에게 있지만 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다.

2. 공유자가 공유물에 대한 관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제984조, 제1000조, 제265조, 제741조

【참조판례】

대법원 1971.1.31. 선고 71다2597 판결 1978.8.22. 선고 78다630 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 박현각

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석

【원 판 결】 서울고등법원 1980.2.22. 선고 79나1403 판결

【환송판결】 대법원 1979.3.27. 선고 77다2217 판결

【주 문】

원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유 제1점에 관하여,

원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 피고의 망 조부와 간에 피고의 망 조부가 그 임야속에 있던 망 소외 1의 선대 분묘를 수호키로 한 계약에 따라 이를 점유관리하여 왔던 바 같은 소외 1이 1920.5.24.에 사망하고 장남이던 소외 2가 같은 임야를 상속한 바 있으나 같은 소외인 이 후사없이 1925.1.26.에 사망함으로써 같은 임야는 그의 근친인 소외 3과 소외 4에게 권리귀속이 된 것이고 다시 위 소외 3, 소외 4가 각 사망함으로써 원고 1과 원고 2에게 그 권리가 승계되었다고 판단한 다음 본시 선조의 분묘에 대한 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인에게 전속하는 것이므로 앞서 나온 망 소외 2가 후사없이 사망함으로써 문제 임야에 대한 재산적 권리만이 그의 근친이고 동생이던 망 소외 3과 소외 4에게 승계되었을 뿐 제사권이나 분묘를 수호할 의무까지도 승계된 것이 아니므로 피고의 망 조부와 망 소외 1과 간에 체결된 분묘의 수호계약은 위 소외 1의 장남이던 소외 2의 사망과 동시에 끝난 것이라고 설시하고 있다.

그러나 앞서 나온 후사없이 1925.1.26에 사망하였다는 망 소외 2를 원고 1, 원고 2의 각 조부이던 소외 3과 소외 4의 형이자 원고들 가의 종손임은 원심의 설시에 의하여도 알 수 있는 바, 위 망 소외 2의 사망당시의 우리나라 관습에 의하면 비록 조상의 분묘를 수호관리하고 이를 소유할 친권이 제사상속인인 종손에게 있다고 하더라도 종가의 종손이 후사없이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘의 수호권까지도 상속되는 것이라 할 것이다(대법원 1959.5.28. 선고 4291다257 판결 및 1972.1.31. 선고 71다2597 판결 각 참조).

그렇다면 이 사건에 있어서 망 소외 2가 사망하여 후사가 없어 절가가 되었다면 원고 1의 조부이던 망 소외 3이 차종손으로서 문제의 임야안에 설치된 조상의 분묘에 대한 수호관리와 소유권 및 제사권도 상속한다고 보아야 할 것인데 원심이 위 취지에 반하여 같은 소외 2의 사망으로 종가가 절가된 후에는 분묘의 수호관리와 소유권은 차종손인 위 원고 1의 조부에게 승계되지 않고 문제의 임야에 대한 소유권만이 근친에게 권리 귀속됨으로써 피고의 망 조부와 간에 체결된 애초의 분묘수호 관리계약은 자동 소멸된 것이라 하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다 (다만 위의 분묘수호관리계약이 원심이 설시한 이외의 사유로 소멸하였는가 하는 것은 별 문제이다).

상고이유 제2점에 관하여,

공유자가 지분을 포기하면 다른 공유자가 그것을 취득하게 되는 것임은 민법 제267조에 의하여 명백하다 하더라도 포기한 공유자가 그 후에 다른 공유자로부터 다시 지분권을 취득할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 2가 문제된 임야에 대한 지분권 포기당시 피고와 간에 계속중이던 소송사건의 참가절차상의 편에 의하여 그것을 일단 포기하였다 하더라도 그 소송이 끝난 후에 그 포기한 부분 상당의 지분권을 새로히 취득하여 등기한 후에 원고 3, 원고 4에게 이전등기 하였다면 같은 원고들의 임야에 대한 권리도 적법이라 할 것이고 위의 소송사건 판결의 기판력에 의하여 위의 효력이 좌우되는 것이라 할 수도 없다.

따라서 다른 이유에서라면 모르되 위의 포 기로 인하여 그 후에 취득한 같은 원고의 지분권취득의 효력을 탓하는 논지 이유없다.

상고이유 제3점에 관하여,

원판결에 의하면 원심은 이 사건 임야상에 피고가 식제한 과수목 싯가 6,627,000원 상당은 이른바 부합에 의하여 임야공유자인 원고들에게 귀속하게 된 것이고 원고들은 그 가액을 부당이득반환의 의무이행으로서 피고에게 지급하여야 하는데 그 지급한도는 원고들의 공유지분에 따라 분할 채무가 되는 것이라고 판단하였다.

그러나 공유자가 공유물에 대한 법률관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에는 공유지분권의 행사의 경우와는 달리 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 봄이 상당하므로(대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조)원심이 앞서 말한 바와 같이 설시하여 원고들의 지분비율에 따라 과수목의 시가 상당의 분할상환을 명한 것은 위법이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다 할 것이다.

이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 피고의 상고는 이유있으므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결
[점유권확인][공2009하,1757]

【판시사항】

공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(적극)

【판결요지】

민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.

【참조조문】

민법 제324조

【참조판례】

대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 창원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고들의 점유가 불법점유라는 주장

원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 판시 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.

2. 과실수취권과 기판력에 관한 법리오해 주장

민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 이유로 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 피고들이 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용이라는 판단을 전제로 차임에 상당한 이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것으로서 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

그리고 유치물의 소유자가 채무자인 경우에만 유치권자에게 과실수취권이 있고, 유치물의 소유자가 채무자가 아닌 제3자인 경우에는 과실수취권이 생기지 않는다는 취지의 주장은 유치권의 물권적인 성격에 반하는 주장으로 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결
[축마인도][집17(4)민,91]

【판시사항】

물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.

【판결요지】

물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.

【참조조문】

민법 제320조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지법 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.

【이 유】

원고의 상고이유 4점을 보건대,

원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.

이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결
[건물명도][집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365]

【판시사항】

가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부

나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조, 2조가 적용되는지 여부

【판결요지】

1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.

2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조, 2조가 적용될 수 없다.

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌

【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여,

금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로(본원 1964.5.26선고 63다919 판결참조)민법 제398조 제2항이나 이자제한법 제4조를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제3,4점에 대하여,

원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

비교법적 검토를 할 경우에도 물건의 가치증가는 유치권의 성립에 가장 중요한 기준이 된다. 독일에서는 독일 민법 제273조 제1항, 제2항에 따라 유치권이 채권으로 규정되어 있다.202) 따라서 독일 유치권은 누구에게도 대항할 수 있는 대세적 권리를 가지고 있지 않다. 이에 집행절차와 도산절차에서 유치권자는 제3자에 대하여 대항할 수 없다.203) 그러나 독일 민법 제999조 제2항에 의하면 비용을 지출한 점유자는 목적물의 양수인에 대하여 비용상환을 청구할 수 있다.204) 독일 민법 제1000조에서도205) 고의적인 불법행위에 의하여 점유가 개시된 사정이 없는 경우 점유자로서는 자신의 비용을 상환 받기까지 제3자에 대하여 목적물을 유치할 수
있다.206) 이는 점유자의 비용지출에 의하여 물건의 가치가 증가한 측면을 고려한 것이다.

202) BGB § 273 (Zurückbehaltungsrecht)
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird.
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
203) Münchener(Krüger), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §273. Rn. 56f; Staudinger(Bitner), Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §273. Neubearbeitung, 2009, Rn. 60.
204) Münchener(Baldus), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §999. Rn. 2.
205) BGB § 1000 (Zurückbehaltungsrecht des Besitzers)
Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, bis er wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen befriedigt wird. Das Zurückbehaltungsrecht steht ihm nicht zu, wenn er die Sache durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
206) 독일민법 제273조 제2항에서의 유치권과 제1000조와의 유치권의 큰 차이는 전자는 이행기가 도래하였음을 요구하고 있는데 후자는 이와 같은 제한이 아무런 제한이 없다는 점이다(Looschelders(Dirk), Schuldrecht Allgemeiner, Teil, 3.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2005, Rn. 346). 그리고 독일민법 제1001조를 살펴보면 비용상환의무의 변제기는 비용상환시이거나 비용지출승인시로 하여 아직은 변제기가 도래하지 않는 경우에는 독일민법 제273조 제2항에서의 유치권을 행사하지 못하게 된다. 이와 같은 문제를 방지하기 위해서 독일민법 제1000조에 의하여 방지가 되곤 한다(Münchener(Baldus), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §1001. Rn. 1).

프랑스에서는 프랑스 민법 제2103조 제4호에 따라 유치권자(건물공사수급인)에게 보수 내지 공사대금청구권의 우선변제권을 인정하고 있다. 이를 위해서 공사를 완공하기 전에 법인이 선임해놓은 감정인에게 검수를 받아야 하고 검수 이후 가치증가분에 한정하여 우선변제권을 인정해주고 있다.207) 이는 부동산에 대해 가치증가분에 한정하여 우선변제권을 인정해주고 있다는 점에서 선행가압류채권에 대한 유치권자는 가치증가 부분에 한정하여 대항할 수 있음을 보여준다.

207) 그런데 이 절차가 번거롭다는 실무상 문제로 인하여 오히려 재판상 보전저당권이 이용되기도 한다(Philippe Simler et Philippe Delebecque, 「-Droit civi1-Les sûretés」 4" édition, la publicité foncière, 2004, nO 425).

스위스에서는 스위스 민법 제837조 제1항 제3호에 따라 공사수급인은 비용을 들인 경우 법정저당권 설정청구권을 행사하는 것이 가능함을 알 수 있다. 이 권리는 소유자뿐만 아니라 소유자의 파산관재인 및 양수인에 대해서도 행사할 수 있다는 측면을 고려해볼 때 공사수급인을 강력하게 보호하는 것으로 파악할 수 있다.208)

208) Dieter Zobl , Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, 2. Halbband, ZSR, 1982, S. 77; BaslerKomm/Hofstetter, ZGB, Art. 837, 2007, N. 13ft.; BGE 95 11 31.

오스트리아에서는 오스트리아 민법 제471조에 따라 물건을 반환해야 하는 의무를 지닌 자는 해당 물건에 대하여 비용을 지출하였거나 해당 물건으로부터 발생한 손해로 인하여 채권이 변제기에 도달한 경우 채권의 담보를 위할 목적으로 유치할 수 있다고 한다. 이 경우 해당 물건을 반대급부와 상환하여 반환해야 할 것을 명
하는 판결을 받게 될 수 있다고 규정하고 있다.209)

209) 그런데 실무적으로 오스트리아에서는 이 규정을 다소 넓게 해석하고 있다. 즉, 해당 목적물에 대하여 필요비 또는 유익비 이외에 무효인 매매로 인해 지출된 매매대금반환청구권, 하자담보로 인한 손해배상청구권 등을 들 수 있다(Rummel/Hofmann, ABGB(오스트리아 민법총전-Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch) Kommentar, 3. Aufl., 2000, §471 Rdnr. 8 참조).

일본에서는 유치권자가 비용을 지출한 경우로 인해 증가된 비용 부분에 한정하여 유치권을 인정하고 있다. 210) 이처럼 각 나라에서의 가치증가의 원칙을 고려해보면 최소한 대법원 판결(2009다19246)처럼 가압류 이후 유치권이 성립되었다 해도 목적물에 비용을 지출한 경우에 따라 유치권 성립은 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다.211)

210) 座談會, “近未来の抵当権とその實行手続ㅡ改正のあり方お探る”, 経済法, 令究會刊·銀行法務21, 第600号, 2002, 37頁.
211) 판례의 입장을 따르는 견해로는 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 특별법연구 제10권, 2012, 105면; 사봉관, “유치권관련 주요 판례 정리”, 청연논총 제9집, 2012, 100~101면.

Ⅳ. 가압류와 압류 간의 차이에 따른 유치권의 우열

압류는 실질적인 매각절차를 진행을 전제로 한다. 따라서 압류 이후 유치권으로 대항할 수 없으며 이것은 유치권이 현황조사보고서 또는 매각물건명세서에 드러나지 않아 예상하지 못한 불공정한 결과 발생을 방지하려는 것이다. 그러나 가압류는 가압류만으로 현실적인 매각절차까지는 진행되지는 않는다는 점을212) 근거로 압류와 구별할 수 있다.

212) 가압류등기가 경료되어 있기만 할 뿐 현실적인 매각절차까지는 이뤄지지 않고 있는 경우에는 채무자의 점유이전행위로 인하여 제3자가 유치권을 취득하는 경우라 하여도 압류 효력이 발생한 이후와 같은 문제 즉, 압류의 처분금지효에 위배되지 않게 된다.

가압류는 채권의 존재 범위를 판단하기 이전에 채권자의 소명만으로 결정되기 때문에 법원의 판단에 의한 강제집행절차인 압류와는 차이가 있다. 그리고 가압류는 기본적으로 목적물의 처분만을 제한시켜 책임재산을 보존할 목적으로 행하는 것이지 가압류채권자에게 우선변제권을 부여하는 제도가 아니다.213) 이러한 일반채권자의 지위에 불과한 가압류채권자가 유치권자와의 관계에서 우선적 권리를 부여받지 못했다고 하여 압류채권자와의 형평에 어긋난다고 보기는 어렵다.214) 따라서 가압류채권과 압류채권의 보호 정도는 차이가 있으며 선행가압류채권과 선행압류채권에 대하여 유치권자의 대항 여부를 달리 볼 수 있는 것이다. 그러므로 선행압류채권에 대한 유치권은 선행압류채권과는 달리 대항할 수 있는 것으로 판단하는 것이 타당하다. 215) 이는 대항력취득설의 법리와도 일맥상통하기 때문에 합리적이다.

213) 가압류 이후에 담보물권을 설정한 자와 가압류채권자는 동일한 순위로 배당받는다. 즉, 가압류채권자는 일반채권자와의 관계에서만 우선적인 효력이 있는 것이다(이재석, “가압류의 처분금지적 효력이 배당관계에 미치는 영향”, 「사법논집」 제53집, 법원도서관, 2011, 359면).
214) 이와 같이 해석하는 경우에 채무자가 가압류를 회피하고자 하는 수단으로써 유치권을 활용할 수도 있다는 견해도 있으나 이와 같은 문제는 다른 법리를 통하여 해결해야 할 듯하다(서종희, “유치권자의 강제경매신청의 의미와 가압류등기경료 후 성립한 유치권의 대항력인정 여부”, 외법논집 제36권 제4호, 2012, 338면).
215) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 372면.

Ⅴ. 가압류가 본압류로 이행된 경우 유치권의 우열

가압류가 본압류로 이행된 경우 부동산에 대한 가압류와 본압류의 집행법원은 일치하지 않고 압류절차도 다르다. 이 경우 관할법원은 다시 강제경매개시결정을 통하여 본압류로 이행하고 경매개시결정 기입등기를 새롭게 촉탁하게 된다.216) 가압류집행이 본집행으로 이행되는 경우 가압류 처리과정에 대하여 이견이 있으나
판례는 가압류집행 이후 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우 가압류집행이 본집행에 포섭되어 가압류 집행시기부터 본집행이 이뤄졌던 것과 같은 효력이 있다고 판시하였다.217)

216) 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2014, 599면; 법원행정처, 「법원실무제요」 민사집행「Ⅳ」 부동산집행, 법원행정처, 2003, 406면.
217) 대법원ﾠ2002. 3. 15. 자ﾠ2001마6620 결정; 대법원ﾠ2012. 5. 10. 자 2012마180 결정; 대법원ﾠ2004. 12. 10. 선고ﾠ2004다54725 판결; 대법원ﾠ2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결.

대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정
[취소기각][집50(1)민,301;공2002.5.15.(154),951]

【판시사항】

[1] 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부(소극)

[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례

【결정요지】

[1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제603조, 제710조, 제713조[2] 민사소송법 제603조, 제710조, 제713조

【참조판례】

[1] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【상대방】 상대방

【원심결정】 서울지법 200 1. 10. 18.자 2001라351 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 경매절차취소신청을 기각한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 재항고인은 1993. 12. 9. 당시 채무자 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 서울지법 북부지원 93카단6335 가압류 결정에 따라 가압류등기를 경료하였는데, 1996. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 신청외인으로부터 상대방 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

(2) 재항고인은 2000. 8. 1. 신청외인에 대한 서울지법 남부지원 94가단6318호 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 관한 강제경매를 신청하였고, 제1심법원은 같은 해 8. 2. 이 사건 강제경매개시결정을 하였다.

(3) 신청외인은 위 가압류 결정에서 해방공탁금으로 정한 금 16,500,000원을 2000. 10. 11. 공탁한 후 같은 달 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 1 부동산에 관한 위 가압류집행 취소결정을 받았고, 이에 상대방이 위 가압류등기가 같은 해 11. 13.자로 말소된 부동산등기부등본을 경매법원에 제출하여 경매개시결정에 대한 취소신청을 하자 제1심법원은 같은 해 12. 20. 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고, 강제경매신청을 기각하였다.

(4) 위 결정에 대한 항고심이 계속중인 2001. 7. 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 2, 3 부동산에 관하여 위 가압류에 관한 집행취소결정이 이루어져 같은 달 26. 그 가압류등기가 모두 말소되었다.

나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 부동산에 관하여 상대방 명의의 소유권이전등기에 앞서 경료되었던 재항고인 명의의 위 가압류등기가 모두 말소된 이 사건에 있어서 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여서는 상대방 소유로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 해방공탁을 이유로 한 가압류집행 취소결정에 따라 가압류등기가 말소되었으므로 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 가압류에서 이행된 강제경매개시결정의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 재판을 하기로 하는바, 제1심결정을 취소하고 상대방의 경매절차취소신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정
[등기관의처분에대한이의][공2012상,1001]

【판시사항】

[1] 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 등기관의 적극적 처분에 대하여 부동산등기법 제100조에 의한 이의신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 부동산등기법 제29조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미

[2] 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 후 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하는지 여부(적극)

[3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한 사례

【결정요지】

[1] 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’는 등기신청이 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.

[2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다. 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다.

[3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 제소기간 도과를 이유로 하는 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 위 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 말소촉탁을 각하하였어야 하는데도, 이와 달리 본 원심결정에 등기관의 처분에 대한 이의사유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호, 제100조 [2] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조 [3] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189)
대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211) 대법원 2012. 2. 9.자 2011마1892 결정(공2012상, 489)
[2] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 수원지법 2012. 1. 6.자 2011라1791 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).

부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 등 참조). 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 그 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다고 보아야 한다.

2. 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 1. 7. 주식회사 수광종합건설에 대한 대물약정금 채권을 피보전권리로 하여 주식회사 수광종합건설 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산가압류신청을 하였고, 2008. 1. 25. 가압류결정이 내려져 2008. 1. 29. 그 가압류 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커텍터는 주식회사 수광종합건설 을 대위하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류의 취소신청을 하여 2011. 6. 21. 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 내려진 사실, 재항고인은 2011. 6. 29. 주식회사 수광종합건설에 대한 집행력 있는 판결정본에 터 잡아 가압류를 본압류로 이행하는 부동산강제경매신청을 하여 2011. 7. 1. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려졌고, 2011. 7. 4. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류취소결정에 근거하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 신청하였고, 집행법원의 촉탁에 따라 등기관은 이 사건 가압류등기를 말소하는 처분을 한 사실, 재항고인은 위 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하였고, 그 항고심법원은 2011. 10. 28. 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다.”는 내용의 결정을 하였고 위 결정이 확정된 사실을 알 수 있다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 2011. 6. 21. 내려졌다 하더라도 2011. 7. 1. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 2011. 7. 4. 그 기입등기가 경료되었으므로 그 후 가압류 집행법원에 의한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다. 따라서 등기관으로서는 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 각하하였어야 했다.

그런데도 원심은 이와 달리 집행법원의 가압류취소결정에 기초한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우라고 할 수 없고, 등기관이 집행법원의 촉탁에 따라 이 사건 가압류등기를 말소한 것은 정당하다는 이유로 재항고인의 등기관 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심을 유지하여 재항고인의 항고를 기각하였다. 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리 및 등기관 처분에 대한 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결
[가압류취소][공2005.1.15.(218),112]

【판시사항】

[1] 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심하고 민사집행법 제236조 제1항에 따른 추심신고를 한 경우, 채권집행의 종료 절차

[2] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우, 채무자가 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 등을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심한 다음 민사집행법 제236조 제1항에 따른 추심신고를 한 경우 그 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 그 추심한 범위 내에서 피압류채권은 소멸하고, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하며, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다.

[2] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 되고, 특히 강제집행조차 종료한 경우에는 그 강제집행의 근거가 된 가압류결정 자체의 취소나 가압류집행의 취소를 구할 이익은 더 이상 없다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제229조, 제236조 제1항[2] 민사집행법 제223조, 제288조

【참조판례】

[2] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952)
대법원 2000. 6. 9. 선고 97다34594 판결(공2000하, 1587) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)

【전 문】

【신청인,피상고인】 신청인

【피신청인,상고인】 피신청인

【원심판결】 서울서부지법 2004. 9. 16. 선고 2004나2421 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심한 다음 민사집행법 제236조 제1항에 따른 추심신고를 한 경우 그 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 그 추심한 범위 내에서 피압류채권은 소멸하고, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하며, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다 .

한편, 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 되고, 특히 강제집행조차 종료한 경우에는 그 강제집행의 근거가 된 가압류결정 자체의 취소나 가압류집행의 취소를 구할 이익은 더 이상 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피신청인은 신청인의 피상속인인 신청외인을 상대로 하여 서울지방법원 95가합11547호로 대여금청구소송을 제기한 결과, 1995. 5. 12. 위 법원으로부터 "신청외인은 피신청인에게 금 38,000,000원 및 이에 대한 1994. 9. 11.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 피신청인 승소 판결을 선고받았고, 위 판결은 같은 해 7. 1. 확정된 사실, 그 후 신청외인이 1998. 9. 19. 사망하자 피신청인은 2002. 3. 18.경 위 법원으로부터 신청외인의 상속인인 신청인에 대한 승계집행문을 부여받아, 같은 해 4. 30.경 신청인 소유의 동산에 대하여 서울지방법원 서부지원 2002본1068호로 강제집행을 개시한 사실, 한편 신청인은 위 승계집행문을 송달받을 무렵 청주지방법원 2002느단166호로 한정승인을 신고하여 2002. 4. 8. 같은 법원으로부터 이를 수리하는 심판을 받은 다음, 서울지방법원 2002가합27816호로 청구이의의 소를 제기함과 동시에 같은 법원 2002카기3696호로 위 동산집행에 대한 강제집행정지신청을 하여, 2002. 5. 22. 같은 법원으로부터 300만 원을 공탁하는 것을 조건으로 강제집행정지결정을 받아 위 금액을 공탁한 사실, 이에 피신청인은 서울지방법원 서부지원 2002카단17373호로 신청인의 제3채무자 대한민국에 대한 위 300만 원의 공탁금회수청구채권에 대하여 채권가압류 신청을 하였고, 위 법원은 피신청인의 가압류신청을 받아들여 2002. 11. 28. 가압류결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 한 사실, 한편 서울지방법원 2002가합27816호 청구이의 소송에서 위 법원은 2003. 2. 6. 피신청인이 신청외인에 대한 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2002. 4. 30. 신청인 소유의 동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 불복하여 피신청인이 항소하였으나 2003. 10. 9. 항소가 기각되었으며, 위 판결은 2004. 3. 12. 대법원에서 피신청인의 상고가 기각됨으로써 같은 날 확정된 사실을 인정한 다음, 위 확정판결에 의하여 신청인의 한정승인 신고가 유효한 것으로 판단된 이상, 신청인의 고유재산으로서 집행의 대상이 될 수 없는 위 공탁금회수청구채권에 대한 이 사건 가압류결정은 그 보전처분의 요건을 흠결하여 위법하다고 할 것이고, 보전처분 발령 당시 존재하는 요건의 흠이 사후에 명백해진 경우도 가압류결정 당시와는 다른 사정변경이 발생한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 가압류결정은 이와 같은 사정변경에 의하여 더 이상 유지될 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 피신청인은 서울서부지방법원 2004타채1586호로 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 위 법원은 2004. 5. 12. 피신청인의 위 신청을 받아들여 채권압류 및 추심명령을 발한 사실, 그 후 피신청인은 위 채권을 추심한 다음 2004. 5. 24. 추심신고를 하였으며, 이에 대하여 집행법원은 추심금의 충당관계를 조사한 다음 일부 변제가 된 경우로 보아 집행력 있는 정본에 그 취지를 부기한 다음 이를 피신청인에게 반환하는 조치를 취하기까지 한 사실을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면 이 사건 300만 원의 공탁금회수청구채권에 대한 채권집행은 이미 종료되었다 할 것이므로, 앞서 본 법리에 따라 신청인으로서는 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없게 되었음에도, 원심은 이를 간과한 채 신청인의 이 사건 신청을 인용하고 말았으니, 원심판결에는 채권집행 및 가압류에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결
[추심금][공2010하,2092]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 ‘사무원’의 의미

[2] 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었더라도 해당 가압류가 본압류로 이전되는 효력을 인정할 수 있는 경우

[3] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 사무원이란 반드시 송달받을 사람과 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고, 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자이면 충분하다.

[2] 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류·추심의 당사자 사이에 서로 동일성이 인정되고, 가압류의 피보전채권과 압류·추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류·추심 대상 채권 사이에 서로 동일성이 인정되는 경우에는, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되는 효력이 생긴다.

[3] 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 된다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제186조 제1항 [2] 민사집행법 제223조, 제276조 [3] 민사집행법 제223조, 제276조, 제293조, 제296조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22640 판결 대법원 2009. 1. 30.자 2008마1540 결정
[3] 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구외 8인)

【원심판결】 서울남부지법 2010. 5. 13. 선고 2009나2892 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 보충송달에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에서 수령대행인이 될 수 있는 사무원이란 반드시 송달받을 사람과 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고, 평소 본인을 위하여 사무 등을 보조하는 자이면 충분하다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22640 판결, 대법원 2009. 1. 30.자 2008마1540 결정 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 웨딩홀이 있는 ○○빌딩은 피고 자신이 경영하는 영업소 또는 사무소에 해당하고, 소외인은 피고의 사무원으로서 이 사건 가압류결정 정본을 수령한 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 가압류결정 정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 판단하였다.

원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 증거를 취사선택함에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배되어 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 가압류에서 본압류로의 이전에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 전이하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류·추심의 당사자 사이에 서로 동일성이 인정되고, 가압류의 피보전채권과 압류·추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류·추심 대상 채권 사이에 서로 동일성이 인정되는 경우에는, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되는 효력이 생긴다.

그리고 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 된다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 압류 및 추심명령에 가압류에서 본압류로 이전한다는 취지의 주문이 없더라도 그 처분금지효는 이 사건 가압류결정이 피고에게 송달된 이후부터 발생하는 것이어서, 피고가 이 사건 가압류결정 정본을 송달받은 뒤 제3채무자에게 가압류된 공사대금채무를 변제한 이상 이를 가압류 겸 압류·추심 채권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 피고는 원고에게 추심금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가압류에서 본압류로의 이전에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

판례 법리에 따르면 가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 집행시기에 본압류 집행이 존재하였던 것으로 판단하여 압류 이후 유치권을 취득한 법리와 동일하게 해결하는 것이 합리적이다.218) 예를 들어 선행가압류채권에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권으로 대항할 수 있지만 선행가압류가 본압류로 이행되면 선행압류채권에 대한 유치권의 경우가 되어 유치권으로 대항할 수 없게 된다.219)

218) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 「사법논집」 제42집, 법원도서관, 2006, 403면; 김세진, “부동산경매절차에서의 유치권의 대항력에 관한 판례평석”, 「토지법학」 제31권 제2호, 한국토지법학회, 2015, 84면.
219) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 「사법논집」 제42집, 법원도서관, 2006, 403면; 김세진, “부동산경매절차에서의 유치권의 대항력에 관한 판례평석”, 「토지법학」 제31권 제2호, 한국토지법학회, 2015, 85면.

Ⅵ. 대항력취득설에 따른 대법원 판례의 검토

대법원은 압류 이후 성립한 유치권의 사안에 관한 판단을 먼저 하면서 이 사안과는 다르게 가압류 이후 유치권에 대해서는 판단을 달리하였음을 보여주고 있다.220)

220) 선행 가압류에 대한 유치권의 우열에 관한 여러 쟁점을 위에서 검토해보았는바, 그와 같은 쟁점 논의 안에서 선행 가압류에 대한 유치권의 우열에 관한 대법원 판결(2009다19246)의 법리와 관련된 논의도 함께 진행하였다. 그런데 여러 쟁점별 논의를 함에 있어서 대법원 판결(2009다19246)의 법리와 결부지어 검토를 진행하였음에도 그와 같은 쟁점 내용과 중복되지 않는 선행 가압류와 유치권의 우열과 관련된 대법원 판결(2009다19246)상의 법리 검토가 필요한 부분은 여기에서 논의하고자 한다.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

부동산에 압류등기가 경료된 이후 채무자는 해당 부동산에 처분행위를 한 경우 이와 같은 행위를 통하여 압류채권자에 대해 대항할 수 없다. 여기서 처분행위란 부동산을 양도하는 행위 또는 용익물권, 담보물권 등을 설정해주는 행위를 의미하고 특별 사정이 없는 한 점유이전 행위와 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는 것
으로 판시하였다. 다만 해당 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류 효력이 발생한 이후 채무자가 제3자에게 해당 부동산의 점유를 이전해줌으로써 유치권을 취득하도록 한 경우라면 이러한 점유이전행위는 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이다(가압류가 아닌 압류 이후 유치권의 법리임).221)

221) 그런데 이는 어디까지나 경매개시결정 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 해당 부동산의 점유를 이전해줌으로써 제3자가 취득하였던 유치권을 근거로 하여 압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 한다면 경매절차상의 매수인 입장에서는 매수가격 결정을 할 때 기초로 삼았던 현황조사보고서 또는 매각물건명세서 등에서 나타나지 않는 유치권 부담을 그대로 인수하게 되어서 경매절차상의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 되는 것일 뿐만 아니라 유치권 신고 등을 통하여 매수신청인이 위와 같은 유치권이 존재한다는 것을 인지하게 되는 경우에는 해당 부동산의 매수가격의 하락이 발생하여 책임재산을 신속하고 적정하게 환가함으로 인하여 채권자 만족을 얻을 수 있도록 하려는 민사집행제도를 운영함에 있어서 심각한 지장을 줄 수 있다. 이에 위와 같은 상황에서는 제3자에 대한 채무자의 점유이전행위를 압류의 처분금지효에 저촉이 되는 처분행위로 봄
이 타당하다고 판시하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결).

그러나 부동산에 가압류등기가 경료되었을 뿐 현실적 매각절차가 진행되지 않는 경우 채무자의 점유이전행위로 제3자가 유치권을 취득한다고 해도 처분행위에 해당한다고 판단할 수 없다고 판시하였다.222) 이러한 판례는 압류 이후 성립한 유치권의 경우와 다르게 가압류 이후 압류 이전에 가압류채무자가 점유이전 한 경우
는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지 않음을 최초로 판시하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.223) 이와 같은 판례로 보아 가압류 이후 성립한 유치권으로 대항할 수 있다는 법리는 원칙적으로 타당한 것으로 판단되며 대항력 취득설의 법리와도 일맥상통하는 점이 있다. 다만 예외적으로 가압류 이후 점
유를 개시하였고 견련관계가 존재하는 채권자라 해도 가압류가 존재하였었다는 사실을 유치권자가 인지 또는 인지하지 못한 것에 있어서 과실이 존재하게 되는 경우라면 이와 같은 점유는 압류채권자나 매수인에게 대항할 수 없는 불법점유라고 판단해야 할 것이며 이에 따라 해당 유치권의 성립을 부정하는 법리가 합리적이다. 224)

222) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.
223) 하상혁, “가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부”, 특별법연구 제10권, 2012, 1007면.
224) 名古屋地方裁判所(나고야지방재판소) 1993(平成5年). 3. 17. 決定, 判例タイムズ842號, 207頁.

Ⅰ. 서 설

제 3 절 압류 이후의 유치권
부동산경매 압류단계에서 유치권과 관련한 가장 큰 문제점은 압류효력이 발생한 이후 취득한 유치권의 대항여부이다.225) 압류단계에서는 유치권자와 배당받을 수 있는 채권자(배당적격자)226) 간의 이해관계가 경합 ・충돌하고 있고 있으며 유치권자와 매수인 간의 이해관계도 경합・충돌하고 있기 때문에 문제가 된다.227) 이에 직접적인 문제가 되는 유치권자와 매수인 간의 경합・충돌을 해결하고자 한다면 선결적 해결과제로 유치권자와 압류채권자 간의 경합・충돌228)을 먼저 논의해야 할 것이다. 이러한 선결적 논의를 통하여 직접적인 문제는 자연스럽게 해결이 될 것으로 보인다.229)

225) 압류 이전에 취득한 유치권의 적용국면의 경우는 유치권이 압류보다 앞서 성립하였기 때문에 압류에 의한 처분금지효에 영향을 받지 않게 된다. 따라서 이러한 유치권은 압류에 대하여 대항할 수 있게 되고 또 매수인에 대해서도 대항할 수 있어 매수인은 해당 유치권을 인수하게 된다. 이와 같은 사안은 큰 문제의식이 제기되고 있지 않고 학설이나 판례도 따로 존재하지 않아 논의의 실익이 떨어질 것이기에(김기찬/이춘섭, “부동산경매에서 유치권의 한계에 관한 연구”, 부동산학연구 제13집 제2호, 2007, 98면) 본 연구에서 주요 논의대상으로 삼지는 않았다.
226) 배당적격자로는 배당요구를 행하지 않아도 당연하게 배당받는 것이 가능한 자와 ‘배당요구를 하는 것이 가능한 자로 적법하게 배당요구를 행한 자를 의미한다. 전자의 범위로는 ⅰ)배당요구 종기까지 경매신청을 행한 압류채권자(이중압류채권자 포함) ⅱ)처음 경매개시결정등기 이전에 등기한 가압류채권자, ⅲ)처음 경매개시결정등기 이전에 등기(저당권등기, 전세권등기, 임차권등기, 체납처분으로서의 압류등기 등)를 행하고 매각으로 인하여 소멸하게 되는 우선변제권을 가지고 있는 채권자를 의미한다(민사집행법 제148조). 후자의 범위로는 ⅰ)집행력 있는 정본을 가지고 있는 채권자 ⅱ)경매개시결정등기 이후에 가압류
를 행한 채권자 ⅲ)민법・상법 그 밖의 법률에 의해 우선변제권을 가지고 있는 채권자를 의미한다(민사집행법 제88조 제1항). 민법・상법 그 밖의 법률에 의해 우선변제권을 가지고 있는 채권자에는 처음 경매개시결정등기 이후에 등기를 하고 매각으로 인하여 소멸하게 되는 것을 가지고 있는 채권자, 그리고 (최)우선변제권 있는 임차인 등이 포함되나 유치권자는 포함되지 않는 것이 통설 및 실무의 입장이라고 한다(이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 341면 각주 4번).
227) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 341면.
228) 주로 압류채권자와 유치권자 간 우열의 문제가 될 것이다.
229) 압류채권자와 유치권자 간 경합・충돌에 관한 논의를 통하여 해당 유치권의 제한 여부를 논의함으로써 압류의 처분금지효에 따른 유치권의 우열을 검토하게 된다. 이와 같은 검토를 통하여 매수인 측으로 해당 유치권이 인수될지가 결정된다는 점에서 압류채권자와 유치권자 간의 문제가 선결적 해결과제로 볼 수 있는 것이다. 이는 입법론적으로는 인수주의와 관련이 있으며 이와 관련된 입법론 검토는 제6장에서 논의하도록 한다.

압류 이후 유치권의 주요쟁점은 부동산이 압류된 이후 해당 부동산에 대한 유치권을 취득한 자가 압류채권자에 대하여 대항할 수 있는지의 여부가 될 것이며 이 부분을 중심으로 검토하고자 한다.230)

230) 이와 같은 논제는 곧 매수인에 대하여 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권을 주장하면서 대항할 수 있는지에 관한 쟁점으로도 연결되는 문제이기도 하다.

Ⅱ. 압류 이후 성립한 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례

부동산 경매절차에서의 압류는 처분금지효에 의하여 압류 효력이 발생한 이후 성립한 유치권은 압류채권자에게 대항할 수 없도록 진행하는 것이 원칙이다. 압류 이후 성립한 유치권의 대항력에 대한 학설은 크게 유치권의 대항력을 인정할 수 있다는 대항력인정설과 대항력을 인정할 수 없다는 대항력 부정설이 대립하고 있으며 제한적 인정설 등의 견해도 있다. 판례에서도 과거부터 현재까지 유치권자의 대항력을 인정하였다가 부정하는 판례가 나오는 등 그 입장이 흔들리고 있다.
따라서 아래에서는 부동산 경매절차에서 부동산에 대한 압류 이후에도 유치권자가 유치권의 성립요건을 충족시킨 경우라면 이와 같은 유치권은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로 판단해야 하는지 그리고 매수인(경락인)에 대하여 대항할 수 있는지 등의 문제의식을 토대로 우리나라와 일본의 학설 및 판례 등을 검토하
고자 한다.

1. 국내의 학설 및 판례

(1) 학설

1) 대항력 인정설(종래 통설)과 비판
가) 법리
대항력 인정설의 입장은 부동산에 대한 압류 이후에도 유치권이 성립하고 더 나아가 이와 같은 유치권으로 모든 압류채권자 또는 매수인에게 대항할 수 있다는 견해이며 종래의 우리와 일본의 통설의 입장이다.231)

231) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 338면; 이학수, “유치권이 요구하는 점유의 정도”, (부산판례연구회)판례연구 제8집, 1998,

대항력 인정설의 논거로는 ⅰ) 압류 효력은 법률행위에 따른 처분만을 금지하는 것이고 사실행위는 금지하지 않는 것을 논리로 들 수 있다. 압류 이후 유치권을 취득하는 것은 사실행위를 바탕으로 법률규정에 따라 발생하기 때문에 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 해당 유치권이 성립하고 대항력도 인정된다는 것이다.232) ⅱ) 유치권의 효력이란 등기 선후에 의하여 그 우열이 결정되는 것이 아니라는 점을 근거로 압류보다 뒤에 성립한 유치권도 반드시 부정되는 것이 아니고 인정될 수도 있다는 측면233)을 고려해야 한다는 것이다. 또한, ⅲ) 유치권은 등기를 필요로 하지 않기 때문에 다른 등기와 비교하여 선행과 후행으로 우열을 판단하는 것은 옳지 않다는 점과, ⅳ) 민사집행법 제91조 제5항에 따라 매수인은 유치권자에 대하여 그 유치권으로 담보하고 있는 채권을 변제해야 할 책임이 있다고 규정되어 있지만 인수되는 유치권의 범위에 관련해서는 그 어떤 제한도 나타나 있지 않다는 점234) 등을 근거로 유치권자의 대항력이 있음을 인정하고 있다.235)

232) 이학수, “유치권이 요구하는 점유의 정도”, (부산판례연구회)판례연구 제8집, 1998, 103-104면.
233) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 338면.
234) 吉野衛/三宅弘人編輯代表(大橋寬明執筆), 「注釋民事執行法(3)」, 文唱堂, 1983, 293-294 頁.
235) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004 348면; 이학수, “유치권이 요구하는 점유의 정도”, (부산판례연구회)판례연구 제8집, 1998, 103-104면.일본에서도 국내의 이와 같은 입장을 살펴볼 수 있다(鈴木忠一/三ケ月章編集代表(竹下守夫執筆者), 「註釋民事執行法(2)」, 第一法規, 1984, 253頁).

나) 대항력 긍정설에 대한 비판
대항력긍정설의 입장은 다음과 같은 점에서 비판을 받고 있다. 대항력긍정설 견해의 논거 중 유치권의 효력이란 등기 선후에 의하여 우열이 결정되는 것이 아니기 때문에 압류등기와의 선후관계 판단은 곤란하다는 점은 검토가 요구된다는 것이다.236) 유치권 효력에 제한을 가하는 이유 중 하나는 유치권이란 부동산에 있어 일반적인 공시방법인 등기와는 달리 점유라는 불완전한 공시방법에 의하여 성립되는 권리이기 때문에 이를 제한해야 할 필요성이 크다는 측면을 고려할 때 이와 같은 논거는 수긍하기 쉽지 않다고 한다. 유치권의 취득 및 상실은 점유라는 공시방법을 통해 결정되고 압류등기와의 선후관계 문제는 점유와 피담보채권을 취득한 시기 등과 같은 유치권의 성립요건이 충족된 시기를 기준으로 판명해야 한다는 것이다.237)

236) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 340면
237) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 394면.

대항력긍정설의 견해 중 유치권에 법률상 우선변제청구권이 인정되지 않으나 사실상의 우선변제권의 실효성을 보장하기 위한 것이라는 논거가 있다. 그러나 사실상 우선변제권을 인정해주어야 하는 유치권은 압류 이전에 성립한 유치권에 한정되어 있는 것이라고 한다. 압류 이후 성립한 유치권의 경우 압류채권자 또는 매수인에게 유치권의 우선변제권을 보장해 줄 필요가 없다는 비판도 있다. 따라서 위 논거는 우선변제권의 일편적인 측면만을 고려한 것이고 압류 이후 성립한 유치권이 압류의 처분금지효에 저촉됨을 고려하지 못한 비판이 있다.238)

238) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 394면.

그리고 대항력긍정설의 견해 중 ⅰ) 압류 효력은 법률행위에 의한 처분행위만을 대항할 수 없도록 할 뿐 사실행위에 따른 처분행위를 금지하는 것은 아니기 때문에 사실행위를 근거로 법률 규정에 따라 발생하게 되는 유치권 취득을 저지할 힘은 없는 것으로 보아야 한다는 논거와,239) ⅱ) 유치권은 채무자의 처분행위에 의하여 발생되는 것이 아니기 때문에 압류 효력이 발생한 후 취득한 유치권이라 해도 압류채권자에 대하여 대항할 수 있고 이에 따라 매수인도 이 유치권을 인수해야만 된다는 점을 논거로 제시하고 있다.240)

239) 이학수, “유치권이 요구하는 점유의 정도”, (부산판례연구회)판례연구 제8집, 1998, 103면.
240) 福永有利, “不動産上の權利關係の解明と賣却條件”, 「民事執行法の基本構造」, 西神田編輯室, 1981, 356頁.

그러나 부동산이 압류 되면 처분금지효가 발생하는데 이것은 부동산에 대한 처분권을 국가에게 귀속시키는 것을 의미하고 그 소유자인 채무자의 처분행위를 금지시키는 것이다. 여기서 처분의 의미는 부동산에 대한 교환가치의 감소를 초래할 수도 있는 가능성이 존재하는 재산권의 변동을 일으키는 일체의 행위를 말한다. 이
와 같은 행위는 법률적 처분행위, 사실적 처분행위 모두를 포함하는 것이고 점유권은 재산권의 일종이기 때문에 점유이전으로 인하여 해당 목적물에 대한 교환가치가 감소될 가능성이 존재하기 때문에 점유이전행위는 처분행위에 해당한다고 볼 수 있다고 한다.241) 또한, 부동산 압류 이후에 채무자가 해당 부동산에 대한 임차

권이나 용익물권 등을 설정하고 이러한 점유를 이전해주는 행위는 부동산 자체의 교환가치를 감소시킬 수 있는 가능성이 있는 행위이기 때문에 압류에 의해 금지되는 처분행위에 해당됨이 당연시 되는 이상 위 논거 역시 타당하지 않다는 것이다.242)

241) 이와 같은 주장은 해당 판례에 관한 검토에서의 점유이전행위의 처분행위 여부 논의와 반대되는 견해를 피력하는 것이 아니다. 판례의 법리를 살펴보면 압류의 효력이 발생한 이후에 점유가 이전된 경우뿐만 아니라 점유이전이 압류의 효력이 발생하기 이전에 행해진 경우 유치권의 성립은 처분금지효에 저촉이 되어 압류채권자 등에 대하여 대항할 수 없다고 판시하였다. 여기서 이와 같은 판례의 입장을 단순히 점유이전행위=처분행위로 판단하고 있지 않다고 보았다. 즉, 점유이전이 처분행위에 해당하는지의 쟁점보다는 점유이전으로 인하여 최종적으로 유치권이 성립하게 되는지의 여부에 더 초점을 맞추고 있는 것으로 해석하였다. 그리고 판례의 법리는 점유이전이라는 사실행위가 원칙적으로는 처분행위에 해당되지 않아 본 주장과 일맥상통하나 예외적인 면에서 압류 등의 정책적 목적, 그리고 기타 사정 등을 고려한 판단을 통하여 처분행위로도 인정이 될 수 있음을 시사한 것
으로 판단하여야 한다고 설시하였다. 따라서 앞서 논의한 판례에 관한 검토에서의 점유이전행위의 처분행위 해당 여부 논의와 본 주장과는 양립가능하며 보완적인 해석으로써 작용하고 있는 것이다(김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 394면).
242) 이시윤, 「민사집행법」, 박영사, 2009, 240면.

2) 대항력부정설(판례의 입장)과 비판

가) 법리
대항력부정설의 입장은 우리 대법원의 입장으로 이미 압류 효력이 발생한 부동산의 점유를 채무자가 임대차 또는 사용대차 등의 행위를 통하여 제3자에게 이전해주는 것은 압류의 처분금지효243)에 저촉되는 행위라고 본다. 또한 이러한 견해는 민사집행법 제91조 제5항 규정에 따라 유치권자를 모든 유치권자로 이해하는 것이 아니라 압류채권자 또는 경락인에 대하여 대항할 수 있는 유치권자로 파악하고 있다.244)

244) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 76면; 김기찬/이춘섭, “부동산경매에서 유치권의 한계에 관한 연구”, 부동산학연구 제13집 제2호, 2007, 85면; 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007,, 684면.

나) 대항력 부정설에 대한 검토
압류 이후 유치권자의 점유 또는 채권 취득이 압류의 처분금지효에 반하게 되기 때문에 압류채권자에 대하여 대항할 수 없다고 판단하였다는 점에서 타당하다는 견해가 있다. 다만 압류채권자에 대하여 대항할 수 없는 유치권을 주장하는 자가 자신의 점유권원이 매수인에 대하여 대항할 수 없는 사실을 인식하였거나 과실로 인해 인식하지 못하였던 경우 그 점유는 민법 제320조 제2항을 유추 적용할 필요가 있다고 한다. 원칙적으로 대항력 부정설의 입장을 견지하되 이 점유는 불법행위로 인한 점유이기 때문에 이 유치권은 성립 자체가 인정되지 않는 법리를 취하는 것이 합리적이라는 견해도 있다.245)

245) 東京地裁民事執行実務研究会 , 「不動産執行の理論と実務(改訂上)」, 財団法人法曹会, 1999, 544頁; 石川明外 2人編(佐藤歲二執筆), 「注解民事執行法(上卷)」, 1991, 615頁; 佐藤歲二, “不動産引渡命令”, ジュリスト, 876号, 1987, 62頁; 関　武志, 「留置権の研究」, 信山社, 2001, 439~440頁.

3) 제한적 대항력 인정설과 비판
가) 법리
제한적 인정설의 입장은 압류 이전에 점유가 이루어진 경우는 유치권의 대항력을 인정할 수 있지만 압류 이후에 점유가 이루어진 때에는 유치권의 대항력을 부인해야 한다고 본다.246) 이 견해는 일본 학계로부터 발생한 학설로 압류 이후 해당 유치권의 성립요건을 갖추게 된 자라 하여도 유치권을 취득함에는 지장이 없지만 유치권자의 점유개시의 시기에 따라 대항력을 제한해야 한다고 주장하고 있다. 즉, 압류 이전에 부동산에 대한 점유권원을 가지고 점유했던 자가 압류 이후 피담보채권의 취득으로 유치권을 취득한 경우 압류채권자 또는 경락인에 대하여 해당 유치권으로 대항할 수 있으나 압류 이후 부동산을 점유하면서 유치권을 취득한 유치권자는 압류채권자 또는 경락인에 대하여 대항할 수 없다는 법리를 주장하는 것이다.247)

246) 제한적 인정설에 대하여는, 장요성, 「유치권사건처리실무」, 법률정보센터, 2009, 427면; 김기찬/이춘섭, “부동산경매에서 유치권의 한계에 관한 연구”, 부동산학연구 제13집 제2호, 2007, 93면 등 참조.
247) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(石丸俊彦執筆), 「注解民事執行法(3)」, 253頁

나) 제한적 대항력 인정설에 대한 비판
위에서 살펴본 법리는 압류 효력이 발생하기 전부터 대항력을 갖추지 않은 임대차 또는 사용대차 등 제3자에 대하여 대항력 없는 점유권원을 기초로 부동산을 점유하는 자가 그러한 압류가 있었다는 사실을 인식한 채로 부동산에 대해 필요비 또는 유익비를 지출하였던 경우에는 문제가 될 수 있다고 한다. 압류가 존재하였다
는 것을 인식하고 있었음에도 불구하고 유치권자에게 유치권의 성립을 인정하고 대항력까지 인정해주면 경매절차가 개시되었던 부동산에 대한 대항력을 갖추지 못한 점유권원에 의해 점유하는 자가 경매절차가 진행되어 조만간 발생하게 될 점유상실의 결과를 회피할 목적으로 유치권이라는 제도를 원 기능 외적으로 악용하는 것을 막기 힘들기 때문에 역시 합리적이지 못하다는 것이다. 따라서 점유자가 압류가 있었다는 사실을 인식하였거나 과실로 인하여 이러한 사정을 인식하지 못한 채로 부동산에 대해 필요비 또는 유익비를 지출한 경우 민법 제320조 제2항 규정을 유추 적용하여 부동산 경매절차에서의 매수인에 대하여 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있을 것이다.248)

248) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 74면.

4) 제한설(또는 유형구분설)과 비판
가) 법리
제한설의(또는 유형구분설, 이하 편의상 유형구분설이라 한다) 입장은 압류의 처분금지효에 의하여 제한받게 되는 처분행위는 유치권을 성립시켜주는 처분행위를 의미한다고 한다. 유치권은 채무자의 점유이전행위로 인한 처분행위에 의해 성립되는 것이 아니며 어떠한 원인으로든 해당 부동산을 점유한 이후에는 부동산에

비용을 투입하여 상환청구권이라는 채권을 취득함으로써 법률 규정에 따라 유치권을 취득한다고 주장하고 있다.
이 견해에 따르면 ⅰ) 압류 이전에 해당 부동산에 비용을 지출하고 압류 이후에 부동산의 점유를 취득한 유치권을 주장하는 경우(비용지출 → 압류 → 점유취득으로 유치권 주장), ⅱ) 압류 이전에 해당 부동산을 점유하다가 압류 이후에 유익비 등을 지출하여 유치권을 주장하는 경우(점유 → 압류 → 유익비 지출하며 유치
권 주장), ⅲ) 압류 이후 해당 부동산에 대한 점유를 시작하였고 그 이후의 비용도 지출하여 유치권을 주장하는 경우(압류 → 점유 → 비용지출로 유치권 주장) 이 3가지의 형태로 나누어 논의를 하고 있다. ⅱ), ⅲ)의 경우는 유치권을 성립시킬 목적으로 채무자의 처분행위가 존재하지 않고 압류 이후 해당유치권자가 부동산에
비용을 지출하여 이익이 매각될 때까지 현존하고 있기 때문에 이를 유치권자 측에 반환해도 공평의 원칙에 반하는 행위가 아니라고 한다. 그러나 ⅰ)의 경우는 압류 이전에 비용이 이미 투입되어 있는 상황이었고 해당 목적물의 점유이전만 있다면 유치권은 취득되는 것이기 때문에 이와 같은 점유이전행위는 해당 유치권을 성립
시켜주는 처분행위에 해당한다고 보아 해당 유치권을 인정하지 않고 있다.249)

249) 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, 판례연구 제18집, 부산판례연구회, 2007, 666면; 이계정, “체납처분 압류와 유치권의 효력”, 「서울대학교 법학」 제56권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 2015, 226면.

나) 제한설(유형구분설)에 대한 비판
유형구분설의 견해는 지나치게 기술적이고 기교적인 측면이 있기 때문에 동의하기 힘들다는 비판이 있다. 그리고 3가지 유형에 따라 유치권의 대항을 인정해줄 것인지의 여부가 달라진다는 논리는 실무상 사안마다 그 복잡성으로 인하여 적용하기도 난해한 측면이 있기 때문에 유치권의 법정성립요건인 점유와 채권의 변제
기 도래의 시점이 압류 이전이었는지 아니면 압류 이후였는지를 판단하면 충분하다는 것이다.250)

250) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 247면; 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권”, 한국민사집행법학회 2018년 하계발표회(2018. 6. 16.) 발표논문집, 2018, 26면; 또한 위와 같은 유형구분설의 입장을 취하게 되는 경우에는 실무상 유치권 관련 사건이라는 것이 점점 더 복합화되고 있기에 이처럼 3가지 유형으로 파악하는 것 자체가 쉽지 않은 측면이 있다. 그리고 3가지 유형으로 나누어 유치권 사건을 판단하게 되면 여기에서의 논의뿐만 아니라 제4장 부동산 경매 현금화단계(2단계)에서의 유치권 장에서 선행 저당권에 대한 유치권 논의, 그리고 선행 저당권에 대한 상사유치권 논의에 있어서도 이처럼 3가지로 유형화하여 판단하여야 할 것이므로 타당하지 못한 측면이 있다고 볼 것이다. 또한 2가지 유형화를 하는 경우에 압류 이후에 비용을 지출한 경우라면 이와 같은 비용을 지출한 부분에 대한 유치권은 대항을 인정해주어야 한다는 법리가 도출된다. 그런데 비용을 지출한 부분만이 존재하는 경우에 바로 유치권을 인정해주는 것은 합리적인지는 검토가 요구된다고 볼 것이다. 즉, 그 비용을 지출한 부분의 가치가 현존하고 있는지의 여부에 따라서 비용지출 부분에 있어서도 그 유치권의 대항여부가 갈리게 될 수 있다는 점에 있어서도 위와 같은 3가지 유형을 통한 법리는 지나치게 기술적인 측면이 있다고 볼 수 있으며 실무상 적용하기에 명확하지 않은 문제가 있다고 볼 것이다.

(2) 판례
압류 효력이 발생한 이후 유치권의 문제에 대하여 대법원 판결의 판시내용은 다음과 같다. 부동산에 대해 압류 효력이 발생한 이후 채무자가 채권자에게 부동산의 점유를 이전해주는 행위를 통하여 유치권을 취득하도록 해준 경우 이와 같은 점유이전행위는 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있다는 우려가 존재하는 처분
행위에 해당한다. 이는 민사집행법 제92조 제1항, 그리고 제83조 제4항에 따라 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문에 점유자는 이와 같은 유치권을 내세워 해당 부동산에 진행되는 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 판시251)하였다(대항력 부정설).252)

251) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688판결과 유사한 판례로 채무자가 소유하고 있는 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료가 완료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 채권자가 해당 부동산의 점유를 이전받았고 이에 관하여 공사 등을 실시하면서 채무자에 대하여 공사대금채권 및 이러한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 취득하게 된다는 판례가 있다. 이와 같은 사례에서 법원은 해당 점유이전 행위는 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 우려가 존재하는 처분행위로 보아 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하여 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문에 이러한 경위로 부동산을 점유하게 된 채권자는 이 유치권으로 그 부동산에 관하여 경매절차에서의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 판시하였다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결).
252) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688판결; 과거의 판례의 입장은 대항력긍정설의 입장이었으나 이 판결 이후로 이 판례의 법리가 반영된 판례가 나타나기 시작하였다. 대법원 2017. 2. 8. 선고 2015마2025결정의 법리도 같은 요지의 판시를 내린 것을 알 수 있다(강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 145면).

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결
[토지인도][공2007.2.15.(268),263]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목)

【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)

【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.

원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정
[부동산인도명령][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극)

[2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극)

[3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미

【참조조문】

[1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조

【참조판례】

[2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
[3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.

그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).

한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).

2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).

나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.

다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.

(2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.

라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.

그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.

마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.

그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.

오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 판결에서는 경매개시결정등기 이전에 점유를 취득하였지만 압류 효력이 발생한 이후의 피담보채권 즉, 공사대금채권을 취득한 사안에 대하여 판시를 내린 바 있다. 유치권은 목적물과 관련하여 생긴 채권이 변제기에 도달한 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조) 채무자가 소유하고 있는 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 완료되어 압류 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 경우에는 부동 경매절차에서의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 하였다. 그런데 채무자가 소유하고 있는 건물에 대하여 증・개축 등의 공사를 도급받았던 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 완료되기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받은 사실이 존재함에도, 경매개시결정의 기입등기가 완료되어 압류의 효력이 발생한 이후 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그 시기에 비로소 유치권이 성립한 상황에서의 수급인은 이러한 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없다는 판결을 내렸다.253) 이 판례는 유치권의 대항력을 부인하는 근거로 기존 법리인 압류의 처분금지효 법리를 직접적으로 언급하지 않은 판결임에 의의가 있다.

253) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결
[유치권부존재확인][공2011하,2348]

【판시사항】

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경 매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.

관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

(3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

최근에는 압류의 처분금지효에 반한다는 법리를 근거로 유치권의 대항력을 부인하는 해석론이 아닌 또 다른 법리로 판결을 내린 대법원 전원합의체 판결이 나타나기 시작하였다. 대법원 전원합의체 판결은 전원합의체 다수의견인바, 부동산에 이미 경매절차가 개시되어 경매가 진행되는 상태에서 비로소 해당 부동산에 대한 유치권을 취득한 경우 어떠한 제한도 없이 이러한 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 유치권의 행사를 허용하게 된다면 경매절차에 대한 신뢰가 저하되고 절차적인 안정성 역시도 크게 위협받게 된다고 한다. 또한, 경매 목적 부동산을 신속하고 적정한 가격에 환가하려는 노력이 매우 어려워지고 경매절차의 여러 이해관계인에게 불측의 손해를 끼치게는 상황이 발생할 수도 있다는 것이다. 이러한 경우까지 압류채권자를 비롯한 여러 다른 이해관계인들의 불측의 손해 등에 희생을 강요하면서 유치권자만을 우선으로 보호하는 것은 집행절차에서의 안정성 측면에서도 수인하기가 매우 어려운 것이라고 한다. 따라서 부동산에 경매개시결정등기가
완료된 이후 비로소 부동산의 점유를 이전받는 경우이거나 또는 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 것은 불가능하다고 판단한 판례인 것이다.254)

254) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결.

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결
[유치권부존재확인][공2014상,897]

【판시사항】

체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.

그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).

이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).

한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견

다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).

이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.

그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.

체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.

대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.

만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.

그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.

다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.

요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.

나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.

다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.

이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.

그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.

결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.

따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.

다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.

그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.

압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.

라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.

그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.

나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.

나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.

그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).

위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.

‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.

위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.

권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.

그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.

대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.

나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.

민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.

그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.

체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.

그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

이 판결은 부동산 경매절차에서 법적 안정성을 중시한 판단으로 매각절차인 경매절차가 개시된 이후 유치권을 취득한 경우 이러한 유치권은 경매절차의 매수인에 대하여 그 대항력이 인정되지 않는다고 판단한 것이다. 부동산에 대하여 저당권이 설정되었거나 가압류등기가 완료된 이후 유치권을 취득한 사정이 발생해도 경매개시결정등기가 완료되기 이전에 민사유치권을 취득한 경우라면 경매절차에서의 매수인에 대하여 유치권 행사가 가능하기 때문에 그 대항력이 인정됨을 보여주기도 하였다.255) 이와 같이 법적 안정성을 중시하는 법리를 근거로 하는 판례가 나오면서 유치권의 대항력을 부인하는 근거에 대해 집행절차에서의 법적 안정성이라
는 또 다른 새로운 근거를 내세우고 있는 것이다. 또한, 과거 대항력 부인의 대표적 근거인 압류의 처분금지효라는 판결의 해석론적 법리를 판례의 근거로 제시하지 않기 시작한 것이다.256)

255) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결에서 주로 다수의견의 내용이다. 이 판례와 관련하여 참조하여야 하는 판례로는 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결; 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 등이 있다.
256) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결에서, 신영철, 민일영, 박보영 대법관의 반대의견도 살펴볼 필요가 있다. 반대의견의 주요 주장은, 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 것이, 압류의 처분금지효에 저촉되는 논리와 마찬가지로, 체납처분압류 이후에 유치권을 취득하게 되는 것도 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로 보아야 이론적인 모순이 없게 된다는 것이다. 즉, 반대의견은 부동산에 경매개시결정의 등기가 완료되어 압류의 효력이 발생한 이후에, 채무자로부터 제3자가 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 수 있는 우려가 존재하는 처분행위에 해당하게 된다. 이에, 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의거한 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문에, 점유자는 그러한 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례라고
강조한다. 이와 더불어, 다수의견의 주장도 비판하였는데, 즉, 다수의견은 이러한 논리와는 달리 압류의 처분금지효 저촉문제는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’ 또는 ‘경매절차에 대한 신뢰’라는 해석론을 전면에 부각시키면서, 동시에 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니기에, 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 상황인 이상, 그러한 취득 당시, 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었다 하더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’ 또는 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니므로 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 것은, 아무런 지장이 없다는 식으로 결론을 내린 논리를 비판하고 있다.

위 대법원 전원합의체 판결에서와 같이 부동산 경매절차에서 법적 안정성을 중시한 법리의 판결이 나타나면서 이후의 판결에도 영향을 주고 있음을 파악할 수 있다. 즉, 대항력을 제한하는 기준을 새롭게 제시한 법리인 ‘경매절차의 법적 안정성’을 기준으로 하는 판례가 지속해서 나타나고 있다. 최근 대법원은 어느 부동산에 경매개시결정등기가 완료된 이후 비로소 민사유치권을 취득한 자는 경매절차의 매수인에 대하여 자신의 유치권을 주장하는 것은 불가능하다고 한다.257) 이와 같은 법리는 어디까지나 부동산 경매절차에서의 법적 안정성을 보장할 목적으로 제시하는 것이기 때문에 경매개시결정등기가 완료되기 이전에 그 부동산에 대해 민사유치권을 이미 취득한 자는 이러한 취득에 앞서 저당권설정등기 또는 가압류등기, 체납처분압류등기가 선행적으로 이행되고 있어도 경매절차에서의 매수인에 대하여 자신의 유치권으로 대항할 수 있다고 판시하였다.258) 따라서 본 판례에서는 저당권자, 가압류채권자, 체납처분압류채권자에 따른 경매개시결정이 내려지기 이전에 유치권이 성립한 경우 해당 유치권의 대항을 인정할 수 있다고 한다.

257) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조.
258) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결.

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례

[2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)

[3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항

【참조판례】

[2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)
[2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식)

【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다.

2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여

상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 점포인도청구 부분에 관하여

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

가. 판단누락 주장에 관하여

(1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.

그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

(3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.

그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여

민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여

원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 채증법칙 위반 주장에 관하여

이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

2. 일본의 학설 및 판례

(1) 학설
1) 긍정설
긍정설에는 4가지 견해가 있다.

가) 제1설(다수설)과 비판
일본에서는 압류 이후 성립한 유치권의 대항력을 인정하는 입장이 다수설이다. 이 견해는 법률규정을 고려해볼 때, 경매절차에서의 매수인에게 인수되는 부동산유치권에는 어떠한 규정상의 제한도 존재하지 않는 점을 근거로 유치권은 매수인에 대하여 대항할 수 있다는 것이다. 그리고 유치권이란 실체법상 우선변제청구권이
부여되지 않기 때문에 이러한 유치권이 매각을 이유로 소멸하게 된다면 유치권자는 대금으로부터 우선적인 만족을 얻을 수도 없는 상태에서 유치권이 상실되기 때문에 그 이익이 침해되는 것이 부당하다고 한다. 또한, 유치권의 피담보채권은 대부분 공익적 성격을 가지고 있다는 측면을 고려하여 모든 유치권은 경매절차상에
서 매수인에 대하여 대항할 수 있기 때문에 경매절차상의 매수인에게도 인수되는 것으로 파악하고 있다.259)

259) 鈴木忠一/三ケ月章編集代表(竹下守夫執筆者), 「註釋民事執行法(2)」, 第一法規, 1984, 253頁.

그런데 대항력긍정설의 견해 중 부동산유치권의 피담보채권은 대부분 공익성과 소액성의 특성이 있기 때문에 보호해야 한다는 논거는 다음과 같은 비판이 있다. 유치권의 피담보채권만이 압류채권자 또는 선순위의 담보물권자를 배제하면서까지 보호해야 할 정도로 그 공익성이 강하다고 판단하기는 어렵다는 것이다.260) 무엇보다 최근 실무에서 주장되고 있는 유치권의 공사대금채권 등은 소액이 아닌 매우 높은 액수의 피담보채권도 많고 그 금액의 많고 적음에 따라서 유치권을 인정할 것인지의 여부를 판단하는 것 또한 불합리하다고 한다. 261)

260) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 74면.
261) 서울중앙지방법원에서 경매실무를 하는 동안 유치권이 주장되고 있는 사건 중의 대부분은 공사대금채권에 기한 사건이 많은데 그 피담보채권의 금액은 1,000만원 이하의 사건으 거의 찾아보기 힘들고 보통 수천만 원에서 수억 원 이상에 이른다(차문호, “유치권의 성립과 경매”, 「사법논집」 제42집, 법원도서관, 2006, 각주 176번).

나) 제2설과 비판
유치권자의 피담보채권은 대부분 그 액수가 소액인 경우가 많은데 이런 경우까지 보호할 필요성은 적다는 비판이 있다. 유치권은 등기에 의하여 공시되지 않기 때문에 대항요건의 구비가 어려워 다른 등기와의 선후관계 판단이 곤란하다는 견해도 있다. 유치권은 채무자의 처분행위를 원인으로 발생하는 것이 아니기 때문에 압류 효력 발생 이후 취득한 유치권이라 해도 압류채권자에 대하여 대항할 수 있다는 것이다.262)
그러나 앞서 국내의 대항력 긍정설에서 검토한 것처럼 유치권의 효력에 제한을 두는 이유는 유치권이 일반적인 공시방법인 등기와는 달리 점유라는 불완전한 공시방법에 의하여 성립되는 권리이기 때문이라는 비판이 있다.263)

262) 福永有利, “不動産上の權利關係の解明と賣却條件”, 「民事執行法の基本構造」, 西神田編輯室, 1981, 356頁.
263) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 394면.

다) 그 밖의 학설
압류의 효력이 발생한 이후 유치권은 채무자의 처분행위에 의해 발생하는 것이 아니기 때문에 압류 이후 취득한 유치권이라 해도 압류채권자에 대하여 대항할 수 있다는 견해도 있다(제3설). 이 견해에 따르면 유치권은 매수인이 인수해야 하는 것으로 파악하고 있으며 유치권의 처분행위성을 부인하기 때문에 매수인에 대해서도 대항할 수 있다고 한다.264)
압류의 효력이 발생하기 전에 이미 적법한 권원을 가진 채로 부동산을 점유한 자가 그 이후에 취득한 유치권은 경매절차 중에 현황조사보고서, 감정평가서, 매각물건명세서상에 기재되었는지의 여부와는 상관없이 경매매수인에게 인수된다는 견해가 있다(제4설).265)

264) 민사집행법에 있어서는, 압류에 위반하여 행하여진 처분행위는, 경매절차 전체와의 관계를 고려해볼 때, 상대적으로 무효이기 때문에(일본에서는 압류의 효력에 있어서 절차상대효설을 취하고 있다. 우리나라의 경우도 판례와 통설이 개별상대효설의 입장에 있긴 하나, 결론적으로 처분행위의 효력을 부인하고 있다는 측면에 있어서는 다르지는 않다), 압류의 효력이 발생한 이후에 설정되거나, 또는 대항요건을 구비한 부동산 질권의 경우는, 경매절차상 무시되는 것으로 된다. 그러나 유치권은 채무자의 처분행위를 통하여 발생하는 것은 아니기에, 압류의 효력이 발생한 후에 취득된 유치권이라 하여도, 압류채권자에 대항할 수 있다. 따라서, 매수인도 이것을 인수하여야만 하는 것이다. 다만, 이와 같이 무제한적으로 유치권을 보호해주는 것이 정당한가에 관하여, 유치권자가 점유를 취득하기 전에 성립된 저당권 또는 우선특권을 부당하게 해할 염려가 있을 수도 있다는 점이 문제로 된다(福永有利, “不動産上の權利關係の解明と賣却條件”, 「民事執行法の基本構造」, 西神田編輯室, 1981, 356頁).
265) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(石丸俊彦執筆), 「注解民事執行法(2)」, 1984, 298頁.

2) 부정설
가) 제1설과 비판
제1설은 주로 일본 법원의 실무의 입장으로 일정한 경우에는 유치권의 성립을 부인할 필요가 있다는 것이다. 이것은 압류 이후 유치권의 성립요건을 갖추게 된 자에 대하여 무제한적으로 유치권의 성립을 인정해줄 경우 압류채권자 또는 매수인을 해할 수도 있는 대항력긍정설의 단점을 극복하고자 일본에서 논의된 입장이
다. 이 견해에 따르면 압류 이후 유치권의 성립요건을 갖추게 된 경우 그 유치권자의 점유 또는 채권 취득이 압류의 처분금지효에 반하기 때문에 압류채권자에 대하여 대항할 수 없다고 한다.266)

266) 東京地裁民事執行実務研究会 , 「不動産執行の理論と実務(改訂上)」, 財団法人法曹会, 1999, 544頁; 石川明外 2人編(佐藤歲二執筆), 「注解民事執行法(上卷)」, 1991, 615頁; 佐藤歲二, “不動産引渡命令”, ジュリスト, 876号, 1987, 62頁; 関　武志, 「留置権の研究」, 信山社, 2001, 439~440頁; 이와 같은 견해를 취하고 있는 일본 판례는 앞서 살펴본 福岡高等裁判所(후쿠오카 고등재판소) 1973. 4. 25. 결정(判例時報 726号, 60頁)이 있다

위 견해는 다음과 같은 비판이 있다. ⅰ) 경매개시결정 기입등기 이후 유치권을 어떠한 제한도 없이 인정하게 될 경우 압류채권자 또는 경락인의 이익을 해할 수 있기 때문에 이를 제한해야만 한다는 취지나 ⅱ) 유치권을 주장하는 자는 경매개시결정 기입등기 이후의 점유취득이 압류의 처분금지효에 반하기에 압류채권자를 대하여 대항할 수 없다는 점에 대해서는 찬동한다고 한다. 그러나 압류채권자에 대하여 대항할 수 없는 경우 해당 유치권주장자의 점유도 곧바로 불법행위가 되기 때문에 유치권이 아예 성립조차 하지 않는다는 주장에는 동의하기 어렵다는 것이다.
압류의 처분금지효에 반하게 되는 부동산의 처분행위는 일본에서의 민사집행법상 절차상대효설 또는 개별상대효설(우리나라에서의 통설 및 판례의 입장) 둘 중 어느 입장에서도 압류채권자가 행하게 되는 집행절차와의 관계 또는 압류채권자와의 관계에서는 효력이 없다는 것이다.267)

267) 법원행정처, 「법원실무제요」 민사집행「Ⅱ」 부동산집행, 2003, 48면.

이에 따라 소유자가 경매개시결정 기입등기 이후 이러한 기입등기 사실을 인식하면서 해당 점유를 이전해준다고 해도 그것이 다른 압류채권자와의 관계 또는 제3자와의 관계에서까지 불법행위가 되는 것으로 보기는 어렵다고 한다. 그리고 경매개시결정 기입등기 이후 이러한 기입등기의 사실을 인지하게 된 채로 개시된 점
유이전을 불법행위로 판단하게 된다면 ⅰ) 압류채권자의 집행취소신청이 있는 경우 또는 ⅱ) 매각절차가 취소되었을 경우에 처음부터 불법행위였던 점유이전이 이러한 취소로 인해 적법행위가 되는 것인지 아니면 여전히 불법행위가 되는 것인지에 관해서도 합리적으로 풀어내기 어려운 문제가 상존하게 된다는 것이다.268)

268) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 399면.

또한, 경매개시결정 기입등기 이후 점유를 취득하게 되었다는 이유로 추후에 비용을 투입하였던 임차인 등의 점유자 측에게 유치권의 성립 그 자체도 부정하도록 해석하게 된다면 해당 점유자는 점유자와 소유자 간의 관계에서 유효한 계약도 문제가 될 수 있다는 비판도 있다. 이와 같은 유효한 계약을 기초로 이뤄진 비용투입 등을 근거로 소유자에 대하여 해당 유치권을 취득하지 못하게 되는 불합리한 상황까지 나타나게 된다는 것이다. 그리고 이 견해에 따르면 점유자 입장에서 압류가 있었다는 사실을 전혀 인식하지 못하였고 이에 대한 과실이 없는 경우 그리고 점유는 압류 전에 취득하였고 피담보채권은 압류 후에 취득한 경우에는 점유자 입장에서 해당 유치권을 취득하여 압류채권자 등에 대하여 대항할 수 있다고 해석하게 된다. 그런데 이와 같은 해석을 행하게 된다면 압류의 처분금지효 제도와 취지를 퇴색시키게 되는 것이고 압류채권자 또는 경락인 등에게 피해를 줄 수도 있는 측면도 있기 때문에 타당하지 않다고 한다.269)

269) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 399면.

나) 그 밖의 학설
압류 효력이 발생한 이후의 저당권은 배당요구조차 인정되지 않고 있는데 이와 비교해본 유치권의 경우는 지나치게 우대하는 경향이 있기 때문에 압류의 효력이 발생한 이후 생긴 유치권에 대해서는 유치권의 효력을 제한적으로 해석해야 한다는 견해이다. 즉, 압류의 효력이 발생한 이후 경매부동산을 점유한 자는 처분금지효에 반하는 것으로 보거나 불법점유임을 이유로 하여 경매절차상에서 보호할 가치가 없다고 보아 유치권의 대항력은 부정되어야 한다는 것이다(제2설).270)

270) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(石丸俊彦執筆), 「注解民事執行法(3)」, 167頁.

압류 효력에 따라 유치권자가 경매매수인에 대하여 대항할 수 없게 되는 경우에는 이후 부동산에 투입하였던 비용상환청구권과 관련된 유치권의 행사를 인정할 수는 없다는 견해도 있다.271) 예를 들어, 부동산이의 압류 이후 해당 부동산을 임차한 자가 부동산에 대한 비용을 지출하였다고 주장하며 그 상환청구권을 이유로
경매절차에서의 매수인에 대하여 유치권을 행사한 상황을 들 수 있다. 이 당사자는 압류 효력에 의하여 자신의 임차권으로 경매절차에서의 매수인에 대하여 대항할 수 없기 때문에 유치권 행사 역시도 부정되어야 하고 유치권이 부정되기 때문에 유치권을 근거로 임차부동산을 지속해서 점유하는 것도 인정되지 않는다고 한다.
그리고 압류된 부동산 경매절차상의 매수인에 대하여 유치권의 대항력이 인정되지 않는 근거로는 일본 민법 제295조 제2항을 언급하고 있다. 이외에도 부동산 압류 효력이라는 측면도 제시하고 있다(제3설).272)

271) 關武志, 「留置権の研究」, 前揭論文, 信山社, 2001, 439-440頁.
272) 關武志, 「留置権の研究」, 前揭論文, 信山社, 2001, 440頁.

3) 절충설
절충설의 첫 번째 견해로는 불법행위에 따른 유치권의 적용배제조항을 근거로하여 ⅰ) 점유권원이 존재하지 않는 압류 이후의 점유자나 소유자, 또는 압류 이후 자신의 권원이 경매매수인에 대하여 대항할 수 없다는 사실을 알았던 경우 또는 ⅱ) 알지 못했던 것에 과실이 존재하는 자가 주장하는 유치권에 대해서는 일본 민법 제295조 제2항을 유추적용하여273) 불법으로 점유가 개시된 것으로 판단하여 경매매수인에 해하여 대항할 수 없다는 입장의 판례를 지지하는 입장이다.274)

273) 第二百九十五条(留置権の内容)
1 他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。
２前項の規定は、占有が不法行為によって始まった場合には、適用しない。
274) 佐藤歲二, ジュリスト 876号, 民事執行判例展望, 日最高裁判所昭和51(1976). 6. 17, 同年判例解說 21사건……); 石川明外 2人編, 前揭注解民事執行法(上卷), 615頁(廣田民生).

절충설의 두 번째 견해로는 하나의 예를 들어서 설명하고 있다. 일본의 실무에서 압류 이후의 점유자 또는 소유자가 해당 건물에 내장공사를 실시하여 그 필요비 내지 유익비를 지출하였던 경우의 유치권은 점유자 또는 소유자가 점유권원으로 주장하는 예가 종종 존재한다는 것이다. 그런데 압류 이후의 점유자가 해당 물건이 경매물건으로 된 것을 이미 인식한 채로 위와 같은 비용을 투하하는 행위는 악의의 점유자 내지는 과실이 있는 선의의 점유자의 지출로 평가될 수 있다는 것이다. 따라서 일본 민법 제295조 제2항(우리민법은 제320조 제2항) 규정에 따라 이처럼 비용을 피담보채권으로 하여 유치권을 주장하는 것은 불가능하다고 보는 판례275)가 존재하는데 이와 같은 법리가 타당하다는 입장이다.276) 이 견해의 입장에 따르게 되면 압류 이후의 점유자가 해당 물건이 경매물건으로 될 것을 인식하였던 부분을 가지고 고의 또는 과실 있는 선의자의 점유자의 지출로 보는 취지는 저당권이 설정된 부동산에 해당 비용을 지출한 경우에도 동일하게 취급해야 한다고 주장한다.277)

275) 日最高裁判所昭和51(1976). 6. 17 判決.
276) 石川明外 2人編(佐藤歲二執筆), 「注解民事執行法(上卷)」, 857頁; 佐藤歲二, “不動産引渡命令”, ジュリスト, 876号, 1987, 62頁.
277) 이 부분에 관하여는 뒤의 ‘제4장에서 제4절 Ⅱ. 목적물의 가치가 증가된 경우에서의 유치권자의 우열의 법리 및 한계 부분에서 집중적으로 논의해본다.

(2) 판례

압류 이후의 유치권 유형과 관련하여 우리나라처럼 선행압류채권에 대해서는 압류의 처분금지효에 반하기에 해당 유치권으로 대항할 수 없다는 원칙적 법리를 보여주는 최고재판소의 판례는 존재하지 않고 있다. 다만, 채무자의 점유이전이 압류에 의해 금지되는 처분행위에 해당한다는 법리는 일본에서는 자명한 것으로 받
아들여지고 있기 때문에278) 최고재판소에서 굳이 이와 같은 원칙적 법리의 판례가 나타나지 않은 측면이 있다고 볼 수 있을 것이다.279)

278) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 75면.
279) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 145면.

그런데 최고재판소에서는 실체법적인 판단으로 대항력부정설의 법리를 보여주고 있다는 점을 유의해야 할 필요가 있을 것이다. 또한 하급심 판결 역시도 여러 법리가 제시되고 있기에 검토를 요한다고 볼 것이다.
먼저 일본 최고재판소에서는 일본 민법 제295조 제2항에 따라 ‘점유가 불법행위에 의해 개시된 경우’에 규정내용의 의미를 확장 해석하여 점유 개시 당시에는 유치권자가 점유할 권리가 있었지만 목적물에 대하여 비용을 지출한 당시에는 점유권원이 존재하지 않은 사실이 있거나 점유할 권한이 존재하지 않음을 인지하거나 이 사실을 과실로 몰랐던 경우까지 위 조항을 적용하여 유치권의 성립을 부정하는 판단을 한 것이다(실체법적인 판단).280) 그런데 압류 이후 성립된 유치권으로는 경매매수인에 대하여 대항할 수 없다는 입장을 취하면서 점유할 권한을 가지고 있는 상태에서 점유 목적물에 유익비를 지출한 사정이 있더라도 추후에 이러한 점
유권한이 소급적으로 소멸된 사정이 발생하였고 비용을 지출한 당시에 이러한 소멸 가능성을 인지하였거나 몰랐다 하더라도 소멸될 가능성을 의심하지 않은 측면에 있어서 과실이 존재하는 경우에도 해당 목적물 점유자의 유치권 행사는 불허된다는 입장이다.281)

280) 日本大審院(최고재판소의 구 명칭) 昭和13(1938) 4.16. 判決(判決全集 5輯 9号, 9頁);
日最高裁判所昭和49(1974) 9. 20. 判決(金融法務事情 734号, 27頁).
이 판례의 사례와 관련하여 우리의 통설도 일본 최고재판소와 동일한 입장을 취하고 있기도 하다(곽윤직 「물권법(신정수정판)」, 박영사, 1999, 389면). 이러한 일본 판례의 논리와 관련하여 우리판례의 논의에서 앞서 살펴본 유사판례가 있다. 즉, 점유권원이 소멸하였음에도, 귀책사유로 인하여 목적물을 지속적으로 점유하는 경우까지도, ‘점유가 불법행위에 기한 경우’에 해당되는 것으로 해석해야 한다는 논리는 통설의 입장과 동일하다. 그런데, 이 판례는 위와 같은 상황에서, 그러한 무권원의 점유에 대한 귀책사유의 내용에 관해 점유할 권한이 없었다는 사실을 알았거나, 이를 중과실로 몰랐던 경우로 한정하여, 유치권 행사행위를 인정하지 않은 입장인 것이다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600,601 판결).그리고 동일한 상황에서, 점유할 권한이 존재하지 않는다는 사실을 인지한 경우로 한정하여서, 유치권 행사가 불가능하다는 입장의 판례도 있다(대법원 1984. 7. 16. 자 84모38 결정).
281) 日最高裁判所昭和 51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁).
본 판례는 일본 최고재판소 佐藤歲二 상석조사관과 神戶地方裁判所廣田民生 판사가 자신의 주장의 논거로써 이 판례를 제시하고 있다. 이 판례의 주요내용을 살펴볼 필요가 있다. 즉. 일본 최고재판소는 다음과 같은 이유로 이 사건 토지에 대한 전득자의 유치권 주장을 배척하였다.
日最高裁判所昭和51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁)
"국가가 자작농법에 의하여, 농지로서 매수하였었다가, 이후 매도한 토지를 전득하게 되어 그 인도를 받은 자를 상대로, 토지의 원소유자가 위 매수, 매도처분의 무효를 주장하면서, 소유권에 기한 토지반환소송을 제기한 사례에 관한 판례였다. 이후에 위 전득자가 해당 토지에 대해서 유익비를 지출하였던 사실이 있었다고 하더라도, 그 후 위 매수, 매도처분이 매수계획취소판결의 확정에 의하여 당초에 소급하게 되어 무효로 되고, 위 전득자가 유익비를 지출하였던 그 당시 위 매수, 매도처분 자체가 모두 무효로 될지도 모른다는 것을 의심하지 않은 데에 과실이 있는 경우에는, 이러한 전득자는 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의해, 위 유익비상환청구권에 기한 토지의 유치권 주장을 할 수 없다고 해석하는 것이 합리적이라고 판시하였다.

일본의 하급심 판례에서는 압류 효력이 이미 발생한 이후 이러한 점유를 가지고 있는 항고인은 이 사건 건물의 점유권한을 가지고 경락인에 대하여 대항할 수 없다는 것을 인지하고 있는 악의의 점유자이거나 이와 같은 악의의 점유자로는 볼 수는 없다고 하더라도 최소한 알지 못한 것에 과실이 있는 점유자 즉, 과실이 있는 선의의 점유자라고 하지 않을 수 없다고 판단한 판례가 있다.282) 그리하여 일본 민법 제295조 제2항의 내용을 유추 적용하여 이와 같은 경우에서는 유치권을 행사하는 것이 불가능하여 그 대항력이 인정되지 않는다고 판시하였다.283)

282) 福岡高等裁判所(후쿠오카 고등재판소) 1973. 4. 25. 결정(判例時報 726号, 60頁).
일본의 淸水元학자도 이 판례와 같은 입장을 취하고 있음을 알 수 있다(淸水元, 「留置權」, 一粒社, 1995, 168頁). 본 판례도 일본에서 중요한 위치를 가지고 있기에 구체적으로 알아보는 것은 의의가 있다.
福岡高等裁判所(후쿠오카 고등재판소) 1973. 4. 25. 결정(判例時報 726号, 60頁)
(1) 사실관계
이 사건 건물에 관해 1971. 7. 22. 경매신청등기가 경료되었다. 1971. 8. 7. A는 그 소유자로부터 이 사건 건물을 3년의 기간 동안, 차임 월 5만￥에 임차하였고, 이 사건 건물을 인도받게 되었다. 경매절차에서 이 건물을 경락받은 B의 신청에 의해 1972. 11. 11. A에 대하여 부동산 인도명령이 내려졌다. 이에 A는 집행방법에 대한 이의를 신청하였지만, 받아들여지지 않자, 즉시항고를 제기하게 된 사례이다.
(2) 후쿠오카 고등재판소 판단 요지
"이 사건에서 항고인 즉, A가 주장하고 있는 유익비란, 이미 압류의 효력이 발생한 이후에 그 점유를 가지고 매수인에 대하여 대항할 수 없는 상태에서 지출한 것이다. 게다가 이 사건 건물에 대하여 점유를 취득하게 되는 과정을 살펴 볼 때, 항고인은 이 건물의 점유권한을 가지고서 매수인에 대하여 대항할 수 없다는 사실을 알고 있는 악의의 점유자라고 할 수 있다. 따라서 항고인이 점유자 또는 유치권자의 지위로, 위 유익비상환청구의 소를 제기하여 설사 인정된다고 하더라도, 상대방인 회복자 또는 소유자의 청구에 의하여 재판소로서는 당연하게 기한의 허여를 해야 할 성질의 채권이라고 하지 않으면 안 되고(민법 제196조 제2항, 제295조 제2항), 유치권의 보호를 받아야 할 가치가 있는 채권이라고 볼 수 없다.
항고인을 악의의 점유자라고는 단정지을 수 없다고 하더라도, 최소한은 '알지 못한 것에 과실이 있는 점유자'(과실이 있는 선의의 점유자)라고 하지 않을 수 없기 때문에, 민법 제295조 제2항의 취지를 유추 적용하여 항고인에게 유치권을 인정할 수 없다고 해석하는 것이 상당하며 합리적이다. 다만, 동항에서 말하는 '점유가 불법행위로 인하여 시작된 경우'의 의미는, 점유의 탈취, 사기, 강박에 의한 점유취득과 같이 점유취득행위의 그 자체가 불법행위를 구성하는 경우로 한정하지 않고, 유치권에 의하여 담보되고 있는 채권의 기초를 형성하는 점유 그 자체가, 채무자에 대하여 대항할 수 있는 권한이 아닌 것까지 의미하는 것이다.
나아가, 그 대항할 수 없는 점을 알거나, 과실로 그러한 점을 알지 못한 채로 점유를 시작한 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 보기 때문이다. 이것은 유익비상환청구권을 부정하는 논리가 아니고, 다만 유치권의 보호를 받지 못한다고 하는 것일 뿐이다.
이와 같이 해석하지 않는다면, 제3자뿐만 아니라 채무자가, 매수인에 대하여 대항할 수 없는 점유 중의 유익비상환청구권을 이용하여, 용이하게 점유취득을 방해할 수 있게 되어, 매수인의 부동산 인도명령의 권능은 대부분 박탈되는 결과로 나타날 수 있다. 또한, 부동산경매 자체가 무력화될 수도 있는 것이다. 항고인이 들고 있는 판례(당원 1955. 11. 5. 결정)는 본 사건과 사안이 다르기 때문에, 이 사건에 적용하기에는 적절하다고 볼 수 없다."
283) 福岡高等裁判所(후쿠오카 고등재판소) 1973. 4. 25. 결정(判例時報 726号, 60頁).

앞선 판례들과는 다른 법리를 제시한 판례도 있다. 즉, 압류 이전에 점유를 하던 자가 압류 전후에 걸쳐서 자신의 비용을 지출한 경우 유치권은 성립하게 되며 그 대항력도 인정해주었던 판례다.284) 또한, 이 판례는 행위가 경매절차개시결정에 따른 압류 효력이 발생한 이후 행해졌다 하더라도 이와 같은 압류는 압류 이후의
처분행위를 금지하게 되고 이에 저당권자 즉, 해당 사례에는 경매매수인에 대하여 대항할 수 없는 효력을 가지는 것에 그치게 된다고 보았다. 그리고 이미 정당하게 행위를 지속해서 하던 중에 압류 효력이 발생한 경우나 압류 이후의 행위가 불법행위로 여겨지는 것이 아니고 그 비용에서는 유치권이 성립한다는 법리를 보여주
기도 한다.285)

284) 福岡高等裁判所 1955. 11. 5. 결정(下民集 8巻 8号, 579頁).
285) 福岡高等裁判所 1955. 11. 5. 결정(下民集 8巻 8号, 579頁).

이와 같은 판결에 따라 압류 이후 해당 부동산에 대해 비용을 지출한 경우 부동산 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 주장하며 대항할 수 있다고 판시한 해석론이 일반론이라고 판단한 견해286)도 존재한다. 그러나 위 판례의 사안은 압류 전후에 걸쳐 비용을 지출한 행위가 행해져서 압류채권자가 유치권의 부담에 대해
예측이 가능할 수 있었다는 특수사정이 존재하였던 것이기 때문에 이 판례의 해석론을 일반론으로 확대하는 것은 신중한 검토를 요한다고 볼 것이다.287)

286) 淸水元, 「留置權」, 一粒社, 1995, 113-114頁.
287) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 78면.

3. 소결
앞서 국내와 일본의 학설 및 판례에 대하여 검토하였다. 다양한 논리의 학설・판례가 있지만 원칙적으로 부동산에 대해 압류 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 경우에는 유치권을 주장하는 자가 압류 효력이 발생한 이후의 점유 또는 채권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 반하는 것이기 때문에 압류채권자에 대하여 대항할 수 없다는 대항력부정설의 입장이 타당하다고 보인다.288)

288) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 396면; 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 97면.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결
[유치권부존재확인][공2011하,2348]

【판시사항】

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.

관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

(3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결
[건물인도][공2013하,1294]

【판시사항】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)

[2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.

[2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

[1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)
대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954)
[2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수)

【피고, 상고인】 거남건설 주식회사

【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기)

【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).

따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고 회사의 상고이유에 대하여

가. 점유 중단 관련 상고이유 부분

원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.

적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

나. 추가공사 관련 상고이유 부분

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).

원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결
[유치권방해금지][공2018상,486]

【판시사항】

[1] 유치권 배제 특약의 효력(유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준

[3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법

【판결요지】

[1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다.

[2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.

[3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제320조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제320조 [3] 민법 제105조

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정
[3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결(공2014하, 1463)

【전 문】

【원고, 상고인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 소송수계인 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 김종기 외 2인)

【피고, 피상고인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 3인)

【원심판결】 대구고법 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).

한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.

당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다.

나. 이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다.

다. 한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 원고 지위를 수계하였다.

3. 원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다.

4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

민사집행법 제91조 제5항에 따라 매수인은 유치권자에 대하여 자신의 유치권으로 담보하고 있는 채권을 변제해야할 책임이 있다고 규정하고 있다. 이 규정에서 의미하는 유치권자는 모든 유치권자를 의미하는 것이 아니고 압류채권자나 경매절차상에서의 매수인에 대하여 대항할 수 있는 유치권자만을 의미하는 것으로 판단
해야 한다. 따라서 해당 부동산에 대해 압류 효력이 발생한 이후 점유 또는 채권의 취득을 통하여 유치권을 취득한 자는 압류채권자 또는 이러한 압류채권자에 의하여 개시된 부동산 경매절차에서 해당 부동산을 매수한 자에 대하여 해당 유치권의 대항력을 주장하지 못하는 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 그런데 압류 효력
이 발생하기 이전에 해당 부동산에 대한 점유를 취득하였고 압류 효력이 발생한 이후 이러한 압류가 있었다는 사실을 과실이 없는 채로 인식하지 못한 상태에서 해당 부동산에 대해 채권을 취득한 경우 즉, 예컨대 해당 부동산의 압류 효력이 발생하기 이전의 시점부터 사용대차 또는 대항력 없는 임대차 등의 사유로 제3자에 대해 대항력을 갖추지 않은 점유권원을 근거로 해당 부동산을 점유해오던 자가 압류 이후 이러한 압류가 있었다는 사실을 과실없이 인식하지 못한 채로 해당 부동산에 필요비 또는 유익비를 지출한 경우에는 검토가 요구될 것이다.
그러므로 대항력부정설 견해의 법리를 존중하되 이와 같은 예외적인 경우에는 점유자는 자신의 유치권을 주장하면서 압류채권자와 부동산 경매절차에서의 매수인에 대하여 대항할 수 있는 것으로 보는 것이 합리적이라고 생각된다.  이와 같은 상황에서 점유자의 점유는 압류 이후에 채무자가 행하였던 처분행위로부터 기
인한 행위로 볼 수 없기 때문에 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으며 대항력을 갖추지 못한 권원에 의해 해당 부동산을 점유해오던 자가 부동산 경매절차가 진행됨에 따라 빠른 시일 내에 발생하게 될 점유상실을 회피하고자 할 목적으로 해당 유치권을 악용하는 사례로 보기도 어렵기 때문이다.289)

289) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 396면.

그러나 점유할 권한을 가지고 있는 상태에서 점유목적물에 대해 유익비를 지출한 사정이 존재한다 해도 추후에 이러한 점유권한이 소급적으로 소멸한 사정이 발생한 경우가 문제될 수 있다. 비용을 지출하였던 당시에 이러한 소멸 가능성을 인지하였거나 몰랐다 하더라도 소멸될 가능성을 의심하지 않은 측면에 있어서 과실
이 존재하는 경우에는 해당 목적물을 점유한 자의 유치권 행사를 불허하는 것이 합리적이라고 본다.290)

290) 日最高裁判所昭和 51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁).

이와 같은 검토에 따라 원칙적으로는 대항력 부정설의 입장을 취하고 예외적으로는 압류 효력이 발생한 이후 이러한 압류가 있었다는 사실을 과실이 없는 채로 인식하지 못한 상태에서 해당 부동산에 대해 채권을 취득한 경우의 유치권은 그 대항을 인정해주는 법리와, 압류 효력이 발생한 이후 해당 목적물에 비용을 지출한
경우의 유치권은 그 비용지출 부분에 한하여 인정할 수 있다는 법리를 취하여 아래 주요 쟁점을 논의하고자 한다.

Ⅲ. 대항력부정설에 따른 압류의 처분금지효와 유치권의 우열

1. 서 설

압류와 관련된 대부분의 유치권 판례들은 부동산 경매절차상의 매수인에 대하여 대항할 수 있다고 하거나 반대로 대항할 수 없다고 판시해오고 있는데 이와 같은 판례의 법리는 유치권의 대항력에 대한 것임을 알 수 있다. 민법 제320조 제1항 규정에 따르면 유치권의 적극적 성립요건이 나타나 있고 동조 제2항에서는 소극적 성립요건이 규정되어 있다. 그런데 질권과 저당권의 관련된 민법 제335조, 제337조, 제359조 규정과는 달리 유치권의 대항력 또는 대항요건과 관련하여 규정된 것은 존재하지 않기 때문에 이와 같은 규정으로부터 판례 법리의 근거를 도출하는 것은 쉽지 않다. 판례에서 근거로 제시된 규정은 민사집행법 제83조 제4항, 그리고 제92조 제1항이다. 이 중 제92조 제1항에서 “대항하지 못 한다.”라는 규정을 찾아볼 수 있기 때문에 위 규정들은 유치권의 대항력 근거로 볼 수 있다.
그런데 이와 같은 규정들도 부동산의 압류 효력과 관련하여 일부의 사항만을 규정하고 있을 뿐 처분금지효와 같은 압류 효력과 유치권의 대항력이 문제된 문제는 규정되어 있지 않다.291) 따라서 부동산경매 압류단계(1단계)에서는 이와 관련된 규정의 불비로 인하여 주로 선행 압류채권에 대한 유치권의 우열 논의와 압류의
처분금지효 법리에 대한 논의가 필요하다.

291) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 139면.

2. 압류의 처분금지효와 유치권의 우열

(1) 압류의 처분금지효 법리 및 범위
민사집행법 관련 규정에 따르면 채무자가 소유하고 있는 부동산에 대하여 법원의 경매개시결정이 있는 경우라면 당연하게 압류 효력이 발생하는 것이 아니라 이러한 결정에는 경매개시와 그 해당 부동산에 대해 압류를 명해야 하고(민사집행법 제83조 제1항) 법원이 이러한 경매개시결정을 내리면 법원사무관등은 즉시 등기부에 그 사유를 기입하도록 등기관에게 촉탁하게 된다(민사집행법 제94조 제1항). 그리고 채무자에게 그 결정을 송달해야 한다(민집 제83조 제4항). 민사집행법 제94조 제1항의 촉탁에 따라 등기관은 등기부에 경매개시 결정 사유를 기입해야 하며(민집 제94조 제2항) 압류는 이러한 결정이 송달된 경우 또는 위에서의 등기가 완료된 경우 그 효력이 발생한다(민집 제83조 제4항).292)

292) 이 경우에 관념적으로 채무자에게 경매개시 결정이 송달됨에 따라 압류의 효력이 발생하였으나 경매개시 등기는 완료되지 않은 사이에 채무자가 제3자 측에게 해당 부동산을 처분하게 되는 사례가 발생할 수도 있다. 그런데 제3자가 그러한 처분행위를 통하여 권리를 취득하게 될 때에 경매신청이나 압류가 있었다는 것을 인지했을 경우에는 압류에 대항할 수 없다(민집 제92조 제1항; 김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅵ」, 한국사법행정학회, 2012, 328면). 그러나 실무에서는 법원사무관등이 경매개시 등기가 기입된 사실을 확인한 후에야 채무자에게 경매개시 결정을 송달하고 있으므로 이와 같은 상황이 실제로 발생하기는 힘들다(김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅵ」, 한국사법행정학회, 2012, 331면).

이처럼 압류 절차와 효력발생의 요건, 시기와 관련된 규정은 존재하고 있으나 압류 효력의 의미와 내용에 관련된 규정은 존재하고 있지 않다. 이것은 결론적으로 민사집행법의 여러 관련 규정들을 종합적으로 참작하여 정하는 것인데 이러한 쟁점에 대하여 나름의 확립된 해석론이 존재하며 압류의 처분금지효 이론이 그것이다.293)

293) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 140면.

이와 같이 부동산 경매절차에서 압류가 존재하는 경우 압류에 처분금지의 효력이 발생하게 됨을 알 수 있다. 부동산 경매절차에서는 압류채권자, 압류목적물의 매수인, 그리고 유치권자라는 당사자 사이에서 압류 효력이 문제가 될 수 있다. 채권 기타 재산권에 대한 압류는 처분금지효294) 즉, 처분금지적 효력이 발생한다. 부동산이 압류295)된 이후 채무자로서는 부동산을 양도하는 행위 또는 용익권, 담보권 등을 설정해주는 행위가 금지되며 이에 저촉되는 채무자의 행위 및 처분은 효력이 발생하지 않는 것으로 해석되며 이와 같은 압류의 처분금지적 효력은 우리 대법원도 인정하고 있다.296) 이와 같은 법리는 선행하고 있는 압류채권에 대하여 유치권은 대항할 수 없다는 대항력부정설의 법리와도 일맥상통하기에 타당하다 볼 수 있을 것이다.

294) 한편, 처분금지효라는 단어 보다는 처분제한효라고 하는 것이 더 적절하다고 주장하는 견해가 있다(강해룡, “가압류의 처분금지적 효력에 대한 비판”, 법률신문, https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/Research-Forum-View?serial=1964(최종확인2017. 10. 25)).
295) 여기에서의 압류란 강제경매에 따른 경우뿐만 아니라 임의경매에 따른 경우도 포함이 된다(김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 390면 각주 4번). 그리고 민사집행법 제268조 규정에서는 부동산을 목적으로 하고 있는 담보권실행을 위한 경매절차에서는 부동산의 강제경매와 관련된 규정을 준용하게끔 하고 있다.
296) 채무자 소유의 건물 등의 부동산에 대하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되고 압류의 효력이 발생되어진 후에, 채무자가 해당 부동산에 관하여 공사대금 채권자에 대하여 그러한 점유를 이전해줌으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 행위를 한 경우, 그러한 점유의 이전행위는, 목적물의 교환가치를 감소시킬 수 있는 우려가 존재하는 처분행위에 해당한다. 따라서 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 행위이기에, 점유자 입장에서는, 위의 유치권을 주장하여 그 부동산에 대한 경매절차상의 매수인에 대하여 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결).

압류의 본질적인 효력은 해당 부동산과 관련된 처분권은 국가가 가지고 그 부동산의 소유자인 채무자의 처분을 금지시키는 것이다. 해당 부동산이 압류가 된 이후에는 채무자가 이 부동산을 양도나 용익권, 담보권 설정행위를 하는 것이 불가능하고(양도와 부담금지) 이에 저촉되는 채무자의 처분행위는 효력이 없게 된다.297)

297) 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 266면.

그런데 압류 효력의 범위는 해당 부동산을 소유하고 있는 자에게 압류채권자에 대하여 부동산의 처분행위를 제한하는 것에 그치는 것이고 그 밖의 기타 제3자에 대하여 부동산의 처분행위를 금지하는 것은 아니다. 경매 목적물 그 자체를 타인에게 매각하거나 양도하는 법률적인 처분행위는 신청 압류채권자와의 관계에서 그 효력이 부정된다. 여기서 부정의 의미는 신청 압류채권자와의 관계에서만 적용되는 상대적인 것이고 절대적이거나 대세적으로 무효라고 판단할 수는 없다는 것이다. 따라서 위와 같은 법률행위도 당사자 사이에서는 유효한 것이고 향후 해당 경매가 취하된 경우에는 신청 채권자와의 관계에서도 완전하게 유효한 것이 된다. 그렇기에 제3취득자는 경매절차가 진행 중인 경우에도 매수인이 매각대금을 완납하며 부동산에 대한 소유권을 취득하기 전까지는 부동산을 유효하게 처분할 수 있다.298)

298) 김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅵ」, 한국사법행정학회, 2012, 185면

(2) 채무자의 행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부

1) 처분행위의 의미와 범위
일반적으로는 처분행위의 개념에 대하여 학계는 현존하고 있는 권리의 변동을 직접적으로 일으키는 법률행위라고 하며 이행의 문제를 남기는 것이 아니고 직접적으로 권리변동이 발생하는 행위로 보고 있다. 보통 법률행위에 의해 행해지거나 사실행위 예를 들어, 물건의 폐기 등의 행위에 의해 행해질 수도 있다고 판단하는 것이 타당하다 할 것이다.299)

299) 지원림, 「민법강의(제12판)」, 홍문사, 2014, 184면.

그런데 민사집행법 규정에는 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위의 의의라든지 그 범위에 관한 명시적 규정이 없기 때문에 검토가 요구된다 할 것이며 이에 대한 해석은 다음 3가지 규정에 의하여 검토되어야 할 것이다. 즉, 압류는 ⅰ) 부동산에 대한 채무자의 관리, 이용행위에 있어 영향을 미치지 않는다는 규정(민사집행법 제83조 제2항), ⅱ) 제3자가 권리를 취득할 경우 또는 경매신청이나 압류의 존재를 인지하였을 경우 이와 같은 제3자는 압류에 대하여 대항할 수 없다는 규정 (민사집행법 제92조 제1항), ⅲ) 금전채권을 압류한 경우에는 법원으로서는 제3채무자에 대하여 채무자에 대한 지급행위를 금지하고 채무자에게는 채권의 처분과 영수를 금지시켜야 한다는 규정(민사집행법 제227조 제1항)이 그것이다. 그리고 처분금지효에서 처분은 채무자의 행위를 의미하는 것이 가장 자연스럽고 금전채권의 압류에 대한 민사집행법 제227조 제1항에서의 내용도 그렇기 때문이다.300)

300) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 141면.

2) 채무자의 관리행위・이용행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부
앞서 압류는 부동산에 대한 관리, 이용에는 영향을 미치지 않는다는 점을 알 수 있었다(민집 제83조 제2항). 압류는 해당 부동산의 처분금지를 통하여 부동산을 현금화시킬 때까지 교환가치를 유지할 것을 목적으로 하므로 이에 저촉되지 않는 한도에서 해당 부동산을 채무자가 관리・이용해도 무방한 것이라 할 수 있다.301)

301) 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 265면.

해당 부동산에 대한 압류 이후에는 채무자가 ⅰ) 해당 부동산의 보관・관리를 위할 목적으로 임치계약 또는 위임계약을 체결하는 행위를 하거나, ⅱ) 수리・수선을 위할 목적으로 도급계약을 체결하는 행위, ⅲ) 부동산을 수치인・위임인 또는 도급인 측에게 인도하고 그들에게 계약의 이행을 하게끔 할 목적 하에 상당 비용을 투입하거나 보관 및 관리비용이 발생한 경우에는 압류의 처분금지효에 반하게 되는 것이 아니라고 볼 것이다
그런데 ⅲ)의 경우에서 그 수치인 등은 해당 부동산과 관련된 유치권을 취득하여 경매절차상의 매수인에 대하여 대항할 수 있게 될 뿐만 아니라 제3자 측이 상당의 비용을 지출해서 해당 부동산에 대한 적법한 사무관리 행위를 통해 그로 인한 비용상환청구권(민법 제739조)을 취득한 경우에는 검토할 필요가 있다. 그리고
점유를 취득한 경우(해당 부동산을 점유하던 중에 사무관리 행위를 한 이후 비용상환청구권을 취득한 경우도 마찬가지다)에도 그 사무관리자로서는 해당 부동산과 관련된 유치권을 취득하여 경매절차상의 매수인에 대하여 대항할 수 있는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이다.302) 비용을 지출한 부분에 한정하여 유치권의 대항을 인정해주는 것은 선행하고 있는 압류채권 시기와 유치권의 성립시기를 비교하여 앞서고 있는 압류채권에 대하여 유치권의 대항을 인정해주지 않는 대항력부정설의 법리와 딱히 저촉되지 않기 때문에 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

302) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 142면.

3) 채무자의 임대행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부
압류의 처분금지효에 저촉이 되는 처분행위에는 부동산에 대한 경매개시 결정이 내려진 이후 채무자가 부동산을 양도(소유권 이전)하는 행위 또는 제한물권(용익물권과 담보물권)을 설정해주는 행위를 하는 경우가 해당된다는 것이 일반적이다.303) 또한 이와 관련하여 압류 효력이 발생한 이후 해당 부동산을 타인에게 임
대해준 행위가 존재하는 경우에 민법 제621조에 따라 등기하거나 주택임대차보호법 제3조와 상가건물임대차보호법 제3조에 따라 대항요건을 갖추게 된 경우라 해도 경매신청인에 대하여 대항할 수 없다고 보아야 하며 대항력부정설의 견해와도 일맥상통하기에 타당하다.304)

303) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(9번 판결); 강대성, 「민사집행법(제5판)」, 도서출판 탑북스, 2011, 273면; 김일룡, 「민사집행법강의」, 도서출판 탑북스, 2011, 208면; 오시영, 「민사집행법」, 학현사, 2007, 386면; 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 266면; 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 207면 등; 한편, 그러한 부동산을 타인에게 임대해주면서 차임을 수익하는 행위는 관리・이용행위에 해당하는 것일 뿐 처분행위에는 해당되지 않는다고 판단하여야 할 것이다(이시윤,「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 265면; 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 210 면).
304) 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 265면.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

(3) 채무자의 점유이전으로 인한 유치권 취득이 압류의 처분금지효에 저촉되는지의 여부

대법원 판결(2009다19246)305)을 살펴보면 부동산에 가압류등기가 경료된 이후 채무자로서는 해당 부동산에 대한 처분행위를 하였더라도 이와 같은 행위를 통하여 가압류채권자에 대하여 대항할 수 없다. 여기에서의 처분행위란 부동산을 양도하였거나 이에 대하여 용익물권, 담보물권 등을 설정해주는 행위를 의미하고306) 특별한 사정이 없는 한 점유이전 행위와 같은 사실행위는 이에 해당하는 것은 아니라고 하였는바 타당한 법리라고 판단될 것이다.307) 다만 해당 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후 제3자 측에게 채무자가 해당 부동산의 점유를 이전해줌으로써 유치권을 취득하도록 한 경우라면 이와 같은 점유이전행위는 처분행위에 해당한다는 것이 판례임을 알 수 있었다.308) 이 판례에서도 확인할 수 있듯이 단순한 점유이전행위는 사실상 행위에 불과하기에 처분행위에 해당하지 않는 것으로 판단하는 것이 타당할 것이다.309) 그런데 압류 효력이 발생한 이후에 점유이전행위에 의하여 유치권이 성립한 경우에는 원칙적으로 압류의 처분금지효에 저촉됨을 인정하여 대항력 부정설의 입장과 일맥상통하여 타당한 법리임을 알 수 있다. 310)

305) 가압류와 관련이 있어 제3절 가압류 이후 유치권에서 검토하였던 판결이긴 하나 채무자의 점유이전으로 인하여 취득한 유치권이 압류의 처분금지효에 저촉이 되는지의 여부에 관한 법리를 제시해주고 있기에 본 논의에서 검토하게 되었다.
306) 추가적으로 물권 외의 권리를 변동시키고 이행 문제를 남기지 않는 준물권행위 즉, 채권, 지식재산권 양도, 채무면제 등을 의미하며 형성권 행사, 타인으로 하여금 처분을 동의 또는 허락하는 행위를 하거나 처분권을 수여해주는 행위도 이에 포함이 된다(곽윤직/김재형, 「물권법(제8판, 전면개정)」, 박영사, 2014, 259면).
307) 일본에서도 이와 같은 태도는 자명한 것으로 판단되고 있다(김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007, 682면).
308) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.
309) 하지만 위의 판례의 법리와는 정반대로 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(1번 판결, 인수주의 제한론)에서는 압류 이후에 성립한 유치권의 경우에 사실행위(준법률행위 중에 비표현행위)인 점유이전도 역시 압류의 처분금지효에 저촉이 되는 처분행위에 대항한다고 최초로 판시한 판례가 존재하고 있기는 하다.
310) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 13~14면; 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 362면; 이와 같은 법리를 원칙적인 입장으로 이해하되 다만, 예외적으로 채무자가 채권자 측에게 점유를 이전해주는 행위 없이 채권자가 점유를 취득하는 경우에는 압류의 처분금지효에 위배하는 채무자의 처분행위가 존재하지 않기 때문에 유치권의 성립, 그리고 그 대항력은 부정할 필요가 없다고 보는 것이 타당할 것이다. 그리고 채무자의 점유이전행위가 이뤄지지 않아서 처분행위가 존재하지 않기에 이러한 사정 등이 무조건적으로 유치권의 성립이나 대항력을 인정하여야 하는 것은 검토가 필요할 것인바 즉, 채무자의 점유이전행위가 처분행위에 해당하지 않더라도 채권자가 점유를 취득하는 과정에서 중과실 또는 고의에 의한 불법행위를 행한 경우는 그 유치권의 성립이나 대항력은 인정되지 않아야 할 것이다(강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 149~150면).

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의 미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

그런데 대법원 판례(2005다22688)의 법리를 살펴보면 압류 효력이 발생한 이후 점유가 이전된 경우뿐만 아니라311) 점유이전이 압류 효력이 발생하기 이전에 행해진 경우에도312) 유치권의 성립은 처분금지효에 저촉되어 압류채권자 등에 대하여 대항할 수 없다고 보았다. 이와 같은 판례의 법리를 검토해보았을 때 원칙적으로는 위에서 살펴본 바와 같이 대항력 부정설의 입장을 취하되 단순히 점유이전행위=처분행위로 판단해서는 안 되는 측면도 고려해야 할 것이다. 즉, 점유이전이 처분행위에 바로 해당하는지의 쟁점보다는 점유이전으로 인하여 최종적으로 유치권이 성립하게 되는지의 여부에 더 초점을 맞춘 것으로 볼 수 있으며 이와 같은 법리는 일응 타당하다고 볼 수 있다.313)

311) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결; 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결.
312) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결.
313) 동산에 있어서는 점유 이전에 의하여 물권변동이 이뤄진다는 점을 고려해보면 점유이전이 유치권이 성립하는지 여부에 미치는 영향이 매우 크다고 할 수 있다. 하지만 부동산에 있어서는 등기 이전에 의하여 물권변동이 이뤄진다는 점을 고려해볼 때 동산보다 더 많은 여러 요소를 종합적으로 고려한 후에 유치권의 성립, 그리고 처분행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 필요가 있다(서종희, “유치권자의 강제경매신청의 의미와 가압류등기경료 후 성립한 유치권의 대항력인정 여부”, 외법논집 제36권 제4호, 2012, 337면).

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결
[토지인도][공2007.2.15.(268),263]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목)

【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)

【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.

원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결
[유치권부존재확인][공2011하,2348]

【판시사항】

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.

관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

(3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

그리고 이와 같은 대법원 판례(2005다22688)의 법리는 점유이전이라는 사실행위가 예외적인 면에서 압류 등의 정책적 목적, 그리고 기타 사정 등을 고려한 판단을 통하여 처분행위로도 인정될 수 있음을 시사한 것으로 판단해야 할 것이다. 이와 같은 측면을 고려해본다면 대법원 판결(2009다19246)을 단순하게 무조건 점유이전≠처분행위로 판단해서도 안 될 것이며 그 판단을 함에서는 압류의 목적 등을 종합적으로 고려하여 처분행위 여부를 판단하는 것이 합리적일 것이다.314) 이처럼 점유이전이 처분행위에 해당하는지의 쟁점을 정확히 판단하기 위해서는 원칙적으로는 대항력 부정설의 법리를 취하되 일방적인 법리를 적용하는 기계식 접근이 아니라 가압류의 목적 등을 종합적으로 고려하여 처분행위 여부를 판단하는 것이 타당하다고 볼것이다. 따라서 본 대법원 판결(2009다19246)의 법리는 타당한 것으로 보인다. 결론적으로 점유이전 자체를 곧바로 처분행위에 해당한다고 판단해서는 안 될 것이고 해당 점유이전 자체가 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 우려의 행위에 해당되는 경우라면 처분행위로 판단할 수 있다고 보아야 할 것이다.315)

314) 서종희, “유치권자의 강제경매신청의 의미와 가압류등기경료 후 성립한 유치권의 대항력인정 여부”, 외법논집 제36권 제4호, 2012, 337면
315) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결; 강대성, 「민사집행법(제5판)」, 도서출판 탑북스, 2011, 273면; 김일룡, 「민사집행법강의」, 도서출판 탑북스, 2011, 208면; 오시영, 「민사집행법」, 학현사, 2007, 386면; 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 266면; 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 207면 등.

그런데 여기에서 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 우려의 행위라는 것은 불명료하고 추상적인 개념이기 때문에 어떠한 행위가 처분행위에 해당되는지의 여부를 판정할 경우 그 기준으로 삼기는 곤란하다는 문제가 남아있다.316) 압류 이후 유치권이 성립한 계기가 된 점유이전을 단순히 처분행위에 해당되는 것
으로 이해하게 되는 경우 다른 경우에서의 점유이전도 역시 단순하게 처분행위에 해당한다고 보아야 할 것인데 이와 같이 해석하게 된다면 점유이전 자체가 존재하기만 하면 이를 처분행위에 해당하는 것으로 판단해야하기 때문에 이것은 비합리적인 측면이 있는 것이다.317)

316) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 144면.
317) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 144면.

Ⅳ. 비용지출 시 유치권의 우열

1. 서 설
앞서 국내와 일본에서의 학설 및 판례에 대한 검토를 통하여 살펴본 바와 같이 원칙적으로 부동산에 대해 압류 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 경우에는 유치권을 주장하는 자가 압류 효력이 발생한 이후의 점유 또는 채권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 반하는 것이기 때문에 압류채권자 대항할 수 없다는 대항력부정설의 입장이 타당하다고 보았다.318)

318) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원,

그러면서도 예외적으로 압류 효력이 발생한 이후 이러한 압류가 있었다는 사실을 과실이 없는 채로 인식하지 못한 상태에서 해당 부동산에 대해 채권을 취득한 경우의 유치권은 그 대항을 인정해주는 법리와,319) 압류 효력이 발생한 이후 해당 목적물에 비용을 지출한 경우의 유치권은 그 비용지출 부분에 한하여 인정할 수
있다는 법리320)로 아래 주요 쟁점을 논의하고자 한다.

319) 日最高裁判所昭和 51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁).
320) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 144면; 유치권의 경우 해당 부동산에 지출한 비용이 공익적인지 아닌지의 문제가 중요한 것이 아니라 용익권 또는 다른 담보물권과는 다르게 압류 이후에 해당 유치권자가 지출하였던 비용이 목적물에 현존하고 있기에 목적물의 가치를 증가시키게 되어 매수인 측의 이익으로 되므로 유치권을 인정해주어 매수인에 대하여 대항할 수 있도록 하여도 공평의 원칙에 반하는 것이 아니라고 할 것이다. 오히려 대항할 수 없도록 하는 것은 유치권자의 비용으로 매수인 측에게 이익을 주게 되어 불공평하게 될 소지가 있는 것이다. 예를 들면 1억 원에 달하는 공장에 대하여 피압류채권이 2,000만 원인 가압류 이후에 임차하게 된 임차인이 사용 중에 2,000만 원에 달하는 기계실이 망가졌는데도 불구하고 임대인 측에서 이를 수리해 주지 않는 상황에서 임차인 입장에서는 제품 납기일에 맞추기 위할 목적으로 부득이하게 기계실을 자신의 비용을 들여서 수리하였는데 해당 공장에 강제경매가 실시되어 매각시까지 해당 기계실의 가치가 현존하고 있다고 가정해볼 필요가 있다. 이러한 경우에 있어서의 임차인으로서는 임대인이 이를 수리해 주지 않았음을 이유로 하여 해당 계약을 해지 또는 수리해 주어야 함을 청구한다 할지라도 적절한 시기에 수리가 완료되지 않는 경우다면 임차인 입장에서는 아무 실익이 없게 되는 것이다. 따라서 이와 같은 경우에 임차인이 이를 수리한 사실이 존재하고 있고 또 그 수리를 완료하였던 가치가 현존하여 있는 경우라면 이를 임차인 측이 상환 받는 것이 불공평하다고 판단할 수 없는 것이다(김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007, 684면)

2. 원칙적인 입장
목적물에 대하여 취득한 유치권은 대세적인 효력을 가지고 있는 물권의 일종으로 규정된 현 상황을 고려해볼 때 유치권의 피담보채권은 해당 목적물의 교환가치를 창출, 보존, 그리고 증대함에 있어 기여한 비용의 투입으로 인한 채권에 한정하여 인정하는 것이 원칙적으로 타당한 법리라고 볼 수 있을 것이다.321) 또한, 압류

이후 해당 부동산에 대해 비용을 지출한 경우 부동산 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 주장하며 대항할 수 있다는 법리는 일반론으로도 판단이 가능할 것이다.322) 비용을 지출한 부분에 한정하여 유치권의 대항을 인정해주는 것은 선행하고 있는 압류채권 시기와 유치권의 성립시기를 비교하여 앞서고 있는 압류채권에 대
하여 유치권의 대항을 인정해주지 않는 대항력부정설의 법리와 딱히 충돌되지 않기 때문에 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

321) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 144면
322) 淸水元, 「留置權」, 一粒社, 1995, 113-114頁; 민법개정안의 입장도 비용지출한 부분에 한정하여 유치권의 피담보채권을 인정해주는 법리를 채택하고 있다(김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언 –2013년 민법 일부개정법률안을 중심으로-”, 아주법학 제8권 제1호, 2014, 160면; 이에 관한 자세한 논의는 제6장 부동산유치권에 관한 입법론 참조).

비교법적인 검토를 함에 있어서도 목적물 즉, 물건의 가치증가는 유치권의 성립에 가장 중요한 기준이 되고 있다.323) 먼저 독일에서는 유치권이 채권으로 구성되어 있기 때문에324) 제3자에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없어 대항력이 인정되지 않는 것으로 규율되고 있음에도325) 독일민법 제999조 제2항에 따라 비용을지출한 점유자는 해당 목적물의 양수인에 대하여 비용상환을 청구할 수 있음을 알 수 있다.326) 독일민법 제1000조에서는327) 이것은 비용지출에 의하여 해당 물건의 가치증가적인 측면을 고려한 것이라 할 수 있는 것이다.328) 프랑스에서는 프랑스 민법 제2103조 제4호 규정에 따라 유치권, 그리고 건물공사수급인의 보수 내지 공사대금청구권의 우선변제권이 인정되고 있다. 이를 위해서 법인이 선임해놓은 감정인으로부터 해당 공사를 완공하기 전에 검수를 받아야하고 검수 이후 가치증가분에 한정하여 우선변제권을 인정해주고 있다. 이것은 해당 부동산에 대해 가치증가분에 한정하여 우선변제권을 인정해주고 있다는 점에서 가치증가 부분에 대한 유치권자의 대항력을 인정함을 보여주는 것이다.329)

323) 본 제3절에서의 압류 이후 유치권은 원칙적으로 대항할 수 없고 가압류 이후 유치권의 경우는 대항력을 인정해주어야 한다는 본 연구의 견해상의 차이에 따라 갈리는 것이지 해당 목적물에 대한 비용 투입으로 인하여 목적물의 가치증가가 이루어진 부분에 한정하여 유치권을 인정해주어야 한다는 법리는 제2절 가압류 이후 유치권에서도 동일하게 적용이 되고 있다. 비용지출시 유치권자의 비교법적 우열의 구체적인 논의는 제2절 가압류 이후 유치권 부분 참조.
324) BGB § 273 (Zurückbehaltungsrecht)
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird.
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
325) Münchener(Krüger), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §273. Rn. 56f; Staudinger(Bitner), Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §273. Neubearbeitung, 2009, Rn. 60.
326) Münchener(Baldus), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §999. Rn. 2.
327) BGB § 1000 (Zurückbehaltungsrecht des Besitzers)
Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, bis er wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen befriedigt wird. Das Zurückbehaltungsrecht steht ihm nicht zu, wenn er die Sache durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
328) Münchener(Busche), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5.aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, §647. Rn. 4).
329) Philippe Simler et Philippe Delebecque, 「-Droit civi1-Les sûretés」 4" édition, la publicité foncière, 2004, nO 425.

그리고 스위스에서는 유치권은 스위스 민법 제837조 제1항 제3호에 따라 공사수급인은 법정저당권 설정청구권을 행사하는 것이 가능함을 알 수 있다. 이 권리는 소유자뿐만 아니라 소유자의 파산관재인 및 양수인에 대해서도 행사할 수 있다는 측면을 고려해볼 때 비용을 들인 공사수급인을 강하게 보호하는 것으로 파악할 수 있는 것이다.330) 오스트리아에서는 오스트리아 민법 제471조 규정에 따라 “물건을 반환해야 하는 의무를 지는 자는 해당 물건에 대하여 비용을 지출하였거나 해당 물건으로부터 발생한 손해로 인하여 채권이 변제기에 도달한 경우 채권의 담보를 위할 목적으로 유치하는 것이 가능하다. 이 경우 해당 물건을 반대급부와 상환하여 반환해야 할 것을 명하는 판결을 받게 될 수 있다고 규정하고 있다.331)

330) Dieter Zobl , Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, 2. Halbband, ZSR, 1982, S. 77; BaslerKomm/Hofstetter, ZGB, Art. 837, 2007, N. 13ft.; BGE 95 11 31.
331) 그런데 실무적으로 오스트리아에서는 이 규정을 다소 넓게 해석하고 있다. 즉, 해당 목적물에 대하여 필요비 또는 유익비 이외에 무효인 매매로 인해 지출된 매매대금반환청구권, 하자담보로 인한 손해배상청구권 등을 들 수 있다(Rummel/Hofmann, ABGB(오스트리아 민법총전-Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch) Kommentar, 3. Aufl., 2000, §471 Rdnr. 8 참조).

그리고 일본에서는 유치권자가 비용을 지출한 경우로 인해 증가된 비용 부분에 한정하여 유치권을 인정하고 있다.332) 이처럼 각 나라에서의 가치증가의 원칙을 고려한 측면을 살펴보면 유치권자가 비용을 지출한 경우로 인하여 증가한 비용 부분에 한정하여 유치권을 인정하는 경향을 볼 수 있으며 이와 같은 유치권자를 강하게 보호하는 측면이 있는 것으로 파악된다고 볼 것이다. 다만 점유가 불법행위에 의해 개시된 경우에 규정내용의 의미를 확장 해석하여 점유 개시 당시에는 유치권자가 점유할 권리가 있었지만 목적물에 대하여 비용을 지출한 당시에는 점유권원이 존재하지 않은 사실이 있거나 점유할 권한이 존재하지 않음을 인지하거나 이
사실을 과실로 몰랐던 경우에까지 위 조항을 적용하여 해당 유치권의 성립 부정을 확장시키는 것이 타당하다. 333)

332) 座談會, “近未来の抵当権とその實行手続ㅡ改正のあり方お探る”, 経済法, 令究會刊·銀行法務21, 第600号, 2002, 37頁.
333) 日本大審院(최고재판소의 구 명칭) 昭和13(1938) 4.16. 判決(判決全集 5輯 9号, 9頁);
日最高裁判所昭和49(1974) 9. 20. 判決(金融法務事情 734号, 27頁).
이 판례의 사례와 관련하여 우리의 통설도 일본 최고재판소와 동일한 입장을 취하고 있기도 하다(곽윤직 「물권법(신정수정판)」, 박영사, 1999, 389면). 이러한 일본 판례의 논리와 관련하여 우리판례의 논의에서 앞서 살펴본 유사판례가 있다. 즉, 점유권원이 소멸하였음에도, 귀책사유로 인하여 목적물을 지속적으로 점유하는 경우까지도, ‘점유가 불법행위에 기한 경우’에 해당되는 것으로 해석해야 한다는 논리는 통설의 입장과 동일하다. 그런데, 이 판례는 위와 같은 상황에서, 그러한 무권원의 점유에 대한 귀책사유의 내용에 관해 점유할 권한이 없었다는 사실을 알았거나, 이를 중과실로 몰랐던 경우로 한정하여, 유치권 행사행위를 인정하지 않은 입장인 것이다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600,601 판결).그리고 동일한 상황에서, 점유할 권한이 존재하지 않는다는 사실을 인지한 경우로 한정하여서, 유치권 행사가 불가능하다는 입장의 판례도 있다(대법원 1984. 7. 16. 자 84모38 결정).

그런데 압류 이후 성립된 유치권으로는 경매매수인을 대하여 대항할 수 없다는 입장을 취하면서 점유할 권한을 가지고 있는 상태에서 점유 목적물에 유익비를 지출하였던 사정이 있더라도 추후에 이러한 점유권한이 소급적으로 소멸된 사정이 발생하였고 그 비용을 지출한 당시에 이러한 소멸 가능성을 인지하였거나 인지하
지 못하였다 할지라도 소멸될 가능성에 의심을 하지 않은 면에 과실이 존재하는 경우에도 해당 목적물 점유자의 유치권 행사는 불허되는 것이 타당하다.334)

334) 日最高裁判所昭和 51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁).
본 판례는 일본 최고재판소 佐藤歲二 상석조사관과 神戶地方裁判所廣田民生 판사가 자신의 주장의 논거로써 이 판례를 제시하고 있다. 이 판례의 주요내용을 살펴볼 필요가 있다. 즉. 일본 최고재판소는 다음과 같은 이유로 이 사건 토지에 대한 전득자의 유치권 주장을 배척하였다.
日最高裁判所昭和51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁)
"국가가 자작농법에 의하여, 농지로서 매수하였었다가, 이후 매도한 토지를 전득하게 되어 그 인도를 받은 자를 상대로, 토지의 원소유자가 위 매수, 매도처분의 무효를 주장하면서, 소유권에 기한 토지반환소송을 제기한 사례에 관한 판례였다. 이후에 위 전득자가 해당 토지에 대해서 유익비를 지출하였던 사실이 있었다고 하더라도, 그 후 위 매수, 매도처분이 매수계획취소판결의 확정에 의하여 당초에 소급하게 되어 무효로 되고, 위 전득자가 유익비를 지출하였던 그 당시 위 매수, 매도처분 자체가 모두 무효로 될지도 모른다는 것을 의심하지 않은 데에 과실이 있는 경우에는, 이러한 전득자는 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의해, 위 유익비상환청구권에 기한 토지의 유치권 주장을 할 수 없다고 해석하는 것이 합리적이라고 판시하였다.

3. 부동산 증・개축을 통한 유치권자의 매수인에 대한 우열
유치권자가 비용을 지출하는 여러 경우 중 건물과 관련한 증・개축의 경우와 그리고 리모델링 공사에 소요된 비용 또는 부속물의 부속에 소요된 비용(부속물 가액도 포함)과 관련된 채권을 담보할 목적으로 유치권이 성립한 경우에 있어 이와 같은 유치권의 우열을 인정할 것인지의 여부가 문제가 된다.
이것은 증・개축 등의 부분 또는 부속물과 관련하여 압류・매각의 효력이 미치게 되는지 여부를 기준으로 판정하는 것이 합리적이다.335) 이러한 증・개축 등의 부분 또는 물건과 관련하여 압류・매각의 효력이 미치는 경우라 할지라도 매수인이 그 부분이나 해당 물건에 대하여 소유권을 취득한 경우가 있다. 이 경우 비용
을 투입한 자에게 그 부분에 한정하여 유치권을 인정해주는 것은 타당하다.336) 선행압류채권에 대하여 비용을 투입한 부분에는 투입한 자에게 유치권을 인정해준다는 점은 대항력부정설과 그 법리를 달리한다. 그러나 비용을 들인 부분에 한정한다는 점에 있어서 선행압류채권자가 기대하였던 교환가치를 떨어뜨릴 위험과는 관련이 없기 때문에 타당하다고 볼 수 있다.

335) 압류 효력이 미치게 되는 범위는 원칙적으로 저당권 효력이 미치게 되는 범위(민법 제358조)와 동일하다. 따라서 압류의 효력은 해당 부동산의 부속물과 종물에 미치게 된다(김일룡, 「민사집행법강의」, 도서출판 탑북스, 2011, 273면; 김홍엽, 「민사집행법(제2판)」, 박영사, 2014, 144면; 박두환, 민사집행법, 법률서원, 2003, 286면; 오시영, 「민사집행법」, 학현사, 2007, 386면; 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 266면; 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 207면 등).
336) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 144면

4. 압류 이후에 그 밖의 사유로 비용을 지출한 경우에서 유치권의 우열
ⅰ) 원래부터 제3자에 대하여 대항할 수 없는 본권에 의한 점유자(예를 들면 대항요건을 갖추지 못하는 주택 임차인 등)가 압류 이후 필요비 또는 유익비를 지출한 경우와 ⅱ) 압류에 대해 대항할 수 없는 처분행위에 의하여 점유를 취득한 자(임차인)가 필요비 또는 유익비를 지출한 경우에 대한 검토가 필요할 것이다. 이와
같은 경우를 해석함에 있어서 민법 제320조 제2항을 근거로 유추 적용하여 이러한 점유는 불법행위에 의한 점유에 해당되는 것으로 파악하여 유치권의 성립을 인정하지 않는 것이 타당하다고 보는 견해와 유치권의 성립은 인정해준다 할지라도 부동산 경매절차상의 매수인에 대하여 그 유치권의 대항력을 인정하는 것은 부당하다고 보는 견해가 있다.337)

337) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 77면; 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 561면; 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 「사법논집」 제42집, 법원도서관, 2006, 413면 등.

그러나 이와 같은 견해는 다음 측면을 검토해야 한다. 압류와 관련한 유치권 대항력의 문제의 초점은 압류채권자 또는 압류 부동산의 매수인에 대하여 문제되지만 위 불법행위에 의한 점유에서 문제의 초점은 채무자(소유자)와의 관계에서 문제가 된다.338) 본 쟁점은 유치권의 소극적 성립요건에 해당하는 것이고 양자의 포
섭범위는 완전히 다르다. 따라서 압류에 대한 대항력 없는 점유를 불법행위에 의한 점유로 보거나 권원없는 점유로 파악하는 법리는 지나친 비약이 될 수 있다. 불법행위에 의한 점유가 아닌 한 유치권이 성립함에는 아무런 제한이 없는 것이다. 점유권원이 압류에 대한 대항력이 없다는 이유로 점유 중 취득한 유치권도 대항력이 바로 아예 없는 것으로 해석하는 것도 법적인 근거가 없다. 유치권은 변제기에 놓여 있는 피담보채권의 존재, 그리고 목적물의 점유가 있다면 당연하게 성립하게 되는 법정담보물권인데 유치권의 성립을 목적으로 하는 법률행위에 의해 성립하는 것이 아닌 것이다.339) 따라서 대항력부정설의 입장은 점유권원이 없어 대항력이 없는 유치권이라 할지라도 선행압류채권의 시기와 유치권의 시기를 시간 순으로 비교하여 앞서 있던 압류에 대해 유치권의 대항을 인정해주지 않는다. 이는 대항력 없는 유치권도 그 성립은 가능하다고 판단해야 하되 선행압류채권에 대해서는 그 우열상 대항할 수 없도록 판단하면 합리적이라는 면에서 대항력부정설의 법리와도 일맥상통하기 때문에 타당하다.

338) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 148면.
339) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 148면.

한편, 해당 부동산에 대하여 점유가 불법행위에 의해 개시된 경우에 있어 점유 개시 당시에는 점유할 권리가 있었지만 해당 부동산에 대하여 비용을 지출한 당시에는 점유권원이 존재하지 않은 사실이 있거나 점유할 권한이 존재하지 않음을 인지하였거나 이러한 사실을 과실로 몰랐던 경우에는 일본 민법 제295조 제2항 규
정340)을 적용하여 해당 유치권의 성립 자체를 부정하는 것은 타당하다고 볼 수 있을 것이다.341) 그런데 이와 같은 점유할 권한이 없는 상황과는 달리 압류 이후에 점유할 권한을 가지고 있는 상태에서 점유 부동산에 대하여 유익비를 지출하였던 사정이 있다 하더라도 추후에 이러한 점유권한이 소급적으로 소멸된 사정이 발생하였고 그 비용을 지출한 당시에 이러한 소멸 가능성을 인지하였거나 몰랐다 하더라도 그 소멸될 가능성을 의심하지 않은 측면에 있어서 과실이 존재하는 경우에도 해당 목적물 점유자의 유치권으로 대항은 불가능한 것으로 판단해야 한다.342)

340) 日本民法第二百九十五条(留置権の内容)
他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。
2 前項の規定は、占有が不法行為によって始まった場合には、適用しない。
341) 日本大審院(최고재판소의 구 명칭) 昭和13(1938) 4.16. 判決(判決全集 5輯 9号, 9頁);
日最高裁判所昭和49(1974) 9. 20. 判決(金融法務事情 734号, 27頁); 이와 동일한 상황에서, 점유할 권한이 존재하지 않는다는 사실을 인지한 경우로 한정하여서, 해당 유치권 행사는 불가능하다는 입장의 판례도 있다(대법원 1984. 7. 16. 자 84모38 결정).
342) 日最高裁判所昭和 51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁).
본 판례는 일본 최고재판소 佐藤歲二 상석조사관과 神戶地方裁判所廣田民生 판사가 자신의 주장의 논거로써 이 판례를 제시하고 있다. 이 판례의 주요내용을 살펴볼 필요가 있다. 즉. 일본 최고재판소는 다음과 같은 이유로 이 사건 토지에 대한 전득자의 유치권 주장을 배척하였다.
日最高裁判所昭和51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁)
"국가가 자작농법에 의하여, 농지로서 매수하였었다가, 이후 매도한 토지를 전득하게 되어 그 인도를 받은 자를 상대로, 토지의 원소유자가 위 매수, 매도처분의 무효를 주장하면서, 소유권에 기한 토지반환소송을 제기한 사례에 관한 판례였다. 이후에 위 전득자가 해당 토지에 대해서 유익비를 지출하였던 사실이 있었다고 하더라도, 그 후 위 매수, 매도처분이 매수계획취소판결의 확정에 의하여 당초에 소급하게 되어 무효로 되고, 위 전득자가 유익비를 지출하였던 그 당시 위 매수, 매도처분 자체가 모두 무효로 될지도 모른다는 것을 의심하지 않은 데에 과실이 있는 경우에는, 이러한 전득자는 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의해, 위 유익비상환청구권에 기한 토지의 유치권 주장을 할 수 없다고 해석하는 것이 합리적이라고 판시하였다.

Ⅴ. 대항력부정설에 따른 대법원 판례 검토

앞서 살펴본 바와 같이 대항력부정설의 입장이 타당하다고 본다.343) 대항력 부정설의 견해를 중점으로 관련된 대표적인 판례들을 검토한다.344)

343) 김건호, “부동산 경매절차에서의 유치권”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011, 396면; 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 97면; 선행하는 압류에 대하여 유치권의 우열에 관한 여러 쟁점을 위에서 검토해보았는바, 그와 같은 쟁점 논의 안에서 선행 압류에 대한 유치권의 우열에 관한 대법원 판결들의 법리와 관련된 논의도 함께 진행하였다. 그런데 여러 쟁점별 논의를 함에 있어서 대법원 판결들의 법리와 결부지어 검토를 진행하였음에도 그와 같은 쟁점 내용과 중복되지 않는 선행 가압류와 유치권의 우열과 관련된 대법원 판결들에서의 법리 검토가 필요한 부분은 여기에서 논의하고자 한다.
344) 그런데 대항력 부정설을 원칙적으로 견지하면서도 예외적으로 압류 효력이 발생한 이후에 그러한 압류가 있었다는 사실을 과실이 없는 채로 인식하지 못한 상태에서 해당 부동산에 대하여 채권을 취득한 경우에서의 유치권은 그 대항을 인정해주는 법리(日最高裁判所昭和 51(1976) 6. 17. 判決(判決全集 30輯 6号, 616頁)), 그리고 압류 효력이 발생한 후에 해당 목적물에 비용을 지출한 경우에 있어서의 유치권은 그 비용지출 부분에 한하여 인정할 수 있다는 법리(강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 144면; 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007, 684면)로 아래 주요 쟁점을 논의하고자 한다.

1. 대법원 판결(2005다22688)의 의의 및 검토

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 판결(2005다22688)345)에서는 민사집행법 제91조 제5항 규정에 따라 그 동안 전면적 인수주의를 취하여 해석해왔던 통설의 입장과는 달리 압류채권자에 대한 대항할 수 없는 유치권 즉, 압류의 처분금지효에 저촉되는 유치권은 매수인 측으로 인수되지 않고 경매절차에서의 매수인에게 대항할 수 없음을 최초로 선언
한 판결로서 그 의의가 있다. 이 법리는 최초로 명시되었다는 점에서 유치권제도의 운용에 있어 새로운 국면으로 접어들게 만든 판결인 것이다.346) 이처럼 대법원은 경매를 매매의 일종으로 보아347) 대법원 판결(2005다22688)348)에서는 선행하는 압류와 유치권이 충돌하는 경우 유치적인 효력을 부정하는 논거로 압류의 처분금지효를 사용하곤 하였다349) 이와 같은 법리는 지속적인 대법원 판결의 법리이기도 하다.350)

345) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결.
346) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 373면.
347) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결; 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결.
348) 본 판례의 입장은 압류의 효력이 발생되어진 이후에 채무자가 압류되어진 부동산에 관한 공사대금의 채권자에게 그 부동산의 점유를 이전해주는 행위를 하면서 그로 하여금 유치권을 취득하도록 해준 경우에 대한 판례에 관한 판시내용을 보여주고 있다. 즉, 이 경우에서의 이와 같은 점유의 이전행위는 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 우려가 존재하는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 그리고 제83조 제4항 규정에 의하여 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문에 점유자 입장에서는 이러한 유치권을 내세워서 해당 부동산에 관하여 진행되고 있는 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 판시하였다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688판결).
349) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결.
350) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등.

압류에는 처분금지효가 인정되고 있다. 여기서 처분의 의미는 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 재산권의 변동행위를 말한다. 그러나 점유권도 재산권에 포함되어 있고 점유이전으로 인하여 해당 목적물의 교환가치의 감소가 야기될 수도 있기 때문에 채무자가 압류된 부동산에 대한 점유를 타인에게 이전해주는 것은
압류의 처분금지효에 저촉되므로 해당 유치권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 대법원 판결(2005다22688)의 법리는 대항력 부정설의 견해와도 일맥상통하기 때문에 타당하다고 볼 수 있을 것이다.351)

351) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 13~14면; 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 362면.

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결
[부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709]

【판시사항】

가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의

나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극)

제578조(경매와 매도인의 담보책임)
① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.
② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.
③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

【판결요지】

가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.

【참조조문】

민법 제578조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점을 본다.

피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는것으로 풀이할 것이다

따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 상고이유 제3점을 본다.

민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결
[부당이득금반환][공1993.8.1.(949),1836]

【판시사항】

가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.

나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

【참조조문】

가. 민법 제186조, 제356조나. 제578조

【참조판례】

가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414)
나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호

【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

2. 대법원 판결(2008다70763) 법리에 의한 유치권 우열의 명확한 기준 제시
대법원 판결(2005다22688)이 나온 이후 지속해서 이와 같은 법리를 보여주는 판결들이 나타나고 있었다. 다만 유치권 성립의 시기가 경매개시결정의 기입등기(즉, 압류의 효력발생)의 이전을 의미하는지 아니면 이후를 의미하는지에 따라 해당 유치권의 우열이 어떻게 결정되는지에 대해서는 전혀 고려하지 않았던 한계가
있었고352) 이 부분이 명확하지 않으면 유치권의 우열을 정확하게 논하기가 힘든 부분이 있었다. 그런데 대법원 판결(2008다70763)353)에서 정확하게 ‘압류 이후 성립한 유치권’을 근거로 하여 매수인에 대해 대항할 없다는 법리를 보여줌으로써 유치권 대항력 제한의 기준을 제시한 시발점으로써의 판결이 나타나게 되어 그 법리상 의의를 살펴볼 수 있게 되었으며354) 압류 이후 유치권의 우열은 대항할 수 없다는 대항력부정설의 법리를 천명한 것이기 때문에 타당하다.

352) 대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결; 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결; 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다1339 판결(이상의 판결은 건물경매의 경우임); 대법원 1975. 2. 10. 선고 73다746 판결(선박 매매의 경우임).
353) 대법원 판결(2008다70763)의 주요 판시내용은 다음과 같다. 부동산 경매절차에서 민사집행법 제91조 제5항에 의하여 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하고 있는 채권을 변제하여야 하는 책임이 있는 것이 원칙이다. 채무자가 소유하고 있는 건물 등의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 완료되어 압류 효력이 발생된 이후에 채무자가 해당 부동산에 관한 공사대금 채권자에 대하여 점유를 이전해줌으로써 유치권을 취득하게 한 경우에는 이와 같은 점유이전 행위는 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 가능성이 있는 처분행위에 해당한다고 보았다. 이에 민사집행법 제92조 제1항, 그리고 제83조 제4항에 의한 압류의 처분금지효에 저촉이 되기 때문에 점유자 입장에서는 해당 유치권을 주장하면서 부동산과 관련된 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 판시하였다. 그러나, 이와 같은 법리는 경매로 인한 압류 효력이 발생하기 이전에 유치권을 취득한 사
안에는 적용되는 것이 아니라고 하였다. 그리고 유치권 취득의 시기가 근저당권 설정 이후이거나 유치권을 취득하기 이전에 설정되어진 근저당권을 근거로 하여 경매절차가 개시된 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결).
354) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 358면; 동시에 이 판결(2008다70763)은 압류 이후 유치권은 대항할 수 없다는 법리(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결)보다 더 직접적으로 해당 유치권자가 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수 없다는 것을 최초로 선언한 대법원 판결이기도 하다(서기석, “유치권자의 경락인에 대한 피담보채권의 변제청구권의 유무”, 대법원판례해설 제26호, 1996, 97면) 다만, 대법원 판결(2008다70763)에서는 이와 같은법리를 보여주면서 말미에는 선행 저당권에 대해 유치권자가 대항할 수 있다는 법리를 판시하였는바, 이러한 견해는 본 연구의 주장과는 배치되는 부분임을 밝혀두고자 하며 이와 같은 주장에 대한 논의는 제4장 부동산 경매 현금화단계(2단계)에서의 유치권 장에서 검토하도록 한다. 따라서 본 연구에서 대법원 판결(2008다70763)의 결론을 근거로 제시하는
것이 아닌 것이고 본 대법원 판결(2008다70763)에서 나타난 법리를 보여준 것임을 유의해야 할 필요가 있다.

대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결
[가옥명도][집20(1)민,48]

【판시사항】

가. 유치물소유자의 변동과 유치권행사

나. 유치권자의 목적물사용의 적법 여부

【판결요지】

가. 유치권자의 점유하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그 소유자변동후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다.

나. 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없는 것이다.

【참조조문】

민법 제320조, 민법 제324조 제1항, 민법 제324조 제2항, 민법 제325조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 12. 선고 71나34 판결

【주 문】

원판결중 피고의 수리비금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고의 상고이유 제1점에 대한 판단,

상고이유의 요지는 전세금 300,000원에 관하여 피고는 유치권을 가지는 것이라고 주장한데 대하여 원심은 판단한바 없어 판단의 유탈이 있다는 것이나 기록에 의하면 항소심 제2차 변론기일인 1971. 3. 16. 변론에서 피고는 위 전세금에 대한 유치권 주장을 철회하였음이 명백하고(기록 제114장) 원판결에는 판단유탈의 위법은 없으므로 소론 논지는 이유없다.

동 상고이유 제2점에 대한 판단

원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 유익비, 유치권주장에 대하여 피고는 1967.9.2.당시 본건 건물의 소유자였던 소외 1(동대리인 남편 소외 2)로부터 동 건물을 보증금 300,000원에 3년간의 기간으로 임차한 다음 동 건물이 노후하여 소유자와 합의하에 수리비는 이사갈 때 상환받기로 약정하고 동년 10월 중순경 공사금 246,000원을 들여 개수하고 또 1968.4 중순경 공사비 금 80,100원을 들여 개수하였으며 그 증가액이 현존하고 있음을 인정할 수 있어 위 유익비 도합 금 326,100원의 상환을 청구할 수 있으며, 원고로부터 상환을 받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 인정한 다음 피고가 1969.5경 공사비 금 112,000원을 들여 위 건물을 개수하였으므로 그 공사비의 상환채권에 관하여도 유치권이 있다고 주장하나 위 건물에 관하여 1969.3.3 그 소유자 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었으니 피고가 동 건물의 신소유자와의 간에 위 건물 임차권의 존속에 관하여 특단의 합의가 없는 한 그때부터 불법점유가 되므로 그 주장과 같은 공사비를 들여 동 건물을 개수하였다 하더라도 동 공사비의 상환채권에 관하여는 유치권이 성립되지 않는다 할 것인데 피고가 신소유자로 부터 동건물 임차권의 지속에 관한 동의를 얻었다는 주장과 입증이 없으므로 위 공사비 금 112,000원의 상환채권에 관한 유치권이 있다는 주장은 이유없다고 배척하였다.

그러나 피고가 본건 건물이 제3자인 소외 3에게 소유권이전등기 경료전의 본건 건물에 관한 유익비(326,100원)의 상환청구권이 있고, 건물의 소유자가 변동된 후에도 위 건물에 대한 유치권이 있다고 함은 원판결이 위 전단에서 확정한 바이고, 그러하다면 피고가 위 건물의 소유자가 변동 후에 계속하여 점유하는 것은 유치권자인 피고가 유치물에 대한 보존행위로서 점유하는 것이므로 적법행위라 할 것이고, 그 소유자 변동 후 유치물에 관한 필요비, 유익비를 지급하고 그 유익비에 관하여는 가격의 증가가 현존한다면 그 유익비의 상환청구권도 민법 제320조의 소위 그 물건에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있고, 따라서 위 유익비금 112,000원도 앞에서 본 유익비(금 326,100원)와 같이 그 변제를 받을 때까지는 본건 건물을 유치 하고 명도를 거부할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 소유자 변동후의 점유를 불법점유라고 보고 위 유익비 금 112,000원에 대하여는 유치권이 성립될 수 없다고 판단하였음은 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있다.

동 상고이유 제3점에 대한 판단

원심은 불법점유로 인한 손해배상으로서 그 이유에 본건 건물이 경락허가 결정을 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료 되고, 피고가 1970.6.16 부터 현재까지 위 건물을 점유하고 있는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으니 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고소유의 동 건물을 정당한 권원없이 점유하고 있다할 것이므로 원고에게 이를 명도할 의무가 있으며 또한 그 불법점유로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 책임있다 하여 매월 금 30,000원씩을 지급할 의무있다고 판시하였다.

그러나 유치권자가 유치물에 대한 보존 행위로써 목적물을 사용하는 것은 적법행위로써 불법점유가 되지 아니한다 함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고가 본건 건물이 원고 명의로 소유권 이전 등기가 경료된 후의 본건 건물 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 원고에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 원고에게 상환할 의무가 있는 것은 별문제로 하더라도 유치권자인 피고는 불법행위에 인한 손해배상 책임이 없다 할 것이다. (대법원 1963.7.11 선고, 63 다 235 판결, 대법원 1967.11.28 선고 66다 2111 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심은 피고의 점유를 불법점유라고 하여 손해배상책임이 있다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지 또한 이유있다.

그러므로 원판결 중 피고의 수리비 금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

대법원 1973. 1. 30. 선고 72다1339 판결
[가옥명도][공1973.4.15.(462),7273]

【판결요지】

경락인은 유치권자에 대하여 변제하지 아니하면 경매의 목적물의 명도를 청구할 수 없다.

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.13. 선고 71나667 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 살피건대,

원판결 이유에서 “피고는 계쟁건물과 대지에 대한 1968.1969.1970년의 3개년의 1, 2기분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.8.중순경 변소 및 창고 보수비, 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10.초순경 하수구 공사비 8,000원, 같은달 하순경 통로확장노변 하수구 개설비로 금 20,000원 1971.3.중순경 매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비, 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 보건대……피고 주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도, 이는 민법 제626조에 의하여 임대인에게 주장할 수 있는 사유에 불과하고 원고에게는 주장할 수 없다 할것이니 피고의 항쟁은 이유없다”라고 판시하였다.

그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면, 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고, 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조 3항에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할 수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

대법원 판결(2005다22688)의 법리 중에 ⅰ) 압류 이후 점유이전행위는 압류의 처분금지효에 저촉된 처분행위에 해당한다는 부분과 ⅱ) 이를 전제로 하여 압류채권자에 대하여 대항할 수없는 유치권 즉, 압류의 처분금지효에 저촉된 점유이전으로 인하여 성립한 유치권은 민사집행법 제91조 제5항에 적용되지 않는다(즉, 소멸
하게 되어 매수인에게 대항할 수 없다)는 법리는 이후 다수의 판결에서 원용됨에 따라 압류 이후 성립한 유치권을 제한하는 판례이론으로 확립된 측면을 살펴볼 수 있게 되었으며 이는 대항력 부정설의 법리를 따르는 것으로 타당한 흐름으로 파악할 수 있다.355)

355) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 358면

압류 효력이 발생한 이후 채무자가 행한 점유이전행위는 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수도 있는 우려가 존재하는 처분행위가 되어 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따라 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문에 점유자는 이러한 유치권을 내세워서 해당 부동산에 진행되는 경매절차의 매수인에 대하여 대항할
수 없다고 판시하였던 대법원 판결(2005다22688)의 법리는 향후 토지인도 관련 판결,356) 유치권부존재확인 관련 판결,357) 건물명도・부당이득금반환 관련 판결,358) 유치권 확인 관련 판결359) 등에 인용이 됨에 따라 영향을 주게 된 것이고 이와 같은 법리는 판례이론으로서 확립된 것으로 볼 수 있다.360) 따라서 이러한 법리의 적용으로 인하여 매수인과 배당적격자가 예상치 못한 불이익을 입는 문제라든지 권리남용의 유치권 내지 허위유치권을 작출하는 부당한 경우도 매우 감소하게 되어 합리적인 법리임을 알 수 있는 것이다.361)

356) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결.
357) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다9122 판결.
358) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결.
359) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
360) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 358면; 이 판결 이후로 이 판례의 법리가 반영된 판례로 대법원 2017. 2. 8. 선고 2015마2025결정의 법리도 들 수 있으며 동일한 요지의 판시를 내린 것을 알 수 있다(강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 134면).
361) 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언”, 사법논집 제16집, 법원도서관, 2016, 358면.

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결
[토지인도][공2007.2.15.(268),263]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목)

【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)

【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.

원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결
[건물명도·부당이득금반환][공2008상,832]

【판시사항】

[1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계

[2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)

[3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건

【판결요지】

[1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.

[2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.

[3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312)
[3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경)

【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경)

【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.

【이 유】

1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.

가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).

한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.

그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.

가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.

한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).

따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.

원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다.

그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 피고 4의 상고에 대한 판단

위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

3. 처분행위 개념의 상대성 비난을 벗어나기 위한 이념적・정책적 판결 법리
대법원 판결(2009다19246)과 대법원 판결(2009다60336)에서 압류와 유치권이 충돌하는 경우 유치적 효력을 부정하는 논거로 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’이라는 이념적・정책적 판결법리를 사용하였다.362)

362) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결; 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

대법원 판결(2009다19246)의 판시사항은 다음과 같다. 부동산에 압류의 효력이 발생한 후에 제3자에게 채무자가 부동산의 점유를 이전하는 행위를 함으로써 유치권을 취득하도록 한 경우 이 점유이전행위는 처분행위에 해당한다고 판시하였다. 그런데 이는 어디까지나 압류 효력이 발생한 후 채무자가 부동산의 점유를 이전해줌으로써 제3자가 취득하였던 유치권을 근거로 하여 압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 보게 되면 매수인이 매수가격 결정을 할 때 기초로 삼았던 현황조사보고서 또는 매각물건명세서에서 나타나지 않는 유치권 부담을 그대로 인수하게 된다. 이는 경매절차상의 공정성・신뢰를 현저히 훼손하게 되는 것이고 유치권 신고가 발생하여 매수신청인이 위 유치권이 존재한다는 것을 인지하게 되는 경우에는 부동산의 매수가격이 하락한다. 따라서 책임재산을 신속하고 적정하게 환가함으로 인하여 채권자 만족을 얻을 수 있도록 하려는 민사집행제도를 운영함에 있어서 이는 심각한 지장을 줄 수 있다. 위 상황에서는 제3자에 대한 채무자의 점유이전행위를 압류의 처분금지효에 저촉이 되는 처분행위로 봄이 타당하다고 판시한 것이다. 그러나 부동산에 압류가 아닌 가압류등기가 경료된 상태에서는 현실적 매각절차가 이뤄지지 않기 때문에 채무자의 점유이전행위로 인해 제3자가 유치권을 취득한 경우라 할지라도 이 점유이전행위를 처분행위로 볼 수 없다. 따라서 가압류 후에 유치권으로 대항할 수 있다고 판시하였다.363)

363) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.

대법원 판결(2009다60336)의 판시사항은 다음과 같다. 전원합의체 다수의견으로 부동산에 대하여 경매절차가 이미 개시되어 경매가 진행된 상태에서 비로소 부동산에 대한 유치권을 취득한 사례에 대한 판시가 있다. 이 경우 어떠한 제한도 없이 그 유치권자가 매수인에 대하여 대항할 수 있게 되면 경매절차에 대한 신뢰
도가 저하되고 절차적인 안정성 역시도 크게 위협받는다고 하였다. 또한 경매 목적 부동산을 신속하면서도 적정한 가격에 환가하려는 노력이 매우 어려워지게 되고 경매절차의 여러 이해관계인에게 불측의 손해를 주게 되는 상황이 발생할 수도 있다는 것이다. 따라서 이 경우까지 압류채권자를 포함한 다른 이해관계인들의 불측
의 손해 등의 희생을 강요하면서 유치권자만을 우선적으로 보호하는 것은 집행절차에서의 안정성 측면에서도 수인하기가 매우 어렵다는 것이다. 그러므로 부동산에 대하여 경매개시결정등기가 완료된 후에 비로소 부동산의 점유를 이전받는 경우이거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우 유치권자는 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 판시하였다.364)

364) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결; 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등.

이처럼 위 두 판례에서는 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’ 등의 이념적・정책적 판결법리를 보여주었다. 이와 같은 법리를 취하게 된 이유는 가압류 이후 유치권에 관한 대법원 판결(2009다19246)과 압류 이후 유치권에 관한 대법원 판결(2005다22688)에서 동일한 행위(채무자의 점유이전행위)를 하였음에도 다른 결과(처분행위에 저촉 여부)를 보여주는 판결에 대한 부담이 작용하였기 때문이다. 또한 동일행위에 따른 다른 결과를 내는 판시를 하려면 보통 전원합의체로 나타나는데 그렇지도 않았다. 이는 대법원 법리가 채무자의 점유이전행위가 처분행위에 해당하는지에 대하여 처분행위 개념의 상대성 모습을 보여준다는 비난이 제기될 수 있는 것이다. 따라서 그 비난에서 벗어나고자 대법원 판결(2009다19246)에서는 대법원 판결(2005다22688)에서 제시하는 압류의 처분금지효 법리가 아닌 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’ 법리를 제시한 것이다.365) 대법원 판결(2009다19246) 이후 나온 대법원 판결(2009다60336)을 포함한 여러 판례에서 위 법리를 지속적으로 사용하고 있다. 부동산 경매절차에 대한 공정성과 신뢰, 절차적 안정성, 민사집행제도의 신속・적정・원활한 운영 등과 같은 이념이나 공평의 이념366) 또는 신뢰의 원칙을 제시하는 법리가 그것이다.367) 그러므로 이전의 압류의 처분금지효 법리는 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’ 법리로 대체・폐기된 것으로 볼 수 있다.
이 법리는 법문의 해석이 가능한 범위를 아예 일탈하여 전개된 것도 아니고 대항력 부정설과도 양립 가능하므로 그 추상성을 근거로 부당한 법리로 파악할 필요는 없다. 이는 압류 후에 성립된 유치권으로 대항할 수 없는 입장을 인식하고 있고 여러 사안마다 유치권을 거의 인정해주면 겪게 되는 사회적 폐해를 시정할 목적으로 현실적 필요에 의해 발전된 이론으로 파악하면 된다.368)

365) 이 판단법리는 법 규정을 합당하게 해석하기 위한 이념적 지표로서의 역할을 할 수는 있으나 특정 법해석에서 구체적인 법적 근거로 제시하기에는 곤란한 측면이 있다는 견해가 있다. 법원은 법을 해석하고 적용하는 기관이지 국회와 같은 정책기관이 아니라는 것이다(강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 150면).
366) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.
367) 이 법리는 부동산 경매절차에서 압류채권자 또는 매수인의 이익을 보호하려는 경향이 강하다.
368) 강구욱, “부동산 압류의 처분금지효와 유치권의 효력”, 법학논고, 경북대학교 법학연구권, 150면.

제 4 장 부동산경매 현금화단계에서의 유치권

제 1 절 서 설

부동산 경매절차 중 현금화단계는 압류된 채무자의 부동산을 현금으로 바꾸는 단계이다. 부동산을 현금화하는 절차는 부동산 경매절차에서 집행기관이 해당 부동산을 양도(매각)하여 그 대금을 취득하는 형태로 진행된다.369)

369) 이시윤, 「신민사집행법 (제7판)」, 박영사, 2016, 236면; 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 169면.

현금화단계에서 유치권이 신고될 경우에는 다음과 같은 문제가 발생할 수 있다. 첫째, 부동산의 매각기일 전에 유치권의 존재로 인해 매수희망자가 입찰을 포기할 수 있다. 둘째, 매각절차가 진행되는 단계에서는 유치권으로 인해 부동산 경매절차가 지연되고 매각가격이 하락할 수 있다. 셋째, 매각절차 종료 후에는 매각
부동산의 인도단계에서 유치권 존재로 인해 명도지연이 나타나고 이에 따른 매수인의 비용이 증가할 수 있다.370)

370) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.

그러나 무엇보다 현금화단계에서 나타나는 가장 큰 문제 상황은 후행유치권자의 갑작스런운 등장으로 인한 선행저당권자의 이익 침탈 상황이다.371) 이는 유치권과 저당권의 경합에 대한 문제이며 현금화단계에서의 유치권의 적용문제 중 핵심논점이라고 할 수 있다.

371) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.

기존 연구결과는 이와 같은 쟁점에 대하여 학설 및 판례를 검토하고 주요쟁점을 일반론적으로 검토하는 구성을 취하였다. 그러나 이와 같은 구성은 주요쟁점을 검토할 때 기준을 제시하지 않고 문제점만을 제시하고 있다는 점에서 한계를 갖는다. 따라서 전체적 비판이 여러 갈래인 경향이 있다. 기존 연구는 대법원 판례를
검토할 경우에도 특정 판례만을 평석하는 선에 머물러 있다. 쟁점별 논의에서의 주장과 판례평석 논의에서의 주장 간 충돌이 나타나는 아쉬움도 있다.
이러한 한계로부터 차별성을 추구하고자 본고에서는 국내와 일본의 학설 및 판례를 검토하여 어느 특정한 학설을 중심으로 타당성을 도출하고자 한다. 그리고 그 특정 학설을 중심으로 주요쟁점을 검토하여 풀어내고자 한다. 해당 쟁점과 관련된 대법원 판례도 해당 학설을 중심으로 검토를 진행한다. 판례를 검토할 때도 기존 연구와는 차별성을 기하고자 주요 쟁점과 관련된 판례의 흐름까지도 파악하여 쟁점 안에서 그 의의를 도출하고자 한다. 이와 같은 구성을 취한 연구는 적어도 현금화단계 본 주제에서는 거의 존재하지 않기에 그 의의가 있을 것이다.
이러한 구성으로 부동산경매 현금화단계에서의 유치권의 적용문제 중 핵심쟁점이라고 할 수 있는 선행저당권에 관한 유치권의 우열문제를 검토하고자 한다. 저당권은 약정담보물권으로 우선변제권이 있기 때문에 부동산 경매절차에서 배당을 받든지 받지 못하게 되든지 모두 소멸하게 된다.372) 그런데 유치권은 법정담보물권이긴 하나 우선변제권이 부여되어 있지 않기 때문에 부동산 경매절차에서 매수인이 인수해야 하는 권리이다.373) 저당권보다 유치권이 먼저 성립된 경우에는 유치권자가 후순위에 있는 저당권자보다 시간상 앞서 있기 때문에 유치권자가 저당권자에게 대항할 수 있다는 판단은 큰 문제가 없다.

372) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)
③ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.
373) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)
⑤ 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

그러나 유치권 문제 중 가장 부작용이 만연한 영역은 유치권이 저당권보다 후순위로 성립될 경우이다.374) 이러한 유치권은 매수인에게 인수되기 때문에 유치권으로 담보하고 있는 채권만큼 매각부동산의 담보가치를 하락시키는 중대한 요소로 작용한다. 이러한 문제상황을 해결하기 위해 다음에서는 유치권과 저당권의 경합을 전제로 하여, 해당 문제상황과 관련된 국내와 일본에서의 학설 및 판례의 타당성을 검토하고 주요 쟁점에 관한 검토를 진행하고자 한다.

374) 박양준, “부동산 상사유치권의 대항범위 제한에 관한 법리 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결”, 청연논총 제12집, 2013, 108면; 허위・가장유치권을 통해서도 이와 같은 문제가 발생될 경우 해당 부동산의 이해관계인 간 첨예하게 대립되는 문제로 증폭되곤 한다.

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【참조판례】

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539)

【전 문】

【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.

그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결
[토지인도·위약금등][미간행]

【판시사항】

[1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부(적극)

[2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도

[3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법

[4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지

【참조조문】

[1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539)
[2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201)
[3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결
[4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상)

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인)

【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.

1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.

상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.

(2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여

가. 원고의 상고이유에 대한 판단

(1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단

(1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

(2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

제 2 절 유치권과 저당권의 경합

Ⅰ. 유치권과 저당권의 경합과 문제점
저당권은 비점유담보로 목적물을 점유하지 않아도 설정할 수 있다. 따라서 부동산에 저당권이 설정된 이후 제3자가 본 목적물을 점유함으로써 유치권을 취득하는 경우가 있다. 이 때 유치권과 저당권은 성립 및 존속단계에서 양립할 수 있으므로 경합의 문제는 원칙적으로 발생하지 않는다.
그런데 저당권자는 저당권을 설정할 당시의 저당물 시가로부터 선순위에 있는 담보권의 피담보채권액수를 공제하고 난 후의 담보가치를 근거로 금전대여 여부· 액수 등을 결정한다. 저당권을 설정한 이후 유치권이 성립된 경우에도 유치권자는 저당권자에 대해 대항할 수 있다. 따라서 저당권을 실행하는 절차에서 해당 목적물
을 매수한 자에 대해서도 유치권자가 인도거절권능을 행사할 수 있다. 이는 대항력 긍정설 및 대법원 판례의 입장으로 이에 따르면 양자 간 경합이 발생하게 된다.375)

375) 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고 –저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부-”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 49면.

이러한 견해에 따르면 유치권이 매수인에게 인수되는 부담으로 인해 부동산의 매각가격은 하락하게 된다. 그리고 유치권이 성립하기 전에 이미 저당권을 설정받아 신용을 제공하였던 자는 해당 목적물의 담보가치가 원래 예상하였던 가치보다 하락함을 인지하게 된다. 다시 말해 저당권자는 그 목적물의 교환가치를 침해당하
게 되는데, 이 과정에서 유치권과 저당권과의 경합 내지 우열관계가 문제 될 수 있다.376)

376) 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고 –저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부-”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 50면.

Ⅱ. 유치권과 저당권의 경합 시 대항력 및 대상

1. 유치권의 대항력 법리

(1) 기본적 법리
저당권에 의한 담보권실행을 위한 경매절차에서 유치권은 매수인에게 인수되는 인수주의의 원칙이 적용된다. 저당권은 등기부를 통하여 공시되지만 유치권은 등기부를 통하여 공시되지 않기 때문에 유치권 인정에 따른 인수주의 모습은 제한해야 한다는 비판이 있다. 이와 관련된 법리가 유치권 우열법리이고 대항력 또는 제한의 법리이다.
유치권이 모든 경우에 대항력을 가지는 것으로 판단되거나 특정 기준에 따라 대항력을 가지는 것으로 판단되는 경우는 인수주의가 적용된다. 그러나 유치권이 특정 기준에 따라 대항력을 가지지 못한다고 판단되는 경우에는 해당 유치권은 매수인에게 인수되지 않는 것이 유치권의 대항력 법리의 기본적 구조이다.377)

377) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 419면.

(2) 우선변제권 측면에서 본 양자 간의 대항력 법리
유치권자와 저당권자가 공존하고 저당권에 따른 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되고 있을 때 유치권의 대항력이라 함은 사실상 저당권에 대한 대항을 의미한다. 이것은 우선변제권을 기준으로 저당권의 입장이나 유치권의 입장에서 모두 설명이 가능하다.
유치권은 민법 제320조 규정에서의 성립요건을 갖추게 되면 성립하고 매수인에게 인수되는 사실상의 우선변제권을 가진다(민사집행법 제91조 제5항).378) 유치권자의 사실상의 우선변제권은 부동산 경매절차에서 유치권 인수주의의 모습으로 나타난다. 그리고 매수인에게는 해당 목적물의 인도거절권능을 통하여 사실상의 우선변제권 효력이 발생한다. 이와 같은 구조에서 유치권은 성립이 인정되는 한 지속적으로 대항력을 가진다.

378) 호문혁(집필자)/곽윤직 편집대표, 「민법주해[Ⅵ] 물권(3)」, 박영사, 1992, 275면.

이 경우 저당권자의 입장에서 유치권과 저당권 간 우열 문제는 우선변제권이 있는 저당권을 사실상의 우선변제권이 있는 유치권보다 우선할 수 있는지에 대한 문제로 구체화된다. 반면 유치권자의 입장에서 우열 문제는 -유치권의 우선변제권이 법문에 규정되어 있지 않다는 점으로 인해- 유치권을 저당권보다 후순위에 놓아야 하는지에 대한 문제로 구체화 된다. 이것은 유치권의 사실상의 우선변제권의 한계를 어디까지 인정해줄 것인지의 문제이기도 하다.
이처럼 두 우선변제권 간 우열 문제는 유치권의 대항력이라는 법리로 표출되고 있다. 한편, 이와 관련하여 선행저당권에 관한 유치권의 대항력을 인정하는 것이 아니라 되도록이면 제한해야 한다는 비판이 다수 나타나고 있다. 그러므로 유치권의 대항력 법리를 논의하기 위해서는 유치권과 저당권이라는 담보물권의 역학관계를 고찰해야 한다.379)

379) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 421면.

2. 유치권의 대항력 대상
유치권과 저당권 역학관계의 고찰을 위해서는 먼저 유치권 대항력의 대상을 명확하게 살펴보아야 한다. 유치권의 대항력 대상은 먼저 매수인을 향하고 있는 것으로 보인다.380) 민사집행법 제91조 제5항에 의하면 저당권에 따른 담보권실행을 위한 경매절차에서 유치권은 매수인에게 인수된다(인수주의 원칙). 유치권이 매수인에게 인수되면 유치권자는 매수인이 자신에게 변제를 하지 않는 경우 해당 유치권을 주장하면서 대항할 수 있다. 같은 논리로서 유치권이 매수인에게 인수되지 않는 경우 유치권자는 매수인에게 대항할 수 없다. 이러한 측면에서 유치권의 대항력은 분명 매수인을 대상으로 하는 대항이다.
그런데 저당권에 의한 담보권실행을 위한 경매절차가 진행되는 경우 매수인에게 행하는 유치권자의 대항은 저당권에 대한 대항이기도 하다. 저당권자에 의한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권자의 매수인에 대한 대항여부는 경매로 인하여 소멸하는 저당권에 대한 대항여부와 연결하여 판단하기 때문이다.381)

380) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결; 김홍엽, 「민사집행법(제2판)」, 박영사, 2013, 137면.
381) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 법원도서관, 2006, 404면

유치권이 인수되는 경우에 유치권을 인수하는 자는 매수인이다. 그런데 해당 유치권이 매수인에게 인수되는지의 여부에 의해 부동산의 매각 대금액수가 달라진다. 이와 관련하여 가장 큰 이해관계가 있는 자는 매수인보다는 경매신청권자인 저당권자이다. 매수인은 유치권 인수를 조건으로 하는 대금이든 유치권 소멸을 조건
으로 하는 대금이든 제시된 대금에서 구매 여부를 정할 뿐이다.
이처럼 유치권자의 매수인에 대한 대항력은 그 실질을 보면 저당권에 대한 대항이다. 유치권이 저당권에 대해 대항할 수 있으면 유치권은 매수인에게 인수되고 유치권자는 매수인에 대해 대항할 수 있다. 하지만 유치권이 저당권에 대해 대항할 수 없으면 유치권은 매수인에 대해 인수되지 않고 대항할 수도 없다.382)

382) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 420면.

제 3 절 선행저당권과 유치권의 우열에 대한 학설 및 판례

Ⅰ. 국내의 학설 및 판례

1. 학설

(1) 대항력 긍정설(유치권 우위설)과 비판
1) 법리 및 논거
대항력 긍정설383)은 유치권이 물권의 위치에서 성립함과 동시에 대세적인 효력이 있다고 한다. 그리고 다른 제한물권과는 달리 유치권은 인수주의를 취하는 민사집행법 제91조 규정을 근거로 한다. 저당권자가 부동산 담보거래에서 유치권에 의해 예측하지 못한 손해를 입게 될 가능성이 있어도 감수해야 한다는 것이다.384)

일본에서는 일찍이 中山一郞 교수가 이 견해를 취하였다.385) 이 견해에 따르면 유치권의 성립시기가 언제이든 관련 없이 저당권자에 대해 대항할 수 있다고 한다.386) 대항력긍정설에서 등기는 단지 물권변동의 원칙적 성립요건 또는 물권변동의 공시방법에 불과한 것으로 본다. 그러므로 등기 자체가 물권변동을 정당화시켜
주는 것은 아니다.387) 그러나 다음과 같은 비판이 제기되고 있기 때문에 검토해야 한다.

383) 대법원 판례(2008다70763)도 대항력 긍정설의 입장에 서 있다.
384) 곽윤직, 「물권법(민법강의Ⅱ, 신정수정판)」, 박영사, 1999, 389면; 이시윤 「신민사집행법(보정판)」, 박영사, 2005, 225면; 김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2012, 340면; 김기찬/이춘섭, “부동산경매에서 유치권의 한계에 관한 연구”, 부동산학연구 제13집 제2호, 2007, 95면; 박정기, “압류의 처분금지효에 저촉하여 취득한 유치권으로서 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 –대법원 2005. 8. 19. 선고., 2005다22688 판결-”, (광주지방법원)재판실무연구, 2005, 55면; 이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 제72호, 2015, 236면; 대법원 2011. 12. 22 선고 2011다84298 판결도 이와 같은 입장을 나타냈음을 알 수 있다.
385) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(中山一郞執筆), 「注解民事執行法(3)」, 第一法規, 1984, 296頁.
386) 이재성, “유치권의 담보물권으로서의 성격, 민사법학의 제문제: 소봉 김용한교수 화갑기념논문집”,박영사,1990, 311-315면
387) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 249면.

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결
[유치권부존재확인][공2012상,168]

【판시사항】

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항
[2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
[2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.

그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.

이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.

법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).

2. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.

영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).

한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.

한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.

(2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.

한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.

피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.

(3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.

나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.

나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으 로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

2) 대항력 긍정설에 대한 비판
대항력 긍정설은 담보법질서의 동요를 야기할 수 있다는 점에서 비판이 제기된다.388) 저당권 등기가 이미 경료된 부지에 추후 유치권이 성립하게 될 경우, 대항력 긍정설은 이러한 유치권에 사실상의 우선적인 지위를 부여하는 것이 정당하다고 판단한다. 그런데 이것은 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 동요시킬 염려가 있다.389)

388) 일본에서도, 아주 오래전부터 대항력 긍정설이 통설이라고 정립되어 있으나, 구체적으로 학설로서 긍정설의 입장을 논리적으로 보여주고 있는 학설은 찾기가 힘들었다. 최근에는 대항력 부정설의 입장이 급속하게 지지를 받게 되었는데, 이러한 경향은 일본에서 동경고등재판소의 판결을 중심으로 영향력을 얻고 있다. 학자들의 견해도, 대항력 긍정설의 입장의 태도에 서 있다가, 최근에는 이 입장을 전제로 하여 여러 합리적이면서 응용된 학설이 많이 등장하였다. 奏光昭a, 奏光昭b, 新美育文, 田積司, 生熊長幸 등의 학자들이 그 예이다.
389) 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 560면; 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 413면; 이춘원, “저당권 등기 후 압류 전 또는 후에 유치권을 취득한 자가 매수인에 대항할 수 있는지 여부”, 고시계 제55권 제10호, 2010, 21면.

(2) 대항력 부정설(대항력 제한설)과 비판
1) 법리 및 논거
대항력 부정설은 저당권이 설정된 이후 유치권의 성립요건을 갖추게 된 자는 유치권을 취득하나(유치권 성립) 그는 선행저당권자에 대해 대항할 수 없다고 한다.390) 이는 대항력 부정설이 선행저당권자에 대한 유치권의 우열을 성립요건의 문제가 아니라 효력요건의 문제로 인식하기 때문이다. 그리고 대항력 부정설에 따르
면 유치권은 선행저당권에게 대항할 수 없기 때문에 매수인에게도 대항할 수 없게 된다.391)

390) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 101면; 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 446-447면; 저당권이 설정된 이후에 성립한 유치권은 무제한적으로 그 대항력이 제한되어야 한다는 견해도 살펴볼 수 있으나(이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 제72호, 2015, 358면) 여기서 의미하는 대항력 부정설의 입장은 저당권 성립시기와 유치권 성립시기를 서로 시간 순으로 비교하여 유치권의 대항 여부를 파악하고 있기에 일반적인 유치권의 대항력 부정의 입장은 엄연히 검토해볼 때는 대항력 부정설의 견해라고 보기는 어려울 것이다.
391) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 386-387면.

대항력 부정설은 다음의 논거들을 제시하고 있다.

첫째, 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 있게 되어 부동산 경매절차의 매수인이 목적물을 인도받기 위해서는 유치권의 피담보채권을 변제해야 한다는 논리가 타당하지 않다는 것이다. 이 경우 유치권은 사실상 최우선으로 피담보채권 전부액을 변제받을 수 있다. 그런데 유치권에 법률상 우선변제권을 부여하지 않은 법 태도에 반한다는 것이다.392)

392) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 412면.

둘째, 구 민사소송법 제608조에서 선행저당권에 관한 전세권 이외의 용익물권 및 대항력이 있는 임차권의 우열에 관하여는 아무런 규정을 두지 않았다. 그러나 당시 통설 및 판례가 용익권은 매수인에게 인수되지 않고 경락에 의해 소멸하는 것으로 해석한 것을 고려하면 현 민사집행법 제91조 제5항은 선행저당권에 대해
유치권으로 대항할 수 있는 근거가 되지 못한다는 것이다.393)

393) 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007, 655-659면.

셋째, 부동산에 비용을 투여한 자에게 담보가치가 돌아가게끔 하는 것이 공평의 원칙에 합당한 것이라는 해석에 대해 선행저당권이 없는 경우만 이러한 해석이 타당하다는 논거도 있다.
넷째, 통설 및 판례의 입장에 따라 유치권의 사실상 우선변제권을 인정한다면 현 여러 법률에서 최우선변제권을 인정하는 규정들은 의미가 퇴색된다고 한다.394)

394) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 382-383면.

다섯째, 민법 제666조를 근거로 부동산 수급인은 도급계약에 의한 공사대급채권을 담보할 목적으로 해당 부동산에 저당권을 설정해달라고 요청할 수 있다. 그런데 이러한 저당권설정청구권을 행사하는 것보다 유치권을 행사하면 저당권과 비교하여 더 강한 보호를 받게 되는 문제를 지적하는 논거도 있다.395) 그러나 대항력 부정설도 다음과 같은 비판이 있어 검토가 요구된다.

395) 이 논거는 하나의 예를 들어 설명하고 있다. 즉, 민법 제666조에 의거하여 부동산 수급인은 도급계약에 의한 공사대급채권을 담보할 목적으로, 해당 부동산에 저당권을 설정해 달라고 요청할 수 있다. 그런데, 비용을 투입하였던 이 수급인은 민법 조항을 근거로 하여 저당권설정청구권을 행사하여 저당권을 설정하게 된 사례에서의 문제가 발생할 수 있음을 고려하여야 한다고 본다. 이와 같은 사례에서 기존의 통설 및 판례의 입장은 이와 같은 권리보호조치를 취하지 않았던 수급인이 이러한 조치를 시도하는 것이 아니라 오히려 유치권을 행사하게 될 경우라면 저당권과 비교하여 더 강한 보호를 받게 될 수 있음을 지적하고 있다. 이는, 민법 제666조의 취지에 맞지 않기에 이와 같은 통설의 해석은 부당하다는 것이다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 384면); 이 외에도 추가 논거가 있다. 민사집행법 제91조 제2항을 살펴보면 매각 부동산 위에 있는 모든 저당권은 매각으로 소멸된다고 규정되어 있다. 그런데 동조 제3항 규정에서는 지상권, 전세권, 지역권 및 등기된 임차권은 저당권, 가압류채권, 압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되어짐이 규정되어 있긴 하나 유치권에 대해서는 어떠한 설명도 되어 있지 않은 측면을 주목하고 있다. 그런데 과거에 용익권에 대해 소멸시키는 근거규정이 없던 구 민사소송법 시절에서도 용익권자가 선순위의 저당권 등에 후순위인 경매신청채권자보다 선순위이라고 할지라도 용익권은 경매로 인하여 소멸된다고 판시내린 판례를 주목할 필요가 있다고 한다. 이러한 측면을 고려해 보면 용익물권도 아닌 담보물권에 불과한 권리인 유치권은 현행의 법 규정의 불비라는 배경에도 불구하고 소멸되어진다고 해석이 가능하다는 것이다 (차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 448-449면)

2) 대항력 부정설에 대한 비판

대항력 부정설은 유치권이 법정담보물권으로서 법률에서 정하고 있는 일정 요건을 충족하면 당연하게 성립된다는 점을 간과하였다는 비판을 받는다.396)

396) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 249면.

그리고 후행저당권자에 대하여 유치권자가 대항할 수 없다는 부당함을 제기하기도 한다. 대항력 부정설은 선행저당권에 유치권으로 대항할 수 없다는 견해이므로 후행저당권에 대해서는 대항할 수 있다는 법리가 도출된다. 그런데 유치권에는 우선변제권이 부여되어 있지 않기 때문에 후행저당권자에 대해 유치권자가 열위에 서는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.
부동산 경매절차에서 대부분의 경우 해당 부동산에 저당권이 설정된 경우가 많다. 그리고 채무자의 재산 상태가 악화하려 채무자의 임의 변제행위를 기대하기 어려운 시기에 유치권을 주장하는 자가 점유를 취득하는 것이 빈번하다. 이 경우 선행저당권 이후에 유치권이 성립하게 되었다고 하여 일률적으로 유치권의 대항력을
부정하면 인수주의 규정(민사집행법 제91조 제5항)은 유명무실하게 될 수 있다.397)

397) 심판, “유치권의 효력 우열관계에 관한 대법원 판결례 검토 –압류, 가압류, 저당권자와의 우열관계를 중심으로-”, 재판실무연구, 2013, 148면.

(3) 절충설(유추적용설)과 비판
절충설은 민법 제320조 제2항 규정을 유추적용하기 때문에 유추적용설이라고도 한다. 이 견해에 따르면 유치권의 담보물권 특성과 담보물의 교환가치에 대한 저당권자의 신뢰 이익을 고려하여 선행저당권자에 대한 유치권이 우열을 판단해야 한다. 부동산에 선행저당권이 존재하는 것을 인지하고 있었음에도 ⅰ)기존의 공사대금채권을 회수하기 위해 해당 부동산의 점유를 취득하는 행위를 한 경우와 ⅱ)점유를 취득한 이후 필요비나 유익비를 지출하였던 경우는 민법 제320조 제2항 규정을 유추적용하여 선행저당권에 유치권으로 대항할 수 없다는 견해이다.398)

398) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 76면; 김기찬/이춘섭, “부동산경매에서 유치권의 한계에 관한 연구”, 부동산학연구 제13집 제2호, 2007, 91-92면; 이와 같은 견해를 취한 판례도 존재한다. 대전고법 2004. l. 5. 선고 2002나5475 판결; 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정의 기입등기 이전에 취득하게 된 유치권의 효력-대상판결:대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결-”, 동북아법연구 제3권 제2호, 2009, 541-567면

대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결
[건물명도] 상고[각공2004.3.10.(7),284]

【판시사항】

부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제2조, 제320조, 제664조

【참조판례】

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)

【피고 2 내지 5의 보조참가인】 피고 1 겸 피고 2 내지 5의 보조참가인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)

【제1심판결】 대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결

【변론종결】
2003. 11. 20.

【주 문】

1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.

2. 원고에게,

가. 별지 기재 건물 중,

(1) 피고 1은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를,

(2) 피고 2, 피고 3은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를,

(3) 피고 4는 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를,

(4) 피고 5는 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를

각 명도하고,

나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지,

(1) 피고 1은 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을,

(2) 피고 1과 연대하여 위 금원 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

주문 제2항과 같은 판결 및 피고 1은 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 본래 소외 2, 소외 3이 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 소외 2의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 피고 1은 1999. 4. 26.경 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "○○○○○○"라는 상호로, 6층 부분에 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다.

(3) 피고 2는 1999. 8. 27.경 피고 1로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 3은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "□□□□", "◇◇◇" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다.

(4) 피고 4는 2000. 4.경 피고 1과 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 4로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(5) 피고 5는 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다.

나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 1과 공동으로, 피고 2, 피고 3은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 4는 5층 부분을, 피고 5는 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 1에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다).

2. 당사자들의 주장

가. 피고들은, 피고 1이 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3으로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 소외 2, 소외 3과 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다.

나. 이에 대하여 원고는, 피고 1이 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다.

3. 판 단

가. 피고 1의 유치권 행사의 허용 여부

(1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 1 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 5, 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다

(가) 소외 1은 소외 6의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 소외 1이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 1의 명의로 하였으며, "☆☆☆ ☆☆☆☆"라는 상호를 사용하였다.

(나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 소외 7 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 소외 7 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 소외 8 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 소외 9 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 소외 10 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 소외 11 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 소외 12 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 소외 2의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 소외 13 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 소외 14 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 소외 15 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 소외 16 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다.

(다) 소외 1은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 1, 피고 2, 피고 5로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 소외 5에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 소외 5는 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 소외 17 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 1은 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다.

(라) 그런데 피고 1은 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 소외 2, 소외 3과 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 소외 5가 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다.

(마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 소외 2의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 소외 2의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 1은 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "☆☆☆ ☆☆☆☆"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 소외 1이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 소외 2, 소외 3은 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다.

(바) 위 경매절차에서 위 건물 중 소외 2 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다.

(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 실제로 소외 1이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 소외 1이 소외 5에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 소외 1이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다.

(3) 뿐만 아니라, 설사 피고 1을 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 1이 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 1 및 소외 1과, 하수급인인 소외 5나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 1이 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 1 명의의 사업자등록, 위 피고와 소외 1의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 소외 2와 소외 3의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다.

(4) 따라서 피고 1에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 손해배상의 범위

나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 18의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 1은 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 1과 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] : 생략

판사   이인복(재판장) 이두형 박영재

그러나 절충설에서 유추 적용하는 민법 제320조 제2항은 유치권의 소극적 성립요건(성립배제사유)인데 이 규정을 유추적용하여 유치권의 성립을 부정한다는 취지인지 유치권의 성립은 긍정하나 그 행사의 대항력을 부정한다는 취지인지 그 범위가 명확하지 않다는 비판이 있다.399)

399) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 각주 97번.

(4) 제한적 대항력 긍정설과 비판
제한적 대항력 긍정설은 저당권자와 유치권자 간 대항력 문제를 3가지 유형으로 분류하여 판단해야 한다는 견해이다. 제1유형은 부동산에 먼저 비용을 투입하고 저당권이 설정된 이후 점유를 취득하여 유치권이 성립한 경우이다. 제2유형은 먼저 점유를 취득한 후 저당권이 설정되고 해당 부동산에 비용을 투입하여 유치권
이 성립한 경우이다. 제3유형은 부동산에 저당권이 설정된 이후 점유를 취득하고 비용도 투입하여 유치권이 성립한 경우이다.400)

400) 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007, 683면

이 견해에 따르면 제2유형과 제3유형의 경우에는 저당권이 설정된 후 해당 목적물의 가치를 상승시켜 그러한 가치가 목적물에 현존하고 있기 때문에 그 상승한 가치만큼을 유치권자에게 반환시켜주는 것은 공평의 원리에 부합한다고 한다. 이는 저당권자를 해하는 것이 아니고 민법 제367조에 의해 비용을 지출한 경우 선행저
당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다고 한다.
이에 반하여 제1유형의 경우에는 저당권자는 전혀 예상치 못한 손해를 입게 되고, 채무자와 유치권자 간 통모를 통하여 담보질서가 교란될 수 있으므로 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 견해이다. 401)

401) 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 이후 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게
대항할 수 있는지 여부”, (부산판례연구회)판례연구 제18집, 2007, 664면

그러나 제한적 대항력 긍정설의 입장은 다음과 같은 비판이 있다. 교환가치가 증가한 부분은 저당권자가 당초 파악하였던 교환가치 부분에 해당하는 것이 아니므로 저당권자를 해하는 것이 아니고, 그렇기 때문에 제한적인 부분에 있어서 유치권으로 매수인에게 대항할 수 있다는 것이다.

그런데 이는 유치권자의 이익만을 중시하고 선행저당권자의 이익을 고려하고 있지 못한 점402), ⅱ) 유치권자의 채권으로 인해 목적물의 교환가치가 항상 증가하는 것은 아니라는 점을 간과하였다고 판단할 수 있다. 또한 ⅲ) 유치권자의 채권액수와 저당부동산에 현존하고 있는 교환가치 증가액수가 일치하지 않는 경우 유치
권은 불가분성을 가지고 있기 때문에 그 가치가 증가한 부분에 한정하여 유치권자가 대항할 수 있는 것이 아니라, 유치권자의 채권 전부를 변제받을 때까지 해당 목적물 전체 부분에 대해 인도를 거절하는 것이 가능하다는 점을 고려하면, 제한적 긍정설은 유치권자에게 너무 유리하게 된다는 점에서도 재고를 해야 할 필요성을 갖는다.403)

402) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 101면.
403) 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 51면; 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 357면; 홍봉주, “유치권의 대항력제한”, 토지법학 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 93면.

그리고 제한적 대항력 긍정설은 유치권의 성립시기를 기준으로 하여 공평의 원칙에 의해 우열 여부를 판단하게 되기 때문에 설득력이 있다고 한다. 그러나 비판하는 입장에서는 선행저당권자의 이익이 공평의 원칙에 의해 대항할 수 없게 되는 법리는 설득력이 없다고 한다.404)

404) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 249면.

(5) 그 밖의 견해
신의칙 위반설은 유치권으로 인한 선행저당권자의 피해를 최소화해야 하므로 신의칙 법리를 적용하여 유치권 행사의 제한 여부를 검토해야 한다는 견해이다.405) 이 견해에 따르면 선행저당권 이후에 지출된 비용은 저당권자가 당초 파악했던 담보가치에 포함되지 않는다고 한다. 그러함에도 불구하고 선행저당권이 존재한다는 이유만으로 모든 유치권이 선행저당권에 일괄적으로 대항할 수 없다는 것은 신의칙상 부당하다는 것이다. 저당권은 목적물의 교환가치를 지배하는 것뿐인데 소유자로부터 도급받은 공사업자가 비용을 투입하였음에도 자신의 채권을 확보할 수 있는 방안이 마땅치 않게 되는 사정이 발생한다는 것이다. 또한 유치권의 취지인 공평의 견지에서도 바람직하지 못하다고 한다. 따라서 각각 사안마다 신의칙 위반을 기준으로 판단할 것을 주장한다.406)

405) 이승규, “유치권자와 경매절차에서의 매수인 사이의 대항관계”, 민사판례연구 제36권, 2015, 264면.
406) 이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 제72호, 2015, 358면.

대항관계설은 선행저당권이 존재하는 경우 유치권의 성립은 인정되나 그 효력은 대항관계로 파악하여 선행저당권에 대항할 수 없다는 견해이다. 따라서 담보권 실행 경매에서도 경매매수인에게 유치권자는 대항할 수 없다고 한다.407)

407) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면

담보물권이 성립한 이후 유치권의 성립요건이 갖추어진 경우 그 유치권의 성립은 일단 인정하되 유치권을 2가지 유형으로 분류하여 검토해야 한다는 견해가 있다. 유치권의 성립원인이 되는 채권이 도급대금채권 등과 같이 물건의 가치 증가에 따른 채권인 경우에는 그 가치증가분에 한정하여 유치권에 절대적인 우선권을 주
어야 한다고 본다. 그러나 매매대금 반환청구권 등과 같이 물건의 교환가치를 목적으로 하는 채권인 경우에는 선행저당권자 또는 경락인에 대해 유치권으로 대항할 수 없다고 한다.408)

408) 이춘원, “부동산 경매에 있어서 유치권의 효력 범위에 관한 연구”, 부동산학보 제43집, 2010, 35~36면.

2. 판례
선행저당권에 관한 유치권의 우열과 관련된 대법원 판결(2008다70763)의 판시내용은 다음과 같다. 부동산 경매절차에서 민사집행법 제91조 제5항에 의해 매수인은 유치권자에게 유치권으로 담보하는 채권을 변제해야 하는 책임이 있는 것이 원칙이다. 대법원은 채무자가 소유하는 건물 등의 부동산에 경매개시결정의 기입등
기가 완료되어 압류 효력이 발생한 이후 채무자가 공사대금 채권자에게 부동산의 점유를 이전해줌으로써 채권자가 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유이전 행위를 해당 목적물의 교환가치를 감소시킬 수 있는 처분행위에 해당한다고 보았다. 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의해 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자는 유치권을 주장하면서 부동산과 관련된 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시하였다.409)

그러나 이러한 법리(대항력부정설)는 경매로 인한 압류 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 않는다고 하였다. 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후이거나 유치권을 취득하기 전에 설정된 근저당권을 근거로 경매절차가 개시된 사정이 있는 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단한다(대항력긍정설).410)

409) 여기까지는 선행 압류채권자에 관한 유치권의 우열 판례와 동일한 판례 법리(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결)를 보여주고 있다.
410) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

Ⅱ. 일본의 학설 및 판례

1. 학설
(1) 대항력 긍정설과 비판
1) 법리
일본에서 대항력 긍정설은 통설의 지위를 가진 견해로서, 유치권은 그 성립시기의 선호를 고려하지 않아도 저당권에 우선한다고 보는 견해이다.411) 그러나 다음과 같은 비판이 있다.

411) 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(中山一郞執筆), 「注解民事執行法(3)」, 第一法規, 1984, 296頁.

2) 대항력 긍정설에 대한 비판
대항력 긍정설은 저당권자의 신뢰 이익도 중요하지만 부동산에 자본을 투여하였던 수급업자 등의 유치권자를 보호하는 것도 중요하다고 한다. 부동산에 이미 저당권 등이 설정된 경우 채권보전조치를 취하기 힘든 수급업자는 유치권이라는 권리 말고는 투하자본을 회수할 길이 없기 때문이다.412)

412) 박정기, “압류의 처분금지효에 저촉하여 취득한 유치권으로서 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 –대법원 2005. 8. 19. 선고., 2005다22688 판결-”, (광주지방법원)재판실무연구, 2005, 55면; 이선희, “부동산유치권의 대항력 제한”, 민사법학 제72호, 2015, 33면; 이와 같은 상황에서 어느 한 측면도 고려하여야 할 필요가 있음을 제시한 견해도 존재한다. 즉, 이 경우는, 채무자의 신용상태가 악화되었거나, 저당권자가 아무 때나 저당권을 실행할 수 있는 단계에 이르렀을 때, 채무자와 공모를 통하여 점유를 이전하는 등의 방법을 통하여 저당권이 원활하게 진행함을 방해하는 상황이 진행되고 있을 때에는, 저당권에 기한 방해배제청구권을 좀 더 넓게 인정하여 이와 같은 문제가 발생의 방지가 가능할 것이라고 주장하고 있다.

그러나 이는 선행저당권의 이익을 침해하는 점을 간과하고 있다. 수급업자가 다른 담보방법을 취할 수 없기 때문에 이미 자신의 채권담보를 위해 정당한 조치를 취한 저당권자가 피해를 감수하는 것은 타당하지 않다는 것이다.413) 이 경우 수급업자는 이미 부동산의 등기부를 확인하여 저당권의 존재를 인식하게 된 이후 자본을 투자하려는 의도를 가진 자로 판단된다고 한다. 따라서 이는 저당권자에게 상대적으로 불리하고 유치권자에게 유리하기 때문에 타당하지 않다는 것이다.414)

413) 같은 취지로 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 383면.
414) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 383면.

(2) 대항력 부정설과 비판
1) 법리
최근 일본에서는 대항력 부정설이 지지를 받고 있다. 대항력 부정설은 선행저당권에 대한 유치권은 저당권자의 이익에 해가 되는지를 기준으로 판단하는 것이 아니라, 선행저당권에 대한 유치권의 대항력 문제로 파악해야 한다고 한다. 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있게 하면 이를 악용하는 사례가 많이 발생할 수 있기 때문에, 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없다는 것이 타당하다고 한다.415)

415) 秦光昭a, “不動産留置權と抵當權の優劣を決定する基準” ｢金融法務事情｣, 第1437号, 1995, 5頁; 이처럼 일본의 종래 주류적 입장이었던 대항력 긍정설에 대하여 최근에는 비판의 견해를 취하는 견해가 대두되고 있다. 즉, 대항력 긍정설의 법리 중 유치권의 성립 시기를 고려함이 없이도 무조건적으로 유치권이 우선하게 되는 논리를 비판하고 있는 것이다.

2) 대항력 부정설에 대한 비판
선행저당권에 대하여 유치권의 대항력을 인정할 경우 채무자와 유치권자 간 통모 등의 악용 가능성이나 각종 위험 등을 이유로 어쩔 수 없이 대항력을 부정해야 한다는 논리를 제시할 필요가 없다는 비판이 있다. 오히려 이러한 우열 문제는 유치권과 저당권 간 실체법적 관점에서 검토하는 것이 타당하다는 것이다.416)

416) 대항력 부정설의 또 다른 논거로 도덕적인 해이 가능성이 존재한다는 논거 등 역시도 합당하지 않은 측면이 있다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 386면).

(3) 그 밖의 학설
대항관계설은 선행저당권에 대하여 대항할 수 없고 후행저당권에 대해서는 대항할 수 있으며 유치권 성립 자체는 인정하는 견해이다. 따라서 담보경매에서도 매수인에 대해 유치권으로 대항할 수 없다는 것이다. 유치권은 채무자, 유치권이 성립한 이후 물권을 취득한 목적부동산의 양수인 또는 후순위의 저당권자, 일반채권자들에 대해서는 대항할 수 있다고 한다.417)

417) 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下),” 金融法務事情第1447号, 45頁; 이 학설은 국내에서의 대항관계설과 동일하다.

2. 판례
선행 저당권에 관한 유치권의 우열과 관련된 일본의 판례는 다음과 같다. 이미 등기를 신뢰하여 부동산의 교환가치에 대해 권리를 취득한 자가 존재하는 경우 등기를 요구하지 않는 유치권의 대항을 인정하는 것은 제3자와의 관계에서 실질적 공평성이 깨진다고 하여 대항력부정설의 입장인 판례가 있다.418) 그리고 유치권의
성립시기와 저당권 설정등기시기를 시간순으로 비교하여 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 없다는 판례도 있다.41 9) 다음으로 이미 해당 부동산의 교환가치에 대한 권리를 보유하게 된 저당권자가 존재하는 경우 물적인 부담인 유치권을 인정하는 것은 제3자와의 관계에서 실질적 공평성에 문제가 발생한다는 판례가 있다. 이는 선행저당권자의 교환가치를 우선해야 하기 때문에 유치권으로 대항할 수 없다는 것이다.420)

418) 日東京地方裁判所(일본동경재판소) 平成14(2002). 11. 29. (判例時報 1830号, 40頁).
419) 日東京高等裁判所(일본동경재판소) 平成10(1998). 11. 27. 決定(判例時報 1666号, 143 頁).
420) 日東京高等裁判所(일본동경재판소) 平成14(2002). 6. 6. 決定(金融法務事情第1649号, 38頁).

Ⅲ. 소결
부동산경매절 현금화단계에서의 유치권의 적용문제 중 핵심은 선행저당권에 관한 유치권의 우열이다. 이 논제에 대해 기존 통설인 대항력 긍정설421) 및 판례의 입장422)에 따르면 유치권은 다른 법정담보물권 기타 제한물권과는 달리 선행저당권에 대해서 항상 대항할 수 있게 된다.

421) 곽윤직, 「물권법(민법강의Ⅱ, 신정수정판)」, 박영사, 1999, 389면; 이시윤 「신민사집행법 (보정판)」, 박영사, 2005, 225면; 김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2012, 340면; 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(中山一郞執筆), 「注解民事執行法(3)」, 第一法規, 1984, 296頁.
422) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.

그러나 유치권의 유치적 효력을 통한 담보기능은 매우 약한 것임에도 불구하고 해석을 통하여 어느 누구에게도 대항할 수 있다는 대항력긍정설의 법리는 불합리하다. 또한 물권의 성립시기에 따라서 우선적 효력이 부여하는 것이 우리 물권법의 입장인데 유치권을 물권적 성립시기 대한 예외로 인정할 수 있는 근거도 빈약하
다.423) 따라서 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없고 매수인에게도 대항할 수 없다는 대항력 부정설의 견해가 타당하다.424)

423) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 383면.
424) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 387면; 秦光昭a, “不動産留置權と抵當權の優劣を決定する基準” ｢金融法務事情｣, 第1437号, 1995, 5頁; 新美育文, “建築請負業者の敷地についての商事留置權”, ｢判例タイムズ｣ 901号, 1996, 281頁; 田積司, “建築請負工事代金についての不動産留置權と根抵當權” ｢米田實古稀記念現代金融取引法の諸問題｣, 1996, 145-147頁.

다만, 유치권자가 비용을 지출한 경우 유치권의 대항을 인정해야 할 것이다. 그런데 유치권자가 비용을 지출하였던 사정만을 검토하면 이 법리는 타당성이 있다. 그러나 저당물에 대해 필요비, 유익비를 지출한 경우 무조건 선행저당권에 대해 대항할 수 있게 해석하는 것은 무리가 있다. 따라서 선행저당권에 대한 유치권은 해당 목적물의 가치증대분에 한정하여 그 우선권을 부여해주는 것이 타당하다.425)

425) 김영진, “유치권과 저당권의 효력관계”, 인천법조 제7집, 2005, 224면; 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 52면).

제 4 절 대항력부정설에 따른 선행저당권에 대한 유치권의 우열

지금까지 선행저당권에 대한 유치권의 효력에 대해 우리와 일본의 학설 및 판례를 검토하였고, 이에 따라 대항력부정설이 다른 견해에 비해 타당성이 높다는 결론을 도출해냈다. 따라서 다음에서는 대항력부정설을 중심으로 여러 쟁점에 대해 검토해 보고자 한다.

Ⅰ. 선행저당권에 대한 유치권의 우열

1. 선행저당권에 대한 유치권 우열의 원칙
우리 민법에서는 담보물권 간 순위가 문제 되는 경우 보통 시간적 선후를 기준으로 판단한다.426) 그런데 이를 유치권과 저당권 사이에서도 적용하여 유치권의 우열 문제를 해결하는 것은 타당하다고 생각된다. 저당권 압류등기시기와 유치권 성립시기를 비교한 후 유치권이 매수인에게 인수되는지의 여부를 판단하는 것이다.

426) 조용현, “유치권에 의한 경매에서 인수주의와 소멸주의, 자유와 책임 그리고 동행; 안대희대법관 퇴임기념”, 사법발전재단, 2012, 264면; 오시영, “부동산유치권의 성립과 대항력의 구별”, 민사법학 제38호, 2007, 241면.

그런데 단지 권리의 시간적 선후를 기준으로 유치권의 우열을 판단하는 것이 모든 경우에서도 합리적인 결론을 도출할 수 있는지는 검토가 필요하다. 민사집행법에서 유치권과 저당권이 공존하고 있는 경우 시간적 선후와는 무관하게 저당권을 무조건 우선시하고 있는 경우도 어렵지 않게 볼 수 있기 때문이다. 유치권이 저당권보다 우선하는 경우에도 유치권보다 저당권을 우선하여 유치권에 의한 경매가 아니라 저당권에 따른 담보권 실행을 위한 경매를 진행하는 민사집행법 제274조 제2항427)이 대표적이다. 그리고 저당권이 우선하여 담보권 실행을 위한 경매를 진행하는 경우에 유치권은 민사집행법 제91조 제5항에 의해 매수인에게 인수된다. 이러한 인수주의 원칙은 경매 목적물의 매각대금액을 낮추게 되어 저당권자에게 불리하다. 그러므로 여기에서 다시 저당권자를 배려하는 조치가 들어간다. 이는 저당권을 기준으로 유치권을 합리적으로 제어할 수 있는 기준을 찾게 되는 것이다. 이러한 법리는 선행저당권에 대한 유치권의 우열의 원칙적 법리이고 대항력 부정설과도 일치하기 때문에428) 합리적이다.429)

427) 제274조(유치권 등에 의한 경매)
② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.
428) 대항력 부정설의 입장도 저당권의 압류등기 시점과 유치권의 성립시기를 시간 순으로 비교하여 저당권이 앞서 있는 경우에 추후에 성립한 유치권으로는 대항할 수 없다는 견해이기 때문이다.
429) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 423면; 유치권의 대항력 법리와 관련해서는 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 법원도서관, 2006, 404면 이하; 최명구, “유치권과 저당권의 경합”, 민사법학 제42호, 2008, 709-742면; 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 51면 이하 참조.

이와 같은 원칙적 법리를 이용하게 되면 저당권보다 유치권이 우선하는 경우에는 유치권의 대항력이 제한되지 않기 때문에 유치권은 온전한 대항력을 가지고 매수인에게 인수된다. 그리고 저당권보다 유치권이 후순위에 있는 경우에는 유치권의 대항력이 제한(부정)되기 때문에 유치권은 대항력을 가지지 못하고 매수인에게 인수되지 못한다.430)

430) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 423면; 유치권의 대항력 법리와 관련해서는 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 법원도서관, 2006, 404면 이하; 최명구, “유치권과 저당권의 경합”, 민사법학 제42호, 2008, 709-742면; 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 51면 이하 참조.

2. 민사집행법 제91조 제5항 해석에 따른 유치권의 우열

(1) 유치권의 범위
대항력 긍정설은 민사집행법 제91조 제5항에서의 유치권을 ‘모든 유치권’으로 파악한다. 이는 선행저당권에 대해 모든 유치권으로 대항할 수 있어 매수인에게 인수된다는 것이다. 그러나 민사집행법 제91조 제5항에서의 유치권은 ‘모든 유치권’이 아니라 선행저당권보다 먼저 성립한 유치권 또는 대항할 수 있는 유치권으로
해석하는 것이 타당하다.431)

431) 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 49면.

(2) 헌법 합치적 해석의 관점에서 본 유치권의 범위
민사집행법 제91조 제5항을 모든 유치권에 대해 인수주의가 적용되는 것으로 해석하면 목적물이 매각될 경우 유치권자는 일반채권자뿐만 아니라 저당권자에 대해서도 그 성립시기와는 관련 없이 해당 목적물의 교환가치로부터 우선하여 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이는 유치권자보다 먼저 저당권을 설정받아 신용을 제공하였던 저당권자가 당초 파악했던 교환가치가 침해되는 것이다. 이 경우 유치권과 저당권 간 기본권 내지 재산권의 충돌이 발생하고 그 해석의 합헌성도 문제가 된다.432)

432) 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 50면.

3. 타 권리 법리비교에 따른 유치권의 우열

(1) 임차권 대항 법리와의 비교를 통한 유치권의 우열
저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖추고 있는 주택임차인이 있는 경우 주택임차인이 경락인에 대해 대항할 수 있다고 판단하면 경락인은 임차권의 부담을 진다. 이로써 부동산의 경매가격은 임차권 부담만큼 하락한다. 이 경우 선행담보권을 해치기 때문에 설정 당시의 교환가치를 담보하는 담보권 취지에 합당하지 않다. 이러한 이유로 임차권은 경락인에 대해 대항할 수 없다는 판례가 있다.433)
이 판례법리를 근거로 선행저당권에 대한 유치권의 우열을 선행저당권에 대한 임차권의 우열과 비교하여 검토할 수 있다. 용익권인 전세권이나 등기를 하여 대항력을 갖춘 임차권은 소멸 여부에 대해 명문 규정이 없다. 그러함에도 목적물을 경매할 경우 이러한 권리들로는 대항할 수 없게 해석한 판례법리를 검토해야 한다. 이 법리는 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없도록 해석할 수 있게 해주며434) 대항력부정설의 법리와도 양립할 수 있기 때문에 타당하다.

433) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결.
434) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 74면; 오시영, “부동산유치권의 성립과 대항력의 구별”, 민사법학 제38호, 2007, 243면.

대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결
[건물명도][공1987.5.1.(799),636]

【판시사항】

근저당권이 설정되어 있는 건물에 대하여 대항력있는 임차권을 취득한 임차인이 제3집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 동 부동산을 경락한 경락인에게 대항할 수 있는지 여부

【판결요지】

근저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 주택임차인이 있는 경우에, 동인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 동인의 임차권은 경락인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제608조 제2항, 주택임대차보호법 제3조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1986.6.26 선고 86나7 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 피고가 이 사건 건물의 소유자이던 소외인과 1983.3.5 전세보증금 13,000,000원에 전세계약을 체결하고 동년 4.13 위 건물에 입주함과 동시에 주민등록전입신고를 한 사실, 위 건물에 관하여서는 1980.9.3 주식회사 서울신탁은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 24,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되고 다시 1982.10.13 위 은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 21,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 1984.4.12 다른 집행 채권자의 강제경매신청에 의하여 경매개시결정이 되고 이어서 경매가 진행된 결과 1984.11.27 그 경매에서 원고가 이 사건 건물을 경락한 사실을 인정한 다음 원고가 경락인이 된 위 경매절차는 비록 피고가 주택임차인으로서의 대항력을 갖춘 후에 개시된 것이기는 하나 원고는 주택임대인의 지위를 승계받지 아니하므로 피고는 전세권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다.

근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 경락되면 그 결과 그 경매신청보다 앞서 설정된 근저당권이 소멸하므로 (민사소송법 제608조 제2항) 그 경매는 제1순위 근저당권자에 의하여 실행된 것과 같은 상태에서 이루어져야 하는 것이다. 이 사건의 경우처럼 근저당권설정등기와 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 전세권자가 있고 그 전세권자가 경락인에게 대항할 수 있다고 하면 경락인은 전세권의 부담을 지게 되므로 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 전세권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않는다.

이리하여 같은 취지에서 피고의 임차권은 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결
[건물명도][공1999.6.1.(83),993]

【판시사항】

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록이 대항력의 요건을 충족시키는 공시방법이 되기 위한 요건

[2] 등기부상 소유자로 되어 있는 상태에서는 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없다고 본 사례

[3] 후순위 저당권의 실행으로 주택이 경락된 경우, 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 대항력을 갖춘 임차인이 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.

[2] 갑이 1988. 8. 30. 당해 주택에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 10. 1. 그 주민등록 전입신고까지 마친 후 이에 거주하다가 1993. 10. 23. 을과의 사이에 그 주택을 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하되 매매잔금 지급기일인 1993. 12. 23.부터는 주택의 거주관계를 바꾸어 갑이 임차인의 자격으로 이에 거주하는 것으로 하기로 약정하고 계속하여 거주해 왔으나, 위 매매에 따른 을 명의의 소유권이전등기는 1994. 3. 9.에야 비로소 경료된 경우, 제3자로서는 그 주택에 관하여 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 갑의 주민등록은 그 주택에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 1994. 3. 9. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 그 이후에야 비로소 갑과 을 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 본 사례.

[3] 민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니고, 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없는데, 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항
[3] 주택임대차보호법 제3조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조

【참조판례】

[2] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결(공1987, 525)
대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결(공1987, 636)
대법원 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정(공1990, 516)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한호형)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오병선)

【원심판결】 서울지법 1998. 6. 2. 선고 98나115 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1988. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1988. 10. 1. 이 사건 아파트에의 전입신고를 마친 후 현재까지 이 사건 아파트에서 거주하고 있는데, 피고는 1993. 10. 23. 소외 1과의 사이에, 피고가 소외 1에게 이 사건 아파트를 대금 195,000,000원에 매도하는 매매계약을 체결함과 동시에 소외 1로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 90,000,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 임차보증금은 1993. 12. 23. 지급하기로 약정한 매매잔금 165,000,000원에서 공제하며, 위 매매잔금 기일에 피고는 소외 1에게 이 사건 아파트를 명도하고 동시에 소외 1은 다시 이를 피고에게 명도하기로 약정한 사실, 그 후 1994. 3. 9. 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 피고는 1995. 5. 16. 소외 1과의 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 보증금을 금 105,000,000원으로 증액하여 그 증액분을 지급한 사실, 한편 이 사건 아파트에 관하여 1993. 12. 16. 소외 주식회사 제일은행 명의의 채권최고액 금 60,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 경료된 후, 이어서 1994. 3. 12. 소외 주식회사 쌍용 명의의 2번 근저당권설정등기와 1995. 10. 7. 소외 주식회사 벽산 명의의 3번 근저당권설정등기가 순차 경료된 사실, 2번 근저당권자인 주식회사 쌍용의 1996. 10. 19. 임의경매신청에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과, 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받아 1997. 3. 26. 낙찰대금을 완납하였고, 1997. 4. 9. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고는 위 1번 근저당권의 설정 이전인 1993. 10. 23. 소외 1과 임대차계약을 체결함으로써 대항력 있는 임차권을 취득하였으므로 그 후 설정된 위 2번 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받은 원고로부터 임차보증금 105,000,000원을 지급받기 전에는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 동시이행 항변에 대하여, 위 인정 사실과 같이 피고가 1993. 10. 23. 소외 1에게 이 사건 아파트를 매도함과 동시에 소외 1로부터 이 사건 아파트를 임차하는 임대차계약을 체결하였다고 하더라도, 주택임대차보호법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 동안에는 피고를 주택임대차보호법 소정의 임차인으로 볼 수 없고, 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 등기부상의 소유자와 임차인이 실제로 달라지게 된 1994. 3. 9.에야 비로소 피고가 위 법 소정의 임차인으로서의 대항력을 취득한 것으로 보아야 할 것이며, 가사 피고가 이 사건 아파트의 소유자이면서 동시에 임차인의 지위를 갖는다고 하더라도, 피고는 매매잔금 지급일인 1993. 12. 23.(원심 판시의 1994. 12. 23.은 오기임이 분명하다) 점유개정의 방법으로 소외 1로부터 이 사건 아파트를 인도받음으로써 비로소 위 법 소정의 임차인으로서의 대항력을 취득한 것으로 보아야 하므로, 결국 피고의 이 사건 임차권은 어느모로 보나 위 1번 근저당권이 설정된 1993. 12. 16.(원심판결의 1994. 12. 17.은 오기임이 분명하다) 이후에야 비로소 대항력을 갖추었다고 할 것이라고 판단하여, 피고의 이 사건 임차권이 위 1번 근저당권의 설정 이전인 1993. 10. 23. 대항력을 취득하였음을 전제로 한 피고의 위 항변을 배척하고 있다.

나. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다 할 것이다.

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 1988. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 10. 1. 그 주민등록 전입신고까지 마친 후 이에 거주하다가 1993. 10. 23. 소외 1과의 사이에 이 사건 아파트를 소외 1에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하되 매매잔금 지급기일인 1993. 12. 23.부터는 이 사건 아파트의 거주관계를 바꾸어 피고가 임차인의 자격으로 이에 거주하는 것으로 하기로 약정하고 현재까지 계속하여 이에 거주해 왔으나, 위 매매에 따른 소외 1 명의의 소유권이전등기는 1994. 3. 9.에야 비로소 경료해 주었다는 것인바, 그렇다면 제3자로서는 이 사건 아파트에 관하여 피고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 피고의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 피고의 주민등록은 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 1994. 3. 9. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 그 이후에야 비로소 피고와 소외 1 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이다.

따라서, 원심이 피고가 소외 주식회사 제일은행 명의의 1번 근저당권 설정 이전인 1993. 10. 23.에 이 사건 임차권의 대항력을 취득하였음을 내세워 원고로부터 이 사건 임대차의 임대차보증금을 돌려받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 피고는 이 사건 아파트의 소유권이 피고로부터 소외 1에게 이전됨으로써 등기부상 소유자와 임차인이 실제로 달라지게 된 1994. 3. 9.에야 비로소 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득할 수 있게 되었다고 판단하여 이를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 양수인의 범위 내지 대항력 있는 임차권의 취득시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2, 3, 4점에 대하여

민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니다. 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없다.

그런데 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결, 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결, 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 아파트에 관하여 1993. 12. 16. 소외 주식회사 제일은행 앞으로 1번 근저당권설정등기가 경료되고, 1994. 3. 12. 소외 주식회사 쌍용 앞으로 2번 근저당권설정등기가 경료되었는데, 원고는 위 2번 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받아 취득하였다는 것이므로, 위에서 살핀 바와 같이 1994. 3. 9. 이후에야 비로소 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖추었다고 보아야 할 피고의 임차권은 위에서 본 법리에 따라 위 1번 근저당권이 소멸함에 따라 함께 소멸하였다 할 것이고, 피고는 원고에 대하여 이 사건 임차권의 효력을 주장할 수 없다고 할 것이다. 이 경우에는 민사소송법 제608조 제2항이 적용될 것도 아니다.

같은 취지에서 피고의 동시이행 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 대항력을 갖춘 임차인의 경락인에 대한 대항력의 유무 내지 그 우열에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원심이 이 사건 임대차의 기간이 경매신청등기일로부터 6월을 초과하고 있으므로 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 피고의 이 사건 임차권은 소멸될 수 없다는 취지의 피고 주장에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 주장이 받아들여질 수 없는 것임이 명백한 이상 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

(2) 법정지상권 제한 법리를 통한 유치권의 우열
선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없다는 법리는 저당권과 다른 권리가 충돌하고 있는 유사 사안과 비교해볼 때도 타당하다. 유치권과 동일하게 법률 규정에 의해 당연하게 성립하는 물권인 법정지상권을 규율하는 민법 제366조를 살펴본다. 본 규정의 취지는 저당권과 건물 이용권 간 조절을 도모할 목적으로 지상권의
설정을 강제하는 것이다.435) 통설 및 판례436)는 저당권자의 이익을 보호할 목적으로 저당권을 설정할 그 당시 지상에 건물이 있는 경우만 법정지상권이 성립하는 것으로 해석하였다. 판례437)는 또한 동일인의 소유에 속하고 있는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동 저당권을 설정한 후 지상 건물이 철거되고 새롭게 건물이 신축된 경우 특별 사정이 존재하지 않는 한 신축건물을 위할 목적으로의 법정지상권은 성립하지 않는다고 하였다. 이는 저당권자 보호에 더 충실한 해석이다.438) 저당권을 설정한 그 당시에 건물이 있던 경우에 한정하여 법정지상권을 인정할 수 있는 것이다.439) 이처럼 법정지상권과 관련한 판례의 태도는 저당권이 설정된 후 목적물에 대하여 권리변동이 발생하여 그 저당권이 담보하고 있는 교환가치가 하락하는 것을 허용하지 않는다. 그리고 목적물의 교환가치를 저당권을 설정했던 그 당시로 유지하는 효력까지 그 판례의 내용으로 한다. 이 판례법리를 고려해보면 선행저당권에 대한 유치권을 대항할 수 있도록 해석함에 따라 부동산 교환가치를 하락시키는 것은 허용하기 힘들 것이다. 이는 대항력 부정설의 법리와도 일맥상통하기에 타당하다.440) 위 판례해석은 저당권자의 이익이 침해되는 경우 저당권이 설정된 이후 취득한 법정물권이라고 해도 그 성립을 배제해야 한다는 면을 고려한 것이다. 그리고 이 법리는 위 사안에서의 법적인 해결방안과도 균형을 이루고 있다. 441)

435) 곽윤직(편집대표), 「민법주해(Ⅵ) 물권(3)」, 박영사, 2006, 137면.
436) 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결 등.
437) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결.
438) 그 이유로 위 경우 공동저당권자로서는 토지 및 건물 각각 교환가치 전부를 담보로 하여 취득한 것인데 해당 건물이 철거된 후에 신축되어진 건물에 토지와 동순위로 있는 공동저당권이 설정되지 않았는데도 불구하고 해당 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는 것으로 해석하게 되면 공동저당권자 입장에서 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득하지 못하게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당의 가치를 되찾을 방법이 막히게 되어 위와 같이 당초의 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하면서 담보를 취득한 공동저당권자 측에게 예상치 못한 손해를 입히게 되기 때문이라고 한다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결).
439) 이춘원, “저당권 등기 후 압류 전 또는 후에 유치권을 취득한 자가 매수인에 대항할 수 있는지 여부”, 고시계 제55권 제10호, 2010, 21면.
440) 이춘원, “저당권 등기 후 압류 전 또는 후에 유치권을 취득한 자가 매수인에 대항할 수 있는지 여부”, 고시계 제55권 제10호, 2010, 22면.
441) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 387면; 이춘원, “저당권 등기 후 압류 전 또는 후에 유치권을 취득한 자가 매수인에 대항할 수 있는지 여부”, 고시계 제55권 제10호, 2010, 22면.

대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결
[건물철거등][공1978.11.1.(595),11042]

【판시사항】

민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부

【판결요지】

민법 제366조의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다.

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 (소송대리인 변호사 주운화)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 방순원)

【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 소외 1에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 소외 1 사이에, 소외 1과 소외 2의 공유인 원판시 건물 중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 소외 1, 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 소외 1이 위 차용금의 지급을 지체함으로써 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.

동 상고이유 제5점에 대한 판단,

그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 1은 본건 건물을 건축하여 공동소유함으로써 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]

【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

[반대의견]
민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.

[다수의견쪽 보충의견]
민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조[2] 민법 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경)
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경)

[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)

【피고,피상고인】 피고 1

【피고,피상고인겸상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결

【주문】

원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.

(2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여

(1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

(3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).

(4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.

4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).

나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.

(2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.

(3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.

(4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.

(5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.

(6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.

한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.

5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.

민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .

한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.

반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.

대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

Ⅱ. 목적물의 가치가 증가한 경우 유치권의 우열

1. 목적물의 교환가치가 증가한 경우에서 유치권자의 우열
유치권자는 다른 용익물권 또는 담보물권과는 달리 유치권자의 채권으로 인해 목적물의 교환가치가 증대된 부분을 주목해야 한다는 견해가 있다. 이 부분은 유치권자에게 반환해주는 것이 공평의 원칙에 부합하는 것이고 저당권자가 파악했던 교환가치에 해당하는 부분에 유치권자의 우선권을 인정해주는 것도 아니라는 것이다. 따라서 유치권자를 범위 이상으로 보호하는 것이 아니라는 것이다. 이 법리는 저당권자를 해하지 않기 때문에 그 타당성이 있다.442)

442) 일본에서는 이와 같은 논거를 존중하여 저당권 설정 이후에 성립한 유치권에 관해 상사 또는 민사유치권의 성립 및 효력은 인정하되 해당 목적물의 가치증대분에 한해서만 우선권을 부여해주는 것으로 해석하는 것이 합리적이라는 견해가 다수 제시되고 있으며 대항력 부정설의 법리와도 양립이 가능하기에 타당한 법리라고 생각된다(김영진, “유치권과 저당권의 효력관계”, 인천법조 제7집, 2005, 224면; 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 52면); 민법개정안의 입장도 비용지출한 부분에 한정하여 유치권의 피담보채권을 인정해주는 법리를 채택하고 있다(김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언 –2013년 민법 일부개정법률안을 중심으로-”, 아주법학 제8권 제1호, 2014, 160면; 이에 관한 자세한 논의는 제6장 부동산유치권에 관한 입법론 참조).

그러나 위 전체적 법리에는 찬동하나 다음과 같은 점을 검토해야 한다. 유치권자의 채권으로 인해 목적물의 가치가 무조건 증가한다는 주장이 합리적인지는 의문이다. 그리고 이 논거만을 근거로 항상 선행저당권보다 유치권이 우선해야 하는 법리구성도 부당하다.443)

443) 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 51면.

이 경우의 사례로 선행저당권이 있는 건물에 대하여 공사업자가 이미 증・개축공사 도급계약을 체결하였고 건물의 증・개축 공사를 완료한 이후 유치권을 주장하는 경우가 있다. 그런데 위 사례에서 건물에 현존하고 있는444) 교환가치의 증가액과 유치권자가 도급계약에 의해 취득한 피담보채권의 액수 간에는 논리적인 필
연 관계가 원칙적으로 전혀 없다.445) 따라서 약정에 의한 공사대금채권액 전부에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다는 것은 위 실질적 논거가 뒷받침할 수 있는 범위를 넘어서는 부분이다. 유치권자가 주장하는 피담보채권액 전부를 인정하면 유치권의 불가분성으로 인해 유치권자 자신의 행위로 인해 가치가 증가하게 된 부분에 한정하여 유치권을 행사하는 것이 아니라 목적물 전체에 대해서도 유치권을 행사할 수 있게 된다. 이는 목적물 전체에 대한 인도 요청에도 유치권자는 거부할 수 있다는 법리가 도출되는데 이것이 구체적인 타당성이 있다고 볼 수 없다.446)

444) 현존하고 있는 교환가치를 넘어서는 부분에 관해서는 저당권자가 저당권을 설정할 그 당시 파악하였었던 교환가치 범위에 포함되게 되므로 그 당시 증가하게 되었던 교환가치의 부분이 아니라 현존하고 있는 교환가지의 부분이 기준이 되어야 할 것이다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 각주 94번).
445) 예를 들어 유치권자가 도급계약에 의하여 5억 원에 달하는 피담보채권액수가 존재하는 경우에 그와 같은 5억 원은 도급계약에 의하여 정해진 액수인 것이고 해당 건물에 현존하고 있는 교환가치 증가액수는 계약에 의한 것이 아니라 부동산 시장이라고 하는 언제든지 변수로 작용이 가능한 기준을 통하여 정해지는 측면이 있다. 즉, 현존하고 있는 교환가치 증가액수가 부동산 시장변동에 따라 변화하게 되기 때문에 부동산 시장변동에 따른 반사적 이익으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 양자를 논리적 필연관계로 보기는 힘들다고 볼 것이다. 다만, 예외적으로 직접적으로 유치권자가 비용을 들여 그 가치증가가 현존하는 것이 명백한 경우에 있어서는 양자 간 필연관계가 있는 것으로 판단하는 것이 타당할 것이다.
446) 가치증가, 그리고 공평의 원칙을 실질적인 근거로 삼고 있는 견해는 선행하고 있는 저당권을 해하게 되는 측면은 상사유치권의 경우에 더 극명하게 나타난다(선행하고 있는 저당권과 유치권 간 이해충돌은 상사유치권에서 더 큰 문제로 된다는 논의는 김영진, “유치권과 저당권의 효력관계”, 인천법조 제7집, 2005, 216면 참조)고 한다. 상사유치권에서 피담보채권이 해당 목적물과 견련관계가 없어도 성립이 가능하고 이것은 피담보채권이 해당 목적물의 가치증대와 관련이 전혀 없는 채권들로 무제한적으로 확장될 수도 있다는 것을 의미하는 것이다. 저당권자는 해당 목적물 자체에서의 가치만을 평가하여 그 담보설정의 기준으로 삼게 되는데 상사유치권의 경우는 목적물의 가치증대에 기여하였던 채권과는 관련이 없거나 가치증대 부분보다 훨씬 초과하는 피담보채권을 주장하면서 해당 목적물을 담보로 삼는 것이 가능해진다. 결론적으로 상사유치권에 있어서는 교환가치 증가 부분을 근거로 하여 유치권의 대항력을 인정해야만 한다는 주장은 그 설득력이 더 떨어지게 된다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 384면).

이 법리는 법 규정상 공사수급인에 대한 보호와 비교하여도 균형이 맞지 않는 한계가 있다. 민법 제666조에서는 부동산 공사를 하는 수급인은 도급계약에 의한 공사대금채권을 담보할 목적으로 부동산에 대하여 저당권 설정을 청구할 수 있다. 이 규정의 실질적 근거도 수급인의 공사대금채권으로 인해 부동산의 가치가 증대된 부분은 수급인에게 반환시켜주자는 것이다.447)

447) 또한 수급인은 부동산을 담보로 하여 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 것은 공평의 원칙에도 부합한다는 것이다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 384면).

그러나 수급인의 공사대금 채권을 담보할 수 있는 방안을 법 규정으로 명시하고 있음에도 불구하고 수급인이 이 구제수단을 미리 취하지 않은 경우에도 수급인에게 유치권을 인정해주는 것은 부당하다. 이 수급인이 유치권을 주장하면서 선행저당권에 대하여 대항할 수 있어 사실상의 최우선변제를 받을 수 있는 것은 합리적이지 않다. 이 법리는 수급인이 자신의 채권을 확보하기 위해 민법 제666조 규정에서의 권리를 미리 행사하였던 ‘수급인’보다 아무 조치나 행위를 취하지 않은 ‘수급인’에게 더 강력한 법적 보호를 부여한다. 이것은 민법 제666조 규정의 취지를 몰각시킬 수 있기 때문에 재고되어야 한다.448)

448) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 384면.

그러므로 선행저당권이 존재하는 경우 유치권자의 채권으로 인해 해당 목적물의 교환가치가 증가한 법적 이익 상황에서 그 증가한 부분을 유치권자에게 반환시켜주면서도 이와 부합하는 법적인 해결방안을 제시해야 한다. 그러한 해결방안으로 굳이 선행저당권에 대하여 유치권자가 대항할 수 있다는 범위까지 가야 할지는 의
문이다. 이와 유사한 이익 상황에 관해 법률에서 해결방안을 제시하고 있으면 이 규정을 적용 또는 유추 적용하여 해결하는 것이 법 취지에도 부합하는 해석으로 볼 수 있다.449) 그런데 이 경우와 관련된 법 규정이 없기 때문에 적어도 저당권자가 부동산에 담보하는 교환가치에 해당하는 부분에 있어서만큼은 유치권자가 대항
할 수 없어야 한다.450)

449) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 385면.
450) 이와 같이 즉, 민법 제367조는 “저당물의 제3취득자가 해당 부동산의 보존, 개량을 위할 목적으로 필요비나 유익비를 지출하였을 때는 제203조 제1항과 제2항 규정에 의해 저당물의 경매대가로부터 우선상환을 받는 것이 가능하다”고 나타나 있는데 이와 같은 규정을 해당 상황에 적용하거나 유추적용할 수 있는지 검토할 필요가 있다고 보고 있다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 393면).
민법 제203조(점유자의 상환청구권)
① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.
② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

2. 한계 극복을 위한 민법 제367조 취지 및 적용범위
위 한계를 극복하기 위해 민법 제367조를 검토한다. 먼저 본 규정의 취지와 적용범위를 살펴본다. 민법 제367조의 취지를 살펴보는 이유는 민법 제367조의 제3취득자의 범위에 유치권자를 포함할 수 있는지에 따라 법리해석이 달라질 수 있기 때문이다.

제367조(제삼취득자의 비용상환청구권)
저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

규정의 취지는 다음과 같이 견해가 갈리고 있다. ⅰ)제3취득자가 저당부동산에 필요비, 유익비를 지출한 경우 소유자에 대하여 그 상환을 청구할 수 있는 채권을 준다. 따라서 이 제3취득자는 유치권을 행사할 수 있는 지위에 있기는 하나 비용을 신속하게 상환받는 것을 보장할 목적으로 특별규정을 둔 것으로 판단하는 견해가 있다. 그리고 ⅱ) 민법 제367조에서의 비용상환청구권을 소유자에 대한 비용상환청구권과는 별개로 파악하여 일종의 공익비 우선상환청구권을 인정해주는 것으로 파악하는 견해가 있다.451)

451) 이영준, 「새로운 체계에 의한 한국민법론(물권법, 신정2판)」, 2004, 846면.

저당물에 대해 전세권과 지상권을 취득한 자가 제3취득자에 해당하는 것은 위 두 견해 모두 인정하고 있다. 그러나 첫 번째 견해에 따르면 저당물의 소유권을 취득한 된 자는 자신의 소유물에 대해 비용을 지출하게 된 것이기 때문에 비용상환청구권이 생길 여지가 없다. 따라서 소유권자에게는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권이 인정되지 않는다고 보고 있다. 두 번째 견해에 따르면 소유권을 취득한 자도 공익비를 상환 받 수 있다는 면에서 전세권자, 지상권자와 다를 바 없기 때문에 제3취득자에 해당할 수 있다고 본다. 한편, 대항력을 갖춘 임차권자는 두 견해 모두 제3취득자에 해당한다고 판단하고 있다.
통설의 입장은 제3취득자의 범위를 민법 제367조의 취지 논의와는 관련 없이 민법 제367조와 제364조(제삼취득자의 변제) 규정 모두 저당물의 제3취득자의 지위에 대하여 규율하는 조항들로 보고 있다. 그리고 제3취득자의 범위를 동일하게 판단해야 한다는 이유를 들며 제364조 규정처럼 소유자는 포함이 되나 대항력을
갖춘 임차권자는 포함하지 않는 것으로 파악한다.452)

452) 곽윤직, 「물권법(민법강의Ⅱ, 신정수정판)」, 박영사, 1999, 474~476면.

민법 제367조와 제364조는 저당물을 취득한 제3취득자에 관해 몇몇 특례453)를 규정하고 있는 것이기 때문에 두 조항을 통일적인 측면에서 파악할 필요가 없고 각 규정 내용의 개별적 취지에 부합하도록 제3취득자의 범위를 확정할 필요가 있다. 이 점에서 통설의 해석은 충분하지 않다. 그리고 첫 번째 견해는 민법 제367조가 ‘민법 제203조 제1항, 제2항 규정454)에 의하여’라는 문언을 사용하고 있다는 점을 그 근거로 삼고 있다. 그러나 이 문언 규정의 취지는 자신이 비용을 들여 필요비나 유익비를 지출하였던 자의 비용상환청구권을 신속하게 실현하게끔 하는 것에 불과한 것은 아니다. 그 비용지출로 인해 해당 목적물의 가치가 증가하였기 때문에 선행저당권자보다 더 우선하여 상환을 받을 수 있게 하는 취지를 고려하여 공익적 비용의 측면을 제시하는 것이다. 따라서 두 번째 견해가 타당하다.455)

453) 민법 제364조 규정에서 예시되고 있는 제3취득자는 민법 제469조 제2항 규정 내용(이해관계가 없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다)의 반대해석에 의하여 이해관계가 있는 제3자의 입장으로서 저당권의 피담보채권을 변제하고 해당 저당권을 소멸시킬 수 있다. 하지만 위 규정에 의해 변제의 범위나 시기 등에 있어서 특례가 인정되는 것이다.
454) 민법 제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.
② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
455) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 395면; 제3자가 권리를 취득한 시기와 관련해서 압류 효력 발생 후 권리를 취득한 제3취득자는 그 권리취득으로 저당권자에 대하여 대항할 수 없으므로 우선변제권이 없다는 견해가 있다(곽윤직 편집대표(남효순 집필부분), 「민법주해(Ⅵ) 물권(3)」, 박영사, 1992, 155면 ). 하지만 위 규정의 취지는 위에서의 논의와 같이 저당부동산의 가치를 유지 및 증기시켜준 지출비용의 상환을 받을 수 있게끔 해주는 것임을 고려해보면 압류 효력 발생 이전의 제3취득자인지 아니면 그 이후의 제3취득자인지를 구별할 이유가 없기에 압류 효력 발생 이후의 제3취득자도 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다 할 것이다(법원행정처, 「법원실무제요」 민사집행「Ⅱ」 부동산집행, 2003, 506~507면).

판례도 민법 제367조의 취지에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 제3취득자가 저당물에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였고 저당물의 가치가 유지, 증가한 경우 매각대금 중에서 그로 인한 증가 부분을 일종의 공익비용456)과 동일한 것으로 판단한 것이다. 따라서 제3취득자가 경매대가로부터 우선상환을 받을 수 있게 한 것이기 때문에 저당물에 관한 전세권, 지상권을 취득하였던 자만이 아니라 소유권을 취득한 자도 민법 제367조에서의 제3취득자에 해당한다고 판시하였다.457)

456) 이 판결과 더불어 몇몇의 하급심 판결, 그리고 다수 문헌에서 일본에서의 논의를 인용하면서 ‘공익비용’ 또는 ‘공익적인 성질을 갖는 채권’으로 표현되고 있다. 그런데 사인의 재산의 가치를 증대시키는 경우를 공익적이거나 공익비용적으로 표현하는 것은 공익의 통상적 용어 사용례에 반하는 것이며 그 의미 그대로 해당 목적물의 가치를 유지, 증가시켜 주는 비용을 의미하는 것이라는 견해도 있다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 각주 121번).
457) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결
[배당이의][공2004.11.15.(214),1831]

【판시사항】

[1] 민법 제367조의 규정 취지 및 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 위 규정의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극)

[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.

[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제367조[2] 민법 제367조

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정일 외 1인)

【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 최용규)

【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 남구 간석동 275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.

2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다 .

그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다 고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다. 결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다265093 판결
[토지인도][공2023하,1448]

【판시사항】

저당부동산의 소유권을 취득한 자가 민법 제367조의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극) / 제3취득자가 민법 제367조를 근거로 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다.

이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다. 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조).

위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다.

【참조조문】

민법 제203조 제1항, 제2항, 제320조, 제367조, 민사집행법 제88조, 제268조

【참조판례】

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결(공2004하, 1831)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽태철 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2022. 7. 14. 선고 2021나78022 판결

【주 문】

원심판결 중 토지 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다.

이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 그 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 참조). 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조).

나. 위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다.

2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고는 2016. 8.경 근저당권이 설정되어 있던 이 사건 각 토지 등을 매수하여 그 무렵 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 2018년경까지 이 사건 각 토지 등을 건물 부지로 조성하였으며 2019. 6.경 이 사건 각 토지에 관한 나머지 소유권이전등기를 모두 마치고 이를 점유하고 있다.

2) 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 위 근저당권 실행을 위한 경매절차가 2018. 9.경 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2019. 12.경 이 사건 각 토지 등을 매수하여 소유자가 되었다.

3) 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 건물 부지로 개량하는 데 비용을 지출하였고 그 가치 증가액이 현존하는 사실을 인정한 다음 피고가 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 가지고 이를 피담보채권으로 하여 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

나. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 근저당권이 설정된 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 각 토지의 개량을 위하여 유익비를 지출하였다면 민법 제367조에 의하여 근저당권이 실행되는 경매절차의 매각대금에서 우선변제받는 것은 별론으로 하고, 민법 제367조에 의하여 곧바로 피고가 경매절차 매수인인 원고 등에 대하여 비용상환청구권을 가진다거나 이를 피담보채권으로 하여 피고가 원고에게 대항 가능한 유치권을 갖는다고 볼 수 없다.

다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 취득한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 민법 제367조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 한편 원고는 원심판결 중 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 청구가 일부 기각된 부당이득반환청구 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 각 토지 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

그런데 민법 제367조가 상정하고 있는 이익충돌의 상황을 조금 더 살펴보면 단지 제3취득자 자신이 비용을 들여 목적물의 가치를 유지, 증가시켜주었다는 측면만 근거로 내세우는 것은 아니다. 필요비, 유익비를 지출하여 목적물의 가치가 유지, 증가한 경우 우선상환을 인정해준 것은 저당권이 앞서 성립하기는 하였으나 그
이후 제3취득자가 가치를 증대시킨 부분은 저당권자가 저당권 설정을 할 당시에 파악했던 담보가치와는 관련이 없는 부분이기 때문이다. 따라서 제3취득자가 목적물의 가치를 증대시킨 부분을 저당권자에게 배당해주면 저당권자가 당초 파악했었던 권리보다 더 많은 이익을 얻게 되어 부당하다. 이렇게 되면 제3취득자는 자신이 가치를 증대시켰던 부분이 있는데도 경매로 인해 자신의 권리 부분이 박탈된다.
이와 같은 특별한 사정을 고려하여 그 가치증가 부분을 저당권자가 아니라 비용을 지출한 자에게 우선상환 시켜 주는 것이 공평의 원칙에 부합하는 해석이라는 실질적 고려가 작용한 것이다. 그렇기 때문에 민법 제367조에서의 제3취득자의 범위에 이와 동일하게 이익충돌상황에 놓여 있는 이해관계인도 포함될 수 있다. 그리
고 학설과 같이 전세권자, 지상권자, 소유권자, 대항력을 갖춘 임차권자로 한정될 필요는 없으며 유치권자도 포함될 수 있다.458)

458) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 396면; 문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 51면.

3. 대항할 수 없는 유치권자 구제를 위한 방안 - 민법 제367조 유추 적용을 통한 해결방안 모색 및 그 한계
선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수는 없으나 비용을 지출한 경우에는 앞서 민법 제367조를 유추 적용할 수 있다. 적법하게 유치권이 성립되었으나 선행하고 있는 저당권에 대하여 대항할 수 없는 유치권자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당함은 이미 검토한 바 있다.459) 따라서 선행저당권에 대하여 대항할 수 없
는 유치권자라 할지라도 민법 제367조 요건을 충족하는 경우 저당물의 경매대가로부터 우선 상환을 받도록 하면 합리적이다. 유치권자는 제367조를 근거로 비용상환청구권을 행사하면 되기 때문에 굳이 민사집행법 제91조 제5항(인수주의)이 적용되지 않도록 하는 것이 합리적이다. 그리고 이처럼 해석하는 한 구체적 사안에서 유치권을 인정하는 입법 취지인 공평의 원칙을 해하는 경우도 거의 없을 것이다.460)

459) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 396면.
460) 판례에 따르면 주택건물 공사를 행한 수급인(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202 판결 참조) 또는 하수급인(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조)의 공사대금채권을 변제받고자 하는 목적으로의 유치권 행사를 인정하고 있다. 그리고 민법 제666조 규정은 부동산 공사의 수급인으로서는 전 조의 보수에 관한 채권을 담보하고자 해당 부동산을 목적으로 한 저당권 설정을 청구하는 것이 가능하다고 규정하고 있다. 이와 같은 규정을 근거로 수급인(하수급인)은 대금확보를 확실히 행하기 위해서 제3자가 저당권을 설정하기 이전에 유치권을 취득하는 방법을 통하거나 수급인의 목적 부동산에 대하여 저당권설정청구권을 행사하면서 보호받아야 할 것이다(문병찬, “유치권 대항력에 관한 소고”, 「청연논총」 제10집, 사법연수원, 2013, 각주 21번).

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결
[건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395]

【판시사항】

도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우

【판결요지】

주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.

【참조조문】

민법 제320조, 제664조

【참조판례】

대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결

【주 문】

원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.

1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.

3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.

그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결
[건물명도][공2007.10.1.(283),1553]

【판시사항】

[1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례

【판결요지】

[1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.

[2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인)

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.

나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

유추적용 법리는 다음과 같은 한계도 벗어나게 해주어 타당하다. 선행저당권이 존재하는 경우 비용을 지출한 자는 민법 제666조라는 명백한 법률규정을 근거로 자신의 비용지출을 보전하는 것보다 법률규정이 아닌 유치권 해석에 따른 사실상의 우선변제권을 근거로 자신의 비용지출을 보전할 경우 더 강한 보호를 받게 된다는 점에서 문제가 있다. 이 경우 민법 제367조 유추적용 법리를 적용하면 합리적이다.461) 비용을 지출한 자는 위와 같은 비판에서 벗어나고자 민법 제367조를 유추적용하게 되면 법률규정을 근거로 자신의 비용지출 부분을 보전받을 수 있기 때문에 이 비판은 상쇄될 것이다. 따라서 민법 제367조 유추적용 법리를 적용하는 것이 타당하다.462)

461) 즉, 민법 제666조 규정의 취지의 몰각화의 상황이 발생하지 않게 될 것이다.
462) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 398면.

4. 유추 적용 법리의 비판에 대한 반론

유추적용 법리에는 다음과 비판이 있다. 우리 판례법리463)는 이른바 전용물소권464)을 부정하고 있다. 이는 계약관계를 근거로 비용을 지출한 경우 본 계약관계 밖에 있는 수익자인 제3자에 대하여 비용지출자가 부당이득반환청구를 할 수 없다는 것이다. 그런데 민법 제367조를 유추적용하는 경우 전용물소권을 인정하게 된
다는 것이다. 또한 본 계약관계를 근거로 점유를 한 경우 비용상환의 문제는 점유의 근거가 되었던 계약관계에 의해 규율되는 것일 뿐 민법 제367조를 유추적용하자는 법리의 근거인 민법 제203조 규정465)이 적용되는 것은 아니라는 비판이 있다. 그리고 다수설466)의 입장도 이를 지지한다.467)

464) 전용물소권이란 계약당사자 일방(급부자)이 타방(중간자)과 계약을 체결하고 그러한 유효 계약에 의하여 급부를 이행한 결과 그러한 계약관계 밖에 있는 자(수익자)가 이득을 얻게 된 경우 급부자 입장에서 수익자에 대하여 수익자가 얻었던 이익에 대하여 직접 반환청구권의 행사가 가능한 권리를 의미한다(장석천/이은규, “민법 유치권 개정 법률안 중 저당권설정청구권에 관한 소고”, 재산법학회 제32권 제3호, 한국재산법학회, 2015, 166면).
465) 민법 제203조(점유자의 상환청구권)
① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.
② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.
466) 이병준, “소위 전용물소권과 민법 제203조의 비용상환청구건-대법원 2002. 8. 23. 선고, 99다66564, 66571판결”, 쥬리스트 제410호, 청림인터렉티브, 2006. 6. 261면; 제철웅, “3자관계에서의 부당이득; 특히 전용물소권의 사안을 중심으로”, 저스티스 통권 제67호, 한국법학원, 2002. 6, 74면; 홍성주,“전용물소권과 민법 제 203조 소정의 비용상환청구권”, 판례연구 제14집, 부산판례연구회, 2003, 76면.
467) 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결.

대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결
[건물명도등·공사대금][집50(2)민,40;공2002.10.1.(163),2174]

【판시사항】

[1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인 이외에 수급인도 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.

[2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제741조[2] 민법 제194조, 제203조, 제664조

【전 문】

【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 대전고법 1999. 10. 21. 선고 97나4515, 98나1568 판결

【주문】

원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 이 사건 건물에 관하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1/2 지분, 소외 1, 소외 2가 각 1/4 지분으로 공유한 사실, 위 소외 1은 공유자인 원고의 동의 없이 1994. 5. 10. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원에 도급하는 계약을 체결하고 피고가 약정 기간 내에 위 공사를 완료하였으나 피고에게 공사대금을 지급하지 않은 사실, 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 금 149,779,696원 상당 증가한 사실을 인정한 다음, 원고는 피고에게 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 증가한 부분 중 원고 지분에 상응하는 금 74,889,848원을 부당이득 내지 유익비로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

한편, 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출 자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 위 소외 1로부터 이 사건 건물에 관한 공사를 도급받아 공사를 완료한 피고로서는 이 사건 건물의 공유자 중 1인인 원고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구하거나 유익비상환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고에게 원고에 대한 부당이득반환 내지 유익비상환청구권이 있다고 판단하였으니, 거기에는 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결
[분양대금반환][공2005.5.15.(226),740]

【판시사항】

[1] 계약에 따른 급부가 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다.

[2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제741조[2] 민법 제454조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인

【피고,상고인】 비엠씨종합개발 주식회사 (소송대리인 변호사 황세현)

【원심판결】 서울고법 2004. 8. 19. 선고 2003나54997 판결

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이유】

원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 소외 엡스이공일 주식회사(나중에 주식회사 원앤올디앤씨로 그 상호가 변경되었으나, 이하 편의상 '엡스이공일'이라 한다)와 사이에, 원고 1은 2000. 6. 25. 인천 남구 주안역 부근에서 신축중이던 쇼핑몰(이하 '이 사건 상가'라 한다) 중 1층 38호를 9,768만 원(부가가치세 별도)에, B1층 37호를 5,490만 원(부가가치세 별도)에, 원고 2는 2000. 6. 16. 이 사건 상가 1층 96호를 7,434만 원(부가가치세 별도)에, 2000. 11. 23. 4층 97호와 97-1호를 각 36,294,400원씩(각 부가가치세 포함)에 각 분양받기로 하는 분양계약(이하 위 각 분양계약을 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하면서, 원고들이 엡스이공일에게 이 사건 상가의 인테리어와 상가 활성화를 위한 홍보비용 등에 소요되는 개발비 명목으로 일정액을 추가로 각 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 엡스이공일에게 각 분양대금과 개발비 명목으로 원고 1은 합계 139,866,360원을, 원고 2는 합계 66,225,520원을 각 지급한 사실, 그런데 엡스이공일의 대표이사이던 소외 1의 분양대금 횡령 등으로 2001. 11.경 이 사건 상가의 신축공사가 중단되자, 엡스이공일은 2002. 2. 5. 원심 공동피고였던 소외 주식회사 한국토지신탁(이하 '한국토지신탁'이라 한다)과 사이에 이 사건 상가의 대지에 관한 부동산신탁계약을 체결하고, 이에 따라 한국토지신탁 앞으로 위 대지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 다음, 2002. 2. 20. 한국토지신탁, 시공업체 등 3자 사이에 자금관리대리사무계약을 체결한 사실, 한편 이 사건 상가의 수분양자 756명 중 원고들을 포함한 약 400명은 2002. 2. 23. 이 사건 상가의 공사 중단과 대지의 소유권신탁 등에 관련된 대책을 마련하기 위하여 엡스이공일 분양자조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)을 설립하고, 원고 1을 조합장으로 선출하였으며, 그 직후 소외 2, 소외 3도 이 사건 조합의 공동 조합장으로 선출된 사실, 원고 1과 소외 2, 소외 3은 공동으로 이 사건 조합을 대표하여 2002. 5. 22. 엡스이공일과 사이에 이 사건 조합이 선임하는 감독관으로 하여금 공사의 진행을 확인·감독하도록 하고, 엡스이공일과 시공업체는 이에 협력하며 이 사건 조합은 조합원의 분양대금의 원활한 수납을 위하여 최대한 협조한다는 등의 내용으로 된 업무협약을 체결한 사실, 그런데 위 3인의 공동대표자 중 소외 3은 한국토지신탁의 사업조사보고서에 터잡아 엡스이공일로부터 이 사건 상가에 관한 사업시행자 지위를 넘겨받아 상가분양을 정상화할 목적으로 2002. 8. 28. 다른 공동 조합장들의 동의 없이 단독으로 이 사건 조합을 대표하여 엡스이공일과 사이에 엡스이공일이 당시까지 분양 완료한 분양계약을 일괄 승계하기로 하는 내용 등이 포함된 이 사건 인수약정을 체결하였고, 이 사건 인수약정에서 이 사건 조합의 사업시행자로서의 지위를 승계할 별도의 법인을 설립하기로 한 약정에 따라 2002. 9. 9. 피고 회사가 설립되자, 이에 불만을 갖게 된 원고들이 2002. 9.경 이 사건 조합의 조합장이나 이사를 사퇴하고 이 사건 조합에서 탈퇴한 사실 등을 인정하였다. 그리고 원심은, 그 인정 사실에 터잡아, 이 사건 인수약정은 이른바 계약인수로 봄이 상당한데, 이 사건 인수약정에 따라 피고는 엡스이공일로부터 이 사건 분양계약에 따른 사업시행자로서의 모든 권리를 포괄적으로 승계하고도 원고들이 이 사건 인수약정에 부동의하였다는 이유로 정작 원고들에 대하여는 계약에 따른 어떠한 의무도 부담하지 않게 되는 셈이 되어, 결국 법률상 원인 없이 원고들이 이미 납부한 분양대금 상당액의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여, 그 각 분양대금 상당액 등의 부당이득반환을 구하는 원고들의 피고에 대한 이 사건 주위적 청구를 일부 인용하였다.

그러나 원심이 위와 같은 사실관계하에서 원고들의 부당이득반환청구를 일부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없는 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고들이 이 사건 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 원고들과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 기록에 비추어 보아도 엡스이공일과 원고들 사이에 체결되었던 이 사건 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없다. 사정이 이러하다면, 피고가 원고들 납부분 분양대금액 상당의 이익을 얻었다고 단정할 근거를 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 원고들의 주장과 같이 이 사건 인수약정에 따라 피고가 실질적으로 어떤 이익을 얻게 되었다고 하더라도, 위의 법리에 비추어 보면 원고들이 이러한 경위로 피고에게 귀속된 이익을 부당이득으로 주장하여 직접 피고를 상대로 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 선뜻 받아들인 데에는 부당이득반환청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결
[부당이득금][공2008하,1330]

【판시사항】

계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제741조

【참조판례】

대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207)
【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 15인 (소송대리인 변호사 이재명)

【피고, 상고인】 코오롱건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인)

【원심판결】 서울고법 2006. 6. 14. 선고 2004나27350 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 등 참조). 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼선동4가삼선동재건축조합(이하 ‘삼선동재건축조합’이라 한다)에서 조합원들의 추가부담금 등 납부를 결정한 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의가 부존재하거나 무효이므로 조합원인 원고들이 추가부담금 등을 납부할 법률상 의무가 없음에도 불구하고, 삼선동재건축조합과 피고의 추가부담금 등의 부과에 따라 원고들이 이를 납부함으로써 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 납부한 금원을 공사대금 등에 충당함으로써 동액 상당의 이득을 얻었으므로, 이러한 이득을 원고들에 대한 관계에서 피고가 그대로 보유하게 하는 것은 공평의 관념에 반하여 부당하다고 전제한 다음, 피고는 직접 또는 삼선동재건축조합과 공동으로 원고들에게 추가부담금 등을 부과·징수하였으므로 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있고, 설령 직접적인 인과관계를 인정하기 어렵다 하더라도 피고가 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 하자가 있었음을 잘 알고 있었던 이상 피고는 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원심이 채용한 증거들에 의하면, 조합원의 지위에 있는 원고들은 비법인사단인 삼선동재건축조합과의 사이에 정관과 조합원총회의 결의에 따라 추가부담금 등을 납부할 의무를 부담하는 내부관계에 있고, 삼선동재건축조합은 피고와 재건축사업공사계약을 체결하고 그 계약상의 의무로서 피고에게 공사대금 등을 지급할 의무를 부담하는 법률관계에 있는데, 원고들은 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 따른 삼선동재건축조합의 지시에 따라 직접적으로 아무런 법률관계가 없는 제3자인 피고에게 추가부담금 등을 직접 지급한 것으로 인정된다(피고가 삼선동재건축조합과 공동사업주체였고, 분양계약의 체결 및 대금수납·관리 등 제반 분양업무를 포함하여 삼선동재건축조합 사무실 옆에 직원을 상주시키면서 재건축조합업무를 대행하였으며, 추가부담금 납부에 관한 이 사건 임시총회 및 정산총회 결의를 주도하고 그 이행을 사실상 강제하였다고 하더라도, 이는 모두 원고들이 조합원으로 있는 삼선동재건축조합과 피고 사이에 이루어진 재건축사업공사계약의 약정이나 사실상의 업무협조에 따른 것에 불과하므로 이를 가지고 피고가 조합원인 원고들과의 관계에서 직접 추가부담금 등을 부과·징수하는 법적 지위에 있었다고 볼 수 없다).

그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 한 급부는 원고들의 삼선동재건축조합에 대한 추가부담금 등의 납부의무의 이행으로서 이루어진 것임과 동시에 삼선동재건축조합의 피고에 대한 공사대금 등 지급채무의 이행으로서도 이루어진 것이고, 다만 삼선동재건축조합의 지시 등으로 그 급부과정을 단축하여 원고들이 피고에게 직접 급부한 것으로 평가할 수 있다. 이러한 경우에 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효로 되었다고 하더라도 피고는 삼선동재건축조합과 사이의 재건축사업공사계약에 따른 공사대금 등의 변제로서 원고들로부터 추가납부금 등을 수령한 것이므로 피고가 그 급부의 수령에 대한 유효한 법률상 원인을 보유하고 있다. 나아가, 피고가 원고들로부터 급부를 수령함에 있어, 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다 할지라도 원고들은 피고를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고들로부터 추가부담금 등을 수령함으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편, 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것으로 보아야 한다는 취지로 원심에서 들고 있는 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결은 손실자의 권리가 객관적으로 침해당하였을 때 그 대가의 반환을 구하는 경우(이른바 침해부당이득관계)에 관하여 적용되는 것으로서, 손실자가 스스로 이행한 급부의 청산을 구하는 경우(이른바 급부부당이득관계)에 관련된 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

이러한 비판은 타당한 면도 있지만 민법 제367조가 유추적용 되어도 소유자에 대한 비용지출자의 부당이득반환청구권 또는 비용상환청구권 그 자체를 인정해주는 것은 아니다. 유추적용 법리는 목적물의 가치가 증가한 부분과 관련 있는 이해관계인 간 이익을 조절하기 위한 목적이다. 그리고 비용지출자가 가치를 증가시킨
부분이 저당권자가 파악했었던 교환가치 부분을 넘어서는 경우 비용지출자는 물건의 매각대금으로부터 우선상환을 받을 수 있게 해준 것에 불과한 것이다. 따라서 직접적인 계약관계가 없는 수익자인 제3자(소유자)에 대하여 비용상환청구권을 행사하는 것 자체가 불가하다는 비판은 검토할 필요가 없다.

그리고 유추적용 법리는 채권법규의 체계를 흔들어놓는 것이 아니라 부동산 경매절차에서 저당권의 우선변제권과 제3취득자의 가치증대 부분에 관한 우선상환권을 조절하는 것에 불과한 것이다. 따라서 선행저당권자 또는 소유자, 소유자의 일반채권자, 그리고 경매절차에서의 매수인 그 누구도 해하지 않기 때문에 유추적용을 법리를 적용하는 것을 완전히 배제하는 것은 타당하지 않다.468)

468) 더 근본적으로는 유치권은 담보물권으로 규정되어 있으면서도 우선변제권을 인정해주지 않는 문제로 인한 이익조절이 어렵기 때문이라고 한다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 398면)

생각건대, 민법 제367조를 유추적용하여 비용지출자를 규율하는 것이 타당하다. 다른 담보물권과는 달리 유치권은 비용 지출로 인해 해당 목적물의 가치증가가 현존하고 있는 경우만 그 가치 증가분을 회수하기 전까지는 목적물을 유치할 수 있도록 하는 것이 공평의 원칙에도 부합한다. 가치 증가한 부분이 부동산 경제시장의 동향에 영향을 받게 될지라도 그 증가 부분이 현존하고 있음이 감정평가 등을 통하여 명백한 경우 그 가치 증가분은 선행저당권자가 저당권을 설정하는 그 당시 미리 파악하지 못했을 것이기 때문에 유치권자에게 반환해주는 것이 타당하다.469) 또한 민법 제367조 유추적용 법리는 전용물소권을 목적으로 하지 않기 때문에 대
법원 판례에 위배되는 것이 아니다. 그리고 수익자인 제3자(소유자)에 대하여 비용지출자에게 부당이득반환청구권 또는 비용상환의 청구권 그 자체를 발생시켜주는 것도 아니기 때문에 위 비판은 상쇄가 가능하다.470)

469) 심판, “유치권이 효력 우열관계에 관한 대법원 판결례 검토”, 재판실무연구, 광주지방법원, 2012, 148면.
470) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 398면.

5. 구체적인 유추 적용의 타당성과 대법원 판결의 적용

앞서 검토한 것과 같이 유치권자가 비용을 들여 목적물의 가치가 증가한 경우 유치권자는 배당요구 종기까지 자신이 들인 필요비나 유익비471)를 증명하여 집행법원에 배당요구를 하면서 우선상환권을 행사할 수 있다. 그리고 민법 제367조에 의한 우선상환액수는 집행비용 그다음 최선순위로 배당받는다.472)

471) 민법 제203조 규정에서의 회복자는 지출금액 또는 증가액 중에서 선택하도록 되어 있긴 하나 경매절차인 점을 고려하면 지출금액이나 증가액 중에 적은 금액만을 상환 받게 된다.
472) 소액임차인의 보증금반환채권, 최우선임금채권, 그리고 당해세 등 보다도 선순위에서 배당받게 된다(법원행정처, 「법원실무제요」 민사집행「Ⅱ」 부동산집행, 2003, 532면).

유추적용에 따른 해결안은 구체적 타당성이 있기 때문에 분쟁당사자 간 적용되어야 한다. 이전에는 부동산 경매절차에서 매수인과 유치권자를 당사자로 한정하여 유치권확인의 소, 부동산인도의 소 등을 제기하였다. 이로써 유치권의 성립여부, 그 범위 및 대항력 등이 다투어졌다. 그런데 민법 제367조를 유추적용할 수 있는
사안에 해당하여 매각대금으로부터 우선 배당받게 되는 경우, 우선 배당받는 유치권자와 후순위 배당권자인 다른 담보물권자 및 일반채권자들 간에 배당이의의 소 등의 형태로 분쟁이 나타나게 된다.
이전의 분쟁구조에서 매수인은 유치권자가 주장하는 과거 공사 관계 등에 대해 전혀 인지하지 못하는 경우가 많았고 관련 증거도 입수하기 어렵기 때문에 사실상 열세의 지위에 있는 경우가 많았다. 그런데 배당이의의 소와 같은 분쟁구조에서는 담보물권자 또는 채권자가 담보권을 설정할 당시 목적물의 시가, 현황 등에 대하여 기본적 정보와 자료를 가지고 있을 가능성이 높다. 따라서 유치권자의 점유시기, 피담보채권액수 등에 관한 허위주장, 그리고 그 입증을 반박할 수단이 생길 수 있는 가능성이 높다.473) 이는 유치권을 둘러싼 분쟁을 보다 합리적으로 해결해줄 수 있을 것이다.

473) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 399면.

민법 제367조 유추적용 법리를 대법원 판결(2008다70763)에 적용하면 다음과 같다. 저당권이 설정된 부동산에 필요비나 유익비를 지출함으로써 부동산과 견련관계가 인정되는 채권을 가진 자가 점유도 취득하여 유치권을 취득한 경우가 있다. 이 경우 저당권자와 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 있어 목적물에 대해
유치할 수 있는 경우가 본 판례의 사례이다.474)

474) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.

유치권의 해석에 따라 사실상의 우선변제권을 행사하는 것은 앞서 검토한 바와 같은 한계가 있기 때문에 민법 제367조를 유추적용하여 풀어내는 것이 타당하다.475) 본 사례에서 유치권자들은 해당 사건 건물에 대하여 부동산 경매절차 배당요구 종기까지 해당 사무실476)의 가치증가액수 또는 그 지출금액을 증명하면서 배당요구를 할 수 있다. 이로써 유치권자들은 건물의 매각대금 중 본 사무실에 해당하는 대금의 부분에 대해 저당권자보다 우선하여 상환받을 수 있을 것이다. 유치권자가 필요비 또는 유익비를 들여 목적물의 가치가 증가한 부분은 그 가치 증가분을 회수하기 전까지는 목적물을 유치할 수 있도록 하는 것이 공평의 원칙에도 부합한다. 이 가치 증가분은 선행저당권자가 저당권을 설정하는 그 당시에는 파악하지 못했을 것이기 때문에 유치권자가 대항할 수 있도록 하여도 부동산 경매절차의 공정성, 신뢰를 현저하게 훼손하는 것도 아니므로 타당하다. 477)

475) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 403면; 홍봉주, “유치권의 대항력제한”, 토지법학 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 93면.
476) 본 판례에서는 해당 사무실에 대해 비용을 들인 유치권자의 대항 여부가 주된 쟁점 중 하나였다.
477) 심판, “유치권이 효력 우열관계에 관한 대법원 판결례 검토”, 재판실무연구, 광주지방법원, 2012, 148면.

Ⅲ. 유치권 성립요건에 대한 증명책임

앞서 선행저당권에 관한 유치권의 우열을 논의하였다. 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없는 것이 타당함을 검토하였다. 그렇다면 유치권으로 대항할 수 있는지에 대해 판별하려고 하면 그 증명책임도 검토해야 한다.
일반적으로 저당권자와 유치권자 간의 증명책임의 모습은 유치권자는 피담보채권인 공사대금채권의 존재, 그 채권의 변제기가 도래하였다는 사실, 점유 중이라는 사실을 증명하려 한다. 저당권자는 유치권의 대항력을 제한하고자 해당 사건에서  건물에 대하여 유치권보다 자신의 저당권이 먼저 설정되어 있었다는 사실을 증명
하려고 노력한다. 이에 대한 대응으로 유치권자는 위 저당권설정등기 전에 이미 점유를 개시하였고 이로써 유치권이 저당권보다 먼저 성립하였다는 사실을 증명하려 한다. 이 증명이 되면 유치권을 근거로 선행저당권에 대해 대항할 수 있다.478) 유치권으로 대항할 수 없다는 주장은 주로 저당권자 또는 매수인이 한다. 이들의 항변은 유치권이 성립되었다는 주장479)을 통하여 유치권자의 권리행사를 저지할 목적으로의 항변480)이다.

478) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 92면.
479) 부동산인도청구의 소에 있어서의 유치권자의 항변이 이에 해당하고 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결과 같은 유치권 확인의 소에 있어서는 유치권자가 행하는 소이기 때문에 청구원인이 된다.
480) 부동산인도청구소송에 있어서는 유치권자의 항변에 대한 재항변이 된다.

그런데 이 항변에서는 유치권의 요건사실에 대한 증명책임이 문제가 된다. 먼저 ‘점유개시가 저당권 설정 후라는 사실’의 증명책임은 유치권이 대항력이 없음을 주장하는 자에게 있다는 견해가 있다.481) 점유개시가 저당권설정 이후에 일어난 사실임을 증명하기 위해서는 저당권설정 후의 특정시기에 해당 점유가 개시되었었다는 사실은 물론 그 개시시기 전에는 점유하고 있지 않았다는 사실까지 증명해야 한다. 이와 더불어 점유사실의 부존재를 증명하는 것은 실무상 쉽지 않은 문제이다. 따라서 점유를 주장하고 있는 자에게 증명책임이 있는 것으로 보아야 한다. 저당권이 설정된 시기를 증명하여 저당권의 우선적 효력에 위배되는 유치권임을 증
명한 경우 이에 대응하여 유치권자는 저당권이 설정된 시기보다 먼저 자신의 유치권이 성립하였다는 사실을 적극적으로 증명해야 한다.482) 그리고 부동산 경매절차에서의 매수인이 저당권 설정시기를 특정하여 증명한 경우(유치권이 저당권설정시기보다 이후 성립되어 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 것을 입증한 경우) 이에 대응하여 유치권자는 그 저당권설정등기가 완료되기 이전에 부동산을 점유하였고 저당권설정 등기시기보다 먼저 유치권을 취득하였음을 증명해야 할 것이다.483)

481) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 92면; 유치권자의 점유가 저당권설정 후에 개시되었는지의 여부가 쟁점이 될 것인데 집행관이 작성하는 현황조사보고서 등에 유치권을 주장하는 자의 점유사실이 기재되어 있지 않은 때에는 위 요건이 충족되어지는 것으로 보아야 하는데 즉, 해당 유치권이 대항력이 없다고 주장하고 있는 자에게 ‘점유개시가 저당권 설정 후라는 사실’의 입증책임이 있게 되는 것이다.
482) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력: 경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 390면.
483) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 390면; 한편, 이와 같은 입증책임의 법리에 따르면 해당 유치권자가 선행하는 저당권이 설정된 시기보다 그 이전에 자신의 유치권이 성립하였다는 사실을 적극적으로 입증하지 못하는 등의 사유로 인하여 해당 유치권으로 대항할 수 없게 되는 경우에 해당 부동산을 매수하게 되는 매수인에 대하여 유치권자의 인도거절권 행사 등의 주장을 할 수 없게 되어 유치권자 자신의 피담보채권을 변제받기가 불가능해지게 된다. 이 때 그 배당에 있어서는 이와 같은 유치권자는 어떻게 처리해야 하는지가 문제될 수 있다. 그런데 유치권자가 배당받을 수 있는지의 여부는 선행저당권에 대하여 대항할 수 없는 유치권자가 이해관계인의 범위에 포함되는지가 먼저 검토되어야 할 것이고 이해관계인에 이러한 유치권자가 포함되는 경우에는 배당받을 수 있을 것인데
그러한 배당에서의 처리방법과 그 순위에 관하여도 검토할 필요가 있을 것이다(이에 관한 논의는 아래 제5장 부동산 경매 배당단계(3단계)에서의 유치권 제4절 선행저당권에 유치권으로 대항할 수 없는 경우에서의 유치권 배당 부분 참조).

제 5 절 대항력부정설에 따른 대법원 판례 검토

Ⅰ. 선행저당권과 유치권의 우열에 대한 최초의 판결법리 제시 및 한계
대법원 판결은 선행저당권 또는 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 있는지에 관하여 최초의 판결법리를 보여주었다는 면484)에서 그 의의가 있다.485) 본 판결 이전까지의 대법원 법리는 채무자 소유의 부동산에 압류 효력이 발생한 후 채무자가 공사대금 채권자에게 점유를 이전해줌으로써 채권자가 유치권을 취득한 경
우 이 점유이전행위는 목적물의 교환가치를 감소시킬 수 있는 우려가 있는 처분행위에 해당한다고 보았다. 이 처분행위는 민사집행법 제92조 제1항, 그리고 제83조 제4항에 의해 압류의 처분금지효에 저촉된다고 하였다. 그리고 점유자는 매수인에 대해서도 유치권으로 대항할 수 없다고 일관되게 판시해왔다.486) 그런데 본 대법원 판결에서는 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있고 경매절차의 매수인에게도 대항할 수 있다고 최초로 판시하였다.487)

484) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
485) 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 563면.
486) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등.
487) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.

최초의 판결법리를 보여주었다는 점에서 의의가 있으나 그 법리의 타당성은 아쉬움이 있다. 대법원 판결에서는 선순위에 있는 근저당권보다 점유 외에는 구체적 공시방법이 존재하지 않는 유치권을 우선하는 순위를 부여하였다. 이로써 유치권자는 피담보채권 전액을 최우선으로 변제받을 수 있게 되었다(대항력 긍정설). 그런
데 이는 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 근본적으로 해칠 수 있다. 그리고 부동산 경매절차가 진행될 것으로 예상되는 부동산에 대하여 채무자 또는 소유자와 유치권 주장자 간 압류 전에 서로 통모를 하여 허위 피담보채권을 부담하는 행위가 발생한다. 또한 유익비 등을 지출하였다는 가장 서류를 작성하여 부동산 경매
절차에서 유치권을 주장할 수 있도록 불법 통로를 만들어 주는 결과를 초래할 수 있다. 이는 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 없다는 대항력부정설의 법리와 배치되는 것이다. 이처럼 부동산 경매절차의 안정성과 공정성을 저해할 만한 우려가 있기 때문에 대법원 판결은 검토되어야 한다.488)

488) 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 561면; 한편, 대법원 판결(2008다70763)의 구체적 사례에 관하여 인지여부를 기준으로 검토하는 것도 의미가 있다. 즉, 공사대금채권을 취득하였던 사실을 전제로 하여 해당 부동산의 점유를 취득한 공사업자 등은 점유를 취득하게 될 그 당시에 해당 부동산에 선순위의 근저당권이 설정되어 있었던 사실을 인지하고 있었는지에 대한 심리를 집중적으로 할 필요가 있을 것이다. 만약 이와 같은 사실을 인지하였다면 그와 같은 경위를 통하여 취득한 유치권을 근거로 경매절차상의 매수인 즉, 경락인에 대하여 대항할 수 없다는 법리를 적용하는 것도 합리적일 수 있으며 이로 심리미진 또는 법리오해를 이유로 원심판결을 파기하여 원심법원에 해당 사건을 되돌려 보낼 수도 있는 가능성이
있는 것이다(남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 563면).

Ⅱ. 선행압류채권과 선행저당권 간의 유치권 우열의 법리 혼동

대법원 판결은 ‘선행압류채권에 대한 유치권의 대항 가능성의 법리’를 ‘선행저당권에 대한 유치권의 대항 가능성의 법리’ 관점에서 판시하였다. 그러나 선행저당권에 대한 유치권의 우열은 선행압류채권에 대한 유치권 법리가 직접적으로 혹은 유추적용 될 수 없다. 그리고 선행저당권에 대한 유치권의 우열 주장은 위 선행압류채권에 대한 유치권의 우열 주장과는 명백하게 별개의 항에서 별개 상고이유로 주장한 부분이었다.489) 그런데도 대법원 판결에서 선행저당권에 대한 유치권의 우열 주장을 선행압류채권에 관한 유치권의 우열주장과 동일시한 것은 합리적이지 않다. 이는 대법원이 선행압류채권에 대한 유치권의 우열 법리를 선행저당권에 대
한 유치권의 우열 법리와 동일 선상에서 비교 파악할 수 있다는 판단오류에서 나온 것이다.490) 그리고 대법원 판결에서는 선행저당권에 대한 유치권의 우열법리를 선행압류채권에 대한 유치권의 우열법리와 동일하게 판단할 수 있는 논거도 전혀 제시하지 않았다. 이 경우 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 대항력부정설의 법리를 직접적으로 제시하였으면 한다.491)

489) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
490) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 400면.
491) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 400면.

Ⅲ. 선행저당권자의 신의칙 위반 항변에 대한 검토 부재

대법원 판결은 유치권자가 신의칙 위반행위를 하였다는 저당권자의 항변을 상고이유 중 하나로 명확하게 제시하고 있다. 그러나 대법원 판결은 이 부분에 관해 따로 판단하지 않았다.492) 이 주장은 상고심에서 최초로 나온 주장도 아니기 때문에 대법원 판결에서 위 상고이유를 별개로 판단하지 않은 점에 대해서는 의문이다.

신의칙 위반의 항변은 저당권과 유치권 간 우열에 대한 판단과는 아예 별개의 차원에서 주장되고 판단되어야 하기 때문에 신의칙 위반의 항변 내용에 대해 별개의 상고이유로 판단하였어야 한다.493) 별도로 유치권자의 신의칙 위반을 검토하는 법리를 판시하게 되면 대항력부정설의 법리와 동일한 결론으로 귀결된다. 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 판시내용이 도출되는 것이다.494)

492) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
493) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 401면.
494) 물론 결론은 동일하나 그 근거는 대항력부정설에서의 해당 목적물에 대해 선행저당권자의 교환가치 침탈의 우려가 아닌 유치권자의 신의칙 위반이 될 것이다.

Ⅳ. 목적물 일부에 대한 유치권의 우열

대법원 판결은 해당 사건 건물 중 일부 사무실에 한정하여 유치권의 성립을 인정해준 원심에 긍정하는 판시를 하였다.495) 이것은 일물일권주의의 예외496)를 인정해준 것이다. 유치권은 점유를 요건으로 하나 용익물권497)이 아닌 담보물권이기 때문에 물건 일부에 대해 유치권을 인정해주면 유치권의 불가분성, 경매청구권 등과 충돌이 발생할 수 있다.

495) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
496) 통설의 입장은 일물일권주의의 근거를 고려해볼 때 물건 일부분에 대하여 물권을 인정해주어야 할 사회적인 필요성 또는 그 실익이 존재하고 어느 정도 공시가 가능하거나 공시와는 전혀 관련이 없는 경우에는 예외를 인정하는 것이 가능하다고 한다(곽윤직, 「물권법(민법강의Ⅱ, 신정수정판)」, 박영사, 1999, 20~21면).
497) 부동산 용익물권에 대해서는 부동산 일부에 대한 물권의 설정은 널리 인정되고 있다(부동산등기법 제136조, 제139조 제2항 규정 참조).

판례는 일필지 일부에 대하여 유치권의 성립을 인정한 적이 있다.498) 토지 일부는 물론 건물 일부의 층 또는 건물 중에 구분 건물이 될 수 있는 부분에 대하여 유치권이 성립할 수 있다. 대법원 판결에서 구분건물의 한 가운데에 위치하는 작은 방 한 칸을 유치권 객체로 삼았는데, 이로 인해 더 적극적으로 물건 일부에 대해서도 유치권을 행사할 수 있는 되었다.499)

498) 대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결.
499) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력: 경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 402면.

대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 제2부판결
[임야인도][집16(1)민,136]

【판시사항】

타인의 임야의 일부를 개간한 자가 그 개간부분에 대하여 유치권을 항변을 하였는데 인도청구 전부를 배척한 위법이 있는 실례

【판결요지】

타인이 임야의 일부를 개간한 자가 그 개간부분에 대하여 유치권을 항변하였는데 거래상 개간부분과는 다른 부분과의 분할이 가능함이 용이하게 추지되는 경우 그 유치권의 객체는 임야중 개간부분에 한하는 것이었다고 할 것임에도 불구하고 인도청구 전부를 배척한 것은 위법이다.

【참조조문】

민법 제320조, 민법 제321조

【전 문】

【원 고, 상고인】 원고

【피 고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제2심 청주지방법원 1967. 11. 14. 선고 67나92 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고소송 대리인의 상고이유 제4.5점에 대하여 판단한다.

1. 원판결에 의하면 원심은 등기부상 일필지로 되어 있는 계쟁임야 4정 8반 4묘보를 점유하고 있는 피고에 대한 원고의 본건 인도청구에 관하여 피고가 그 임야중 3,300평을 개간하였고 그로 인한 증가액이 현존한 다는 것을 이유로 하는 그의 유치권항변을 인용함으로써 그 청구전부를 기각하였던 것이나 원래 토지는 법률상각필지별로 독립한 물권의 대상이 되는 것이라 할지라도 그 각필지의 성질과 거래의 통념상 경제적인 수요에 따라 분합이 가능한것이고 일방 유치권은 타인의 물건을 점유하는자가 그 물건에 관하여 생긴 채권이 있는 경우에 그 변제를 받을때까지 그 채권과 견련관계가 있는 당해 물건을 유치할수 있는 권리였으니만큼 본건에 있어 피고의 위 유치권 항변을 고찰하건대 그 항변사실 자체가 위 임야 4정 8반 4묘보를 점유중 그 임야내의 3,300평 부분을 개간하였음을 전제로 하는 것이었으며 거래상 그 개간부분과 다른 부분과의 분할이 가능함이 용이히 추지되는 바이었은 즉 (더욱이 갑 제1호증과 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 위 임야는 임야대장상 1965.6.25 이미 분할되어 그 중의 1정 2반 4묘보 3,720평이 즉일로 토지대장에 등록되었음이 명백하다) 그 유치권의 객체는 위 임야중의 개간부분에 한하는 것이었다고 할것임에도 불구하고 원심이 그 유치권의 객체를 심리확정함이 없이 위 항변을 이유로하여 원고의 위 청구전부를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진의 위법을 면치못할 것이다.

2. 또 원판결은 위 유치권이 담보하는 피고주장의 개간으로 인한 유익비의 현존액에 관하여 그 개간부분이 피고가 위 임야를 매수할 당시(1956.6.25)는 평당 70전 가량이었던것이 개간후의 현재는 평당 70원식으로 등가하였으므로 그 액이 198,900원이 된다는 취지를 판시하였으나 그 증가액 산출의 방법을 알수없을 뿐 아니라(위 설시와 같은 등가에 의하여 그 액을 산출하면 228,690원이 된다) 위 임야의 매매당시와 현재는 그간 화폐개혁등의 여러가지 경제사정의 변화로 임야가격의 자연적인 앙등이 있었음이 공지의 사실이었다고 할것인바 위 증가액의 산정에는 그 공지의 사실을 참작한 흔적이 없는바이니 그 조치를 위법이 있었다고 않을수 없다.

그러고 위각소론이 지적하는 위와같은 위법들은 모두 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되므로 상고이유 제1,2,3 점에 대한 판단을 생략하고(당원 67다5(67.4.4. 선고) 판결의 환송이유를 정확이 인식하고 사건을 심리 하여야 할것이었다.) 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤

그런데 이러한 법리는 토지의 특수성을 고려해야 한다. 판례의 입장500)이 일필지 일부에 대하여 유치권의 성립을 인정한 것은 토지는 원래 법률상 필지별로 독립하여 물권의 대상이 될 수 있기 때문이다. 그리고 토지는 각각 필지가 성질 및 거래 통념상 경제적 수요에 의해 분합이 가능하다는 실무상 측면도 있다. 본 판례 사안에서 유치권 항변은 임야 중의 일부를 개간하였음을 전제로 주장하는 것이었다. 그리고 그 매각부분과 다른 부분과의 분할이 거래상 가능하였기 때문에 임야 중 개간 부분에 유치권이 성립할 수 있다는 것이 불합리하다고 볼 수 없다.501) 따라서 토지의 일부분에 대하여 유치권의 대항을 인정해주는 것은 타당하다.

500) 대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결.
501) 대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결.

그런데 목적물의 일부에 대하여 유치권의 대항을 인정해주되 다음과 같은 점을 검토해야 한다. 대법원 판결(2008다70763)의 상고이유에서 저당권자는 유치권자 등 중에 일부의 공사내용은 샤워대 설치, 컴퓨터 단말기 설치행위 등에 불과한 것이기 때문에 이 공사대금채권으로 해당 사건 건물 전체에 대해 유치권으로 대항할 수는 없다고 주장한 것을 주목해야 한다. 대법원 판결에서는 유치권자들이 저당권자의 주장처럼 샤워대, 컴퓨터 단말기 설치행위 등의 공사를 행한 사실은 인정하였다. 그리고 일부공사에 따른 채권은 유치권을 행사할 수 있는 채권에 해당되지 않는다고 볼만한 아무런 근거가 없다고 하였다. 따라서 본 유치권의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하다고 판시하였다.502)

502) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결의 상고이유 부분.

그러나 일부 공사에 따른 채권으로 일부분이 아닌 해당 건물 전체에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다고 하는 것은 일물일권주의 예외이다. 통설은 건물 일부가 독립건물과 동일하게 경제적 효용을 할 수 있어야 하고 구분, 분할 등기가 가능하도록 그 실질을 갖추어야 한다고 보고 있다. 이는 토지 일부보다 더 엄격한 기준을 제시하는 것이다. 사무실에 샤워기 설치공사를 하였고 컴퓨터 단말기를 설치하였다 할지라도 본 사무실은 토지처럼 필지로 구분되는 것이 아니다. 사무실은 건물 전체에 포섭되기 때문에 일부 공사에 따른 채권으로 건물 전체에 대해 유치권의 대항을 인정하는 것은 합리적이지 않다.503) 이는 또한 대항력부정설의 법리와도 일
치하지 않는다.

503) 김황식(집필자)/곽윤직 편집대표, 「민법주해[Ⅵ] 물권(3)」, 박영사, 1992, 12~13면.

Ⅴ. 대법원 판결에 대항력부정설 법리의 실무상 적용

대항력부정설을 중심으로 대법원 판결을 검토하면 다음과 같다. 대법원 판결에서 대항력부정설의 법리를 적용하면 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 저당권자의 항변에 의해 유치권자들의 유치권확인청구는 기각될 것이다. 본 판례에 따르면 유치권이 성립되기 전에 설정된 저당권의 채권최고액수는 19억 원을 초과하고 있었는데 매각대금은 10억 원에 불과한 상황이다. 선행저당권자들은 자신들이 당초 저당권을 설정할 그 당시에 파악했었던 담보가치를 추후에 성립한 불측의 유치권자들로 인해 보장받지 못할 수 있는 위험을 안고 있다.
여기서 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 없어 매수인에게 인수되지 않는다는 법리(대항력부정설)를 적용해본다. 매수인은 유치권이 인수될 것이라는 위험에서 벗어난 채로 매수가격을 신고하게 될 것이기 때문에 감정평가액인 약 28억 원에 근접한 액수 선에서 매각이 이뤄질 가능성이 높을 것이다. 본 부동산이 약 28억 원에 근접한 액수에서 매각된다면 저당권자들의 우선변제권 내지 담보가치인 19억 원을 초과하고 있는 부분들도 온전히 보장받을 수 있을 것이다.504)

504) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 401면.

제 5 장 부동산경매 배당단계에서의 유치권

제 1 절 서 설
제4장에서는 부동산경매 현금화단계에서 유치권의 작용상의 문제와 그 개선방안에 대해 살펴보았다. 제5장에서는 그 다음 단계인 부동산경매 배당단계(3단계)에서 유치권의 작용에 문제가 되는 지점과 그 개선안을 검토하고자 한다.
제3장 부동산경매 압류단계에서 대법원은 가압류 이후 성립한 유치권의 경우 해당 유치권으로 대항할 수 있다고 하였고505) 압류 이후 성립한 유치권의 경우에는 해당 유치권의 행사를 제한하고 있음506)을 살펴보았으며 이러한 법리에 기본적으로 찬동하였다. 반면에 제4장 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 대법원은 저당
권 설정 이후 성립한 유치권의 경우에 있어 해당 유치권의 행사를 제한하고 있지 않아 저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다고 판단하였다. 이처럼 선행저당권자의 이익침탈을 인정해주는 것이 대법원 법리(2008다70763) 507)이자 대항력 긍정설508)의 견해임을 알 수 있다.

505) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결; 자세한 논의는 제3장 부동산 경매절차 압류단계(제1단계) 제2절 가압류 이후 압류 이전의 유치권 부분 참조.
506) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688판결; 자세한 논의는 제3장 부동산 경매절차 압류단계(제1단계) 제4절 압류 이후 성립한 유치권 부분 참조.
507) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763판결.
508) 곽윤직, 「물권법(민법강의Ⅱ, 신정수정판)」, 박영사, 1999, 389면; 김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2012, 340면; 일본에서는 鈴木忠一/三ケ月章編輯代表(中山一郞執筆), 「注解民事執行法(3)」, 第一法規, 1984, 296頁.

그러나 이와 같은 법리는 앞서 선행 저당권자의 이익 침탈 문제가 발생할 수 있다는 등의 이유를 근거로 선행저당권자에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 법리의 타당성을 검토한 바 있다.509) 또한, 선행저당권자 입장에서 예측하지 못한 이익침탈의 문제는 실무에서도 부동산경매절 현금화단계(제2단계)에서 유치권 적용
국면의 문제에 있어 가장 큰 핵심쟁점으로 자리 잡고 있다. 그리하여 이와 같은 대법원 판례(2008다70763)의 법리510)는 검토가 필요한 것이다.511) 따라서 선행 저당권에 대하여 해당 유치권으로 대항할 수 없도록 하는 법리를 적용하는 것이 후행하는 유치권에 의하여 선행하는 저당권의 담보가치를 부당하게 침탈하는 것을 막을 수 있다는 점에서 합리적이다. 이와 같은 견해는 대법원 법리(2010다57350) 512) 및 대항관계설513)의 입장과도 일맥상통하기에 합리적이다(제2절).514)

509) 제4장 부동산 경매절차 현금화단계(제2단계)에서의 유치권 제4절의 대항력부정설에 따른 선행저당권에 관한 유치권의 우열 부분 참조.
510) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
511) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.
512) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결.
513) 이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면; 일본에서는 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁.
514) 대법원 법리(2010다57350) 및 대항관계설의 입장 역시도 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없고 후행저당권에 대하여는 대항할 수 있다는 법리를 보여주고 있다.

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결
[유치권확인][공2009상,158]

【판시사항】

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)

【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.

원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 20 05다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수
*****************
부산고등법원 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결
[유치권확인][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 21 (소송대리인 변호사 박원환)

【피고, 피항소인 겸 항소인】 신명숙 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우외 1인)

【변론종결】
2008. 6. 12.

【제1심판결】 부산지방법원 2007. 9. 13. 선고 2007가합4175 판결

【주 문】

1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 청구를 기각한다.

3. 항소비용은 각자 부담하고, 당심에서 청구의 추가로 인한 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】
1. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 원고들의 유치권이 있음을 확인한다.

2. 이 사건 건물 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 점유를 원상회복하여 원고들에게 인도하라(원고들은 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다).

3. 피고는 이 사건 건물에 대한 원고들의 점유를 방해하여서는 아니된다.

【항소취지】
원고들 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 제1항 및 제3항과 같은 판결을 구하다.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제4면의 증거 기재 부분에 “갑 14 내지 25호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언”를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 유치권확인청구 및 점유방해금지청구에 관한 판단

가. 원고들의 청구원인에 관한 판단

(1) 원고들의 점유 범위

이 사건 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분은 원고들이 점유하면서 사무실로 사용하고 있고, 그 나머지 부분은 피고가 이를 점유하면서 찜질방 영업을 하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고들은, 이 사건 사무실이 이 사건 건물의 중앙에 위치하고 있고, 이 사건 가처분 결정문이 건물 내 두 곳에 부착되어 있는 점, 이 사건 사무실 외 나머지 부분은 피고가 원고들을 속이고 원고들의 점유를 강제로 침탈한 곳이라는 점 등에 비추어, 원고들이 이 사건 사무실 부분을 점유함으로써 이 사건 건물 전부를 계속 점유하고 있다고 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 바 있거나 갑 8호증의 5, 9호증의 4, 11호증, 12호증, 을 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들이 현재 이 사건 나머지 부분을 점유하면서 찜질방 영업을 하고 있는 점, ② 원고들 중 일부가 위 찜질방 손님들의 출입을 방해하여 피고의 찜질방 영업을 방해하였다는 공소사실로 형사처벌을 받은 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 2006. 10. 30. 이 사건 인도집행 당시 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 외 다른 부분은 모두 피고에게 인도집행되었고, 그 이전에는 2005년 2월경부터 소외 2, 3이 이 사건 사무실을 제외한 이 사건 건물 내에서 찜질방 영업을 한 점, ④ 이 사건 건물의 출입문 열쇠는 피고 부부만 소지하고 있을 뿐 원고들은 출입문 열쇠조차 확보하지 못한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실이 이 사건 건물의 중앙에 위치하고 있고 이 사건 가처분 결정문이 건물 내 두 곳에 부착되어 있다는 사정만으로는 원고들이 이 사건 사무실 부분을 점유함으로써 이 사건 건물 전부를 점유하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

또 원고들은 피고를 통하여 이 사건 사무실 외 나머지 부분도 간접점유하고 있다고 주장하나, 원고들의 피고를 통한 간접점유가 인정되려면 원고들과 피고 사이에 점유매개관계가 인정되고 원고들이 피고를 상대로 점유반환청구권을 행사할 수 있어야 할 것인데, 원고들과 피고 사이에 그러한 점유매개관계가 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

(2) 소결론

그렇다면, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 자신들이 점유하고 있는 이 사건 사무실 부분, 즉 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 부분(채권단이라고 기재된 4200mm x 6000mm 부분)에 관하여만 유치권을 가지고 있다 할 것이고, 피고가 원고들의 유치권을 전부 부정하고 있는 이상 확인의 이익도 있다 할 것이며, 또한 피고는 원고들의 이 사건 사무실 부분에 대한 점유를 방해하지 않을 의무가 있다 할 것이다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 피고는, 원고들의 이 사건 공사계약 당시 이 사건 건물에는 농업협동조합중앙회의 채권최고액 18억 2,000만원의 근저당권설정등기를 비롯하여 여러 건의 압류, 가압류 등의 등기가 되어 있었고 그 피담보채권 내지 피보전채권의 합계가 30억원 이상이었으므로, 원고들은 공사를 하여도 공사대금을 받지 못하게 되거나 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었기에, 신의칙상 유치권으로 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 3호증, 을 1호증의 각 기재에 의하면, 원고들의 이 사건 공사계약 이전에 이 사건 건물에 위 근저당권과 파라다이스저축은행 및 부산광역시 서구 등 명의로 4건의 압류나 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수는 있으나, 원고들이 공사의 각 일부씩을 맡아 한 관계로 원고별 공사대금이 그리 크지 않은 점, 소외회사는 원고들이 이 사건 공사를 마친 2004. 6. 9.에야 부도가 난 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 공사계약 시점에 원고들이 공사대금을 받지 못하게 될 것이라거나 이 사건 건물에 대하여 경매절차가 개시될 가능성을 인식하고도 공사를 하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 피고는, 원고들 중 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 22는 소외회사와 사이에 작성한 하도급계약서 내지 견적서를 제출하지 못하는 것으로 보아 피담보채권이 없다고 할 것이서 유치권을 가질 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 3, 4호증, 9호증의 1, 2, 3, 17호증의 1 내지 5의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 소외회사에 대하여 이 사건 건물의 공사와 관련한 채권을 가지고 있음을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 또 피고는, 원고 6의 공사내용은 샤워대 설치 등이고 원고 13의 공사내용은 컴퓨터 단말기 설치 등으로서 이 사건 건물의 부속물 설치에 불과한 데다가 원고 13는 소외회사의 부도 이후 곧바로 컴퓨터 단말기 등을 수거해 갔으므로 위 원고들에게는 유치권이 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 5, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 피고 주장대로 샤워대, 컴퓨터 단말기 설치 등의 공사를 한 사실은 인정되나, 그러한 위 원고들의 공사에 따른 채권이 유치권을 발생시키는 채권이 될 수 없다고 볼 아무런 근거가 없고(위 원고들이 상법의 적용을 받는 상인들임을 고려하면 더더욱 그러하다), 원고 13가 소외회사의 부도 이후 컴퓨터 단말기 등을 수거해 갔음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 점유회수청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 피고를 상대로 점유방해금지가처분 결정을 받아 이 사건 건물 내에 그 결정문을 부착하고 관리인을 두어 이 사건 건물 전부를 점유하고 있었으나, 2007. 3. 4.경 피고가 이 사건 건물의 자물쇠를 몰래 열고 안으로 들어가 원고들의 의사에 반하여 원고들의 점유를 침탈하였으므로, 피고는 침탈한 원고들의 점유를 원상회복하여야 할 의무가 있다.

나. 판단

점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이며, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 참조).

이 사건에서 원고들이 점유를 침탈당하였다는 2007. 3. 4.경 이 사건 건물 전체를 점유하고 있었는지에 관하여 살피건대, 갑 9호증의 1 내지 5, 15호증, 18호증의 1, 19호증, 22호증의 각 기재 및 위 소외 1의 일부 증언과 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 전체에 관하여 점유방해가처분 결정을 받은 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 2006. 10. 30. 이 사건 인도집행 당시 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 외 다른 부분은 모두 피고에게 인도집행되었고, 그 이전에도 소외 2, 3이 이 사건 사무실을 제외한 이 사건 건물 내에서 찜질방 영업을 한 점, 이 사건 건물의 출입문 열쇠는 피고 부부만 소지하고 있을 뿐 원고들은 출입문 열쇠조차 확보하지 못한 점 등을 종합해 볼 때, 2007. 3. 4.경 원고들이 피고의 지배를 배제하고 이 사건 건물 전체를 점유하고 있었다기 보다는 피고의 양해 하에 이 사건 건물에 출입하면서 이 사건 사무실만을 점유해 온 것으로 보이므로, 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 유치권확인청구 및 점유방해금지청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 점유회수청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   김동오(재판장) 김홍일 이재욱

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

위와 같은 대법원 법리(2010다57350) 515) 및 대항관계설516)의 입장을 적용할 경우 부동산경매 배당단계의 유치권 적용국면상 발생하는 문제점을 살펴보고, 이에 대해 검토한다. 제5장 배당단계에서의 유치권에서는 먼저 대법원 판례(2008다70763) 법리에 따르게 될 경우 선행저당권에 관련한 유치권의 배당상의 한계를 검
토하고 선행저당권에 대하여 유치권은 대항할 수 없게 해석하는 법리가 배당단계에서 합리성이 있음을 검토한다.

515) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결.
516) 이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면; 일본에서는 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁.

선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없게 해석하게 되는 경우라면 본래 선행저당권자에 대하여 대항할 수 있었던 유치권자의 지위가 불리해지는 것은 아닌지 또는 이러한 유치권자의 구제방안을 고려할 필요가 있는 것은 아닌지 비판이 있을 수 있다. 따라서 대항할 수 없는 유치권자의 배당을 어떻게 처리해야 하는지
그리고 배당순위는 어떻게 판단하는 것이 합리적인지에 대하여 검토한다(제4절). 배당순위를 검토할 때는 앞서 합리적이라고 주장하였던 제3장 부동산경매 압류단계(1단계)에서 선행(가)압류채권에 관한 유치권의 우열 법리, 제4장 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 관한 유치권의 우열 법리를 적용하여 풀어내고
자 한다. 저당권자, 유치권자, 가압류채권자, 압류채권자, 매수인(경락인) 등의 당사자가 서로 엇갈려 있는 여러 경우에는 유치권을 중심으로 하는 배당순위를 검토하였으며 이러한 배당순위가 합리성이 있음을 검토한다. 이와 같이 여러 이해관계인과 유치권의 배당국면 및 배당순위를 검토한 연구는 현재 거의 진행된 바가 없기에 그 연구 의의가 있다고 보았다.

제 2 절 배당에서 유치권자의 한계와 개선방안

Ⅰ. 배당에서 유치권자의 한계
목적물을 대상으로 채권이 발생하였으나 채권자가 해당 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 저당권 등의 담보물권이 앞서 설정되었고 이 설정 시기 이후에 채권자가 해당 목적물에 관한 점유를 취득함으로써 유치권이 성립한 사안에 대한 판시가 있다. 그런데 이와 같은 법리에 따르게 될 경우 유치권자의 배당상 한계가 발생한다. 이 경우의 유치권자는 다른 사정이 존재하지 않는 한 이처럼 취득한 유치권으로 저당권자에 대하여 대항할 수 있다고 판단한 것이 대법원 판결(2008다70763)의 입장이었다.517) 대법원 판결(2008다70763)의 입장은 선행하는 저당권자에 대하여 유치권자가 대항할 수 있다는 대항력긍정설의 입장과 동일하다. 그런데 이와 같은 법리가 적용될 경우 유치권의 배당 측면에서의 한계들이 다음과 같은 면에서 발생하기 때문에 검토하고자 한다.

517) 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결; 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.

대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결
[가옥명도·손해배상][집13(1)민,87]

【판시사항】

물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례

【판결요지】

유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다.

【참조조문】

민법 제320조 1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,

원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

1. 연혁 및 입법례의 측면에서의 배당상 한계
대법원 판례(2008다70763)의 입장518)인 대항력긍정설은 첫째, 유치권의 연혁과 입법례를 살펴볼 때 유치권이 저당권에 대하여 무조건적으로 대항할 수 있거나 우선하여 배당받게 된다는 법리를 제시하고 있다. 유치권이 선행하고 있는 저당권에 대해 항상 대항할 수 있다는 법리는 유치권의 물권적 요소를 중시하였기에 나타난 것인데 이 논리는 다른 나라에서의 유치권의 입법례 증 유사한 경우를 그 근거로 제시하기 힘든 측면이 있다.519) 따라서 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없는 법리가 타당하며 배당의 측면에서도 대법원 및 대항력긍정설의 입장은 한계가 있다.

518) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결.
519) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 365~368면; 담보권이 설정되어 있는 부동산을 대상으로 점유 이외의 공시방법이 존재하지 않는 유치권이 추후에 성립하게 되었음에도 불구하고 이러한 유치권에 실질적인 우선적인 지위를 부여하게 되는 것은 공시주의를 기초로 하고 있는 담보법질서를 어지럽히는 것이 된다고 한다(김능환/민일영, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2012, 446~449면).; 다른 나라에서의 연혁 및 입법례에 관한 구체적인 논의는 제4장 제3절 Ⅱ. 일본의 학설 및 판례 부분 참조.

2. 유치권의 사실상 우선변제권으로 인한 선행저당권자의 배당권 침해
대법원 판례(2008다70763)의 입장인 대항력긍정설의 입장은 해당 목적물에 관해 제3자의 담보권이 이미 앞서 설정된 경우에도 추후에 갑작스럽게 나타난 유치권의 피담보채권이 존재하는 경우라면 유치권이 우선되어야 한다는 것이다. 이것은 유치권에 법 규 정으로 우선변제권이 부여되어 있지 않음에도 유치권자가 사실상의 최우선으로 피담보채권 금액 전액을 배당받을 수 있게 하는 것이다.
그런데 이러한 법리는 법 취지에도 반하고 선순위에 있는 담보권자 입장에서는 예측하지 못한 사정에 의해 해당 목적물의 우선변제권이 담보권자보다 이후에 생긴 유치권에 의해 박탈당하게 되는 불합리한 사태가 발생하게 된다. 배당에서도 선행하는 저당권자 입장에서는 불측의 손해를 입게 될 수 있다.520)

520) 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 560면; 이춘원, “저당권 등기 후 압류 전 또는 후에 유치권을 취득한 자가 매수인에 대항할 수 있는지 여부”, 고시계 제55권 제10호, 2010, 21면; 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 413면;

3. 공시주의 담보법 질서의 동요 우려

대항력 긍정설에서는 저당권 등기가 이미 경료된 건물에 점유 이외에 구체적인 공시방법이 없는 유치권이 추후에 성립하고 그 유치권에 사실상의 우선적 지위를 부여하여 배당받는 것을 정당하다는 판단을 하고 있다. 그런데 이는 공시주의를 기본으로 하는 담보법 질서를 동요시키며 배당순위가 뒤바뀌게 되는 문제가 있다. 521)

521) 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정 기입등기 전에 취득한 유치권의 효력 : 대상판결 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결”, 「동북아법연구」 제3권 제2호, 전북대학교 동북아연구소, 2009, 560면; 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 413면; 이춘원, “저당권 등기 후 압류 전 또는 후에 유치권을 취득한 자가 매수인에 대항할 수 있는지 여부”, 고시계 제55권 제10호, 2010, 21면.

4. 배당 계산에서의 한계
앞서 살펴본 바와 같이 대법원의 법리(2008다70763)는 저당권이 설정된 이후에 성립한 유치권의 행사를 제한하지 않는다.522) 저당권이 설정된 이후 유치권이 성립한 경우의 예로 다음의 사례를 들어 살펴볼 필요가 있다. 감정 평가된 해당 부동산의 가격이 10억 원이고 선행저당권자의 피담보채권액수가 6억 원, 유치권자의
피담보채권액수가 5억 원인 상황을 가정해본다.523)

522) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결; 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결.
523) 해당 부동산에 유치권이 존재하고 있는 경우에도 실무에서는 이러한 유치권을 평가하지 않은 채로 최저매각가격을 정하게 되고 그 대신에 매각물건명세서상에 그러한 기재를 함으로써 입찰참가자 측에게 정보를 제공하고 있다(법원행정처, 「법원실무제요」 민사집행 「Ⅳ」, 2003, 154면).

대법원 법리(2008다70763)524)에 따르면 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 있다.525) 사례에 대법원 판례의 법리를 적용하면 선행저당권자에 대해 유치권으로 대항할 수 있어 해당 부동산의 매각대금은 유치권자의 피담보채권액인 5억원을 공제한 5억원이 되고, 저당권자는 자신의 피담보채권액인 6억원 중에 5억원을
배당받게 됨에 그치게 된다. 유치권자는 자신의 피담보채권액인 5억원 전부를 변제받게 되고 저당권자 입장에서는 유치권자보다 선행하고 있었음에도 불구하고 추후에 어느 시기에 성립하였는지를 불문하고 성립된 유치권자와 동일하게 5억원을 배당받게 되어 1억 원을 배당받을 수 없게 되는 배당상의 한계가 있다.526)

524) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763판결.
525) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763판결; 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결
526) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 245면.

5. 소 결
위 논의를 검토해보면 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 없는 것으로 할 필요가 있다527) 이는 대법원(2010다57350)528) 대항관계설의 법리(유치권의 성립 그 자체는 긍정하나 선행저당권에 대해서는 대항력을 부정하되 후행저당권에 대해서는 대항을 긍정하는 견해)529)를 취하면 배당단계에서도 선행저당권을 유치권보다 우선하여 배당되는 것이 되기에 더 합리적일 것으로 판단된다.

527) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 387면.
528) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결.
529) 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下),” 金融法務事情第1447号, 1996, 34頁.

Ⅱ. 개선방안으로서 유치권자의 합리적 배당순위 검토

앞서 살펴보았던 사례와 같이 어느 시기임을 불문하고 성립한 유치권에 의하여 선행저당권의 교환가치가 침탈되는 것은 부당하다고 판단하였다. 이와 같은 법리를 보여주고 있는 대법원 판례(2008다70763)의 법리(대항력긍정설의 입장)530)와 달리 대법원(2010다57350)531)은 대항관계설의 입장532)을 취한다. 이 입장은 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없고 후행저당권에 대하여 대항할 수 있다는 법리로 선행저당권자의 교환가치 침탈을 막아준다는 점에서 보다 더 합리적이다. 선행저당권과 유치권의 관계에서 대법원 판결(2008다70763)의 법리를 적용하는 것보다 대법원 법리(2010다57350)인 저당권의 설정등기시기와 유치권의 성립시기를 시간 순으로 비교하는 것이 배당단계에서도 논리적으로 일관성 있는 적용이 될 것이다. 따라서 대항관계설의 입장을 표명하고 대법원 판결(2010다57350)의 법리도 타당하다.533)

530) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763판결; 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판 결.
531) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결; 유치권의 성립 그 자체는 긍정하나 선행하는 저당권에 대해서는 저당권 설정등기시기와 유치권의 성립시기를 시간 순으로 비교하여 선행저당권에 관한 유치권의 대항력을 부정하고 후행저당권에 대해서는 유치권의 대항력을 인정해주자는 견해이다.
532) 여기서의 대항관계설의 견해는 일본에서의 대항관계설의 법리와는 차이가 있으며 국내 학설에서의 대항관계설의 입장과 동일하다. 이는 일본의 제6설의 견해(제4장 제3절 선행저당권과 유치권의 우열에 관한 학설 및 판례 부분 참조)와 동일하다고 할 수 있다. 이와 같은 제6설의 입장(우리 대항관계설의 입장과 동일)은 저당권이 이미 설정되어 있는 부동산에 대상으로 유치권의 성립은 인정하는 입장이나 유치권 성립 시기보다 그 이전에 이미 설정되어서 대항요건을 갖춘 물권자(저당권자)에 대해서는 유치권자가 대항할 수 없다는 견해이다. 그리하여 담보경매에 있어서도 매수인을 대상으로 해당 유치권을 근거로 대항할 수 없게 된다. 한편, 이 견해에 따르게 되는 경우 유치권자는 선행하고 있는 저당권자가 아닌 해당 부동산의 채무자, 그리고 유치권이 성립한 후에 물권을 취득하게 된 목적부동산의 양수인 또는 후순위의 저당권자, 일반채권자들에게만 대항할 수 있다고 해석하게
된다(生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁).
533) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 246면; 본 논문에서는 기존의 대법원 법리를 무제한적 인수주의라고도 설시하였다.

대항관계설 법리를 사례에 적용해본다. 대법원 법리(2008다70763)에 따르면 저당권자는 자신의 피담보채권 6억 원 중에 5억 원을 배당받고 나머지 1천만 원은 배당받지 못한다. 그런데 대항관계설의 법리가 적용되면 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없다. 해당 부동산의 매각대금은 유치권의 피담보채권액을 공제함이 없이 온전히 10억 원이 되고 저당권자는 유치권자보다 시간상 선행하고 있기 때문에 자신의 피담보채권 전부인 6억 원을 배당받게 된다.534)

534) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 245면.

이처럼 대항관계설의 법리를 적용하면 선행저당권 등의 담보가치가 추후에 성립하게 되는 유치권에 의해 사후적으로 침탈되는 결과가 발생하지 않는다. 또한 부동산에 유치권과 관련하여 부작용이 가장 심한 부분인 ’선행저당권에 관한 유치권의 우열’의 문제점도 상당 부분 해소시켜 줄 수 있다.535) 따라서 저당권자가 선행
하고 있는 경우라면 추후에 아무 때나 성립이 가능한 유치권에 의해 저당권자의 이익이 침해되지 않는 결론으로 귀결되어야 할 것이다.

535) 박양준, “부동산 상사유치권의 대항범위 제한에 관한 법리 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결”, 청연논총 제12집, 2013, 92면.

결론적으로 해당 사안에서 대법원 법리(2008다70763)에 따르면 저당권자는 후행하고 있는 유치권자의 존재만으로 자신의 피담보채권액인 6억 원 중에 5억원 만을 변제받는다. 대법원 법리(2010다57350) 및 대항관계설에 따르면 적어도 후행하는 유치권자로부터 피해를 보지 않게 되어 선행하는 저당권자의 지위에 맞게 자신
의 피담보채권액 전부인 6억 원을 배당받을 수 있다. 이는 대법원 법리의 논리적 일관성 측면에서 합리적이다.536) 이처럼 대항관계설의 법리를 따르면 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없게 된다.

536) 이와 더불어 대법원의 법리가 저당권과 유치권 두 당사자 간에서의 배당 문제뿐만 아니라 압류채권자의 개입 여부에 따라서 권리자 간의 충돌로 인해 배당에 있어서 결과가 달라지게 되기에 부당하다는 견해도 있다. 즉, 해당 부동산을 대상으로 저당권과 유치권이 존재하는 경우에 압류채권자까지 존재하는 경우에 배당에 있어 설득력 있는 해결책을 제시해주지 못하게 된다는 것이다(이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 245면).

제 3 절 선행저당권에 대항할 수 없는 경우 유치권자의 배당국면 빛 배당순위

Ⅰ. 서 설
대항관계설의 법리를 적용하면 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없다. 이 경우 대항할 수 없는 유치권자의 지위는 어떻게 판단해야 하는지가 문제된다.537) 유치권자를 부동산 경매절차에서의 이해관계인으로 볼 수 있는지 여부 ⅱ) 유치권자에게 배당할 수 있는가의 여부 ⅲ)해당 유치권자의 배당순위에 관하여 검토하고자 한다.

537) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 417면.

Ⅱ. 대항할 수 없는 유치권자가 이해관계인에 포함되는지의 여부

1. 대항할 수 없는 유치권자의 이해관계인 여부

민사집행법 제90조 규정에 따라 부동산 경매절차의 이해관계인으로 ⅰ)압류채권자, 집행력 있는 정본에 의해 배당을 요구하는 채권자, ⅱ) 채무자 및 소유자, ⅲ) 등기부에 기입되어 있는 부동산 위의 권리자, ⅳ) 부동산 위의 권리자로서 권리를 증명한 자를 제시하고 있다. 이 규정을 근거로 유치권자는 선순위에 있는 저당권자, 가압류권자나 압류채권자에 대해 대항할 수 없는 경우라 할지라도 해당 부동산 위에 유치권을 가지고 있고 그 유치권이 존재한다는 것을 증명할 수만 있다면 위 제4호 규정의 부동산 위의 권리자로서 권리를 증명한 자에 해당한다.538)

538) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 314면.

이해관계인으로 인정이 되면 유치권자는 먼저 설정된 저당권이 아니라 이후 설정된 저당권자 등에 대해서는 여전히 대항할 수 있다.539) 다만, 유치권자가 신고한다고 하여 당연히 이해관계인으로 판단되는 것은 아니고 유치권이 존재한다는 점을 증명해야만 한다.540)

539) 이 경우에는 부동산 경매절차상 선행하는 저당권 실행에 의한 매수인을 대상으로 대항이 불가능하며 해당 부동산을 인도해야 할 의무가 있을 뿐이다.
540) 여기서의 증명은 선행하는 저당권자 등을 대상으로는 대항이 불가능한 상황이라 할지라도 해당 유치권자가 자신이 유치권자임을 증명하게 되면 후행하는 저당권자 등과의 관계에 있어서는 여전히 유치권을 주장할 수 있는 전제가 되는 측면에서의 논의이다.

증명방법은 특별 형식을 요하지 않는다.541) 그런데 여기서 증명의 정도를 어느 정도로 요구해야 하는지 논란이 있을 수 있다. 이에 대해서는 해당 목적물을 점유하고 있었다는 사실 그리고 그와 견련관계가 있는 채권을 가지고 있다는 사실을 입증해야 할 것이다. 집행법원의 특성을 고려하면 본안소송처럼 엄격한 증명을 요구하기는 힘들다. 그런데 집행법원에서는 유치권을 신고하는 자가 증명을 할 때 그 증명부족이 명백하다고 판단되는 경우에는 이해관계인 범위에서 유치권 신고자를 배제할 수 있다.542)

541) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 319면.
542) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 417면.

증명시한은 매각허가결정이 있을 때까지이며 매각허가결정이 내려진 이후 항고를 제기하면서 비로소 그 해당 권리를 증명한 때에는 이해관계인에 해당이 될 수 없다.543)

543) 대법원 1980. 10. 15. 선고 80마157 결정; 대법원 1988. 3. 24. 선고 87마1198 결정; 한편, 이에 대해서 항고를 제기하면서 비로소 자신의 권리를 증명하는 것으로도 충분하다는 반대의 견해도 있다(이재성, “민사소송법 제607조 제4호의 이해관계인” 1, 2, 사법행정 제30-1권, 98면)

대법원 1980. 10. 15.자 80마157 결정
[부동산경락허가결정에대한재항고][집28(3)민,139;공1980.12.1.(645),13294]

【판시사항】

항고인이 집행법원이 아닌 항고법원에서 항고장을 제출하면서 그 명의로 소유권이전등기된 등기부본을 제출한 경우에 이해관계인이 될 수 있는지 여부

【결정요지】

경매신청등기 후 그 목적부동산에 대한 권리취득자는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 신고 증명하여야 경매절차상의 이해관계인이 되는 것이므로 재항고인이 집행법원 아닌 항고법원에 항고장을 제출하면서 경매 부동산에 관하여 그 명의의 소유권이전등기가 경료되었다는 취지의 등기부등본을 첨부 제출하였다면 이해관계인이 될 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제607조

【전 문】

【재항고인】 사회복지법인 천애원 대리인 변호사 백공무

【원심결정】 서울민사지방법원 1980.3.7. 자 79나263 결정

【주 문】

원심결정을 파기한다.

본건 항고를 각하한다.

【이 유】

직권으로 살피건대,

경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 경매절차에 있어서의 이해관계인이 되는 것이고 그렇지 아니하는 제 3 취득자는 이해관계인이라고 할 수 없다함이 본원의 종래 판례인 바, 기록에 의하면 본건 경매신청 등기는 1979.8.25에 경료되었고 당시의 채무자 겸 소유자는 소외인이었는데 재항고인은 집행법원 아닌 항고법원에서 1979.12.13 항고장을 제출하면서 본건 목적 부동산에 관하여 항고인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 취지의 등기부등본을 첨부 제출하고 있음이 명백하므로 항고인을 가리켜 본건 경매에 있어서 이해관계인이라고 할 수 없다.

그렇다면 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 항고인이 이해관계인인가의 여부는 이를 간과한 채 경락가격이 저렴하다는 항고이유는 이유없다 하여, 항고를 기각하고마는 위법을 범하였으니 원심결정은 파기를 면할 수 없다.

이에 원심결정을 파기하기로 하고 본건은 위 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다.

항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위 설시한 바와 같이 본건 경락허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없으므로 본건 항고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   주재황(재판장) 라길조 김태현

대법원 1988. 3. 24.자 87마1198 결정
[부동산경락허가결정][공1988.5.1.(823),683]

【판시사항】

경락부동산의 제3취득자가 항고법원에 경락허가결정에 대한 항고장을 제출하면서 그 사실을 증명한 경우에 이해관계인이 될 수 있는지 여부

【판결요지】

경매신청등기후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 증명하여야 이해관계인으로서 경락허가결정에 대한 항고인이 될 수 있으나 경락허가결정이 있은 후 항고법원에 항고장을 제출하면서 그 사실을 증명한 경우에는 이해관계인이라 할 수 없어 적법한 항고인이 될 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제607조, 제641조

【참조판례】

대법원 1980. 10. 15. 80마157 결정
1986. 9. 24. 86마608 결정

【전 문】

【재항고인】 재항고인 1 외 1인

【원심결정】 서울민사지방법원 1. 1987.10.2. 자, 2. 1987. 9. 30. 자 87라648 결정

【주 문】

재항고인 1에 대한 원심결정을 파기하고, 위 재항고인의 항고를 각하한다.

재항고인 2의 재항고를 기각한다.

【이 유】

1. 먼저 재항고인 1의 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 경매신청등기 후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 증명하여야 이해관계인으로서 경락허가결정에 대 한 항고인이 될 수 있으나, 경락허가결정이 있은 후 항고법원에 항고장을 제출하면서 그 사실을 제출한 경우에는 이해관계인이라 할 수 없어 적법한 항고인이 될 수 없다할 것인바(당원 1986. 9. 24. 자 86마608 결정 및 1980. 10. 15. 자 80마157 결정 등 참조), 기록에 의하면, 재항고인 1은 집행법원에 이 사건 목적부동산에 식재되어 있는 관상수에 대한 권리자임을 증명한 사실이 없을 뿐더러, 위 관상수가 이 사건 부동산에 부합된 것으로 판단되어 이 사건 목적부동산과 함께 1987.8.10. 이에 대한 경락허가결정이 선고되고 나서 집행법원이 아닌 항고법원에 항고장을 제출하면서 비로소 그 사실을 증명할 관계서류를 제출하고 있음이 명백하므로 위 재항고인은 이 사건 경매에 있어서 이해관계인이라고 할 수 없다.

그렇다면 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인 1의 항고를 항고인적격이 없는 자로부터의 항고로서 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고이유를 따져 그 이유없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이므로 그 재항고이유에 대하여는 따져 볼 것도 없이 재항고인 1에 대한 원심결정은 파기를 면치 못한다.

2. 재항고인 2의 재항고이유를 본다.

소송촉진등에관한특례법 제13조, 제11조에 의하여 이 사건과 같은 재항고는위 제11조 제1항에 해당하는 사유있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 위 재항고인이 지적하는 바와 같이 원심결정이 법령규정의 해석을 잘못하였다는 사유는 위 제11조 제1항의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 재항고이유가 되지 못한다.

3. 따라서 재항고인 2의 재항고는 이유없으므로 이를 기각하며, 같은 재항고인 1에 대한 원심결정을 파기하고, 이 부분 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 결정한다.

재항고인 1은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법하여 이를 각하한다.

이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

2. 이해관계인 해당 시 행사할 수 있는 권리
유치권 증명을 통해 이해관계인이 될 수 있고 민사집행법 제90조 규정을 근거로 이해관계인이 될 수도 있다. 유치권자가 경매절차에서 이해관계인이 되면 집행에 관한 이의신청권(민사집행법 제16조), 경매개시결정에 대한 이의신청권(민사집행법 제86조), 부동산에 대한 침해방지신청권(민사집행법 제83조 제3항), 일괄매각
신청권(민사집행법 제98조), 법원으로부터 각종 통지를 받을 수 있는 권리(민사집행법 제89조, 제104조 제2항), 매각허가 여부에 관한 의견진술권(민사집행법 제120조), 법원의 매각조건변경에 대한 즉시항고권(민사집행법 제111조 제2항), 결정에 관한 즉시항고권(민사집행법 제129조), 배당표에 관한 의견진술권(민사집행법 제149조) 등과 같은 집행 절차상의 권리를 가지게 된다.
이처럼 선행저당권자에 대해 대항할 수 없는 유치권자도 이해관계인이 되는 경우에 위와 같은 권리를 행사할 수 있다.

Ⅲ. 대항할 수 없는 유치권자가 배당받을 수 있는지의 여부

선행저당권에 대항할 수 없는 유치권자가 배당받을 수 있는지를 검토하고자 한다. 이는 민사집행법 제148조 규정에 따라 배당기일에서 배당받을 수 있는 채권자의 범위를 살펴볼 필요가 있다. 본 규정에서 배당받을 수 있는 채권자의 범위는 ⅰ) 배당요구의 종기까지 경매신청을 행한 압류채권자(제1호), ⅱ) 배당요구의 종기까
지 배당요구를 행한 채권자(제2호), ⅲ)처음 경매개시결정등기 이전에 등기가 완료된 가압류채권자(제3호), ⅳ)저당권, 전세권, 그 밖의 우선변제청구권을 가지고 있는 자로서 첫 경매개시결정등기 이전에 등기가 완료되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자에 한정된다(제4호, 민사집행법 제148조).
유치권자는 제1호와 제3호에는 해당하지 않음이 명백하다. 제4호 규정에서도 유치권자는 등기할 수 있는 방법이 없고 법률규정에 우선변제권도 부여되어 있지 않기 때문에 제4호 범위에 포함되지 않는다. 마지막으로 제2호에 해당 여부를 검토하려면 민사집행법 제88조 제1항 규정544)에 따라 배당요구를 행할 수 있는 채권자의 범위를 살펴보아야 한다. 민사집행법 제88조 제1항에서는 ⅰ)집행력 있는 정본을 가지고 있는 채권자, ⅱ)경매개시결정이 등기된 이후에 가압류를 행한 채권자, ⅲ)민법・상법, 그 밖의 법률에 의해 우선변제청구권을 가지고 있는 채권자로 그 배당요구권자 범위를 한정하고 있다. 그런데 유치권자는 민법 제367조 규정545)에 해당하게 되는 특별한 경우 외에는 우선변제청구권을 가지고 있지 않기 때문에 민법・상법, 그 밖의 법률에 의해 우선변제청구권을 가지고 있는 채권자의 범위에 해당하지 않는다는 비판이 있을 수 있다.

544) 민사집행법 제88조(배당요구) ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법・상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.
545) 민법 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 해당 부동산의 보존, 개량을 위할 목적으로 필요비 또는 유익비를 지출한 경우에는 제203조 제1항, 제2항 규정에 의해 저당물의 경매대가로부터 우선상환을 받을 수 있다.

비판하는 견해에 따르면 해당 유치권자로서는 배당절차에서 배당받을 수 있는 지위가 부여되지 않는다. 그러나 유치권자에게 경매신청권을 부여해주고 있는 민법 제322조 제1항 규정546)을 검토해볼 때 합리적이지 않다. 유치권자는 경매청구권을 근거로 하여 집행권원이 없이도 해당 경매절차를 신청할 수 있는 지위를 가지고 있다. 그리하여 다른 사람이 신청하였던 경매절차에서도 배당받을 수 있으며 선순위에 있는 권리자에 대해 대항할 수 없다고 할지라도 후순위 권리자에게는 대항할 수 있기 때문에 여전히 사실상의 우선변제권을 가지고 있는 면을 고려해야 한다.547)

546) 민법 제322조(경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.
547) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 419면.

우선변제권을 가지고 있기 때문에 우선변제청구권을 보유하고 있는 채권자 입장에서는 배당요구를 할 수 있다는 취지의 민사집행법 제88조 제1항 규정548)을 유추 적용할 수 있다. 그 경우 해당 유치권자도 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당한다고 판단할 수 있다. 따라서 선행저당권자에 대해 대항할 수 없는 유치권자도 배당받을 수 있다고 판단된다.

548) 민사집행법 제88조(배당요구)
① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다

그런데 유치권자가 아닌 다른 자가 경매를 신청한 경우 해당 배당절차에 유치권자가 참가하는 것이 가능한지가 문제된다. 해당 유치권자가 본 배당절차에 참가할 수 없는 것으로 보면 본 유치권자로서는 배당에 참여하기 위해서는 부득이하게 중복하여 경매를 신청해야만 한다. 그런데 경매개시결정이 있는 부동산에 중복하여 경매를 신청하는 것은 유치권자가 배당요구의 효력을 가지고 있는 측면을 고려해 볼 때 중복 경매신청이라는 방법을 취하지 않더라도 배당을 요구할 수 있는 것으로 해석할 필요가 있다.549) 그리고 통설의 견해는 유치권자가 사실상의 최우선변제권을 가지고 있고 그 근거로 유치권의 유치적인 효력을 규정하고 있는 민법 제320조 제1항 규정과 인수주의 원칙을 규정하고 있는 민사집행법 제91조 제5항 규정을 제시하고 있다. 통설적 견해에 따른다고 할지라도 해당 유치권자는 민사집행법 제88조 제1항 규정에 따라 그 밖의 법률에 의해 우선변제청구권을 가지고 있는 채권자의 범위에 해당하는 것으로 유추해석이 가능하다.550) 따라서 민사집행법 제148조 제2호상의 ⅱ)배당요구의 종기까지 배당요구를 행한 채권자에 해당이 되어 배당받을 수 있다. 한편, 최선순위에 있는 유치권자는 매수인 측으로 인수되기에 이러한 최선순위에 있는 유치권자는 굳이 배당요구를 할 수 없다고 해석해도 무리가 없을 것이다.551)

549) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 419면.
550) 여기서의 유치권자는 선행하는 저당권 등을 대상으로 대항이 불가능하다는 지위를 가지고 있음에도 선순위의 권리자가 아니라 후순위의 권리자를 대상으로는 해당 유치권으로 대항이 가능하다는 것이기에 후순위자를 대상으로는 여전하게 사실상의 우선변제권을 가지는 것으로 해석되어야 할 것이다(차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 420면).
551) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 420면.

Ⅳ. 대항할 수 없는 유치권자의 경매절차상 배당순위

선행저당권에 대해 대항할 수 없는 유치권자의 부동산 경매절차에서의 배당순위를 어떻게 규율해야 할지가 문제된다. 선행저당권에 대항할 수 없는 유치권자도 배당요구에 참여할 수 있게 됨은 이미 검토한 바 있다. 배당요구를 하는 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 점을 고려해야 한다. 그리하여 해당 유치권자가 대항할 수 없는 채권자들에게 가는 배당액수를 제외하고 나머지 금액 부분에 대해서는 후순위 권리자 측에 배당해주는 것이 아니라 그 부분의 대금에 한해서는 유치하는 방법으로 배당받을 수 있게 된다.552) 저당권 → 유치권 → 후순위의 저당권(압류채권)의 순서로 성립한 사안에서는 이 순서대로 배당받게 된다.553)

552) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 417면.
553) 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 239~242면.

이처럼 대항할 수 없는 유치권자도 배당절차에 참여할 수 있다고 볼 수 있는데 유치권자의 구체적인 배당 순위를 어떻게 규율해야 할지가 문제된다. 통설은 법률상 명문으로 우선변제권이 유치권자에게 주어져 있지 않았다는 이유로 배당절차에서의 유치권자는 일반채권자와 동일 순위에서 배당받게 된다고 한다.554) 우리 법원의 입장도 유치권자는 자신의 채권을 변제받기까지 해당 목적물을 유치할 수 있는 권리가 있는 것일 뿐 매각대금으로부터 우선변제를 받을 권리를 가지고 있는 것은 아니라고 한다.555)

554) 강민성, “민사집행과 유치권-이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용되는지 여부에 관하여”, 사법논집 제36집, 2003, 88면.
555) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결.

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결
[공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례

[3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

[2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)

[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)

【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결

【주문】

원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시 결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.

2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.

3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.

따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.

4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결
[구상금][미간행]

【판시사항】

민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】

민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조

【참조판례】

대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725)
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)

【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복)

【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다.

민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).

2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.

2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.

3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다.

4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.

나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다.

1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.

2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

그러나 이와 같은 견해대로 평등배당을 행하게 되면 해당 유치권자의 담보물을 대상으로 하는 이익 부분이 완전히 박탈되는 결과가 초래될 수 있다.556) 또한, 선순위의 저당권자 등으로 인해 유치권이 대항력이 없어서 소멸하게 되는 경우에도 해당 부동산이 경매되는 경우에 있어서 유치권자가 담보하고 있는 이익 부분을 대
상으로까지 대항할 수 없게 된다. 이는 유치권에 사실상의 우선변제적인 효력이 있음을 주장하고 있는 통설에 위배되고 담보물권자인 유치권자의 권리도 해하게 되는 결론에 이르게 된다.557) 그리하여 이와 같은 문제들로 인하여 유치권자의 배당순위를 문제 삼고 있다. 유치권에 기한 경매절차는 본래 해당 유치물을 금전으로
현금화하고자 하는 그 자체를 목적으로 하는 것인 만큼 유치권자로서는 이후의 매각대금 위에 자신의 유치권을 행사할 수 있다.558)

556) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 각주 210번.
557) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 421면.
558) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 421면.

한편, 유치권자가 교부받는 매각대금을 유치권자 자신의 채권에 충당하는 것이 가능한지가 문제된다. 학설의 입장은 부정설이 다수이다. 그런데 부정설의 입장에 따른다고 할지라도 자신의 채권이 금전채권이고 해당 채무자가 유치물을 소유하고 있는 경우 교부받았던 매각대금과 자신의 채권액을 대등액에 한해서 상계하는 것은 가능하다고 해석된다. 따라서 이 경우에 실질적으로 우선으로 변제받게 되는 것과 다름없게 된다.559) 이처럼 유치권자는 최소한 자신이 대항할 수 없는 채권자 또는 물권자가 먼저 차지하게 되는 매각대금 부분을 제외한 나머지 매각대금에 대해서는 유치가 가능하다고 해석할 수 있다.

559) 김상원 외 3인 편집대표, 「주석 민사집행법Ⅲ」, 한국사법행정학회, 2004, 420면.

지금까지 논의를 바탕으로 하여560) 선행저당권을 대상으로 대항할 수 없는 유치권자의 구체적 사례에서의 배당순위는 다음과 같다. ⅰ)선순위의 저당권 이후에 성립한 유치권이 존재하고 있고 그 이후에 압류채권자 또는 후순위에 있는 저당권자가 존재하는 경우에는 선행저당권에 대해 유치권으로 대항할 수 없다.561) 따라서 1순위는 선순위의 저당권자가 되고 2순위는 유치권자가 되며 해당 유치권자는 후행하는 압류채권자나 후행하는 저당권자에 대해서는 대항할 수 있기 때문에562) 3순위에는 압류채권자 또는 후순위의 저당권자 순으로 배당받게 된다. ⅱ)1순위에 가압류, 2순위에 저당권, 3순위에 유치권, 4순위에 가압류 외의 압류채권자가 존재하는 경우에는 유치권자 입장에서는 1순위인 가압류채권자에 대해서는 대항할 수 있다.563) 그러나 2순위자인 저당권에 대해서는 해당 저당권이 유치권보다 선행하고 있는 저당권이기에 대항할 수 없게 된다.564) 그런데 4순위자인 가압류 외의 압류채권자에 대해서는 해당 유치권의 성립시기가 가압류 외의 압류채권자보다 이르기 때문에 대항할 수 있다.565) 한편, 유치권자에게 배당할 때 유치권의 피담보채권이 명확하지 않게 되는 문제가 있다. 그러나 이것은 유치권 신고자가 충분히 증명하도록 한 이후 그에 따라 집행법원은 명확하게 인정이 되는 금액에 대해서만 배당을 하면 된다. 배당금액에 대해 이의를 제기하고자 하는 이해관계인은 배당이의를 통해 그 금액을 다투는 것으로 충분할 것이다.566)

560) 위에서의 논의와 제3장~제4장에서의 선행(가)압류채권 또는 선행저당권에 관한 유치권의 우열에 관한 법리(선행 가압류채권을 대상으로는 유치권으로 대항이 가능하나 선행압류채권을 대상으로는 유치권으로 대항이 불가능하고 또 선행저당권을 대상으로는 유치권으로 대항이 불가능하다는 법리)를 적용하고자 한다.
561) 이와 같은 법리는 선행 저당권을 대상으로 민사유치권의 우열에 있어서의 대항력부정설의 견해를 취하거나 선행 저당권을 대상으로 상사유치권의 우열에 있어서의 대항관계설의 견해를 취하게 되는 경우 모두 동일하게 적용이 된다(제4장 부동산 경매절차 현금화단계(2단계)에서의 유치권, 제4절 대항력부정설에 따른 선행저당권에 관한 유치권의 우열 부분 참조).
562) 역시 이와 같은 법리의 근거는 대항력부정설이나 대항관계설의 어느 입장에 서게 된다 할지라도 동일하게 적용이 된다.
563) 제3장 부동산 경매절차 압류단계(1단계)에서의 유치권 제2절 Ⅲ. 대항력취득설에 따른 가압류의 처분금지효와 유치권의 우열 부분 참조.
564) 대항력부정설이나 대항관계설의 어느 입장에 서게 된다 할지라도 동일하게 적용이 된다(제4장 부동산 경매절차 현금화단계(2단계)에서의 유치권 제4절 대항력부정설에 따른 선행저당권에 관한 유치권의 우열 부분 참조).
565) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 420면; 한편, 가압류채권 외의 압류채권이 3순위에 있는 유치권보다 그 순위가 이른 경우에는 당연히 이와 같은 가압류채권 외의 압류채권이 해당 유치권보다 그 순위가 앞서게 될 것이다(제4장 부동산 경매절차 현금화단계(2단계)에서의 유치권 제3절 Ⅲ. 대항력부정설에 따른 압류의 처분금지효와 유치권의 우열 부분 참조).
566) 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 2006, 420면.

위와 같은 해석을 근거로 하여 대항할 수 없는 유치권자라 할지라도 해당 매각대금으로부터 선행채권자들에 대한 배당액을 먼저 공제하면 그 나머지 금액에서 후순위에 있는 권리자들에 대해 유치권을 행사할 수 있다.567) 결론적으로 위와 같은 유치의 방법을 통해 배당받을 수 있게 된다.

567) 이와 같은 결론의 법리는 앞서 살펴본 선행 저당권에 관한 민사유치권의 우열에 있어서의 대항력부정설의 입장, 그리고 선행 저당권에 관한 상사유치권의 우열에 있어서의 대항관계설의 입장 중 어느 입장을 견지하더라도 일맥상통하기에 타당하다고 볼 것이다.

한편, 다음과 같은 비판의 견해도 있다. 유치권의 법적인 특성으로 인한 문제점들568)을 상당 부분 해소할 수 있다는 점에서 일부 긍정요소가 있으나 유치권이라는 권리에 저당권과 같은 효력을 부여하게 된다는 면에서 문제가 있을 수 있다.569)

568) 예를 들어 추후에 어느 시기를 묻지 않고 성립하게 된 유치권을 근거로 선행저당권에 대해 대항할 수 있게 판단하는 것은 허위유치권과 결합하면서 오늘날 사회적 문제로까지 그 폐해가 심각성을 띄게 된 사정 등.
569) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 392면.

그러나 유치권이라는 권리에 저당권과 같은 효력을 부여하게 된다는 문제의식은 문제로 인식할 것이 아니라 유치권의 심각한 폐해를 극복할 수 있게 해준다는 점에서 합리적이다. 유치권 개정안의 입장도 유치권을 폐지하는 대신에 유치권자가 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하여 저당권을 설정하는 것을 가능하게 하자는 것이다. 이와 같은 저당권은 선행저당권이 존재하는 경우와 유치권이 저당권으로 전환되어 후행 저당권이 존재하는 경우에 양 저당권의 등기시기를 시간 순으로 비교하여 그 우열을 정하자는 것이다.570) 다만, 이와 같은 저당권의 효력은 본래 유치권의 피담보채권의 변제기 시점으로 소급하게 된다. 나중에 설정되는 저당
권설정등기의 변제기가 선행하고 있는 저당권설정등기의 등기된 시점보다 앞서게 되는 경우에는 나중에 설정되는 저당권설정등기가 우선하게 된다. 이와 같은 현상은 부동산 등기 순위에 있어 그 등기의 시점을 기준으로 하여 우열을 나눈다는 일반 원칙인 “시간에 있어 더 빠르면 권리에 있어 더 강하다(Prior tempere potier
jure)”라는 대원칙에 대한 예외인 것이다. 이는 담보권 질서에 반하게 되는 것으로 이질적인 모습으로도 보일 수 있기 때문에 이러한 부분은 개선이 되어야 한다.571)

570) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 158면.
571) 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 19면; 자세한 논의는 제6장 부동산유치권에 관한 입법론 제2절 참조.

그리고 두 번째 비판으로 민사집행법상 위 견해대로 배당할 수 있는 법적 근거 규정이 마련되어 있지 않다는 지적이 있다.572) 그러나 위와 같은 배당에 관한 우열법리는 유치권을 규율하고 있는 민법 제320조~제328조, 그리고 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등), 92조(제3자와 압류의 효력) 등의 규정을 통해 자연스럽게 그 우열관계에 대한 법리가 나타나는 것이다. 따라서 우열에 따른 배당절차 및 배당순위에 관한 내용에 대해 법 규정상 근거가 없다는 비판은 타당하지 않다. 위처럼 (가)압류채권자, 저당권자, 유치권자, 매수인 등의 당사자 간 우열법리는 위 현행 법 규정만으로도 충분히 해석이 가능하고 그 법리가 나타나고 있다. 그러함에도 법 규정이 필요하다는 주장은 입법의 실익이 없는데도 입법을 하자는 것에 지나지 않는 것이다. 이처럼 현행 법 규정을 통해 배당에서의 우열법리가 조금씩 달라질 수 있는 상황에서 어느 한 당사자에게 유리한 우열법리를 입법화하자는 주장은 자칫 법관의 재량을 침해할 수도 있다. 따라서 현행 유치권 관련 규율 법률만으로도 충분히 위 배당 관련 우열 법리를 도출할 수 있다는 점에서 위 비판은 타당하지 않다.573)

572) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력:경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로”, 민사판례연구 제32권, 2010, 392면.
573) 다만, 유치권의 폐해를 개선하고자 하는 개정안에서의 입법논의 전체를 부정하는 논리를 주장하는 것은 아니다.

제 6 장 부동산유치권 입법론

우리 민법이 시행(1960. 1. 1)된 이후 물권편은 크게 개정되지 않고 있다. 그러나 민법을 제정할 당시의 배경과 오늘날의 사회 환경은 크게 달라지고 있다.
최근 실무에서는 부동산에 유치권을 행사하는 사례가 많아지면서 유치권 관련 분쟁이 급속하게 증가하고 있다.574) 유치권은 질권, 저당권과 함께 담보물권을 구성하고 있는 하나의 권리인데 민법 제320조 규정에 따라 물건에는 동산뿐만 아니라 부동산도 포함하고 있기 때문에 부동산에도 유치권이 성립할 수 있다. 동산은
원칙적으로 점유를 통하여 공시가 되고 있으나 부동산은 등기를 공시방법으로 하고 있다. 그러나 부동산등기법 제3조 규정575)에서는 등기 가능한 권리에 유치권을 포함시키고 있지 않다. 이처럼 유치권은 등기가 아닌 점유를 그 공시방법으로 하고 있기 때문에 부동산 공시제도와는 부합하지 않는 특수 물권이라는 비판이 지속적으로 제기되고 있다.

574) 유치권과 관련된 분쟁의 소송현황에 대한 자세한 내용은 제1장 제1절 연구의 배경과 목적 부분 표1, 표2 참조.
575) 부동산등기법 제3조(등기할 수 있는 권리 등)
등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다. 1. 소유권(所有權) 2. 지상권(地上權) 3. 지역권(地役權) 4. 전세권(傳貰權) 5. 저당권(抵當權) 6. 권리질권(權利質權) 7. 채권담보권(債權擔保權) 8. 임차권(賃借權).

유치권은 일반적인 담보물권에서 인정되는 우선변제권이 법률상 부여되어 있지 않다. 그러나 민사집행법 제91조 제5항 규정576)에 따라 경매절차상의 매수인이 해당 목적물을 인도받기 위해서는 유치권자 측에게 피담보채권액을 변제해야만 하기 때문에 유치권자 입장에서는 경매절차에 있어서 사실상으로 우선변제를 받을 수 있다. 따라서 등기부상 우선하고 있는 순위자가 존재하고 있음에도 유치권자가 우선변제를 받게 될 수 있는데 이것은 등기부상의 이해관계인 또는 제3자가 예측하지 못한 손해를 입을 수 있는 문제를 내포하고 있다. 577)

576) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)
⑤ 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.
577) 민법 일부개정법률안(정부안)에서는 현행의 부동산유치권은 등기부에 공시되고 있지 않음에도 불구하고 사실상의 우선변제를 받기에 이는 제3자 측에게 예측 불가능한 손해를 입히게 될 뿐만 아니라 유치권자가 점유를 통해 유치권을 행사하고 있는 동안에는 제3자가 해당 부동산을 사용, 수익하지 못하게 되어 사회 경제적으로 효용을 감소시키게 되는 문제가 지적되고 있기에 유치권의 적용 범위를 제한은 하되 유치권의 제한으로 인하여 지위가 약화되는 채권자를 위해 저당권설정청구권을 신설하는 등의 채권자를 보호할 장치를 마련하자는 것 등을 제안이유로 들고 있다.

법무부는 민법개정위원회를 두고 2009년부터 5년 계획으로 민법 개정작업에 착수하였다. 민법개정위원회에서는 제5분과위원회가 유치권 개정작업을 담당하였다. 제5분과위원회는 2012년 1, 2차 전체회의를 통해 개정안을 마련하였다. 2012년 11월에는 유치권제도 개선을 위한 민법・부동산등기법・민사집행법 개정안 공청회를 통하여 2012년 12월 3일 개정안을 확정하였고 법무부는 2013년 1월 16일 입법예고를 하였다.578) 개정안은 수정을 통해 2013년 7월 17일에 확정되어 국회에 상정되었고579) 임기만료로 폐기되었다.580)

578) 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 98면.
579) 의안번호 6019이고 이와 같은 개정안의 내용을 반영하여 민사집행법 개정안(의안번호 6017), 그리고 부동산등기법 개정안(의안번호 6018)도 동일한 날에 국회에 제출되었다.
580) 이 민법 일부개정법률안(정부안)은 2013년 7월 17일 의안번호 1906019으로 국회에 상 정되었다. 12월 13일 법제사법위원회의 심의를 통하여 그 당시 본회의 심의를 남겨 두고 있었으나 최종적으로는 임기만료로 폐기되었다(국회의안정보시스템<htp://likms.assembly.go.kr/bil/bilDetail.do?bilId=ARC_M1Q3U0N7O1S7J1T6R2H0Y2G8R0M1F0 > 최종검색일 2018. 12. 18). 그리하여 현재는 국회에 유치권 관련 개정안이 다시 발의되어 있지는 않은 상태이나 최근 유치권 입법 논의가 활발하게 추진되고 있어 논의 등을 수렴하여 재발의될 것으로 생각된다.

이에 대한 개정안의 내용은 첫째, 부동산유치권을 원칙적으로 부정하는 입장을 취하되 미등기 부동산에 대해서는 유치권 등기를 할 수 없기 때문에 예외적으로 유치권이 성립할 수 있도록 하였다. 둘째, 목적물에 비용을 지출한 자 등의 저당권설정청구권과 관련한 규정을 신설하였다. 셋째, 저당권설정청구권을 신설하게 되면
저당권이 등기될 수 있도록 하였다. 넷째, 유치권의 피담보채권 범위를 비용지출채권에 한정하였다. 다섯째, 민사집행법 제91조 제5항 규정을 개정하여 부동산경매절차에서 부동산유치권의 매각조건에 소멸주의 원칙을 채택하였다.581)

581) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언 –2013년 민법 일부개정법률안을 중심으로-”, 아주법학 제8권 제1호, 2014, 160면.

부동산 경매절차에서 유치권에 대한 선행 연구가 많이 이루어졌다.582) 이와 관련된 입법논의는 크게 ⅰ)2013년 법무부 민법 개정안을 법률조문 순으로 검토하는 구성, ⅱ)개정안을 적용할 경우 유치권의 적용국면상 문제 등을 검토하는 구성583), ⅲ)유치권의 문제점과 개선방안을 제시하되 입법론적 대안을 더불어 제시하는 구성, ⅳ)저당권설정청구권 제도 도입과 같은 특정 입법안을 중심으로 검토를 진행하는 구성으로 연구가 진행되고 있다.

582) 부동산 경매절차에서의 압류채권자, 저당권자 등과 유치권자 간의 우열 등에 관하여 주로 기존 국내의 학설, 판례 등을 검토한 연구가 진행되어 오고 있다.
583) 김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 397-444면.

이와 같은 선행연구의 토대 위에서 차별성을 기하고자 상대적으로 조명을 덜 받고 있는 구성을 취하여 연구하였다. 이는 부동산 경매절차를 3단계로 나누어 각 단계에 있어서 유치권 관련 개정안을 적용함으로써 발생하는 여러 국면에 관련한 연구이다. 이 구성은 부동산 경매절차 3단계에 개정안을 적용할 경우 유치권의 적
용국면을 파악하는데 수월함을 가져다 줄 것이다.584) 또한 본 구성에 유치권의 우열을 중심으로 검토한 연구는 거의 없으므로 그 연구에 의의가 있을 것이다.

584) 기존 연구 체계는 부동산 경매절차에서의 유치권의 논의구성에 있어서 압류단계(1단계)에서 개정안 적용할 경우 선행압류에 관한 유치권의 대항 여부의 논제가 왜 먼저 논의가 되어야 하는지 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 관한 유치권의 대항 여부 논제가 왜 나중에 논의가 되어야 하는지에 관한 논리적 연결고리를 설명해주지 못하고 있다. 또한, 이와 같은 순서가 정반대로 논의되고 있는 경우도 많다. 그리고 배당단계(3단계)에서 개정안을 적용할 경우 유치권의 적용국면에서의 논의는 그 부분별로 연구논리와는 상관없이 법률조문 순으로 흩어져 논의가 되는 경우가 많다. 또 어떠한 구성논리에 따라 논의가 되고 있는지를 설명하지 못하고 있으며 이에 따라 배당에 관한 이해가 난해하고 어렵게 되는 경향이 있다. 이와 더불어 부동산 경매절차 배당단계(3단계)에서의 개정안 적용 시 유치권 적용의 모습을 포괄하는 이해를 도모하기 힘든 측면도 발생하게 된다. 그리하여 개
정안 적용 시 적용국면상 쟁점을 배당단계(3단계) 범위로 묶어 유치권의 적용국면에 관한 집중적인 논의가 필요한 시점이 된 것이다.

이에 아래에서는 먼저 부동산유치권의 개정 필요성에 관하여 살펴본다(제1절). 그리고 본 연구의 구성인 부동산 경매절차에서의 압류단계(1단계), 현금화단계(2단계), 배당단계(3단계)로 분류하여 유치권의 우열 쟁점을 중심으로 해당 개정안에 관하여 검토한다(제2절). 이후 이를 통해 유치권 존폐논의를 포함하여 유치권 개정
안에 대한 입법방안을 모색하고자 한다(제3절).

제 1 절 부동산유치권 법 개정의 필요성

Ⅰ. 부동산유치권의 현행법상 문제점

현행 유치권은 부동산 및 동산에 인정되고 있는 법정담보물권이다. 동산에 대한 유치권은 실무에서 유치권 관련 분쟁이 크게 발생하고 있지 않다. 그러나 채권액수가 크고 이해관계인이 많을 수밖에 없는 부동산유치권 사건에서는 수많은 이해관계인들이 충돌하면서 많은 문제가 발생하고 있다. 무엇보다 공사가 중단된 건축물 또는 미등기 부동산에 대하여 강제집행 및 부동산경매가 불가능하다는 대법원의 판시585)가 있었다. 본 판례 이후 유치권자가 미등기 부동산에 대하여 실무상 강제집행을 할 수 있는 방법이 없게 되어 미등기 부동산을 둘러싸고 법적 분쟁해결방안을 어떻게 마련해야 할지가 방치되고 있었다. 이는 심각한 재산권 침해 문제로도 야기되었다.586)

585) 대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정에서 유체동산 집행 대상이 되는 등기 불가능한 대지의 정착물은 대지에 대한 정착성은 있긴 하나 환가한 후에 대지로부터 분리되는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가져야만 하기 때문에 9층까지 골조공사가 완료되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물의 경우는 유체동산의 집행 대상에 해당되지 않는다고 하였다.
586) 오시영, “미등기건물에 대한 강제집행상의 문제점 및 입법론적 고찰”, 민사소송 제11권 제2호, 한국민사소송법학회, 2007, 225면 이하.

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정
[집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미

제527조(채무자가 점유하는 물건의 압류)
① 채무자가 점유하는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인 기타의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관하게 할 수 있다.<개정 1995·12·6>
② 다음 각호의 1에 해당하는 물건은 이 편에서 유체동산으로 본다.<개정 1995·1·5>
1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것
2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월내에 수확할 수 있는 것
3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것
③ 집행관은 채무자에게 그 압류의 사유를 통지하여야 한다.<개정 1995·12·6>
[전문개정 1990·1·13]

[2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례

【결정요지】

[1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.

[2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호

【참조판례】

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599)

【전 문】

【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인)

【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정

【주문】

원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

재항고이유에 대하여

원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.

그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결
[손해배상(기)][공2003.11.1.(189),2049]

【판시사항】

[1] 유체동산의 집행에 있어서 집행관이 관계 법규에 대한 부지와 조사부실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 불법행위가 성립하는지 여부(적극)

[2] 유체동산의 집행에 있어서 압류금지물을 압류한 경우 집행관이 임의로 압류를 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 피해자가 압류 부당해제에 대한 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해 발생이 부정되는지 여부(소극)

[3] 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 및 판단 기준

[4] 유체동산 경매기일의 변경 및 연기가 허용되는 기준

【판결요지】

[1] 집행관이 독립·단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구되는 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립한다.

[2] 공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에는 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없다.

[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호에서 규정하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 한다.

[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도, 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 한다.

【참조조문】

[1] 국가배상법 제2조 제1항, 제3조 제4항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[2] 국가배상법 제2조 제1항, 공장저당법 제10조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조(현행 민사집행법 제189조 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제527조 제2항 제1호(현행 민사집행법 제189조 제2항 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제538조(현행 민사집행법 제202조 참조) 제551조(현행 민사집행법 제216조 참조)

【참조판례】

[3] 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정(공1996상, 53)

【전 문】

【원고,상고인】 애경화학 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박상선)

【피고,피상고인】 대한민국

【피고보조참가인】 피고보조참가인

【원심판결】 광주고법 2001. 7. 13. 선고 (제주)2000나869 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이유】

1. 선박압류거절에 대한 채증법칙 위반 및 심리미진에 관하여

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원고 애경화학 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)의 위임에 의한 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 주식회사 광덕에프알피산업(변경 전 상호 : 주식회사 장성, 이하 '채무자 회사'라고 한다)에는 몰드 8조와 2.99t부터 7.93t에 이르는 선체 20척, 보트 4척 등 모두 24척의 선체가 있었고, 원고 2의 위임에 의한 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 위 20척 중 6척이 준공 후 출고되어 모두 18척의 선박과 보트의 선체가 있었으며, 원고 2의 위임에 의한 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 원고 회사의 위임에 의한 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시에는 엔진까지 장착되어 진수를 기다리고 있던 선박 3척 외에도 엔진 및 조타실이 설치되지 않았지만 갑판이 조립되어 있던 선체 2척, 아무런 부속물이 조립되어 있지 않은 선체 2척 및 보트 4척이 있었고, 위 선체들은 모두 독립한 물건으로 거래의 객체가 될 수 있어 환가가치가 있었는데도, 제주지방법원 소속 집행관인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 건조중인 선박은 환가가 불가능하다고 하면서 부당하게 원고들의 위 선체들에 대한 가압류 또는 압류집행요구를 거부하였고, 그로 인하여 채무자 회사가 건조중인 선박을 타인에게 양도담보로 제공하거나 처분하여 결국 집행할 수 없게 하여 원고들이 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 원고들 제출 증거만으로는 각 집행 당시 위 주장과 같은 선체들이 있었고, 그 선체들이 독립한 물건으로서 거래의 객체가 될 정도의 완성도를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제9호증(참가인작성 사유서), 갑 제23호증의 10, 11(참가인 작성 진술서 등)과 증인 소외 1(참가인 소속 집행관사무실의 사무원)의 증언을 종합하면, 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 3척의 선체만이 있었는데, 그나마 건조가 중단되어 외형의 틀만 갖춰 공정률이 20~30% 정도에 불과하였고, 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 7척의 선체가 있었는데 그 공정률이 30~40%에 불과하여 참가인은 환가가치가 없다고 보고 위 선체들에 대하여 가압류집행을 하지 않은 사실, 참가인은 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시 채무자 회사에 7척의 선박이 있었는데 그 중 기관까지 설치되어 있는 선박 3척은 환가가 가능하다고 판단하여 이를 압류하였고, 나머지 4척은 건조 중에 있는 보트였기 때문에 환가가치가 없다고 판단하여 압류하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 공정률에 이른 선체만으로는 거래의 객체로서의 독립한 물건이라고 보기 어려우므로 참가인의 위와 같은 집행행위에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 설령 참가인이 집행할 당시 원고들이 주장하는 바와 같은 선체가 있었다고 하더라도 참가인은 이와 같은 선체만으로는 완성된 선박이라고 볼 수 없어 통상적인 거래의 객체가 될 수 없다고 판단하여 그에 대한 집행요구를 거부한 것이고, 이러한 판단에 잘못이 있다 하더라도 강제집행과정의 잘못에 대하여는 그 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 우선 적법한 구제절차를 밟아 부당한 집행행위의 시정을 구하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 당해 집행관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우에는 비로소 불법행위로 된다 할 것인바, 원고 2는 위 1997. 12. 10.자 가압류집행 후 참가인이 선박에 대하여 집행하지 않은 것이 위법하다는 이유로 강제집행 이의신청을 하였다가 이를 취하하였고, 그 외에 원고들이 참가인의 집행에 대하여 이의를 신청하는 등의 적법한 구제방법을 취한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 주장과 같은 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 집행관의 불법행위가 성립한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.

나. 이 법원의 판단

(1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

(2) 기록에 의하면, (가) 우선 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시의 선박에 관하여 보면, 채무자 회사가 건조한 선박으로서 위 1997. 11. 7.자 가압류집행거부 후에 진수된 선박은 어선원부상 11척에 이르는 사실, 채무자 회사는 위 가압류집행거부 후인 1997. 11. 25. 소외 2에게 차용원리금 1억 1천만 원에 대한 담보로 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 채무자 회사는 1997. 9. 2. 소외 3, 소외 4에게도 선박 13척을 3억 1,500만 원으로 평가하여 양도담보로 제공한 바 있는데 채무자 회사가 채무를 변제하지 아니하자 위 소외 3 등이 1997. 10. 29. 양도담보로 제공된 선박을 비롯한 채무자 회사 소유의 유체동산에 대하여 가압류를 시도한 사실이 인정되는 한편, 위 1997. 10. 29.자 압류집행 당시 현장에 참여했던 위 소외 3은 원심에서 위 집행 당시 채무자 회사 마당에는 대략 17척의 선박이 있었고, 진수가능한 단계의 선박도 7~8척이었는데, 이 때도 참가인은 소외 3의 선박에 대한 집행요구에 대하여 선박은 압류할 수 없다면서 압류를 거절하였다고 진술하고 있고, 위 1997. 11. 7. 가압류집행 당시에 이중압류채권자로서 집행에 참여했던 소외 5도 제1심에서 위 집행 당시 현장에는 약 20척의 선박이 있었다고 진술하고 있으며, 채무자 회사에서 1997. 8.말까지 기술이사로 근무했던 소외 6도 1997. 11. 7.경에는 채무자 회사의 마당에 10척 이상의 선박이 있었다고 진술하고 있고, 채무자 회사의 대표이사였던 소외 7도 1997. 8. 26.자로 채무자 회사를 인수하였는데, 그 무렵 채무자 회사는 3t에서 10t 사이의 선박 20여 척을 건조하고 있었으나, 1997. 10. 29.경부터 가압류가 들어와서 선주와 가압류를 신청한 사람들에게 배가 넘어갔다고 진술하고 있는데(갑 제25호증의 6), 여기서 1997. 10. 29.경의 가압류는 바로 위 소외 3의 가압류를 뜻하는 것임이 명백하고, 그 다음에 있었던 가압류는 바로 원고 회사의 이 사건 1997. 11. 7.자 가압류로서, 위 두 가압류 사이에는 9일의 차이가 있을 뿐인데, 위 두 시점의 상황에 관한 목격자들의 진술이 상당 부분 일치하고 있어 두 시점 사이에 선박의 수량에 관하여 큰 차이가 없음을 엿볼 수 있고, (나) 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 원고 2가 집행현장에 참여하였으므로, 선박의 수량이나 공정상태에 관하여는 원고 2도 직접 목격하였을 것으로 보이는 한편, 이날도 참가인이 선박에 대하여 다시 집행을 거부하므로 원고 2가 선박에 대한 압류거부를 이유로 제주지방법원에 집행에 관한 이의를 제기한 사실이 인정되므로, 이러한 정황에 비추어도 원고 2의 주장을 섣불리 배척할 것이 아니며, (다) 1998. 1. 23. 및 1998. 2. 11.자 집행시의 선박에 관하여 보면, 갑 제25호증의 2에 의하면 1998. 1. 27.에 소외 2가 채무자 회사에 있던 가압류되지 않은 몰드 및 원부자재를 1억 1천만 원에 소외 8(한라에프알피의 대표이사로서 채무자 회사와 같은 선박제조업 종사자이다)에게 양도하였고, 한편 선주 소외 9, 소외 10으로부터 주문받은 선박 2척에 대한 잔여공사는 소외 8이 완성하여 대금도 직접 청구하고, 위 소외 8은 채무자 회사가 건조중인 가압류된 선박 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)을 소외 8의 부담으로 완성하며 그 선박대금은 채무자 회사의 가압류권자에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 데다가, 위 소외 8은 제1심에서 가압류되지 아니한 위 소외 9, 소외 10의 선박은 채무자 회사에 있었고, 인수 당시 선체의 공정은 헐 상태에서 진전되어 갑판까지 완성된 상태라고 진술한 바 있고, 또한 채무자 회사에 선박건조를 의뢰했던 위 선주 소외 11은 제1심에서, 1998. 1. 23. 원고 2가 압류할 때 채무자 회사에는 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 3척, 소외 9의 3t, 소외 10의 8t, 상호불상 선구점에 판 5t 등 6척이 있었는바, 선박들의 완성정도는 소외 11의 선박은 거의 100%, 나머지 압류하지 않은 선박 3척도 90% 정도 거의 완성된 상태였으며, 당시 소외 11과 소외 13이 다른 배는 압류하지 않고 왜 자기들 배만 압류하였느냐고 원고에게 항의한 사실이 있다는 것이므로, 위 소외 11의 진술과 소외 8의 진술을 종합하면 적어도 1998. 1. 23. 경에는 가압류된 위 3척(선주 소외 11, 소외 12, 소외 13)과 보트 4척 외에 소외 9 등의 선박이 더 있었던 사실을 명백히 알 수 있을 뿐 아니라 그 공정상태까지 엿볼 수 있다고 할 것이며, (라) 더구나 집행관사무소 사무원 소외 1의 증언에 의하면, 채무자 회사는 원고 회사와 원고 2가 집행할 당시 이미 부도가 나서 작업장이 폐쇄된 상태였다는 것이므로 이러한 점을 고려하면, 1997. 11. 7. 이후에 진수된 선박으로서 채무자 회사가 건조한 것으로 되어 있는 선박 11척은 진수 전까지는 채무자 회사에 있었을 가능성이 높다 할 것이다.

따라서 원심으로서는 마땅히 이 선박들은 언제, 누구에 의하여 건조된 것이고 진수될 때까지 어디에 있었던 것인지, 채무자 회사가 건조한 것으로 된 선박 중 다른 지역에서 진수된 선박은 없는지에 관하여 면밀히 심리해 보아야 할 것이고, 특히 위 소외 3과 소외 5는 집행채권자로서 직접적인 이해관계를 가지고 위 각 집행 당시 현장에서 직접 목격한 자들이고, 참가인이 선박압류를 거부하므로 그 문제로 인하여 참가인과 다투었다는 것이고, 소외 6, 소외 11, 소외 8은 채무자 회사의 사정을 잘 아는 자이거나 또는 그와 거래한 자로서 직접 현장에서 목격한 자들이므로 이들의 증언을 함부로 배척하여서는 아니 될 것이다.

(3) 또한, 엔진이 설치되지 아니한 건조중인 선박의 환가가능성 및 이를 이유로 한 압류거부에 대하여도 원심은 환가가능성이 없다는 이유로 압류를 거부한 참가인의 판단을 뚜렷한 근거 없이 정당하다고 인정하였는바, 비록 집행관이 독립단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구된다고 할 것인 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립된다고 할 것인바, 압류금지물이나 과잉압류금지의 문제가 없는 이 사건에서는 무잉여와 관련하여 매각례가 없어 적절한 가격으로 매각될 가능성이 없다고 판단되더라도 채권자가 압류를 요구하고 있다면 채권자에 대한 양도, 적의매각 또는 위탁매각 등의 특별환가 등을 통하여 집행채권자가 일부라도 만족을 얻을 수 있도록 하는 것도 고려될 수 있고, 또한 가압류 후 본압류시까지 상당한 기간의 도과로 인하여 훼손되어 종국에는 무잉여가 될 염려가 있는 경우에는 긴급매각 후 그 매득금을 공탁할 수도 있는 것이며, 심지어 환가가능성이 있는지 여부를 알아 보는 것 자체가 오랜 시간이 필요하거나 많은 비용이 드는 것이 아니므로, 환가가능성이 없음이 명백하거나 또는 채권자의 압류요구가 오로지 채무자를 괴롭히려는 의도가 아니라면 채권자의 압류요구가 있는 한 일단 압류하는 것이 정당한 집행이라고 할 것이므로, 채권자가 압류를 요구하는 이상 환가가능성이 없다는 집행관의 개인적인 판단만을 가지고 압류를 거절하여서는 아니될 것인데, 이러한 집행방법에 관해서는 견해의 대립이 있는 것이 아니라 집행관으로서 당연히 알아야 할 기본적 지식에 속하는 것이고, 더구나 기록에 의하면, 채무자 회사는 엔진을 제외한 선체만 제작하고 선체건조대금에는 엔진대금이 포함되지 않으며, 또한 선체건조대금은 보통 계약금으로 200~300만 원을 받고 건조가 끝나면 나머지 대금을 받으며, 공정률에 따라 대금을 수차에 걸쳐 나누어 받는 것은 아닌 사실, 참가인이 건조중의 선박이라고 하여 압류를 거부한 이후 바로 채무자 회사가 정혜진에게 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 위 이래귀가 건조중의 선박을 양수한 사실 등에 비추어 보아도 몰드에서 탈형된 선박이나 선체는 엔진이 설치되지 아니하였다고 하여 반드시 환가가능성이 없다고 단정지을 수도 없으며, 나아가 설령 처음에는 환가가능성이 없는 것으로 알고 집행을 거부하였더라도 그 후에 반복되는 집행요구에 대해서는 당연히 자신의 판단이 옳은지 여부를 살펴보고 이를 시정하였어야 할 것이며, 이는 건조중의 선박에 대한 최초의 집행거부시인 1997. 10. 29.에 이미 건조중인 선박에 대한 압류거부에 대한 소외 3의 현장에서의 이의가 있었고, 그 후에도 집행거부 및 이의가 계속된 점을 고려하면, 참가인이 이 사건 선박에 대한 압류집행거부사유인 환가가능성에 대하여 더 이상의 조사를 하지 아니하고 계속 압류를 거부한 것 그 자체만으로도 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있다.

(4) 또한 집행관의 압류거부에 대하여는 집행에 관한 이의로 구제받을 것을 예정하고 있기는 하나, 설령 집행에 관한 이의를 하였더라도 그 이의가 정당할 경우 건조중의 선박에 대하여 압류집행을 실시하라는 결정이 내려지고, 다시 집행관이 이 결정에 따라 압류를 실시하는 것에 불과하므로, 만일 집행할 재산이 이미 은닉되었거나 또는 집행기관이 스스로 압류를 하겠다는 의사를 밝혔다면 그 이의는 유지할 실익이 없어지는 것이고, 원고들도 압류를 취하한 이유에 관하여 그와 같이 주장하고 있으므로, 원심으로서도 원고들의 주장을 가벼이 배척할 것이 아니라 원고들이 법률이 정한 구제절차를 취하지 아니하였거나 임의로 취하한 이유가 무엇인지에 관하여도 심리를 해보아야 할 것이고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.

(5) 결국 원심판결에는 집행관의 직무집행시의 고의·과실로 인한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 집행관의 집행해제권한에 관한 법리오해에 관하여

공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 원고들이 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 원고들이 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.

따라서 원심판결에는 집행관의 압류해제에 관한 법리오해와 그로 인한 손해발생 여부에 관한 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 정원수에 대한 압류거부에 관한 법리오해 및 심리미진에 관하여

구 민사소송법 제527조 제2항 제1호는 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산집행의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고 ( 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정 참조), 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이므로, 정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것인데도, 원심이 이 사건 정원수가 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지에 관하여 전혀 살펴 보지도 아니하고 특별한 사정이 없는 한 정원수는 토지에 부합되는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였으므로 원심에는 유체동산집행의 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다

4. 경매기일의 연기에 관한 법리오해 또는 심리미진에 관하여

구 민사소송법 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로, 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 한편 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 할 것이다 .

그런데 이 사건에서는 1998. 7. 21. 압류한 유체동산에 대하여 경매를 진행하지 않다가 1998. 8. 27. 채무자 회사의 재감정신청이 있다는 이유로 경매기일을 연기하고 그 후 압류일로부터 무려 9개월이 지나도록 경매가 진행되지 않다가 1999. 5. 7.에 비로소 경매가 이루어 졌고, 한편 1999. 3. 10. 의료보험조합의 배당요구에 의하여 원고들은 한푼도 배당받지 못하는 결과가 초래되었으므로, 원심으로서는 마땅히 이처럼 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 소외 제주제1지구의료보험조합의 배당요구 및 이로 인하여 원고들이 한푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있는 것인지에 관하여 심리를 해 보아야 할 것이므로, 이 점에서 원심에는 경매기일연기에 관한 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

미등기 부동산에 대한 유치권 관련 문제로는 첫째, 미등기 부동산에는 유치권 등기제도가 존재하지 않아 공시 부재로 인하여 새로운 법률관계를 맺게 된 제3자는 자신의 권리를 보호받지 못하게 되었다.587)

587) 오시영, “미등기건물에 대한 강제집행상의 문제점 및 입법론적 고찰”, 민사소송 제11권
제2호, 한국민사소송법학회, 2007, 225면 이하.

둘째, 미등기 부동산에 대한 강제집행은 사실상 불가능하게 되어 그 부동산에 대해 경매도 진행할 수 없는 문제가 발생한다.588)

588) 오시영, “미등기건물에 대한 강제집행상의 문제점 및 입법론적 고찰”, 민사소송 제11권 제2호, 한국민사소송법학회, 2007, 225면 이하.

셋째, 유치권을 강제적으로 성립시키기 위하여 폭력으로 강제적인 점유상태를 만들어내어 유치권을 취득하거나 유치권자의 점유를 침탈하여 유치권을 상실시키는 등의 불법행위가 발생하기도 한다.589)

589) 공매절차에서 점유자가 유치권을 신고한 사실을 인지한 채로 부동산을 매수인이 그러한 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시켰고 고의적인 점유이전을 통하여 유치권자의 확정판결에 의한 점유회복행위조차 불가능하게 하였음에도 불구하고 유치권자가 현 시점까지 점유회복을 하지 못한 사실을 근거로 내세우면서 유치권자를 대상으로 적극적인 유치권부존재확인을 구하는 것은 자신의 불법행위에 의하여 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하는 것이다. 또한 법원으로부터는 위와 같은 불법적인 권리침해의 결과를 승인받고자 하는 것으로 이것은 명백하게 정의의 관념에 반하는 것이고 사회생활상 도저히 용인이 불가능한 것으로 권리남용에 해당되어 허용되지 않는다고 판시한 판례가 있다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결).

대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결
[토지및건물명도][공2010상,887]

【판시사항】

공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제2조 제2항, 제204조, 제320조, 제328조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손윤하외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영훈외 2인)

【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2008나95719 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주식회사 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 대금 6,398,736,830원에 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터 소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔고, 위 공매절차에서도 유치권을 신고한 사실, 원고는 2006. 8. 2. 납골당 운영본부장인 소외 2를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고의 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실한 사실, 소외 2는 위 일로 인하여 2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 10월을 선고받았고, 2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정된 사실, 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소( 의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호)에서 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소( 서울고등법원 2008나36284호)와 상고( 대법원 2009다5155호)가 모두 기각된 사실, 그런데 소외 3 주식회사가 원고와 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 기한 집행이 이루어지지 못하였고, 그 결과 피고는 현재 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 점유를 침탈당한 자는 그 점유침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로 민법 제204조 소정의 점유회수청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상청구의 소도 제기할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 후에 소외 3 주식회사와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 소외 3 주식회사로 하여금 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 비록 결과적으로 소외 3 주식회사에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니하는 사정이 초래되었다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위배된다고 단정할 수 없다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서 이미 유치권을 신고하였으므로, 원고는 그러한 사실을 숙지한 상태에서 위 각 부동산을 매수한 사실, ② 그럼에도 원고는 피고와의 협의 내지 정식의 법적 절차를 거쳐 위 각 부동산의 점유를 이전받으려는 노력은 하지 않은 채 매수일로부터 약 보름 정도 경과한 후 원고의 재정부장이자 납골당운영본부장인 소외 2를 시켜 그의 주도하에 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 피고로부터 이 사건 각 부동산의 점유를 강제로 빼앗은 사실, ③ 따라서 원고는 피고의 점유를 불법적으로 침탈한 본인으로, 민법 제204조 제1항에 따라 피고에게 침탈한 점유를 반환할 의무를 부담하고 있는 사실, ④ 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소에서도 ‘이 사건 각 부동산을 인도하라’는 피고 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정된 사실, ⑤ 원고는 위 판결에 따라 침탈한 점유를 반환하기는 커녕 오히려 위 각 부동산에 관한 점유를 소외 3 주식회사에게 이전함으로써 피고의 위 판결에 기한 강제집행까지 방해한 사실, ⑥ 피고가 침탈당한 점유를 회수하면 유치권도 되살아날 것인데, 원고의 점유침탈에 이은 고의적인 점유이전으로 피고는 점유회수의 소에서 승소하고도 상실한 점유를 회복하지 못하고 있는 사실, ⑦ 원고의 대표자 소외 4는 소외 3 주식회사 설립 당시 위 회사의 대표자였고, 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약 체결 당시 원고 및 소외 3 주식회사의 각 대표자였던 사실(따라서 소외 3 주식회사도 위와 같은 사정을 누구보다 잘 인식하였던 것으로 보인다)을 알 수 있고, 나아가 피고가 법적 절차를 통해 점유를 회수하기 위해 원고 및 소외 3 주식회사를 상대로 여러 차례 소송을 제기하여 장기간 진행해 오고 있는 동안에도, 막상 점유를 침탈한 원고 및 그로부터 점유를 이전받은 소외 3 주식회사는 다수의 납골당을 지속적으로 분양하고 있는 것으로 보인다.

위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 자신의 점유침탈행위로 피고의 유치권을 소멸케 하였고 나아가 고의적 점유이전으로 피고의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였는바, 그럼에도 피고가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 원고가 피고를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고의 권리남용 주장을 배척하고 원고의 이 사건 유치권부존재확인청구를 인용한 것은, 권리남용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

넷째, 부동산 경매절차에서 유치권과 관련하여 사실상의 인수주의 원칙이 적용되고 있기 때문에 유치권자와 매수인 간에 부동산 인도와 관련된 문제가 발생한다. 또한 매수인 입장에서 추가적인 변제 등을 의식하여 매수포기로 인한 잦은 유찰590)과 경매목적물에 대한 경매가격의 지속적인 하락이 발생된다.591) 채권자 입장
에서도 채무자의 채무변제액의 부족으로 인하여 해당 목적물을 매각한 이후에도 일부 채무자가 잔존하는 문제가 있다.592)

590) 유치권이 존재하는 경매목적물의 평균 유찰 횟수는 2.22회인데 유치권이 존재하지 않는 경매목적물의 평균 유찰 횟수는 1.27회로 유치권이 존재하고 있는 경매목적물이 더 유찰되는 현상을 보여주고 있다(박혜웅/남기범, “부동산 법원경매에서 유치권이 감정가와 매각가 차이에 미친 영향 분석”, 한국정책연구 제11권 제3호, 2011, 134면 이하).
591) 유치권의 부담이 존재하는 경매목적물의 매각대금은 유치권의 부담이 존재하지 않는 경우보다 21.8% 낮은 것으로 분석된다(박혜웅/남기범, “부동산 법원경매에서 유치권이 감정가와 매각가 차이에 미친 영향 분석”, 한국정책연구 제11권 제3호, 2011, 134면).
592) 사실상 성립시기가 앞서고 있는 저당권보다도 유치권이 우선하여 변제받게 되는 점을 문제로 지목하고 있다(윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안”, 민사법학 제63~1호, 2013, 194면). 그런데 저당권자는 경매대금에서 자신의 저당권 성립 순서에 의하여 배당받게 되기 때문에 선순위에 있는 저당권을 유치권이 침해하게 되는 경우는 없다고 하면서 다만 매수인 측에서는 인수주의가 적용됨에 따라 별로로 유치권자 측에게 피담보채권을 변제해야만 하는 문제가 발생하는 것이라는 주장도 있다(오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 각주 5번).

다섯째, 배당단계에서 유치권자는 자신의 배당요구가 의무로 되어 있지 않기 때문에 부동산경매절차가 종결된 이후 부동산 명도 단계에서 유치권자가 갑작스럽게 출현하는 경우도 있다. 이와 같은 유치권자의 점유로 인하여 인도집행이 곤란하게 되는 일이 발생하거나 허위・가장 유치권자의 등장으로 인해 부동산경매질서의 혼란이 야기되는 일이 빈번하다.593)

593) 추신영, “가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”, 민사법학 제44호, 2009, 351면; 이상현, “부동산 경매과정에서의 유치권의 진정성립(허위유치권)에 관한 제문제”, 민사법연구 제18집, 2010, 169면.

여섯째, 유치권자는 해당 유치목적물에 대해 점유함으로써 소유자 등이 해당 목적물을 사용, 수익할 수 없도록 한다. 이는 국가적으로 경제적인 가치가 사장되는 것이고 공사가 중단될 경우 해당 유치권자가 계속 점유하고 있기 때문에 건축공사를 속개하기가 어렵게 되어 공사중지 상태가 장기화되는 문제가 있다. 이처럼 해당 건물의 시설이 노후화되거나 공사 지연에 의한 피해 발생 등은 주요 문제로써 현재까지도 비판받고 있다. 594)

594) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 대한 연구”, (지암이시영박사 화갑기념논문집)토지법의 이론과 실무, 2006, 203면; 김재형, “부동산유치권의 개선방안:2011년 민법개정시안을 중심으로”, 민사법학 제55호, 2011, 349면; 오시영, “건축이 중단된 건물의 부동산 강제집행방법에 대한 연구”, 민사소송 제14권 제1호, 한국민사소송법학회, 2010, 327면; 오시영, “미등기건물에 대한 강제집행상의 문제점 및 입법론적 고찰”, 민사소송 제11권 제2호, 한국민사소송법학회, 2007, 225면 내지 264면; 오시영, “부동산유치권의 성립과 대항력의 구별”, 민사법학 제38호, 2007, 211면.

Ⅱ. 부동산유치권의 현행법상 해석의 한계와 개정의 필요성

1. 부동산유치권의 해석의 한계
부동산유치권의 현행법상 문제점을 해결하기 위해 해석론으로 여러 견해들이 주장되고 있다. 유치권의 피담보채권의 범위를 엄격하게 제한하는 방법 또는 일정한 경우에 있어서는 제3자를 대상으로 하는 유치권의 주장은 제한되어야 한다는 등의 법리가 그것이다.595)

595) 정준영/이동진, “부동산유치권의 개선에 관한 연구,” 2009년 법무부 연구용역 과제 보고서, 2009, 22면 이하 참조.

유치권을 합리적으로 제한하고자 하는 해석론은 주로 판례의 법리로 나타나고 있다. 선행압류채권에 대한 유치권은 대항할 수 없다는 법리(대항력 부정설),596) 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 있다는 법리(대항력긍정설),597) 선행저당권에 대한 상사유치권은 대항할 수 없고 후행저당권에 대해서는 대항할 수 있다는 대항관계설 법리598) 등이 있다. 이처럼 대법원 판례는 여러 법리를 제시하면서 부동산유치권의 폐해를 합리적으로 제한하고자 노력하고 있으나 이것만으로는 한계가 있다.

596) 대법원 2005. 8. 19. 선고., 2005다22688 판결; 자세한 논의는 제3장 제2절 가압류 이후 유치권, 제3절 압류 이후 유치권 부분 참조.
597) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결; 자세한 논의는 제4장 제3절 선행저당권과 유치권의 우열에 관한 학설 및 판례 부분 참조.
598) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결; 자세한 논의는 제4장 제6절 상사유치권과 관련된 특별문제에 관한 검토 부분 참조.

2. 부동산유치권의 비교법적 검토
독일에서는 독일 민법(BGB) 제273조 제1항에 따라 채무자는 자신의 채무가 발생된 것과 동일한 법적관계에 의하여 채권자에 대하여 이행기가 도래한 청구권을 가지고 있는 경우 상대방 채무가 이행될 때까지의 기간 동안 자신이 부담하고 있는 급부를 거절할 수 있는 권리가 있다.599) 그리고 동조 제2항에 따라 목적물을 인도해야만 하는 의무를 부담하고 있는 자는 해당 목적물에 대하여 비용을 지출하였거나 해당 목적물로 인한 손해에 따른 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에도 동일한 유치권 권리를 가진다.600) 그러나 여기서 부동산유치권은 물권이 아닌 채권적 유치권으로 본 것이고601) 채권이기 때문에 부동산에 있어 (가)압류채권, 저당권 등과 유치권 간의 충돌 문제가 발생하지 않는다.

599) BGB § 273 (Zurückbehaltungsrecht)
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird.
600) BGB § 273 (Zurückbehaltungsrecht)
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
601) 우리 민법에서는 이와는 다르게 부동산유치권을 법정담보물권으로 규정하였던 일본민법을 계수하게 됨에 따라 오늘날의 해석상 많은 문제가 발생하게 된 것이다(오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 104면).

스위스에서는 스위스 민법(ZGB) 제895조 내지 제898조에 따라 부동산유치권 제도가 도입되지 않는다. 유치권의 대상에 부동산은 제외되어 있기 때문에 동산에서만 유치권 적용이 가능하다.602)

602) 이와 같은 스위스에서의 유치권 취급을 고려하여 우리는 부동산유치권에 절대적인 효력을 인정해주어 법정담보물권으로 규정해놓은 것은 시대에 뒤떨어졌기에 개정되어야 한다는 견해가 주장되어 오고 있는 것이다(김영두, “부동산유치권의 문제점에 대한 연구”, (지암이시영박사 화갑기념논문집)토지법의 이론과 실무, 2006, 210면 이하에서는 부동산유치권도 법정담보물권이긴 하지만 권리의 발생부터 그 효력 내지 대항력 부분까지 다른 담보물권과 동일 차원에서 취급되도록 할 필요가 있다고 한다. 즉, 부동산유치권도 등기부에 기재되어야 하는 것이고 유치권의 우선변제적인 효력을 인정해주어야 하며 경매절차에 의하여 유치권은 소멸토록 해야 한다고 주장하고 있다).

우리 민법에서는 동일한 법정 담보물권에 해당하는 법정질권(민법 제648조, 제650조)과 법정저당권(민법 제649조)은 성립순위에 의해 우선변제권이 인정되고 있고 경매절차에서는 소멸한다. 반면에 유치권은 경매절차가 종료된 이후에도 소멸되지 않고 그 성립순위에 상관없이 매수인에 대해 사실상의 우선변제권을 보장받고 있는데 이것이 유치권의 가장 큰 문제가 되고 있다. 등기가 없어도 성립이 가능한 부동산유치권에 대하여 사실상의 우선변제권을 보장해주는 것으로 등기를 요하는 성립요건주의 원칙이 적용되고 있는 민법의 예외로 보고 있다. 무엇보다 민사집행법에서 저당권에 대해서는 소멸주의 원칙이 적용되고 유치권에 대해서는 사실상의 인수주의 원칙을 적용하고 있기 때문에(민사집행법 제91조 제1항, 제5항)603) 배당단계에서 동일한 담보물권임에도 약정담보물권인 저당권과 법정담보물권인 유치권을 다르게 처리하고 있다. 그리하여 담보물권의 일관성 상실에 따른 사회적 혼란으로 이러한 문제에 대하여 개정의견이 나오는 것은 필연적이다.604)

603) 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못 한다.
⑤ 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.
604) 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 106면.

추후 개정안을 제출하기 위하여 입법 논의를 진행할 때 채권자 또는 다른 이해관계인 어느 일방의 이익만을 고려하는 것이 아니라 여러 이해관계인을 조화시킬 수 있는 입법방안을 찾아야만 한다.

Ⅲ. 부동산유치권의 개정 동향

부동산유치권 제도의 간과할 수 없는 폐해 및 개선의 필요성에 대한 공감대는 1990년대 말부터 학계와 실무계 전반에 걸쳐 폭넓게 형성되어 오고 있었다.605) 법무부도 이와 같은 현실을 직시하여 민법개정위원회 제5분과위원회에서 2009년부터 부동산유치권의 개선방안을 연구하였다.606) 이에 2012년 4월 23일 민법개정위원회 전체회의를 통해 등기부동산에 대한 유치권 폐지 등 유치권 제도의 개선을 위할 목적으로 민법, 부동산등기법, 민사집행법 개정안을 확정하게 되었다.(이하, 위 개정법률안들을 ‘개정안’이라고만 하고 개별 개정법률안을 지칭하는 경우에는 ‘00법 개정안’이라 한다).607) 이와 관련된 찬반논란608)도 있었으나 개정안은 법제처 심사를 통해 정부안으로 국회에 상정(2013. 7. 17)되었고(의안번호 1906017~1906019) 소관 상임위원회인 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라고 한다)에 회부되었다.609) 이 개정안에 대해 전문위원 검토보고서(이하 ‘법사위 검토보고서’라고 함)에서는 등기부동산에 대한 유치권 폐지에 대한 찬반논의를 외국의 입법례와 비교하여 상세히 소개하고 있다.

605) 구체적인 개선방안으로 ⅰ)현행법을 엄격하게 해석 • 적용하여 해결하자는 견해, ⅱ) 유치권의 목적물의 대상에 부동산을 제외하여야 한다는 견해, ⅲ)부동산유치권을 유지는 하되 등기제도를 신설하거나 저당권설정청구권 도입 등 제도적으로 보완하자는 견해 등이 다양하게 제기되어 오고 있다.
606) 1999년 2월에도 법무부는 민법개정특별분과위원회를 구성하였고 5년 4개월 동안의 작업을 통하여 2004년 6월 민법개정안을 완료하여 국회에 제출하였으나 제17대 국회 임기만료로 인하여 폐기되었다. 이 민법개정안을 입안하는 과정에 있어서도 부동산유치권을 법정저당권으로 전환시키고자 하는 개정시안이 마련된 적이 있었다. 그러나 동 위원회의 토론과정에서 장기적인 검토사항으로 분류가 되어 제외되어 있었다가 2009년에 구성된 민법개정위원회 제5분과위원회에서 다시 또 본격적으로 논의되기 시작한 것이다. 이와 관련하여 구체적인 내용은 법무부 민법개정자료발간팀, 「민법개정총서 03 -2004년 법무부 민법개정안 총칙・물권편」, 민속원, 2013, 407~409면 참조.
607) 이 때 해당 전체회의 참석위원 22명 중에서 12명의 찬성으로 개정안이 채택되었다고 한다(오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시 (I)", 「법학논총」, 제32집 제2호, 전남대학교 법학연구소, 2012년, 266면의 각주 1번). 이것은 민법개정위원회 내부에서도 부동산유치권 개정에 대한 방안에 대한 의견대립이 매우 첨예하였음을 짐작할 수 있다(성민섭, “부동산유치권 제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여 –등기 부동산에 대한 유치권 폐지(안) 등의 재고를 기재하며-”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교 외국학종합연구센터 법학연구소, 2014, 189면 각주 3번).
608) 2013. 3. 25. 법률신문 [쟁점토론] 란에서는 ‘등기된 부동산유치권 폐지”에 관하여 남효순 교수의 찬성의견 그리고 이광수 변호사의 반대의견이 함께 실렸으며 이진기 교수는 2013. 4. 2. 법률신문에 ‘부동산유치권 재고”라는 기고문을 실어 민법개정안에 대하여 반대의 견해를 피력하기도 하였다. 한편 이 개정안에 대한 해설을 통하여 찬성견해를 밝힌 논문으로는 김재형, ‘부동산유치권의 개선방안’, 「민사법학」 제55호, 한국민사법학회, 2011, 339면; 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 193면이 있으며 반대의 견해를 밝힌 논문으로는 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, 지안이선영박사화갑기념논문집(토지법의 이론과 실무), 법원사, 2006, 213면; 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 169면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시 (I)", 「법학논총」, 제32집 제2호, 전남대학교 법학연구소, 2012년, 265-293면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시 (Ⅱ)", 「법학논총」, 제32집 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012년, 237~270면; 오시영, ”유치권 관련 민법개정안에 대한 검토“, 강원법학 제38권 제1호, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 97~142면; 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 221면; 엄성현/박상호, “현행 부동산유치권의 문제점과 민법 일부개정법률안에 관한 검토”, 공공정책연구 제32집 제1호, 동의대학교 지방자치연구소, 2015, 175면 등이 있다.
609) 국회의안정보시스템(http: // l ikms.assembly_go.kr / bill/ jsp/main.jsp) 검색을 통해 확인하였다(2018. 12. 24. 11시 17분 최종 검색).

또한, 개정안의 취지인 등기부동산유치권 폐지와 관련한 찬반론이 첨예하게 대립하고 있다. 유치권 제도의 폐해에 관하여는 모두가 공감하고 있는 부분이나 제도의 부작용을 막기 위해서는 이 제도 자체를 폐지하는 것이 적절한 대안이 될지 아니면 기존 제도를 유지한 채 제도적 보완을 하는 것이 더 적절한 대안이 될지에 관하여는 찬반론의 근거가 모두 설득력이 있다. 이와 같은 찬반론의 논거를 종합적으로 검토한 이후 입법정책적으로 결정해야 할 사항이라고 하였는바 이는 매우 유보적인 결론을 내린 것이다.610) 따라서 현재 개정안 원안대로 부동산유치권의 개선이 이루어질 수 있을지 여부를 단정하기 어렵고 과거 법무부의 2004년도 민법개정
안의 전례를 비추어 볼 때 이른 시기 내에 제도 개선은 쉽지 않아 보인다.611)

610) 법제사법위원회 전문위원 이상용, “민법 개정법률안, 민사집행법 개정법률안, 부동산등기법 개정법률안 검토보고서’, 국회 법제사법위원회, 2013, 7~12면.
611) 과거 법무부가 2004. 6. 17대 국회에 제출하였던 민법개정안도 4년 가까이 계류되어 있었다가 2008년에 17대 국회 임기만료로 폐기되었으며 이후 18대 국회에서도 2013. 7. 17. 민법개정안이 제출되었다가 결국 임기만료로 역시 폐기된 상태이다.

민법 개정안은 최고의 전문가들이 장시간 연구 및 토의를 통하여 확정한 상당한 결과이다.612) 현재 임기 만료폐기 되었으나 향후 기존 개정안과 동일한 내용을 골자로 하는 입법안이 제출될 가능성이 높기 때문에 이에 대한 개정안을 검토하고자 한다.

612) 실제로 민법개정위원회 제5분과위원회에서는 유치권 개정과 관련하여 기존의 여러 입법적 주장들을 모두 취합하였고 주요 쟁점별로 분류하여 검토하였다고 한다. 제5분과위원회에서 논의되었던 내용들이 쟁점별로 상세하게 소개되어 있는 논문도 다수 존재하고 있다(김재형, ‘부동산유치권의 개선방안’, 「민사법학」 제55호, 한국민사법학회, 2011, 343~344 면 등).

제 2 절 부동산경매 각 단계별 개정안 검토

부동산유치권의 개정에 대한 필요성을 알아보았다. 그렇다면 본 개정안의 타당성 등을 검토하여 개정안 취지대로 입법을 하는 것이 타당한지 아니면 개정안의 결함을 문제로 다른 입법적 대안을 모색해야 하는 것이 타당하지에 대하여 본 개정안을 검토할 필요가 있다. 이하에서는 개정안 검토를 본 연구의 구성인 부동산 경매절차에서의 압류단계, 현금화단계, 배당단계로 분류하여613) 쟁점을 중심으로 진행하고자 한다.

613) 부동산 경매절차를 3단계로 구성하여 단계별 유치권의 적용국면의 구성을 취한 이유로는 제1장 제1절 연구의 배경과 목적 부분 참조; 유치권 입법론 논제는 실체법적 검토의 측면도 중요하나 실질적으로는 실무상 즉, 부동산 경매절차 3단계에 따른 유치권 적용국면상 논의를 그 핵심으로 볼 수 있으므로 이와 관련된 개정안을 중심으로 논의를 진행한다.

Ⅰ. 부동산경매 압류단계에서의 개정안 검토

1. 서 설
부동산경매 압류(경매개시결정)단계는 제1단계의 집행처분으로 금전채권의 만족을 얻기 위할 목적으로 채무자가 소유하고 있는 특정 부동산을 국가의 지배하에 두고 해당 채무자의 처분권을 사실상 또는 법률상으로 금지하는 국가집행기관의 강제적인 행위이며 공권적인 행위이다.614)

614) 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 168면.

부동산경매 압류단계에서 개정안을 검토할 경우 핵심은 선행 (가)압류채권에 대한 유치권의 우열상 불합리성 논제이다. 이는 선행(가)압류채권에 대한 유치권의 우열을 논할 때 현행 유치권의 우열상 지위보다 개정안이 적용될 경우에서의 유치권의 우열상 지위가 지나치게 약화된다는 불합리성이 있기 때문이다.

2. 선행 (가)압류채권에 대한 유치권의 우열상 불합리성

(1) 선행 (가)압류채권에 대한 유치권의 우열상 불합리성

현재 확립된 대법원 판례는 선행압류에 대한 유치권으로 부동산 경매절차상의 매수인에 대하여 대항할 수 없다고 한다.615) 그런데 아래와 같이 개정안 제369조의2에 따르면 미등기 부동산에 대하여 유치권자의 저당권설정청구권은 등기가 완료된 날로부터 6개월의 기간 내에 소로 행사하지 않는 경우에는 소멸되도록 규정하고 있다.

615) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결; 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결; 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결.

현행

개정안

<신설>

제369조의2(부동산 유치권자의 저당권설정청구권)
① 제320조 제2항에 의한 부동산 유치권자는 그 부동산이 등기
된 때에는 부동산 소유자에 대해서 그 피담보채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대해
서도 또한 같다.
② 제1항의 권리는 채권자가 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다.
③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다.

출처 : 법제사법위원회 전문위원 이상용, “민법 개정법률안, 민사집행법 개정법률안, 부동산등기법 개정법률
안 검토보고서’, 국회 법제사법위원회, 2013, 3면.

미등기 부동산의 보존등기가 완료된 날로부터 6개월의 기간 내에 본래 유치권자가 저당권설정청구의 소를 제기하게 되어 미등기 부동산에 대한 유치권이 저당권으로 전환되는 경우가 있다. 이 경우 저당권으로 전환되기 이전의 본래 유치권의 변제기 시점이 선행압류의 등기시기보다 이른 시기에 도래하게 되는 때에는 선행
압류에 대한 유치권자는 압류의 처분금지효에 반하지 않고 우선변제를 받을 수 있다. 이에 선행압류에 대한 본래 유치권자는 대항할 수 없어서 피담보채권을 변제받지 못한다. 그러나 개정안에 따르면 피담보채권을 변제받을 수 있기 때문에 유치권자를 더 강하게 보호하게 되는 문제가 있다.616)

616) 유치권에 있어서의 피담보채권의 변제기 시점은 압류 이전에 이미 도래하였지만 압류 이후에 점유의 이전으로 인하여 유치권을 취득하게 된 경우에는 유치권자로서는 압류채권자 또는 매수인을 대상으로 대항이 불가능하게 되는데 이와 같이 대항이 불가능한 유치권자가 저당권설정청구의 소를 제기하는 상황을 예로 들어 검토할 부분이 있다. 즉, 이 경우에 저당권설정등기가 부동산 경매절차 도중에 경료되는 경우 이러한 저당권은 결론적으로 압류채권자 등을 대상으로 대항이 불가능한 유치권을 근거로 한 것이기에 이 저당권으로는 압류채권자 등을 대상으로 대항이 불가능하고 압류 이전의 저당권자를 대상으로도 당연하게 대항이 불가능하므로 이 때는 변제기를 기준으로 저당권의 효력을 인정해주어서는 안 된다고 판단하는 것이 타당할 것이다(김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 158면).

반면, 압류등기 시기 이후에 본래 유치권의 변제기 시기가 도래하는 경우에는 다수설617) 및 판례의 입장인 개별상대효설618)의 입장에 따라 유치권자인 저당권자는 압류채권자에 대하여 대항할 수 없어 안분하여 배당받는다.619) 이에 선행압류에 대한 유치권은 본래 대항할 수 없어 피담보채권을 변제받지 못한다. 그러나 개정안에 따르면 본래 유치권의 변제기 시점이 선행압류 시점보다 늦은 경우라 할지라도 선행압류채권자와 안분하여 배당받을 수 있다.620) 이처럼 개정안에 따르게 되면 유치권자에게 더 유리하기 때문에 개정안은 타당하지 못하다.621) 위와 같은 이유로 현재의 유치권보다 예상치 못한 더 큰 폐해를 나타낼 소지가 있는 것이다.622)

617) 이시윤, “민사집행에 있어서의 주요과제와 ISD”, 민사집행법연구 제8권, 한국사법행정학회, 2012, 216면.
618) 압류의 효력에 있어서 주관적 범위와 관련된 학설에는 절차상대효설, 그리고 개별상대효설의 견해가 있다. 절차상대효설의 견해는 해당 부동산을 압류한 채권자의 압류는 압류채권자뿐만 아니라 해당 부동산을 집행하는 절차에 참가하였던 모든 채권자에게 그 효력이 미치는 것으로 파악하고 압류 이후에 채무자가 처분행위를 하게 되면 그러한 처분행위의 효력은 압류채권자는 물론이고 집행절차에 참가하였던 모든 채권자 간의 관계에서 대항이 불가능하게 된다는 것이다. 이와는 달리 개별상대효설의 견해는 부동산을 압류한 이후에 채무자가 행한 처분행위는 압류 채권자를 대상으로만 대항이 불가능하고 처분 이후의 다른 압류채권자 또는 배당요구 채권자와의 관계에 있어서는 완전하게 유효하다는 것이다(홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 20면 각주 47번).
619) 대법원 1994. 11. 29. 선고, 94마417 결정.
620) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결.
621) 유치권자는 선행저당권에 대하여 대항할 수 있고 허위유치권과의 결합을 통해 사회적 문제를 야기하고 있다. 이러한 면을 고려해볼 때 안 그래도 강하게 보호받는 유치권자에게 더 유리한 개정안의 입장은 재고가 필요하다.
622) 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 20면.

대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정
[부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104]

【판시사항】

가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위

【결정요지】

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

【참조조문】

부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조

【참조판례】

가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)
나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).

원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

또한, 대법원은 가압류등기 이후 취득한 유치권으로 매수인에 대하여 대항할 수 있다는 입장623)을 내세우고 있음을 알 수 있다. 가압류 등기 이후 유치권의 변제기가 도래하게 되는 경우에는 가압류 효력의 주관적 범위와 관련된 학설 중에서 통설624) 및 판례인 개별상대효설의 입장에 따라 유치권자에 해당하는 저당권자로
서는 가압류채권자 간 안분하여 배당받게 된다. 이것은 가압류채권자가 유치권 성립시기 보다 선행하고 있더라도 대항할 수 있으며 유치권자의 피담보채권 전액을 보전받을 확률이 높은 현행의 유치권자의 지위와 비교하여 개정안에 따르게 될 경우 저당권자가 가압류채권자와 안분하여 배당받게 된다는 면에서 유치권자의 지위가 약화되는 문제로 귀결되는 것이다.625)

623) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결.
624) 이무상, “부동산 가압류의 처분제한적 효력”, 법학논총 제31권 제2호, 단국대학교, 2007, 206면.
625) 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 20면.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

(2) 선행 (가)압류채권에 대한 유치권(저당권) 권리보호의 약화 가능성

개정안 제369조의2 미등기 부동산을 대상으로 유치권자의 저당권설정청구권은 등기가 완료된 날로부터 6개월의 기간 이내에 소로 행사하지 않는 경우에는 소멸되도록 규정하고 있는데 이것은 선행 (가)압류채권을 대상으로 하는 채권자 입장 즉, 본래 유치권자 입장에서 보면 그 보호 면에서 미흡한 측면이 있다. 즉, 미등기
건물을 대상으로 가압류결정 또는 경매개시결정이 내려진 경우 등기관은 직권으로 소유권보존등기를 행하게 되는데626) 유치권자가 이와 같은 사실을 인지하지 못한 채로 6개월의 기간이 지나가게 되는 경우에 유치권자 본인의 의지와는 아무 관련이 없이 유치권이 상실될 수 있는 것이다. 또 유치권자가 해당 부동산 상의 권리
자로서 자신의 권리를 신고하지 않는 한 이해관계인에 해당되지 않게 되어627) 부동산 경매절차에 관해 아무 통지도 받을 수 없는 문제가 발생할 수 있다.

626) 부동산등기법 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)
① 등기관이 미등기부동산을 대상으로 법원의 촉탁에 의하여 소유권의 처분제한의 등기를 행할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고 처분제한 등기를 명하는 법원의 재판에 의해 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야만 한다.
② 제1항에 따라 등기관이 건물을 대상으로 소유권보존등기를 하는 때에는 제65조 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 하는 건물임에도 사용승인을 받지 아니한 경우라면 그 사실을 표제부에 기록하여야만 한다.
③ 제2항 단서에 의해 등기된 건물을 대상으로 「건축법」상 사용승인이 행해진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야만 한다
627) 민사집행법 제90조(경매절차의 이해관계인)
경매절차의 이해관계인은 다음 각 호 규정되어 있는 자로 한다.
1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의해 배당을 요구한 채권자
2. 채무자 및 소유자
3. 등기부에 기입된 부동산 상의 권리자
4. 부동산 상의 권리자로서 그 권리를 증명한 자

그러므로 유치권자가 경매를 신청할 경우에는 등기관이 직권으로 보존등기를 할 때 보존등기의 사실과 6개월 기간 이내에 저당권설정청구권을 행사해야만 한다는 사실을 통지하도록 보완해야 할 필요가 있을 것이다 .628) 이와 관련하여 일반적으로 일정 사유의 발생에 있어서 직접적으로 관여하지 않는 경우에서의 제소기간과 같이 알게 된 날로부터 일정기간으로 정하는 방식이나 안 날로부터 일정기간 또는 그와 같은 사유가 발생한 날로부터 일정 기간 등의 방식으로 하는 것이 더 타당하다고 볼 수 있을 것이다. 예를 들어 안 날로부터 6개월, 등기 경료가 완료된 날로부터 2년 등의 방식으로 규정하는 것이 보다 적절하고 합리적이다.629)

628) 법제사법위원회 전문위원 이상용, “민법 개정법률안, 민사집행법 개정법률안, 부동산등기법 개정법률안 검토보고서’, 국회 법제사법위원회, 2013, 20면; 법원행정처의 입장도 이와 동일하다고 한다(홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015. 21면).
629) 김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 154면.

Ⅱ. 부동산경매 현금화단계에서의 개정안 검토

1. 서 설
부동산경매 현금화단계(2단계)란 압류된 채무자의 부동산을 현금으로 바꾸는 단계이다. 부동산을 현금화하는 국면으로는 부동산 경매절차에서 집행기관이 해당 부동산을 양도(매각)하면서 대금을 취득하는 방법을 취하고 있으며 이와 같은 단계를 현금화단계로 볼 수 있다.630)

630) 전병서, 「민사집행법」, Justitia(유스티치아), 2016, 169면.

부동산경매 현금화단계(2단계)에서의 핵심국면으로는 첫 번째 선행 저당권에 대한 정당한 채권자의 우열상 약화 가능성의 논제, 그리고 선행저당권을 대상으로 후행하게 되는 3가지 저당권의 존재로 인한 우열상 혼란의 논제가 있다. 그리고 두 번째 핵심쟁점으로는 변제기 소급효에 따른 선행저당권에 대한 유치권(저당권)의
우열상 불합리성의 논제가 있다.631) 이러한 2가지 쟁점은 선행저당권을 대상으로 현행 유치권의 우열상 지위보다 개정안이 적용될 시의 유치권의 우열에서의 지위상 불합리성을 검토할 수 있다는 측면에서 본 부동산경매 현금화단계(2단계)에서의 논의가 가능할 것이다.

631) 이와 같은 쟁점 이외에도 본 개정안에서는 저당권설정청구권의 상대방 범위 확장의 불합리성, 저당권설정청구권의 법적성격에 관한 논의가 있으나 부동산 경매절차 3단계에 있어서의 유치권의 적용국면상 우열의 범위와는 거리가 멀기에 본 연구에서는 제외하였다.한편, 저당권설정청구권의 상대방 범위 확장의 불합리성에 관한 논의에 관하여는 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 159면; 김재형, ‘부동산유치권의 개선방안’, 「민사법학」 제55호, 한국민사법학회, 2011, 362~354면; 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 174면 등 참조. 그리고 저당권설정청구권의 법적성격에 관한 논의는 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 159면; 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 210면; 오시영, “유치권 관련 민법 개정안에 대한 검토”, 강원법학, 제38권, 2013, 115면 등 참조.

그리하여 아래에서는 이와 같은 구성에 따라 개정안의 검토를 진행하고자 한다.

2. 선행저당권에 대한 정당한 채권자의 우열상 약화 가능성

현안

개정안

<신설>

제369조의3(유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권)
① 등기된 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채권자는 그 채권을 담보하기 위하여 변제기가 도래하지 않은 경우에도 부동산 소유자에 대해서 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 그러나 저당권설정청구권이 성립한 후 부동산소유권을 취득한 제3자에 대해서는 그러하지 아니하다.
② 부동산이 등기된 후 제320조 제2항 또는 제328조에 의하여 유치권을 상실하게 된 채권자도 제1항의 권리를 행사할 수 있다.

출처 : 법제사법위원회 전문위원 이상용, “민법 개정법률안, 민사집행법 개정법률안, 부동산등기법 개정법률
안 검토보고서’, 국회 법제사법위원회, 2013, 4면.

개정안 제369조의3 규정에 따라 등기가 완료된 부동산을 대상으로 제320조 제2항에서의 채권 즉, 비용지출에 따른 채권이나 해당 부동산에 의한 손해배상채권을 가지게 된 채권자 역시도 저당권설정청구권을 가지게 됨을 알 수 있다.632) 이 경우에는 제369조의2 규정과는 다르게 피담보채권의 변제기가 도래해야 함을 필요
로 하지 않고 해당 목적물을 점유하고 있어야 할 필요도 없다.633) 건축물 관련 공사 계약이 체결되었던 경우에는 저당권 등기 이후 해당 공사대금액이 증가하는 상황이 발생할 수도 있는데 이 경우에는 피담보채권의 변경등기가 있게 되어야만 증가한 대금액을 대상으로 우선변제권을 주장하는 것이 가능하다 할 것이다.634)

632) 법제사법위원회 전문위원 이상용, “민법 개정법률안, 민사집행법 개정법률안, 부동산등기법 개정법률안 검토보고서’, 국회 법제사법위원회, 2013, 4면.
633) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 167면.
634) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 215면.

그런데 이와 같은 개정안에 따르게 되면 정당한 채권자가 소외될 수 있는 문제가 상존하게 된다. 개정안 제369조의3 규정은 등기 부동산을 대상으로 유치권 폐지의 보완책으로써 유치권자가 아닌 채권자의 저당권설정청구권을 신설하는 내용임을 알 수 있다.635) 현행법상 유치권에 의한 보호의 대상에도 분명하게 포함되고
공평의 원칙상으로도 당연하게 보호받아야만 하는 정당한 채권자가 위와 같은 저당권설정청구권만으로는 제대로 보호받기가 힘들고 소외되는 일은 얼마든지 발생할 수 있는 것이다.

635) 이러한 개정안에서는 저당권설정청구권의 피담보채권의 범위에 있어 등기된 부동산을 대상으로 비용지출로 인한 채권 또는 그러한 부동산으로 인한 손해배상채권 즉, 다른 물건에서의 유치권의 피담보채권과 동일하게 규정하였는데 이는 등기 부동산을 대상으로 하는 유치권 폐지의 보완책임을 분명히 한 것이다.

부동산경매 현금화단계(2단계)에서 가장 문제의 핵심인 선행저당권에 대한 유치권의 우열 논제636)에 있어서 이와 같은 개정안이 적용될 시에 다음과 같은 문제가 발생하게 될 것이 예상된다. 즉, 오늘날 흔히 접할 수 있는 기존 건물의 증・개축 공사에 공사업자가 자신의 비용을 투입하여 공사를 진행하는 경우 쉽게 예상이 가
능하다.637) 현행법에 따르게 되면 공사업자는 자신의 공사대금을 변제받을 때까지는 증축부분만을 대상으로 점유를 통하여 유치권 행사가 가능하다. 하지만 위 개정안에 따르게 되면 이와 같은 공사업자 입장에서 매우 애매한 상황이 발생하게 될 수 있는 것이다. 즉, 이러한 증축부분이 독립되어진 구분 건물로 판단되는 경우에는 미등기 부동산으로 판단하여 공사업자가 유치권을 행사하는 것이 가능하다 볼 수 있기 때문에 문제가 되지 않을 것이다.

636) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.
637) 부동산유치권이 문제시 되는 거의 대부분의 사례는 건축공사를 도급받은 수급인 또는 하수급인이 자신의 비용을 지출하여 해당 목적물의 가치를 증가시킨 경우에 있어서 그로 인한 보수채권을 담보할 목적으로 유치권을 주장하는 경우이다. 그리고 이와 같은 경우에는 그와 같은 사람들에게 우선적인 권리를 부여해준다고 하여도 반드시 불공평하다고는 판단할 수는 없을 것이다

그러나 증축 이후의 현존하는 건물 전체가 하나의 건물로 판단되는 경우에는 즉, 증축된 부분이 기존 건물의 부합물로 되는 경우에는 그와 같은 증축 부분만을 대상으로는 유치권을 취득하는 것이 불가능하게 된다. 증축 이후의 현존 건물 전체를 대상으로 저당권설정청구권만 행사하는 것만 가능하게 되기 때문이다.638) 그런데 후자 즉, 증축 이후의 건물 전체가 한 개의 건물로 판단되는 경우에는 기존 건물을 대상으로 설정된 선행하고 있던 저당권이 존재하는 경우 이와 같은 저당권의 효력은 특별 사정이 존재하지 않는 한 당연하게 증축부분에까지 미치게 된다. 그 결과 증축부분을 대상으로 비용을 투입하여 공사했던 공사업자인 유치권자로서는 저당권설정청구권을 행사하면서 저당권을 취득하게 된다 하더라도 그와 같은 저당권으로는 기존 건물을 대상으로 하는 선행하는 저당권과 비교하여 후순위에 머물게 되고 공사업자는 자신의 비용과 노력을 들여서 공사한 증축부분에서의 증액된 가치부분조차도 선행 저당권자보다 후순위에서 받게 될 수밖에 없다.639)

638) 독립되어 소유권의 객체로 될 수 있어야만 유치권의 목적물로 가능하기 때문이다.
639) 이와 같은 문제를 해결하기 위해 유치권설정청구권을 인정해주자는 견해(오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 252면)와 법정담보물권이라는 유치권의 본질적인 측면에서 맞지 않으며 등기 부동산을 대상으로 유치권을 인정해주면 해결된 문제라는 견해(성민섭, “부동산유치권 제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여 –등기 부동산에 대한 유치권 폐지(안) 등의 재고를 기재하며-”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교 외국학종합연구센터 법학연구소, 2014, 200면)도 제시되고 있다.

이 부분에서 더 문제되는 것은 증축부분이 독립되어진 구분 건물로 인정되기 위해서는 구조상, 이용 상의 독립성, 그리고 소유자의 구분행위가 필요하게 된다는 점이다.640) 즉, 증축부분이 구조상, 이용 상의 독립성이 인정되지 않는 경우라면 모르겠으나 그와 같은 독립성이 인정되는 경우라 할지라도 결론적으로 소유자의 구분소유의사에 의하여 공사업자의 법적 지위가 크게 좌지우지되는 심각한 문제가 발생될 수 있다는 것이며 이러한 결과는 불공평하고 불합리하다고 할 것이다.641) 개정안대로 시행된다면 부동산경매 현금화단계(2단계) 에 있어서 이와 같은 공평의 원칙상으로도 당연하게 보호받아야 할 정당한 채권자가 보호대상에 있어서 불합리하게 제외되는 문제가 발생할 수도 있다.

640) 대법원 1999. 7. 27. 선고, 98다32540 판결.
641) 성민섭, “부동산유치권 제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여 –등기 부동산에 대한 유치권 폐지(안) 등의 재고를 기재하며-”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교 외국학종합연구센터 법학연구소, 2014, 200면.

3. 선행저당권에 대한 3가지 저당권 유형화에 따른 우열상의 혼란
개정안 제369조의3 규정에 따르면 저당권설정청구권의 행사에 따라 설정되는 저당권의 유형은 3가지 즉, 개정안 제369조의2 규정에서의 저당권, 제369조의3 규정에서의 저당권, 민법 제666조 규정에서의 저당권 등으로 파악될 수 있다. 그런데 이와 같은 저당권 등의 성립요건 또는 효력 및 해석을 둘러싸고 일반인 즉, 부동산 경매에 관심이 있거나 참여하게 되는 국민들의 입장에서 혼란을 가중시킬 우려의 측면도 살펴볼 필요가 있다. 법률가가 아닌 일반인의 입장에서는 저당권을 설정하는 시기에 그 등기번호에 의하여 권리의 선후관계가 결정되는 것으로 이해하고 있다. 그러나 개정안 제369조의2 규정에 따르게 되면 저당권의 변제기 시점에 해당 저당권의 우선순위가 결정되는 결과가 나타나기 때문에642) 이것을 이해하거나 경매절차에 적용하기가 쉽지 않은 측면이 있다. 즉, 부동산경매 현금화단계(2단계)에 있어서 선행저당권에 관한 유치권의 우열 논의가 선행저당권에 대한 3가지 저당권의 우열의 논제로 혼재되어 또한 3가지 저당권이 선행저당권보다 더 선행하거나 후행하는 등 실무상 그 혼란이 가중될 소지가 있다고 볼 것이다.

642) 오시영, “법무부 민법 개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅲ)”, 법학논총 제33권 제1호, 전남대학교 법학연구소, 2013, 76면.

선행저당권에 대한 개정안 제369조의2 규정에 따라 저당권이 후행하고 있는 경우의 본 후행저당권은 개정안의 입장대로 피담보채권 변제기설643)이 적용되는 경우 선행저당권에 대한 후행하는 저당권은 전환되기 전의 유치권의 변제기 시점으로 소급이 가능하게 된다. 결론적으로 선행저당권에 대한 후행하는 저당권이 대항
할 수 있게 되는 것이다. 그리고 선행저당권에 대한 개정안 제369조의3 규정에 따라 저당권이 후행하고 있는 경우 이러한 후행 저당권은 소급효가 인정되지 않기에 선행저당권에 대해 대항할 수 없게 된다. 마지막으로 선행저당권에 대한 민법 제666조 규정에 따라 후행하는 저당권의 경우 제666조를 근거로 하는 부동산공사의
수급인은 전조의 보수 관련 채권을 담보할 목적으로 그 부동산에 대하여 저당권 설정을 청구할 수 있게 된다. 이와 같은 후행 저당권은 채권적 청구권으로 파악하는 것이 다수견해이기 때문에644) 선행저당권에 대해 대항할 수 없게 된다. 그렇다면 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 가장 핵심 문제의 상황인 선행저당권에 대한 유치권의 우열논제에서 선행저당권에 대한 3가지 저당권의 대항 여부가 각기 다른 모습으로 나타날 수 있기 때문에 그 우열상 혼란의 여지가 있다645)고 볼 것이다.

643) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 163면.
644) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 253면.
645) 물론, 개정안대로 적용이 될시에 대법원 판례 법리가 축적되면 그 법리를 적용하여 합리적인 제한으로 운용할 수 있을 것이다. 그러나 이와 같은 법리가 축적이 될 때까지는 부동산 경매를 이용하는 자는 법률가가 아닌 일반인도 상당하다는 점을 고려해볼 때, 이와 같은 3가지 저당권 발생으로 인한 극심한 사회적 혼란은 피할 수 없을 것이다.

4. 변제기 소급효에 따른 선행저당권에 대한 유치권(저당권) 우열상 불합리성

개정안 제320조 제1항 규정에 따라 유치권과 관련해 채권이 변제기에 도달한 경우 유치권의 성립을 인정하고 있다. 즉, 이 저당권의 효력은 본래 유치권상 피담보채권의 변제기의 시점으로 소급되는 것이다. 이것은 채권의 변제기 시점에 저당권을 등기하고자 하였으나 해당 건물의 보존등기가 완료되지 않아 저당권을 설정할 수 없는 사정을 고려하여 다른 담보권자들보다 우선변제권을 부여하기 위함이다.
개정안 제369조의2에서의 저당권설정등기는 그 등기한 시점부터 효력이 발생되는 일반적인 저당권설정등기와 구별된다. 개정안에 따르게 되면 위 제1항에 의하여 나중에 설정된 저당권설정등기의 변제기 시점이 선행하고 있는 저당권설정등기의 등기된 시점보다 앞서는 경우가 발생하는데 이 경우 나중에 설정된 저당권설정등기가 우선되는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같은 현상은 부동산 등기 순위에 있어 그 등기의 시점을 기준으로 우열을 나눈다는 일반 원칙인 “시간에 있어 더 빠르면 권리에 있어 더 강하다Prior tempere potier jure)” 라는 대원칙에 예외 된다. 즉, 이 경우의 저당권설정청구권은 결론적으로 유치권의 연장 내지 변형으로 파악해야 하기 때문에 효력을 이와 같이 판단하더라도 정당화가 가능하다646)

646) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 211면; 윤철홍, “유치권의 개정방향”, 법학논총 제31집, 2014, 163면.

그런데 이와 같은 개정안의 태도는 부동산유치권의 전면적 폐지와 함께 가장 특징적이고 논쟁이 많은 부분이며647) 담보권질서에 반하게 되는 것으로 이질적인 모습으로도 보일 수 있음을 고려해야 한다.648) 또한, 개정안에 따르게 될 경우 미등기 부동산의 등기 이후에 등기부상의 기재내용만을 신뢰하여 소유권을 취득하였거나 저당권을 취득한 자의 입장에서는 위와 같은 취득 이후에 그러한 미등기 부동산의 유치권자가 개정안 제369조의2 규정에 따라 저당권설정청구권을 행사한 이후 성립된 저당권의 우선변제순위가 등기부상의 기재내용만을 신뢰하였던 저당권자 등보다 우선되는 상황이 발생할 수 있다. 이러한 상황이 발생하면 등기부상의 기재내용을 신뢰하여 선행하고 있던 저당권자 등의 입장에서는 예상치 못한 손해를 입게 된다.649) 결국 등기 부동산의 유치권 폐지를 통하여 해결하고자 했었던 저당권자 등의 이해관계인의 신뢰문제, 그리고 부동산 거래안전에 대한 침해라는 문제점은 완전히 해소되지는 않게 되는 것이다.650)

647) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 162면.
648) 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 19면.
649) 성민섭, “부동산유치권 제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여 –등기 부동산에 대한 유치권 폐지(안) 등의 재고를 기재하며-”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교 외국학종합연구센터 법학연구소, 2014, 199면.
650) 김송, “유치권관련 개정안에 대한 재고”, 법학연구 제24권 제1호, 경상대학교 법학연구소, 2016, 190면.

현행 유치권 제도에서도 유치권자가 해당 유치물을 유치함을 통해 다른 경매신청인에 의해 진행되는 경매절차에서 사실상의 우선변제를 받거나 또는 유치권자 스스로 자신의 유치권에 기한 경매절차를 신청하여 일반채권자의 지위에서 변제를 받는 구조를 취하고 있다. 개정안 제369조의2 규정에 따르면 부동산 경매절차가
진행되는 도중에 저당권설정청구의 소에 의해 저당권설정등기가 경료되는 경우 본래 유치권의 피담보채권 변제기 시점을 기준으로 저당권이 설정되었던 것처럼 취급된다. 즉, 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 가장 문제가 되고 있는 핵심쟁점인 선행저당권에 대한 유치권의 우열 논제651)가 선행저당권에 대한 저당권의 우열 논제로 전환이 되는데 여기서 후행하고 있는 저당권의 변제기 시점은 본래 유치권의 변제기 시점으로 소급되는 부분이 문제가 될 수 있다.

651) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.

개정안대로 적용되는 경우 유치권자 입장에서는 법적으로 우선변제를 받게 될 지위가 현저히 강화되는 문제가 있다. 이것은 현행 제도에 있어 상사유치권652)이 아닌 민사유치권의 적용국면상 저당권이 이미 설정된 부동산에 대해 유치권이 성립하게 되는 경우에도 소유자나 매수인에 대하여 대항할 수 있다고 판단하는 점653) (물론 여러 제약이 존재한다. 즉, 압류 이후 점유이전으로 인하여 유치권이 성립한 경우 압류채권자에 대하여 대항할 수 없다는 법리,654) 그리고 신의칙에 따른 제약도 존재하고 있다655))을 고려해볼 때 현행의 제도보다 개정안의 입장은 유치권자의 지위를 반드시 강화해주는 것으로 보장한다고 판단할 수는 없다. 그러나
기존대로 선행저당권에 대한 유치권의 대항할 수 있는 법리에서 선행저당권에 대한 후행 저당권(본래 유치권)의 대항할 수 있는 법리로 전환되게 되며 더 나아가 후행하는 저당권은 본래 유치권의 변제기 시기가 선행저당권의 등기시기보다 앞서는 경우까지도 인정해주게 되는데 이에 유치권자 입장에서 선행 저당권자와의 형평성 문제가 발생할 수 있다.656)

652) 부동산 경매절차 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 관한 상사유치권은 선행저당권을 대상으로는 대항이 불가능하나 후행저당권을 대상으로는 대항이 가능한 대항관계설의 법리(이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면; 일본에서는 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁)를 보여주고 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결).
653) 대법원 판례의 입장은 민사유치권에 있어서 저당권이 설정되어 있는지의 여부는 유치권 성립 및 행사를 함에 있어 장애가 존재하지 않는다는 의미이며 즉, 선행저당권을 대상으로도 유치권을 근거로 대항이 가능하다는 판단을 하고 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고, 2008다70763 판결); 남준희, “저당권 설정 후 경매개시결정의 기입등기 이전에 취득하게 된 유치권의 효력-대상판결:대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결-”, 동북아법연구 제3권 제2호, 2009, 541면.
654) 대법원 2011. 10. 13. 선고, 2011다55214 판결.
655) 대법원 2011. 12. 22. 선고, 2011다84298 판결.
656) 김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 161면.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결
[유치권부존재확인][공2011하,2348]

【판시사항】

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.

관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.

(3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

선행 저당권자는 본래의 등기시점을 근거로 대항할 수 있는 것에 불과한 지위에 있는 반면 후행 저당권자는 그 효력이 발생되는 변제기 시점을 본래의 유치권에서 변제기 시점으로 소급하는 것이 가능하게 된다. 이 경우 본래의 유치권은 그 변제기 시점을 선택할 지위를 가지고 있다는 점에서 양자 간 형평성의 측면에서도 문제가 될 수 있다. 이에 후행하는 저당권자 입장에서는 그 변제기 시점을 선행하고 있는 저당권의 등기시점보다 앞서고 있다는 점을 악용할 문제도 상존한다. 즉, 기존 유치권에서 가장 큰 폐해로 지적되고 있는 문제의 허위유치권이 저당권의 변제기가 소급이 가능하다는 점을 악용하여 그대로 허위저당권의 모습으로 전환하게 될 우려가 매우 크다.657) 이와 같이 유치권의 저당권화가 부동산유치권 개정안의 핵심이라 볼 것인데 이처럼 저당권으로 전환하면 허위저당권으로 인한 사회적 문제의 발생이 예상된다. 따라서 굳이 유치권을 폐지할 필요 없이 기존 유치권을 유지하되 몇 가지 입법안만 추가하여 유치권 문제를 합리적으로 해결할 수 있을 것이다.658)

657) 여기서 논의하는 허위저당권은 개정안이 적용되는 국면이 아닌 기존 저당권 체제에서의 허위저당권과는 차이가 있다. 즉, 기존 저당권 체제에서의 허위저당권은 소급효가 인정되지 않기에 선행저당권을 대상으로 대항이 불가능하게 되지만 본 논의에서의 허위저당권은 개정안에 따르게 되어 소급효가 인정된다. 즉, 허위저당권을 근거로 선행저당권을 대상으로 소급효 인정이 가능하게 되어 대항이 가능하게 되는 문제가 있다는 점에서 차이가 있다고 볼 수 있다.
658) 기존 유치권을 존치하되 추가 몇몇 입법안을 통하여 합리적인 유치권의 운용방안에 관한 구체적 논의는 제3절 부동산유치권 개정안에 대한 입법방향 모색 부분 참조.

5. 변제기 소급에 따른 우열상 문제해결을 위한 저당권 효력발생시기 검토
변제기 소급효의 불합리성과 관련하여 이를 개선하고자 개정안 제369조의2 규정에 따라 설정되는 저당권의 효력발생 시기에 대한 검토가 요구된다. 저당권의 효력발생시기에 대한 논의는 피담보채권 변제기설, 유치권성립시설, 저당권설정시설 등이 대립되고 있는데659) 어떠한 입장을 취하게 되는지에 따라 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 대한 유치권(저당권)의 변제기 시점의 소급효에 따른 불합리성을 개선할 수 있다.

659) 개정안 발표 이후에는 유치권 성립시설이 주장되어 오고 있다(오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅲ)”, 법학논집 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2013, 73면; 김상찬/강창보, “부동산유치권 제도의 개선방안”, 법과정책 제19집 제2호, 제주대학교법과정책연구소, 2013, 84면; 장석천/이은규, “민법 유치권 개정 법률안 중 저당권설정청구권에 관한 소고”, 재산법학회 제32권 제3호, 한국재산법학회, 2015, 162면; 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 21면).

(1) 피담보채권 변제기설 검토
개정안의 입장은 민법개정위원회의 입장으로 피담보채권 변제기설의 입장을 취하고 있다. 이 견해는 본래 유치권이 저당권으로 전환된 경우 저당권등기의 효력은 본래 유치권의 변제기 시점으로 소급효가 인정된다는 입장이다. 이것은 저당권을 등기할 때에 효력이 발생하게 되는 일반적인 물권변동 원칙에 대한 예외를 인정하
고 미등기 부동산에 대한 유치권자를 강하게 보호하게 되는 측면과 기준의 명확화도 동시에 추구하는 입장이다.660)

660) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 163면; 이와 같은 변제기설의 입장을 정당화 시켜주는 근거로 이 경우에서의 저당권설정청구권은 결론적으로 유치권의 연장 내지 변형으로 파악해야만 한다는 데서 찾을 수 있다고 한다. 즉, 유치권은 본래 누구를 대상으로도 주장이 가능한 물권의 지위이고 유치권자는 사실상으로 다른 권리자보다 우선하여 변제를 받게 되는 측면을 주목하는 것이다. 이렇게 되면 유치권이 저당권이라는 권리로 전환된다 하더라도 유치권자의 이와 같은 지위는 보장되어야 한다는 것이다. 이와 관련하여 미등기 부동산을 대상으로 유치권을 가지고 있는 자가 해당 부동산의 보존등기가 경료되면서 저당권설정등기를 행하는 때에는 그러한 저당권설정등기는 사실상으로 이미 성립 완료되어있던 유치권을 터 잡아 행해지는 등기로 볼 수 있다. 따라서 기득권 보호의 차원에서도 위와 같은 저당권설정등기의 효력 역시도 위 유치권의 효력을 기준으로 하는 것은 미등기 건물을 대상으로 유치권을 인정해주고 있는 이상 부득이한 조치로 볼 수 있다고 한다. 이 때에는 위의 저당권자로서는 앞서 성립하였다가 소멸한 유치권자와 동일의 법적인 지위를 부여해주어야만 할 것이기에 위 유치권의 효력이 발생하게 된 시점 이후에 해당 부동산의 소유권을 취득하게 된 제3취득자 및 기타 이해관계인들을 대상으로도 선의, 악의를 불문하고 대항이 가능하도록 하는 것이 합리적이라고 판단하고 있다(이종구, “미국 주법상의 건축공사 우선특권과 부동산유치권의 비교법적 연구”, 비교사법 제19권 제2호, 비교사법학회, 2012, 618면).

추후에 등기가 완료된 저당권임에도 앞서 등기가 완료되었던 권리자에 대한 우선권을 부여해주는 입법례로는 스위스의 법정저당권 제도, 미국의 공사수급인과 재료공급자의 우선특권(Mechanics’ and Materialmen’s Lien)이 있다.661) 첫 번째 스위스의 법정저당권 제도662)는 스위스 민법에서 공사수급인에게 비용을 들인 경우 법정저당권의 설정을 청구할 수 있는 권리를 인정해주는 제도이다.663) 법정저당권 설정청구권은 채권과 물권의 중간 단계에 해당하는 물적 채무(Realobligation)로 파악하고 있으며 해당 부동산의 소유자가 파산하게 되거나 해당 부동산이 압류 또는 가압류가 된 경우에도 그 권리행사가 가능하게 된다. 또 그 상대방은 상황마다 해당 대지를 소유하고 있는 자이기 때문에 담보 목적물의 양도라는 사실이 발생한다고 하더라도 이러한 담보설정청구권은 침해되지 않는다.

661) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 212면.
662) 이와 관련한 문헌으로는 정준영/이동진, 「부동산유치권의 개선에 관한 연구(2009년도 법무부 연구용역과제보고서)」, 법무부, 2009, 85면 이하; 이춘원, “저당권설정청구권에 관한 비교법적 고찰 –스위스법을 중심으로-, 비교사법 제14권 제4호(통권 제39호), 한국비교사법학회, 2007, 351면 이하 참조.
663) Art. 837.
1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
3. für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen
Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
3 Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.

Art. 839.
1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
2 Die Eintragung hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen.
3 Sie darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet.

Art. 840
Gelangen mehrere gesetzliche Pfandrechte der Handwerker und Unternehmer zur Eintragung, so haben sie, auch wenn sie von verschiedenem Datum sind, untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfande.

이에 법정저당권의 순위는 등기나 그 보전을 위한 가등기 순위에 따르게 된다. 스위스 민법 제841조 제1항 규정664)에 따라 공사수급인의 법정담보권을 보장해주는 것과 동시에 다른 채권자들 간 이해관계를 조정할 목적으로 공사수급인의 우선권(Vorrecht)이 있다. 즉, 법정담보권자의 급부로 인하여 증가한 가치 전부나 일부가 다른 선순위에 있는 담보권자에게 돌아가게 되는데 이것은 부동산 경매절차에서 법정담보권자의 채권이 만족되지 않는 상황이 된다. 예로 들어 보면 이러한 선순위에 있는 담보권자가 자신의 선순위 담보권에 의해 법정담보권자 측에게 불이익이 초래된다는 사실을 자신의 담보권을 설정할 당시에 인지하거나 인지할 수 있었던 경우라면 그 법정저당권자의 선택에 의하여 선순위에 있는 담보권자 중에서 일부나 전부에 대하여 그 이익을 반환 청구하는 것이 가능하다. 이와 같은 방법을 통하여 스위스에서는 등기부를 신뢰하였던 선순위에 있는 담보권자들과 법정담보권자들 간 이해관계를 조정하고 있다.665) 이러한 규정을 따라 공사수급인의 우선권이 인정되어 있기 때문에 선순위에 있는 담보권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 것이다.

664) Art. 841
1 Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
665) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 213면.

두 번째 미국의 공사수급인과 재료공급자의 우선특권 권리는 각 주의 법에 의해 인정되고 있다. 이러한 우선특권은 해당 부동산의 개량을 위할 목적으로 노무나 재료를 제공한 이후 대금을 지급받지 못한 자에게 부여되는 것으로 해당 목적물에 대해 다른 일반채권자보다 우선하여 변제를 받는 것이 가능한 권리이다.666) 이에

선행하고 있는 일반채권자보다 경우에 따라 노무나 재료를 제공한 자의 우선특권이 우선될 수 있다.667)

666) Charles J. Jacobus, Texas real estate law, 9th ed., Thompson/South-Western, 2005, at 371; George J. Siedel/Janis K. Cheezem, Real estate law, 4th ed., West Educational Pub, 1999, at 342; Mechanics’ Lien은 미국이 독립한 후에 Washington, D. C.를 건설하는 과정에 있어서 건축에 참여하게 된 자의 채권을 확보해주는 방안을 통하여 건축을 촉진할 목적 하에 Thomas Johnson에 의하여 만들어졌다 (Kathartbe C. Johnson, Mortgage, Liens, and Security; Provide for Notice of Lien Rights to Owners of Real Property, Constructors, and Providers of Labor, Services, or Materials, 10 Ga. St. Rev. 211, 1993); 이와 관련한 국내 문헌으로는 정준영/이동진, 「부동산유치권의 개선에 관한 연구(2009년도 법무부 연구용역과제보고서)」, 법무부, 2009, 97면 이하; 이종구,“미국 주법상의 건축공사 우선특권과 부동산유치권의 비교법적 연구”, 비교사법 제19권 제2호, 비교사법학회, 2012, 583면 이하; 이춘원, “미국의 Mechanics’ and Materialmes’s Lien의 소개”, 성균관법학 제19권 제3호, 2007, 753면 이하 참조.
667) 이와 같은 미국의 우선특권은 크게 Pennsylvania 주 법계와 New York 주 법계로 나누어지는데 대체적인 내용은 다음과 같음을 알 수 있다. 즉, 우선특권의 상대방은 해당 부동산을 소유자고 있는 자이다. 소유자는 반드시 도급인이어야 하는 것은 아니지만 해당 공사에 동의하지 않는 소유자는 우선특권의 부담을 지지 않게 된다. 우선특권은 우선특권자가 소유자를 대상으로 일정 기간 이내에 통지하여야만 하며 통지 내용으로는 노무나 재료를 해당 건축에 투입할 것이고 우선특권을 행사할 수도 있다는 의사가 존재한다는 점 등에 한정되고 피담보채권액 내지 그 개산액까지는 기재할 필요는 없다고 한다. 또한 일을 완료한 이후에도 일정 기간 이내에 등기를 해야만 하고 정해진 기간 이내에 등기를 완료하지 않는 경우에는 우선특권이 소멸하게 된다. 등기가 완료된 우선특권의 효력은 다수의 주에서는 일단 등기가 완료된 이상 그러한 등기의 시기에 관계없이 해당 공사의 개시나 명확한 공사시작(visible commencement) 시점에 소급하게 되어 우선권이 발생한다고 하고 있다. 한편 메릴랜드 주 등의 일부 주에서는 수급인의 우선특권의 효력이 공사개시의 시점으로 소급하게 된다면 적법절차(due process)에 어긋나는 것이기에 등기가 완료된 시점 내지 법원의 명령이 내려졌던 시점을 기준으로 하고 있다(윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 213면).

이와 같은 근거로 주장되는 피담보채권 변제기설의 입장은 다음과 같은 문제가 있다. 저당권의 효력발생시기가 본래 유치권의 변제기이기 때문에 일반적인 저당권은 등기가 완료된 시기를 기준으로 하여 이 저당권의 효력이 발생하지만 유치권으로부터 전환된 저당권은 소급적인 효력이 발생하는 부분668)과 관련하여 논란이 있다. 즉, 물권은 등기한 시점으로부터 그 효력이 발생하고 물권 간의 우선순위는 등기 순위에 따르게 된다는 원칙에 대한 예외를 보여준다. 이러한 예외로 인하여 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 대한 유치권(저당권)의 변제기 시점의 소급효에 따른 불합리성이 예상된다. 선행저당권이 이미 존재하고 있음에도 추후에 어느 시기를 묻지 않고 성립한 유치권을 저당권으로 전환하여 그 본래 유치권의 변제기 시기로 소급이 가능하게 되어 선행저당권에 대해 대항할 수 있는 것도 불합리하다. 이 같은 불합리함은 유치권 분쟁에서 가장 큰 문제로 여겨지는 허위유치권이 허위저당권으로 변경될 가능성669)이 농후하기 때문에 더욱 문제가 된

다.

668) 이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 14면.
669) 앞서도 설시한 바와 같이 여기서 논의하는 허위저당권은 개정안이 적용되는 국면이 아닌 기존 저당권 체제에서의 허위저당권과는 차이가 있다. 즉, 기존 저당권 체제에서의 허위저당권은 소급효가 인정되지 않기에 선행저당권을 대상으로 대항이 불가능하게 되지만 본 논의에서의 허위저당권은 개정안에 따르게 되어 소급효가 인정된다. 즉, 허위저당권을 근거로 선행저당권을 대상으로 소급효 인정이 가능하게 되어 대항이 가능하게 되는 문제가 있다는 점에서 차이가 있다고 볼 수 있다.

실무상으로 피담보채권자와 채무자 간에 합의가 원만하게 되어 저당권설정이 완료가 될 가능성이 그리 높지 않을 것이기 때문에 피담보채권자 측에서는 저당권설정청구의 소를 제기하게 되는 경우가 많을 가능성이 있다. 그러나 소 제기의 국면은 확정판결로 결론이 나기까지 기간이 오래 지속될 수 있다. 이 기간 동안 등기부에 이해관계를 가지고 있는 제3자 측은 그 이후에 등장하게 될 저당권으로 인하여 후순위로 밀려나게 되는 위험에 처하게 된다.
변제기를 기준으로 하면 등기 시점과 비교하여 명확성이 떨어지며 변제기가 언제인지를 둘러싼 분쟁이 늘어나게 된다. 또 이에 따른 분쟁해결비용도 증가될 수 있으며 도급인과 수급인 간의 통모를 통하여 변제기를 앞당길 가능성도 있다. 미등기 부동산에 대한 여러 회에 걸쳐 반복적인 비용이 투입되는 경우도 있는데 이 경
우 어느 변제기를 기준으로 저당권의 효력을 인정해주어야 할지도 분명하지 않다. 이와 같은 이유로 해당 부동산에 대한 새로운 권리를 설정하고자 하는 제3자 입장에서는 자신의 법적 지위를 인지하기 위하여 자신과 무관하게 발생하는 비용지출채권의 변제기를 파악해야 하는 노력을 기울여야 한다.
이처럼 저당권에 소급효를 인정해주게 되면 거래의 안전성을 해치는 측면이 있고 부동산유치권을 전면적으로 폐지하고자 하는 개정안의 취지에 못 미치는 측면이 있다.670) 굳이 유치권을 저당권으로 전환하지 않고 기존 유치권을 폐지하지 않은 채 유치권 등기에 우선변제권을 인정해주어도 이 개정안과 동일 효과를 볼 수
있다는 점을 주목해야 한다. 이는 유치권 폐지에만 집중한 나머지 이러한 특별한 제도가 만들어진 것이라는 비판도 가능하다.671)

670) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 163면.
671) 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 18면.

(2) 유치권 성립시설 검토
유치권 성립시설은 저당권설정등기청구권을 유치권의 대용물로 이해하고 피담보채권 변제기설의 입장보다 이념에 더 충실할 수 있는 장점이 있다.672) 유치권이 성립하게 되는 시기는 ⅰ)변제기인 경우와 ⅱ)변제기가 도래한 이후에 해당 목적물을 이전받게 되어 유치하는 시기에 성립하게 되는 경우673)가 있다. 유치권성립시설에 따르면 변제기보다는 유치권 성립 시기를 기준으로 등기유치권(저당권)의 우선변제 순위를 정하는 것이 위 2가지 경우 모두를 포섭하므로 합리적인 측면이 있다.674) 또한 유치권 성립시설의 견해는 저당권설정등기청구권을 유치권의 대용물로 파악하고 있다는 점에서 오히려 피담보채권 변제기설 보다 이념에 더 충실할 수 있다.675)

672) 당시 법무부가 주최한 유치권제도개선을 위한 민법・부동산등기법・민사집행법 개정안 공청회에서 이상태 교수도 유치권성립시설의 견해를 주장하였다(윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 214면 각주 43번); 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 20면.
673) 강민성, “민사집행과 유치권,” 사법논집 제36집, 2003, 51면; 차문호, “유치권의 성립과 경매,” 사법논집 제42집, 2006, 343면.
674) 이 경우에 형식적으로는 등기일이 앞서고 있는 다른 저당권이 추후에 등기된 유치권(저당권)에 의하여 순위가 나중으로 밀리게 되는 경우가 있다. 그런데 이 경우에는 미등기유치권이 이미 존재하고 있기 때문에 등기가 완료되어 있는 유치권인지 아니면 미등기유치권인지에 관한 차이만 존재할 뿐 유치권의 우선적인 효력에는 달라지는 것이 없다(오시영, “유치권 관련 민법 개정안에 대한 검토”, 강원법학, 제38권, 2013, 120면; 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 20면).
675) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 164면.

유치권 성립시설의 견해에 대해서는 비판도 있다. 즉, 유치권은 점유의 개시와 변제기 도래 이 모두를 갖추게 된 시점에 성립하는데 변제기가 도래한 이후 점유의 개시 시점을 기준으로 그 효력을 정하는 경우에는 점유의 개시 시점을 정확하게 파악하기 어렵다는 것이다.676) 또한, 점유의 개시 시점으로 효력이 소급하게 되는 경우 그렇지 않아도 소급효의 인정으로 인해 불안정해질 수 있는 가능성을 가지고 있는 법률관계를 더 복잡하게 만든다는 비판도 있다.677) 그러나 문제는 유치권 본래의 특성에서 어쩔 수 없이 발생하는 것이고 유치권자에게 사실상의 우선변제권이 부여되어 있는 현행 법제에서 점유의 개시 시점은 중요한 의미를 가지지 않는다는 점에서 큰 문제가 되지 않는다.678) 점유의 개시 시점에서 소급효로 인하여 복잡한 법률관계를 더 불안정하게 만들 수 있다는 주장에 대해서는 개정안대로 적용이 되더라도 저당권설정청구권의 법적 성격에 대하여 결정된 바가 없으므로 최근 대법원 판결의 입장679)인 대항관계설의 법리680)를 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 가장 큰 문제의 핵심인 선행저당권에 대한 유치권(저당권)의 우열 논제681)에 적용하여 나간다면 합리적으로 해결 될 것으로 보인다.

676) 이러한 주장에 대해서는 편의주의적인 판단이라는 견해도 있다(홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 21면).
677) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 164면.
678) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 164면.
679) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결.
680) 이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면; 일본에서는 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁.
681) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

점유 시점을 기준으로 해당 유치권을 주장하는 경우 현금화단계(2단계)에서 가장 큰 문제로 지적되고 있는 선행 저당권자에 대해서도 추후에 어느 시기를 불문하고 성립한 유치권을 근거로 대항할 수 있게 되는 문제는 선행저당권에 대해서는 후행하고 있는 유치권(저당권)에 대항할 수 없고 이와 같은 유치권(저당권)은 후행
하고 있는 저당권에 대해서는 대항할 수 있게 되어 위와 같은 불합리를 해결할 수 있을 것이다. 이 법리는 유치권의 성립은 인정하여 권리를 보호하는 입장을 취하면서 한편으로는 유치권에게 절대적인 대항력을 인정해주지 않고 점유개시 이전이나 유치권이 성립하기 이전에 이미 설정되어 있던 근저당권자 등의 채권자의 이익을 보호할 수 있도록 해주기 때문에 조화로운 해결책으로 볼 수 있다.682)

682) 이상덕/서완석, “부동산의 선순위 근저당권과 상사유치권의 우열관계”, 가천법학 제7권 제2호, 2014, 72면.

(3) 저당권설정시설
저당권설정시설은 저당권을 설정하는 그 시기를 기준으로 해야 한다는 견해이며 일반적인 등기 법리에 합당한 논리이다. 다만 저당권을 설정할 당시에 해당 저당권의 효력이 발생하는 것으로 파악하는 경우 기존의 유치권자가 선행저당권자에 대하여 대항할 수 있다는 것은 유치권자의 보호에 미흡하다는 측면이 있다.683) 즉, 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 가장 핵심문제인 선행저당권에 대한 유치권의 우열 논제684)는 대법원 판례에 따라 대항할 수 있다는 법리685)를 보여주고 있다.

683) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 163면.
684) 강정규/이용득, “부동산경매에서 유치권 개선방안에 관한 연구”, 부동산학보 제62권, 한국부동산학회, 2015, 64면.
685) 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결.

저당권등기의 효력을 저당권설정시설로 파악하는 견해에 따르게 되면 선행저당권에 대해 해당 유치권이 저당권으로 전환되는 경우에는 기존대로 선행저당권에 대하여 대항할 수 있던 유치권의 지위에서 선행저당권에 대하여 후행하는 저당권(유치권에서 전환)은 저당권설정시기를 기준으로 우열을 정해야 하기 때문에 대항
할 수 없게 된다. 이는 현재의 대법원 법리가 적용되고 있는 현 실정보다 기존 유치권자(저당권자)의 지위를 약화시키므로 타당하지 않다.
그런데 이는 기존 유치권자의 지위는 왜 항상 강해야 한다고 생각하는지에 대한 비판이 있을 수 있다. 그러나 위 주장은 단순히 유치권자를 더 유리하게 판단하자는 것이 아니라 선행저당권자와 유치권자의 우열(기존 대법원 법리), 선행저당권자와 후행 저당권자의 우열(개정안 적용) 양자를 형평을 기준으로 검토한 것이다. 이것은 기존의 유치권자와 이 유치권으로부터 전환된 저당권자 간의 그 지위에 있어 형평상 문제가 있다고 판단한 것이다. 또한, 기존 유치권자의 지위를 항상 강하다고 판단한 것이 아니라 기존 유치권자의 지위가 형평상 너무 약화되기 때문에 유치권의 합리적 제한 범위를 벗어나는 것으로 본 것이다.

(4) 소결
피담보변제기설의 입장은 기존 유치권자의 피담보채권 변제기설을 기준으로 해야 한다는 견해로 기존의 유치권자를 보호하는 측면에는 유리하고 그 기준도 비교적 명확하다는 장점이 있다. 그러나 일반적인 등기 법리와는 맞지 않게 되고 소급효가 인정되어 선행하고 있는 저당권자에 대하여 대항할 수 있게 될 수 있기 때문에 그 선행하고 있는 저당권자 등의 권리자의 이해관계를 침해하게 되는 부작용이 있다.686)

686) 이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 14면.

저당권설정시설의 입장은 기존 유치권자의 지위와 저당권설정시설의 견해가 적용될 때의 저당권자(전환 시)의 지위 간 형평상 문제가 있다.
유치권 성립시설의 입장은 전환된 저당권이 기존의 유치권의 대용물이라는 취지를 고려해볼 때 가장 잘 부합한다. 물론 유치권이 성립하게 되는 그 시점을 구체적으로 알기 어렵게 된다는 문제가 존재하게 될 수 있으나 이는 유치권 본래의 특성에서 어쩔 수 없이 발생하게 되는 문제이고 유치권자에게 사실상의 우선변제권이 부여되어 있는 현행 법제에서는 어차피 점유의 개시 시점 문제 역시도 중요한 의미를 가지지 않게 된다는 점에서 큰 문제가 되지 않을 것이다.687) 이와 같은 문제가 발생하게 되더라도 최근 대법원 판결의 입장688)인 대항관계설의 법리689)를 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 대한 유치권(저당권)의 우열에 적
용하여 해석해나간다면 합리적인 해결이 될 것으로 판단된다. 그리고 부동산경매 현금화단계(2단계)에서 선행저당권에 대한 유치권의 우열을 검토할 경우 다른 견해보다 그 약점이 적다는 점도 유치권성립시설의 입장의 타당성을 지지한다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 본 저당권설정청구권 제도 도입을 굳이 하고자 할 경우라면 이와 같이 유치권성립시설의 입장대로 적용되는 것이 타당하다고 볼 수 있다.

687) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 164면.
688) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결.
689) 이상태, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면; 일본에서는 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁.

Ⅲ. 부동산경매 배당단계에서의 개정안 검토

1. 서 설
부동산경매절 배당단계(3단계)에서의 개정안에서는 허위유치권자에 의한 저당권설정청구의 소 제기에 대한 유치권자의 우열 문제와 소멸주의 채택으로 인한 우열관계의 검토가 주요 논점이 될 수 있다.690)

690) 부동산 경매절차 배당단계(3단계)에 있어서 쟁점으로는 배당요구권자 추가에 따른 문제, 저당권설정청구의 소 제기와 관련하여 ⅰ)저당권설정청구 기간(6개월)보다 앞서게 되는 배당요구 종기의 부당성, ⅱ)보존등기 이후 6개월 이내 경매절차 진행시 배당요구를 하지 않은 유치권자의 배당, ⅲ)저당권설정청구의 소송계속 중 유치권이 소멸하게 되는 경우에 있어서의 배당, ⅳ)미등기부동산을 대상으로 하는 유치권자의 배당 확정의 문제 등을 검토할 수 있다. 그러나 이와 같은 문제들은 부동산 경매절차 3단계에 있어 유치권의 우열 범위와는 거리가 멀어 본 연구에서 제외하였다. 한편, 배당요구권자 추가에 따른 문제에 관하여는 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학, 제38권, 2013, 132면; 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015. 33면; 한상곤, “민사집행절차에서 본 유치권의 개정안에 대한 고찰”, 경희법학 제
50권 제1호, 경희법학연구소, 2015, 161면; 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 175면 참조. 그리고 저당권설정청구의 소 제기와 관련된 위 4가지 쟁점에 관하여는 김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 154~155면, 164~166면,; 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 225면; 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학, 제38권, 2013, 132면; 채영수, “배당이의와 부당이득반환청구”, 대법원판례해설 제10호(1988년 하반기), 법원도서관, 1989, 95면 참조.

개정안에 따르면 단순하게 저당권설정청구의 소를 제기하였다는 사실만으로 배당요구를 할 수 있다. 그런데 이것은 실질적으로 유치권을 가지고 있지 않은 자가 임의적으로 저당권설정청구의 소를 제기한 이후 배당요구를 하게 되는 문제691) 즉, 가장・허위유치권자가 저당권설정청구의 소를 제기한 이후 배당신청을 하는 문제가 발생할 수 있으므로 배당단계(3단계)에서도 논의가 가능하다. 소멸주의를 채 택하고 있는 민사집행법 개정안 제91조에 따르면 유치권도 저당권과 동일하게 소멸한다.(제2항) 즉, 등기된 부동산에 대한 유치권은 인정되지 않고 미등기 부동산에 대한 유치권도 한시적으로만 존재하게 된다.
매수인 측에서도 해당 부동산을 경락받을 시에 유치권을 인수하지 않게 되어 그 부담에서 자유롭게 되기 때문에(제5항 삭제) 합리성적인 면이 있다. 이는 배당단계(3단계)에서 각 이해당사자 간의 우열관계를 검토한다는 측면에서 역시 논의가 가능하다.

691) 김상수 교수가 이와 같은 지적을 하였다(윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 225면).

2. 허위유치권자의 저당권설정청구의 소 제기에 따른 유치권자의 배당상 우열
단순하게 저당권설정청구의 소를 제기하였다는 사실만으로 배당요구를 행할 수 있게 하는 것은 유치권을 가지고 있지 않은 자가 임의적으로 저당권설정청구의 소를 제기한 이후 배당요구를 하게 되는 문제가 될 수 있다692) 또 허위로 가장・허위유치권자가 저당권설정청구의 소를 제기한 이후 배당을 신청하게 되는 경우가
발생할 수도 있다.693)

692) 김상수 교수가 이와 같은 지적을 하였다(윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 225면).
693) 김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 160면.

민사집행법 개정안 제88조 제1항 규정에 따라 유치권자는 저당권설정청구의 소를 제기한 이후 배당요구 종기까지 배당요구를 행하여 배당에 참가하게 된다. 그러나 해당 유치권의 성립의 여부가 부동산 경매절차에서 분명하게 증명되지 않은 한 자신이 유치권자라고 주장하는 자가 저당권설정청구의 소를 제기한 사실만 있으면 배당요구채권자의 지위를 갖게 되어 문제가 발생하게 될 소지가 있다.694) 이는 부동산경매 압류단계(1단계)에서 선행 압류채권에 대해 허위유치권자가 저당권설정청구의 소를 제기하며 배당요구를 행할 수 있게 한 것이다. 부동산경매 현금화단계(2단계)에서도 선행저당권에 대해 역시 허위유치권자가 자신의 저당권설정청구의 소 제기를 통하여 배당요구를 행할 수 있다.

694) 유치권자가 해당 부동산의 보존 및 개량을 위한 목적으로 필요비 또는 유익비를 지출하였던 경우에 소유자를 대상으로 상환청구권이 인정이 되나 해당 부동산을 대상으로 경매절차가 진행되는 경우에는 이와 같은 필요비 또는 유익비를 공익비용으로 보아 경매대가 로부터 우선변제 받는 것이 가능하다(민법 제367조에서의 제3취득자에는 소유권, 전세권, 지상권 이외에도 유치권도 포함되는 것으로 판단하고 있다). 그런데 저당권설정등기가 경료되지 않은 경우 저당권설정청구의 소 제기에 의한 배당요구를 한다고 일반채권자로 취급이 된다면 이와 같은 공익비용을 대상으로도 일반채권자와 동일하게 취급되는지도 문제가 될 것이다(김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 160면 각주 25번).

이처럼 허위유치권자자가 저당권설정청구의 소를 제기하는 방식으로 배당요구를 하는 경우 이를 어떻게 처리해야 하는지가 문제가 된다.695) 이와 같은 경우에는 먼저 배당이의의 소 또는 유치권부존재확인의 소 등을 통하여 허위유치권자를 판별해내는 방법으로 배당에서 배제하거나 사안에 따라 소송사기죄 등의 형사책임
을 묻는 방법으로 해결을 할 수 있다.696) 허위유치권 해당 여부는 재판을 통해 밝혀지게 되기 때문에 저당권설정청구의 소를 제기한 상황에서 이러한 자는 배당요구권자에 포함될 수밖에 없고 추후 배당이의의 소 등을 통하여 배당금액을 공탁한 이후 사실관계가 확정 되는대로 재배당절차를 밟아야 한다.697) 즉, 부동산경매 압
류단계(1단계)와 현금화단계(2단계)에 있어서 허위유치권자에 의한 배당요구가 존재하는 경우라 해도 최종적인 배당이 완료되는 시기만 늦어지질 뿐이며 해당 목적물이 매각되면 해당 유치권은 소멸되므로 이와 같은 최소한의 보장은 불가피한 것으로 볼 수 있다.698)

695) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 225면.
696) 유치권에 기한 경매절차를 신청한 유치권자는 일반채권자의 지위에서 피담보채권을 근거로 하여 배당받게 되는데 그 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제의 금액과는 다르게 허위로 크게 부풀려서 유치권에 기한 경매절차를 신청하는 경우 정당한 채권액수에 의해 경매절차를 신청하였던 경우보다 더 많은 배당금액을 받을 수 있는 가능성도 있다. 이것은 법원을 기망하는 것이고 배당이라고 하는 법원의 처분행위로 재산상의 이익을 취하려는 것으로 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012. 11. 15. 선고, 2012도9603 판결).
697) 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학, 제38권, 2013, 132면.
698) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 225면; 그런데 위와 같은 주장에 기본적으로 동의를 하더라도 재판을 통해서만 허위유치권자의 해당 여부를 판별해낼 수 있다는 논리는 다음과 같은 부분에 있어서의 검토가 요구된다. 즉, 유치권자가 배당요구를 행함에 있어서 배당요구의 자격을 소명할 수 있는 서면을 제출하여야 하는 것이 의무적으로 규정되어 있긴 하나(민사집행규칙 제48조 제2항) 유치권자의 피담보채권의 경우는 채무자와 유치권자 간에 이뤄진 것이기에 그 서면의 실질적인 증거력이 확보된 것으로 볼 수 없기에 경매법원 입장에서 실질적으로 이를 심사를 통하여 그 피담보채권의 인정 여부를 결정하는 것은 경매실무상 매우 어렵다는 사실을 짚고 넘어가야 한다. 그리하여 미등기 부동산을 대상으로 유치권을 취득하였음을 주장하면서 저당권설정청구의 소를 제기하였던 자가 존재하는 경우에 이와 같은 소를 제기한 사실을 증명할 수 있는 서류를 제출하는 것만으로 배당요구채권자에 포함시키는 것은 배당요구제도에 합당한 것인지는 검토가 필요하다(김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 161면).
한편 재판을 통해서만 허위유치권자 여부를 판별해내는 것은 위에서 찬동한 바 있다. 그런데 이는 부작용이 심하게 나타나고 있기 때문에 대안도 모색해야 한다. 먼저 유치권을 주장하는 자가 허위인 것에 의심이 가는 경우 집행관 또는 사법보좌관은 실무상 유치권 주장자에게 배당을 하지 않는 방법이 있다. 그러면 허위가 아닌 정당한 유치권 주장자는 바로 배당이의의 소를 제기하게 된다. 이를 통하여 정당한 유치권인지 허위유치권인지에 대한 증명책임이 유치권 주장자에게 전환된다. 유치권 관련 증거들은 채무자 및 소유자, 유치권자만이 그 정보를 가지고 있는 경우가 많고 다른 이해관계인에게는 폐쇄적이다. 이 점에서 증명책임을 다른 이해관계인에서 유치권 주장자에게 전환시키는 본 방법은 합리적이다.

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결
[사기미수·위증][공2012하,2098]

【판시사항】

피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.

【참조조문】

형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항

【참조판례】

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인

【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 3의 상고에 대하여

피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

가. 주위적 공소사실에 대하여

민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).

원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재 산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.

앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.

원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 예비적 공소사실에 대하여

피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.

3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여

피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

결론적으로 개정안대로 시행될 경우 유치권자를 주장하는 자가 허위이건 정당한 주장자이건 자신의 저당권설정청구의 소를 제기하면 일단 배당요구를 할 수 있게 하되 다음과 같은 방법으로 해결해야 할 것이다. ⅰ)부동산경매 압류단계(1단계)에서의 선행 압류채권에 대한 허위유치권을 근거로, ⅱ)부동산경매 현금화단계(2
단계)에서의 선행저당권에 대한 허위유치권을 근거로 해당 허위유치권자 자신의 저당권설정청구의 소 제기를 통한 배당요구의 경우에는 배당이의의 소 또는 유치권부존재확인의 소 등을 통하여 허위유치권자임을 판별하여 배당에서 배제하는 방법을 이용 할 것이다. 그리하여 해당 유치권으로 대항할 수 없게 하거나 사안에 따라 소송사기죄 등의 형사책임도 제기하면 된다. 다만 허위유치권자인지의 여부를 법원이 판단하기가 매우 어렵다는 면을 고려한다면 이 부분에 대한 추가적인 입법논의가 필요할 것으로 판단된다.

3. 소멸주의 채택으로 인한 우열관계의 합리성
민사집행법 개정안 제91조 규정에 따라 해당 부동산이 매수인 측에게 넘어가는 경우 유치권도 저당권과 동일하게 소멸한다.(제2항)699) 등기된 부동산에 대한 유치권은 인정되지 않게 되며 미등기 부동산을 대한 유치권도 한시적으로만 존재하게 된다. 매수인 측에서도 해당 부동산을 경락받을 경우 유치권을 인수하지 않게 되어 그 부담에서 자유롭게 된다.(제5항 삭제)

699) 이처럼 소멸주의 원칙의 적용은 부동산을 대상으로 아예 유치권의 행사를 폐지하자는 것은 아니고 해당 부동산이 경매로 인하여 매수인 측으로 넘어갈 때 해당 유치권은 저당권과 동일하게 소멸하게 하자는 것이다.

현행	개정안
제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① (생 략) ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다. ③⋅④ (생 략) ⑤ 매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.	제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① (현행과 같음) ② 매각부동산 위의 모든 저당권과 유치권은 매각으로 소멸한다. ③⋅④ (현행과 같음) <삭 제>

부동산 경매절차라 함은 해당 부동산이 등기가 완료된 상태임을 전제로 한다. 따라서 부동산 경매절차에서는 개정안 제369조의2 규정과 제369조의3 규정에 따라 저당권 등기가 문제된다. 저당권이 인수주의 원칙이 적용되지 않고 소멸주의 원칙의 적용을 받기 때문에 개정안에 의하더라도 인수주의 원칙은 자연스럽게 소멸주의 원칙으로 전환되게 된다. 다만 이미 성립이 완료된 유치권이 한시적으로 존속하고 있는 동안 해당 경매절차가 진행됨에 따라 완료될 수도 있는 것이므로 유치권 자체에 대한 인수주의 원칙의 적용을 폐지하고 소멸주의 원칙을 채택하였던 민사집행법 개정안 제91조 제2항 규정은 여전히 실익이 있는 규정이라 할 수 있다.700)

700) 예를 들면 유치권이 이미 성립되어 있는 부동산을 대상으로 소유권보존등기가 완료된 이후 6개월이라는 기간 이내에 해당 경매절차가 완료되는 경우가 있을 것이다(권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 「서울대학교 법학」 제57권 제2호, 2016, 175면).

개정안에 의하여 유치권자는 저당권설정등기가 완료된 경우 배당절차에 참가하지 않는다 하더라도 직권으로 배당받을 수 있기 때문에 다른 배당채권자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있게 된다.
저당권설정등기를 완료하지 않은 유치권자는 저당권설정청구의 소를 제기한 이후 배당요구를 하거나 일반채권자의 지위에서 배당에 참가하여 배당받을 수밖에 없게 된다. 이 경우 만약 배당요구를 하지 않았다면 배당받지 못하였던 상태에서 자신의 유치권은 소멸되므로 배당받아갔던 다른 배당채권자들에 대하여 부당이득
반환청구를 행사해야 하는데 이것은 불가능에 가깝다. 이로써 유치권자 역시 배당기금에서 우선순위에 따라 배당받는 것이고 매수인 입장에서도 추가인수금을 부담하지 않아도 되며 유치권의 존재로 인한 매각지연 또는 매각대금의 하락을 효과적으로 방지할 수 있게 된다.701)

701) 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학, 제38권, 2013, 133면.

개정안의 입장은 유치권과 관련하여 소멸주의 원칙을 취함으로써 해당 경매절차를 통하여 부동산 매수자에게 큰 부담을 덜어주고 부동산 경매가 원활하지 못했던 기존의 문제를 수정하고자 하였다.702) 법리적으로 볼 때 유치권의 효력을 둘러싸고 첨예하게 대립되었던 유치권의 대항력 문제를 입법 차원에서 해결한 것으로703) 합리적인 개정안이라고 할 수 있다.704)

702) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 226면; 김재형, “부동산유치권의 개선방안:2011년 민법개정시안을 중심으로”, 민사법학 제55호, 2011, 377면.
703) 이 개정안은 유치권과 관련하여 소멸주의의 원칙을 취한 것으로써 유치권의 대항력 법리는 이제는 필요하지 않게 될 것으로 보는 견해도 있다(김영희, “유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력”, 민사법학 제63~1호, 2013, 32면; 이정민/이점인, “체납처분압류 이후 경매절차 개시 전에 취득한 유치권의 효력에 대한 검토 –대법원 2014. 3. 20. 선고, 2009다60336 전원합의체 판결을 중심으로-”, 동아법학 제64권, 동아대학교 법학연구소, 2014, 271면; 장창민, “부동산유치권에 관한 일고－2013년 입법예고된 유치권개정안과 관련하여－”, 동북아법연구, 제8권 제1호, 2014, 203면).
704) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 176면; 김송, “유치권관련 개정안에 대한 재고”, 법학연구 제24권 제1호, 경상대학교 법학연구소, 2016, 192면.

제 3 절 부동산유치권 입법방안 모색

Ⅰ. 유치권 존폐논의와 집행실무상 문제

1. 유치권 존폐에 대한 검토
부동산유치권 개정안의 핵심은 기존의 유치권을 폐지하고 저당권설정청구권 제도를 도입하는 것이다. 그러나 저당권설정청구권 제도 도입 개정안은 많은 문제가 제기되고 있다. 따라서 이를 대체할 수 있는 입법방안의 모색이 필요하다.
대안적 입법방안을 모색함에 앞서 저당권설정청구권 제도 도입 개정안의 근거가 되는 부동산유치권의 존폐논의에 관한 검토가 선행되어야 할 것이다. 이후 유치권을 존치하는 것이 타당한지 폐지하는 것이 타당한지를 결정한 후에 구체적인 대안적 입법방안을 모색하도록 한다.
부동산유치권 폐지에 대한 주장은 오래 전부터 제기되어 왔다. 폐지론의 근거로는 현행 민법에서는 부동산의 공시방법이 등기에 의하게 된다는 원칙이 있지만 담보물권인 유치권에 점유라고 하는 예외적인 공시방법을 인정하여 부동산 관련거래의 안전을 해치고 있다는 비판이 있다. 또한 목적 부동산에 대하여 유치권자가
점유를 하면서 부동산의 가치를 유지시켜주거나 증가시켰다고 하여 유치권자를 보호해야 할 필요성이 등기라고 하는 공시의 원칙보다 우위에 있는 것은 아니기 때문에 법정담보물권의 유치권은 인정해줄 필요가 없다는 비판도 있다.
부동산유치권을 폐지하는 것은 부동산공시제도의 명확화 그리고 재화의 효율적인 이용의 측면에서 지지하는 입장705)과 부동산 유치권제도의 급격한 변화를 가하는 입법안의 입장은 오히려 이해당사자 간 법적 갈등을 심화시킬 가능성이 크고 무엇보다 건축공사를 둘러싸고 있는 보수채권을 확보함에 있어 지장을 주게 될 우
려가 있다는 부정적 평가의 입장706)이 대립하고 있다.

705) 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 194면; 김재형, “부동산유치권의 개선방안 -2011년 민법개정시안을 중심으로-”, 민사법학 제55호, 한국민사법학회, 2011, 381면; 남효순, “등기된 부동산유치권폐지 - 찬성”, 법률신문 제4113호; 이외에도 유치권을 채권적 항변권으로 구성해야 한다거나 유치권의 객체를 동산으로 제한함을 검토할 필요가 있다는 견해(엄동섭, “유치권의 성립요건: 견련성”, 고시계 제585호, 2005, 30면), 부동산유치권을 폐지하면서 법정저당권으로 대체할 필요가 있다는 주장(김상용, “담보물권제도의 과제”, 민사법학 제9⋅제10호, 한국민사법학회, 1993, 454면; 권용우, “물적 담보제도의 과제와 전망”, 현대법학의 과제와 전망, 신양사, 1998, 331면; 정준영⋅이동진, 부동산유치권의 개선에 관한 연구, 2009년도 법무부 연구용역과제보고서, 110면 이하 참조).
706) 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 99면; 김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 147-168면; 김송, “유치권관련 개정안에 대한 재고”, 법학연구 제24권 제1호, 경상대학교 법학연구소, 2016, 195면; 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 189-208면; 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 157-181면; 양재모, “유치권적정화에 관한 법정책적 접근”, 법과 정책 제14집 제2호, (사)한국법정책학회, 2014; 김상찬/강창보, “부동산 유치권제도의 개선방안-2012년 민법개정안의 검토를 중심으로-”, 법과정책 제19집 제2호, 제주대학교 법과정책연구소, 2013; 엄성현/박상호, “현행 부동산유치권의 문제점과 민법 일부개정법률안에 관한 검토”, 공공정책연구 제32집 제1호, 동의대학교 지방자치연구소, 2015, 174면; 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 319면; 이범수,
“부동산유치권의 문제점과 개정안에 대한 검토”, 경성법학 제23권 제1호, 경성대학교 법학연구소, 2014, 11면; 이광수, “등기된 부동산유치권 폐지-반대”, 법률신문 2013. 3. 25일자 등 참조; 이외에도 허위・과장 유치권에 따른 부작용이나 폐해가 존재하는 경우 민・형사적 제재를 통하여 해결하면 되는 것이지 아무런 법적 근거를 제시함도 없이 진정한 유치권의 성립 또는 대항력 그 자체까지도 부정하는 법해석을 해서는 안 된다는 견해가 있다. 또한 이 견해에 따르면 그러한 해석은 어떠한 이념 또는 정책적 고려・판단에 의한다 할지라도 합리화되거나 정당화되어서는 안 된다는 것이다(강구욱, “부동산압류의 처분금지효와 압류의 효력”, 법학논고 제62권, 경북대학교 법학연구원, 2018, 154면); 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015. 18면; 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, 지안이선영박사화갑기념논문집(토지법의 이론과 실무), 법원사, 2006, 213면; 한편, 유치권은 제도적 보완도 필요하지 않고 현행법으로도 충분하다는 견해로는 이진기, “부동산유치권의 재고”, 법률신문, 2013. 4일자.

부동산유치권을 폐지하자는 입장과 이를 받아들인 개정안의 내용이 타당한지는 검토해야 할 사항이 많다. 개정안처럼 제도의 변경을 가한다고 해도 부동산유치권과 관련된 문제는 해결되지 않는다. 저당권자 등 다른 이해관계인들 입장에서의 신뢰침해 및 예상치 못한 손해 발생의 위험과 공평의 원칙에 의해 보호받아야 할 정
당한 채권자의 소외 문제도 해결되지 않는다. 따라서 굳이 이와 같은 방향으로 개정안을 시행해야 하는지 의문이 든다.707) 또한 민법 제정 이후 50여 년 동안 이어져 온 제도를 절충 기간도 없이 폐지하게 된다면 많은 혼란이 야기될 것이다.708) 유치권이 법률상 인정되고 있는 담보물권이긴 하지만 채권을 담보하기 위한 목적
에서 공평의 원칙을 실현하고자 제정된 것이라는 입법취지709)를 몰각시킬 우려도 있다.

707) 엄성현/박상호, “현행 부동산유치권의 문제점과 민법 일부개정법률안에 관한 검토”, 공공정책연구 제32집 제1호, 동의대학교 지방자치연구소, 2015, 175면.
708) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”,지안이선영박사화갑기념논문집(토지법의 이론과 실무),법원사, 2006, 213면
709) 유치권의 입법취지에 관한 자세한 내용은 김용한(대표집필), 「주석민법(제3판)」, 한국사법행정학회, 2011, 413면 참조.

최근 부동산의 고급화 경향으로 노후 된 건물을 리모델링하는 도급계약을 체결하는 경우가 많은데 공사를 진행하게 되는 수급인으로부터 하도급을 받게 되는 하도급업자의 공사비 채권이 변제되지 않는 실정이 매우 많다.710) 이 경우 해당 부동산이 등기가 되어 있는 상태일지라도 채권자를 보호해줄 만한 장치가 마련되지 않아 해당 채권을 담보하기 어렵다.711) 개정안의 입장은 부동산유치권이 건축 관련 법률관계에서 실무상 큰 비중을 차지하고 있는 건설업계의 현실을 검토하지 못하고 채권자의 보호에도 미흡한 측면이 있다. 건축업계 실무에서는 통상적으로 대지소유자는 자신의 대지만 제공하는 경우가 많다. 건축업자가 스스로 건축비용을 부담하고 완공된 후 건물을 임대 또는 매도하며 임차인이나 매수인으로부터 임차보증금 또는 매매대금을 받아 공사비용을 회수하는 경우가 많다. 이와 같이 공사대금을 회수하는 과정에서 많은 유치권이 발생하게 되는 것이다. 무엇보다 건축 중에 중단된 미등기 부동산과 관련되어 유치권이 많이 발생하고 있는 실무 현실을 간과
한 채 부동산 유치권제도를 전면적으로 폐지한다는 입장은 수급인인 공사업자의 지위를 무시할 수 있는 것이다. 건축공사의 수급인 또는 하수급인이 자신의 비용을 들여 건축하는 과정에서 목적물의 가치를 증대시켜준 경우 채권자의 입장에서 자신의 채권을 확보할 수 있게 해주는 제도는 유치권뿐이다. 따라서 공시방법의 일관
성 유지를 우선시할 목적으로 유치권을 폐지하려는 것은 공평의 원칙에 반하게 되기 때문에 이러한 폐지는 검토되어야 한다.712)

710) 구조물의 고급화 현상에 의하여 고급레스토랑, 사우나시설, 대형 고급체육시설 등 내부공사비채권이 실무상 거액인 경우도 많다. 이 경우 유치권을 인정해주지 않으면 채권자인 공사업자의 피해도 막을 방법이 없게 된다(오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 136면).
711) 광주고등법원 2009. 4. 29. 선고, 2008나5102 판결.
712) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 195면; 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 258면.

광주고등법원 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결
[유치권부존재][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인)

【피고, 항소인】 피고 1 주식회사외 2 (소송대리인 변호사 최정희)

【변론종결】
2009. 4. 8.

【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2008. 7. 10. 선고 2007가합3934 판결

【주 문】

제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.

피고 1 주식회사의 항소를 기각한다.

원고와 피고 2, 3 주식회사 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 1 주식회사 사이의 항소비용은 피고 1 주식회사가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다는 판결.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결.

【이 유】

1. 사안의 개요와 전제된 사실관계

가. 사안의 개요

이 사건은 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유권자인 원고가 건물신축공사의 수급인 또는 도급인에 대한 물품대금채권 또는 공사대금채권에 기초하여 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고들에 대하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 등의 사유를 주장하면서 유치권부존재의 확인을 구하는 사안이다.

제1심판결은 피고들의 채권이 이미 소멸시효가 완성되었다는 이유로 원고의 청구를 받아들였고, 피고들이 이에 불복하여 항소를 제기하였다(제1심판결의 공동피고들 중 1심 공동피고인 2 주식회사, 피고 3 주식회사는 당심에서 항소를 취하하였다).

나. 전제된 사실관계

【증거】갑1 내지 3, 을1의 1·2, 2의 3, 4 내지 8, 10(각 가지번호 포함)과 변론 전체의 취지

(1) 피고들의 레미콘대금채권 또는 공사대금채권의 발생

(가) 피고 1 주식회사는 2002. 4. 1. 소외 2 주식회사와 사이에 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사로부터 도급받은 이 사건 건물의 신축공사에 필요한 레미콘을 공급하기로 하고, 이에 따라 2002. 4. 3.부터 2002. 11. 21.까지 사이에 소외 2 주식회사에 대하여 레미콘대금 합계 35,925,945원(부가가치세 포함, 이하 같다) 상당을 공급하였고, 그 중 일부를 변제받고 레미콘 잔대금채권 17,825,945원을 가지고 있다.

(나) 피고 2(대법원판결의 피고 1)는 2002. 2. 21. 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉·난방 닥트공사를 공사대금 5,500만원에, 2002. 7. 2. 주방 급·배기 닥트공사를 공사대금 3,575만원에 하도급 받고 공사를 하던 중 2002. 8. 1.과 2002. 8. 4. 원도급인인 소외 1 주식회사와 사이에 피고 2가 소외 1 주식회사로부터 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 하도급공사 잔대금채권(5,375만원=3,300만원＋2,075만원)을 직접 지급받기로 약정하였다. 또 피고 2는 소외 1 주식회사로부터 2002. 8. 4. 이 사건 건물의 신축공사 중 2·3층 급·배기와 공조 닥트공사를 공사대금 2억 7,940만원에, 2003. 1. 25. 실내정원공사를 공사대금 6,215만원에 도급받고, 2003. 3. 무렵 도급받은 공사를 모두 완공하였다. 그러나 피고 2는 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권 합계 4억 3,230만원 중 일부를 변제받고 공사잔대금채권 3억 200만원을 가지고 있다.

(다) 피고 3 주식회사(대법원판결의 피고 2 주식회사)는 2002. 8. 20. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물 중 태풍으로 유실된 부분의 개·보수공사를 공사대금 9억 8,000만원에 도급받아 2003. 3. 무렵 공사를 완공하고, 공사대금 중 일부만 변제받고, 공사잔대금채권 9억 원을 가지고 있다.

(2) 피고들의 이 사건 건물에 관한 점유

(가) 피고들은 레미콘대금채권 또는 공사대금채권을 확보하기 위해서 건물신축 내지 개보수공사 당시 사용하던 건물 3층의 현장사무실을 점거하고 있으면서 소외 1 주식회사에 대하여 공사대금 등의 지급을 여러 차례 요구하던 중 2003. 7. 무렵 소외 2 주식회사가 부도를 내고 대표이사인 소외 3이 행방을 감추었다.

(나) 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 열어 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의하고, 건물의 정문잠금장치를 교체하고, 건물경비업체인 소외 4 주식회사로 하여금 2003. 8. 29.부터 2005. 9. 30.까지 건물에 관한 방범서비스 활동을 하도록 하였으며, 피고들의 직원인 소외 5, 6 등이 현장사무실에 상주하도록 하였다. 또한 피고들은 건물 주차장 외벽과 화단, 1, 2층 식당 출입문 등에 피고 등이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 현수막을 걸고 글을 써 붙였으며, 2003. 8. 무렵부터 건물 1, 2층에서 음식점 영업을 하던 소외 7과 소외 8에 대하여는 음식점 영업을 시작할 때와 마칠 때 피고들의 직원이 직접 출입문을 열고 닫도록 하였다. 피고들은 건물의 유지·관리에 문제가 발생할 때마다(건물의 방수처리, 전기설비 등 안전관리, 방범용역비 정산, 경매절차 개시 등) 채권단회의를 개최하여 대응책을 논의하였다.

(3) 원고의 이 사건 건물에 관한 소유권취득과 피고들에 대한 점유반환

(가) 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 이루어진 이 사건 건물에 관하여 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차( 광주지방법원 순천지원 2003타경32473호)가 개시되어 그 경매절차에서 원고와 소외 9가 공동매수인으로 이 사건 건물을 매수하고 2005. 7. 19. 그 매수대금을 납입하여 소유권을 취득하고 그들 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 2006. 6. 7. 소외 9의 공유지분을 매수하고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 8. 원고 명의로 공유지분권이전등기를 마쳤다.

(나) 한편, 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10은 2005. 11. 하순 무렵부터 수차례에 걸쳐 인부들을 동원하여 이 사건 건물에 진입하려고 하다가 2006. 1. 12. 현장사무실에서 숙식하고 있던 피고들의 직원( 소외 6)을 건물에서 강제로 쫓아내고 피고들의 건물 출입을 막았다. 이에 피고들은 원고를 상대로 점유회수의 소( 광주지방법원 순천지원 2006가합2026, 2842호)를 제기하여 2007. 9. 6. 승소판결을 받았고, 원고로부터 이 사건 건물의 점유를 반환받아 점유를 하고 있다.

2. 이 사건의 쟁점

가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계

나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부

다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부

라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부

마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부

3. 이 법원의 판단

가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계

[ 피고 1 주식회사, 2의 주장]

피고들은 피고들의 채권이 건축주인 소외 1 주식회사에 대한 것이 아니라고 하더라도 이 사건 건물의 신축공사에 따라 직접적으로 발생한 채권으로서 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이므로 이 사건 건물과 견련성이 있다고 주장한다.

[원고의 반론]

원고의 주장요지는 다음과 같다. 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물과 견련관계가 인정될 수 없다. 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권은 하도급계약에 따른 채권에 불과하여 이 사건 건물과 직접적인 원인관계가 있는 채권이 아니고, 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권은 소외 2 주식회사의 공사대금채무에 대한 보증채권에 불과하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이 아니다.

[판단]

(1) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 유치권의 피담보채권이 되는 그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조)

(2)(가) 그러나 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물 자체로부터 발생한 것이 아니고, 레미콘공급계약에서 건물의 반환청구권이 발생하지도 아니하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.

뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 1 주식회사의 레미콘대금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 하더라도 물품대금채권의 소멸시효기간은 3년이므로( 민법 제165조 제6호) 늦어도 피고 1 주식회사가 마지막으로 레미콘을 납품한 2002. 11. 21.부터 3년이 지남으로써 소멸시효가 완성되었으므로 시효로 소멸하였다. 따라서 피고 1 주식회사는 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지지 않거나 피담보채권의 소멸에 따라 유치권이 소멸하였으므로 피고 1 주식회사가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 주장하고 있는 한 원고가 피고 1 주식회사에 대하여 유치권부존재의 확인을 구할 이익이 있다.

(나) 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여는 피고 2가 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉난방 닥트공사 부분과 주방 급·배기닥트공사 부분을 하도급받아 공사를 완공하였으므로 그 공사대금채권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하고, 유치물이 피담보채권의 채무자 아닌 제3자인 소외 1 주식회사 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련관계가 인정되는 한 피고 2는 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128결정 참조). 또 피고 2가 위와 같은 공사대금채권에 관해서 소외 1 주식회사가 이를 지급하기로 약정하였다면 이는 이 사건 건물에 관하여 생긴 공사대금채무의 인수로 보이고, 소외 2 주식회사 또는 소외 1 주식회사의 건물반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권과 소외 1 주식회사에 대한 채무인수금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하지 않는다 하더라도 피고 2는 그와 별도로 소외 1 주식회사로부터 건물 신축공사 중 2·3층 급·배기 및 공조 닥트공사와 실내정원공사를 도급받아 공사를 완공하고 그로 인한 공사대금채권을 담보하기 위해서 이 사건 건물을 유치할 수 있다).

나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부

[원고의 주장]

원고는 이 사건 건물에 관해 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 후에 피고들이 비로소 불법적으로 점유를 개시하였거나 소외 1 주식회사와 공모하여 점유를 이전받았으므로 피고들의 점유는 압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.

[피고들의 반론]

피고들은 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 변제받기 위해 소외 1 주식회사의 승낙을 받고 늦어도 2003. 8. 29.부터 피고들의 직원을 건물에 상주시키고 건물경비업체를 통하여 방범서비스 활동을 하도록 함으로써 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 다툰다.

[판단]

앞서 본 전제사실에 따르면, 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 개최하여 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 건물의 방범서비스 활동을 하도록 하고, 피고들의 직원이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였고, 2006. 1. 12. 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10에게 건물의 점유를 침탈당하였으나 원고를 상대로 한 점유회수소송을 통하여 점유를 반환받았으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부

[원고의 주장]

원고는 피고들의 피담보채권이 소멸함으로 인해서 직접 이익을 받는 사람이므로 피고들의 유치권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있다고 주장한다.

[ 피고 2, 3 주식회사의 반론]

피고들은 원고가 이 사건 건물의 매수인으로서 유치권자에게 피담보채권을 변제할 책임이 있으므로 그 유치권에 의하여 담보된 피담보채무를 승계한 원고가 채무자와 별도로 소멸시효를 주장할 수 없다는 취지로 다툰다.

[판단]

원고는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 사람으로서 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있을 뿐 피담보채무를 인수한 것은 아니지만( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조), 원고는 피고들이 유치권에 기초한 경매청구권( 민법 제322조 제1항)을 행사하면 결국 소유권을 상실하게 되는 관계에 있고 반면에 피고들의 유치권으로 담보하는 채권이 시효로 인하여 소멸하면 피담보채권을 변제하지 않아도 소유권을 보전하게 되는 지위에 있으므로 피담보채권의 소멸에 의하여 직접적인 이익을 받는 사람에 해당한다. 그러므로 원고는 피고들의 유치권으로 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니다. 원고의 주장은 이유 있다.

라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부

[원고의 주장]

원고는 피고 2가 2004. 9. 25. 소외 2 주식회사와 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었으나, 확정된 지급명령은 집행력만 인정되고 기판력이 없어서 민법 제165조 제2항에 정해진 판결과 동일한 효력이 있다고 볼 수 없으므로 소멸시효가 10년으로 연장되지 않고, 지급명령이 확정된 때부터 공사대금채권 본래의 소멸시효기간인 3년이 다시 지남으로써 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

[ 피고 2의 주장]

피고 2는 2004. 9. 25. 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었고, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 민법 제165조 제2항에 따라 지급명령이 확정된 때부터 10년으로 공사대금채권의 소멸시효기간이 연장되었다고 다툰다.

[판단]

(1) 증거(갑4의 5, 을2의 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고 2는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권(3억 200만원)에 대한 지급명령( 광주지방법원 순천지원 2004차6811호)을 신청하여 2004. 9. 25. 그 지급명령이 확정되었다.

(나) 피고 3 주식회사는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권의 지급을 구하는 공사대금청구소송( 광주지방법원 2003가합6639호)을 제기하여 소송계속 중인 2003. 8. 28. 소외 1 주식회사가 피고 3 주식회사에 대하여 9억 원을 2003. 11. 30.까지 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다.

(2) 그런데 채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 재판상의 청구가 되면 그로 인해 시효가 중단되고 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행이 개시되지만( 민법 제178조 제2항), 이 경우에 판결에 의하여 확정된 채권과 재판상 화해, 조정 그 밖의 확정판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다( 민법 제165조). 또 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로( 민소법 제474조) 10년보다 짧은 시효기간을 정한 단기소멸시효에 해당하는 채권이라고 하더라도 지급명령에 의하여 확정되면 그 소멸시효기간은 민법 제165조 제2항에 따라 10년으로 연장된다.

(3) 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 2의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권과 피고 3 주식회사의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 모두 2003. 3. 31. 무렵이고, 그 공사대금채권의 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 피고 2와 피고 3 주식회사가 그로부터 3년이 지난 후에 제기된 이 사건 소에 응소한 사실은 기록상 분명하다.

그러나 위 인정사실에 의하면, 피고들의 위 공사대금채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 지급명령이 신청되거나 소가 제기되어 시효가 중단되었다가 지급명령이 확정되거나 민사조정법에 의한 조정이 성립됨으로써 공사대금채권의 소멸시효기간이 지급명령의 확정일인 2004. 9. 25. 또는 조정성립일인 2003. 8. 28.로부터 10년으로 연장되었고 그로부터 소멸시효기간인 10년이 지나지 않았음은 역수상 분명하다.

따라서 이를 지적하는 피고들의 주장은 이유 있고, 결국 원고의 위 소멸시효완성의 주장은 이유 없다.

마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부

[원고의 주장]

원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수하였을 뿐이고, 피고들의 유치권이 담보하는 피담보채무를 승계한 사람은 아니므로 소멸시효 중단의 효력을 받는 승계인에 해당하지 아니한다. 또한 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 피고 2가 확정된 지급명령을 받고 피고 3 주식회사가 공사대금청구소송을 제기하여 조정이 성립하였다 하더라도 소멸시효기간 연장의 효과는 원고에게 미치지 아니한다.

[ 피고 2, 3 주식회사의 반론]

피고들은 유치권자가 목적물을 점유하면서 피담보채권의 소멸시효기간이 확정된 지급명령이나 조정성립에 따라 10년으로 연장되었다면 유치물에 관하여 소유권을 취득한 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장을 주장할 수 있다고 다툰다.

[판단]

그런데 채권의 소멸시효가 완성된 경우에 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 해당하여 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 비록 확정판결 등에 의하여 확정된 채권에 관하여 기판력이 미치는 당사자에 해당하지 아니하더라도 확정판결 등에 따라 그 채권의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수는 없다고 해석함이 상당하다(제1심판결은 민법 제165조에서 확정판결 등에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다고 규정한 소멸시효기간 연장의 효과는 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생하고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 연장되었다고 하더라도 당사자 이외의 채권자와 보증인 사이에 있어서는 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 보증인의 보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다는 대법원 1986.11.25. 선고 86다카1569 판결의 취지에 따른 것으로 보인다. 그러나 위 판결은 보증인의 보증채무에 관한 소멸시효기간 경과의 항변에 대하여 채권자가 주채무자에 대하여 확정판결 등을 받았더라도 보증채무의 소멸시효기간이 연장되지 않는다는 근거로서 확정판결 등에 의한 소멸시효기간 연장의 효과가 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생한다는 사유를 밝히고 있음에 불과하고, 보증인이 주채무의 시효를 원용하여 보증채무의 부종성에 따라 보증채무를 면하려고 하는 경우에는 확정판결에 따라 주채무의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수 있다는 의미로 해석되지는 않는다).

이 사건에서 보면, 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 사람으로서 시효로 인하여 피고 2와 피고 3 주식회사의 유치권의 목적물에 관한 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 사람에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하므로 비록 피고 2와 피고 3 주식회사와 소외 1 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의하여 성립한 조정의 당사자는 아니지만 위 확정된 지급명령이나 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 3년의 단기 소멸시효기간을 주장할 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구는 이유 없고, 피고 1 주식회사에 대한 청구는 이유 있다. 그러므로 제1심판결 중 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 받아들인 부분은 부당하고, 피고 1 주식회사에 대한 청구를 기각한 부분은 정당하다. 따라서 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고 1 주식회사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사   이균용(재판장) 최창훈 정도성

채권자의 권리보호 측면보다 공시방법의 일관성 추구를 더 중요시하여 부동산유치권을 폐지하려는 입장은 유치권제도의 도입취지 및 그 본질까지도 부인하는 것이기 때문에 합리적이지 못하다. 점유자의 채권을 다른 채권자들과 비교하여 특별히 우선하여 보호해주고자 도입된 법정담보물권을 도입취지에 부합하는지를 고
려하지 않고 공시의 원칙만을 앞세워 판단할 수 없다. 개정안에 따라 부동산유치권 폐지 대신 도입되는 저당권은 그 성립과 우열상의 효력 문제를 둘러싸고 새롭고 복잡하며 치명적인 분쟁이 예상된다. 개정안과 같이 ⅰ)현행의 부동산유치권 제도, ⅱ)부동산유치권으로부터 전환된 특수한 저당권 제도, ⅲ)등기 완료된 부동산에 대하여 유치권자가 아닌 비용을 지출한 자 등의 채권자가 설정한 일반 저당권제도로 규율하는 것 보다 현행의 제도를 유지하되 그 제도적 보완을 통하여 완전성을 높여가는 것이 타당하다.713)

713) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 195면; 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 258면.

일반적으로 유치권을 주장하는 자는 실무상 강한 경제력을 갖춘 대기업보다는 하도급자와 같은 서민인 경우가 많다. 하도급자는 유치권이라는 제도가 없으면 제때 공사대금을 받지 못하게 되어 폐업 위기에 봉착하기도 한다. 유치권 제도는 이와 같은 하도급자 등의 서민을 보호해주는 최후의 보루 수단이 된다.714) 그러함에도 유치권을 폐지하면 이들은 그 어떤 보호도 받지 못하게 되는데715) 본 개정안의 입장인 부동산유치권의 폐지는 이와 같은 점을 간과한 측면이 있기에 보완이 요구된다.

714) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 195면.
715) 하도급자뿐만 아니라 대지에 대하여 형질변경(국토의 계획및이용에관한법률시행령 제51조 규정에서 정하고 있는 토지의 형질변경은 절토・성토・정지・포장 등의 방법을 통하여 토지 형상을 변경하는 행위를 의미한다. 예를 들면 아파트 신축을 목적으로 그 토지를 형질변경하는 경우를 의미한다) 즉, 대지화 작업은 건축 실무상 건물을 건축하는 시공사가 아닌 전문 토목공사업체가 주로 맡게 되는데 이와 같은 토목공사업체는 거의 대부분이 대기업이 아닌 영세업체인 경우가 많다(나산하, “토지에 대한 유치권의 특수한 문제 –점유와 견련관계를 중심으로-”, 건국대학교 법학연구소 국제학술대회(2018. 12. 4) 발표논문집, 건국대학교 법학연구소 부동산법센터, 2018, 46면). 그런데 이와 같은 영세 토목공사업체로서는 실무적으로 유치권이라는 제도가 없으면 자신의 피담보채권을 변제받지 못하게 되는 경우 바로 폐업하게 되는 사례가 빈번하다.

개정안의 입장과 같이 부동산에 대한 유치권을 원칙적으로는 폐지하고 예외적으로 미등기 부동산에 대한 유치권을 인정해주어 유치권자에게 저당권설정청구권을 인정해주는 것은 내용과 형식이 서로 다른 측면이 있다. 공시방법 또는 효력, 본질적인 속성에서 상이한 2개의 제도를 1개의 제도인 저당권으로 운영할 경우 그
결과가 합리적일지는 검토가 요구된다.716) 또한 유치권을 굳이 저당권으로 전환하지 않고 기존의 유치권을 폐지하지 않은 채로 유치권 등기에 우선변제권을 인정해주면 민법 개정안이 목적과 동일한 효과를 볼 수 있다. 이는 개정안의 입법 실익이 있는가의 측면에서 주의 깊게 살펴볼 사안이다. 개정안의 입장은 유치권을 폐지하는 것에만 집중한 나머지 저당권설정청구권이라는 특별한 제도가 만들어진 것이라는 비판도 있다.717)

716) 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 115면.
717) 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, 일감법학 제31호, 건국대학교 법학연구소, 2015. 18면.

또한 유치권의 실체법적인 문제에 치중한 입법논의를 진행한 나머지 절차법적인 차원에서의 검토는 미흡하다. 민사집행절차는 매우 난해한 분야이고 그 원리 이해 및 실무이해를 정확하게 하지는 않고는 민법의 개정작업 논의에 부응하여 민사집행법을 끼워 맞추는 듯한 개정작업을 해서는 안 된다. 앞서 검토한 바와 같이
민사집행법적인 차원에서의 검토는 충분하게 이뤄지지 않았다. 민법 개정안대로 등기된 부동산에 대해서는 원칙적으로 유치권을 인정해주지 않고 미등기 부동산에 대한 유치권은 한정적으로만 인정해준다는 법리는 입법적으로 유치권의 폐해를 해결하고자 하는 면에서 공감이 가능할 수 있다. 그러나 부동산에 대한 유치권을 저당권으로 변경하여 저당권이라는 담보제도에 흡수 통합되도록 하는 입법적 태도에 의하여 유치권을 저당권으로 전환시키고자 하는 매개적인 장치로 저당권설정청구권을 이용하고자 하는 시도는 민법상, 그리고 민사집행법상으로도 많은 문제가 있다.718)

718) 김홍엽, “민사유치권 관련 민사집행법 개정안에 대한 비판적 고찰”, 성균관법학 제25권 제4호, 성균관대학교 법학연구소, 2013, 167면.

개정안의 입장과 같이 부동산유치권을 아예 폐지하는 것 보다는 유치권의 공시방법을 변경한 후 그 순위를 보전해주는 방안을 채택하는 것이 합리적이다. 저당권으로 등기하도록 하는 방안보다는 유치권은 유치권으로 등기를 하여 점유를 등기로 대체하여 공시기능을 강화하면 된다. 저당권을 설정하도록 할 것이 아니라 기존
대로 유치권으로 등기하도록 하는 것이 타당하다.719)

719) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, 지안이선영박사화갑기념논문집(토지법의 이론과 실무), 법원사, 2006, 213면; 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 169면; 오시영, “유치권 관련 민법개정안에 대한 검토”, 강원법학 제38권, 강원대학교 비교법학연구소, 2013, 221면; 엄성현/박상호, “현행 부동산유치권의 문제점과 민법 일부개정법률안에 관한 검토”, 공공정책연구 제32집 제1호, 동의대학교 지방자치연구소, 2015, 175면.

유치권을 폐지하자는 가장 큰 원인으로 허위・가장유치권의 폐해를 들곤 한다. 그런데 엄밀히 말하면 허위・가장유치권은 진정한 유치권의 범위에 해당하는 것이 아니기 때문에 유치권의 문제로 판단할 필요가 없다. 따라서 허위・가장유치권으로 인하여 폐해가 존재하는 경우에는 적합한 민・형사상 제재를 통하여 해결하면

된다.720) 또한 50여 년 동안 유지되어 온 유치권 제도를 한 번에 폐지하는 개정안의 입장은 입법실무의 절차적 측면에서도 검토가 필요하다. 한 권리를 완전히 폐지하고 새로운 권리로 변경해야 하는 입법안은 앞에서 살펴본 여러 문제가 있기 때문에 입법자의 찬성을 이끌어내기에 매우 큰 부담으로 작용한다. 또한 입법자인 국회의원의 가장 큰 관심사이자 모든 정치 및 입법 활동여부의 기준은 재선의 성공인 경우가 다수이다. 그런데 권리를 급격하게 폐지하고 또 다른 권리로 변경하는 입법안은 그 찬성과 반대의 진영이 팽배하게 대립될 소지가 있다. 이 대립은 선거에서 유권자의 대립으로도 나타나기에 국회의원은 이 법안에 찬성할 경우 지역구의 성향에 따라 선거에서 표가 갈리거나 자칫 잘못하면 낙선을 할 수도 있다. 따라서 입법자는 이처럼 첨예한 대립이 예상되는 입법안에 찬성을 표출하기 어렵다. 이 개정안은 본회의까지 가지 못하고 법사위에서 임기만료 폐기되었다. 입법안을 향후 기존안과 유사하게 유치권을 폐지하는 내용을 담아 국회에 제출하게 되면 이전과 동일하게 법사위에서 검토 및 심사는 진행될 수 있을 것이다. 그러나 본회의 단계로의 진행은 쉽지 않을 것이고 상임위인 법사위 단계에서 심사가 진행되는 도중에 이전과 동일하게721) 임기만료 폐기될 것이다. 따라서 이러한 입법 실무의 측면도 고려해볼 때 유치권을 급진적으로 폐지한 후 저당권으로 변경하여 대혼란을 초래할 수도 있는 가능성을 열어줄 소지가 있는 방안보다는 일단 오랫동안 시행되어 온 유치권을 존치시키되 유치권으로부터 발생되는 문제들은 그 유치권 제도의 운용상의 문제로 보아 보완하는 방식이 법적 안정성의 측면에 있어서도 합리적이다.

720) 강구욱, “부동산압류의 처분금지효와 압류의 효력”, 법학논고 제62권, 경북대학교 법학연구원, 2018, 154면.
721) 과거 법무부는 1999년 2월 5일 민법개정특별분과위원회를 구성하여 2004년 6월까지 약 5년 4개월 동안 운영하면서 총칙, 물권, 그리고 채권 편을 모두 포함하는 재산법 전 분야에 대한 개정안을 마련하여 2004년 10월 제17대 국회에 제출하였다. 그러나 그 내용이 방대하여 실질적인 심의가 이루어지지 아니한 채 국회의 임기만료로 폐기되었다(조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 309면 각주 6번).

2. 집행상 문제점과 개선방안

부동산유치권 폐지의 입장은 무엇보다 실무적 측면에서 유치권자의 점유로 인한 집행상의 어려움을 제시하고 있다. 집행관이 부동산을 집행할 때 유치권을 행사할 목적으로 점유하고 있는 자에 대하여 집행실무상 심각한 문제가 있기 때문에 유치권 폐지논의까지 제시되고 있다는 것이다. 집행실무상 가장 곤욕스러운 국면은
점유자가 부당하게 수시로 변경되는 경우를 들 수 있다. 특정 점유자에 대하여 집행관이 집행할 때 점유자가 변경되면 집행관은 점유자 변경 발생으로 인하여 법원으로부터 승계집행문을 다시 부여받아야 한다.722) 그런데 집행관이 다시 승계집행문을 부여받아 집행을 하러 가면 또 다시 점유자 변경이 발생하는 경우가 빈번하
다. 이 경우 집행관은 역시 또 승계집행문을 부여받아야 집행이 가능하게 되는 반복성의 문제가 있는 것이며 채권자 입장에서도 매우 불안정한 측면으로서 작용될 수 있다. 이 경우가 실무상 매우 빈번하며 특정 허위 이익을 추구하는 집단 등이 자주 이용하는 방법이다.

722) 우리 민사소송법에서는 당사자승계주의를 취하고 있기 때문에 변론종결 이전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 않는다. 따라서 인도청구의 본안소송 중에 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없다. 이 경우 채권자는 새롭게 그 점유하고 있는 제3자에 대하여 새로운 소를 제기하거나 민사소송법 제82조 등에 의해 위와 같은 제3자에게 소송을 인수시켜 해당 소송을 유지하도록 하여야 한다(전병서, “집행관 제도의 문제점과 해결방안 토론문”, 대한변호사협회 심포지엄 토론문, 2018, 59면).

이 문제를 보완하기 위하여 채권자가 점유이전금지가처분을 받아 놓는다면 그 이후 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에 대하여 대항할 수 없게 되고 당사자가 항정되기 때문에 위와 같은 손해를 예방할 수 있다. 여기서 문제는 점유자 자체가 불명인 경우 현행 민사집행법에 의하면 채무자가 특정되지 않은 점유이전금지가처분을 발령할 수 없다. 따라서 유치권 점유자에 대하여 실무상 집행을 할 수 없는 문제가 상존하고 있고723) 유치권 폐지의 주요근거로 제시되고 있다.

723) 전병서, “집행관 제도의 문제점과 해결방안 토론문”, 대한변호사협회 심포지엄 토론문, 2018, 59면

집행실무상 문제는 크게 2가지 대안으로 해결할 수 있을 것이다. 현행법제도 하에서의 해결방안과 장기적인 방안인 일본의 제도 도입 및 입법론적 해결방안을 제시한다. 먼저 현행법제도에서의 해결방안으로는 점유자 변경이 계속 발생되는 경우(허위유치권일 가능성이 높은 경우)라면 집행관 또는 사법보좌관은 점유자가 주장하는 유치권이 허위유치권일 가능성이 높다고 판단되는 경우 점유자 측에게 배당을 해주지 않는 방안을 통하여 해결할 수 있다. 집행관 또는 사법보좌관이 배당을 하지 않으면 정당한 점유자는 자신의 유치권 성립이 정당하다는 것을 증명하기 위하여 배당이의의 소를 제기할 것이다. 이는 자연스럽게 유치권을 주장하는 점유자에게 증명책임이 존재하게 되는 것이다. 집행법원 및 집행관은 현행법상 점유자가 주장하는 유치권이 허위인지 여부를 직접 판단하는 것은 쉽지 않기 때문에724) 유치권 존재의 증명책임을 집행관이 아닌 점유자 측에게 전환함을 통하여 해결할 수 있다. 이는 정당한 유치권 주장자가 스스로 증명을 하게 되어 자신의 유치권이 허위유치권이 아니라는 합리적 근거를 최대한 이끌어낼 수 있는 방안이 된다.725)

724) 특히 집행관은 현황조사보고서에 있는 그대로 기록만 하면 충분하고 유치권 등의 권리관계 성립여부 등에 대해서 스스로 법률적인 판단을 할 수 없기 때문이다(법원공무원교육원, 「민사집행실무(Ⅰ)」, 한양당, 208면).
725) 이러한 실무적 방법 이외에도 점유의 부당한 점유의 변경이 발생하는 경우 채무자로부터 승계를 받게 되는 자를 단순한 점유보조자로 판단하자는 견해도 생각해볼 수 있다. 그러면 별도의 추가적인 승계집행문을 부여받지 않아도 집행을 할 수 있게 되는 것이다. 그러나 이 법리는 실질적인 판례가 나와 있지 않기 때문에 법률상 근거가 미약한 법리를 집행관이 위험을 감수하면서까지 섣불리 이용하기는 쉽지 않다. 한편, 실무상 점유자의 부당한 변경이 있는 경우 집행관이 승계집행문을 부여받지 않고 그냥 집행하는 경우도 있다. 이에 대하여 집행이의의 소가 제기되지 않은 사례가 있긴 하나 모든 집행관들이 불법집행이 될 수도 있는 위험을 감수하면서까지 이 방법을 행하지는 않을 것이다. 또한 일본의 집행관 제도처럼 집행관이 채무자에 대하여 질문권 등을 부여한다 할지라도 위 문제의 해결은 쉽지 않을 것이다.

장기적 해결방안은 첫째, 현행 민사집행법 제258조의2(인도의 최고)를 신설하는 것이다.726) 본 입법안의 핵심은 인도의 최고가 있는 경우 채무자가 부동산에 대한 점유를 이전할 수 없도록 하는 것이다. 다만, 채무자가 채권자에게 부동산 등을 인도하는 경우에는 그러하지 않게 규정하면 된다.727) 둘째, 인도의 최고 규정의 실효를 거두게 할 목적으로 일본 민사보전법 제25조의2,728) 제54조의2,729) 제62조730)규정인 채무자를 특정하지 않는 점유이전금지가처분제도를 도입하면 합리적 해결이 가능하다.731) 점유자가 불명인 경우 현 집행실무에서 이와 같은 제도를 도입하면 점유자 불명 및 부당한 변경이 발생하더라도 채무자를 특정하지 않고 집행할 수 있기 때문이다. 따라서 이 해결방안을 제시하면 유치권 폐지를 주장하는 입장의 가장 큰 핵심문제제기인 실무적 측면에서 유치권자의 점유로 인한 집행상의 어려움의 국면을 해소할 수 있다.732)
따라서 부동산유치권은 존치하는 것이 더 합리적이라고 판단되므로 이에 따른 구체적인 입법방안을 모색하고자 한다.

726) 손흥수, “집행관 제도의 문제점과 해결방안”, 인권과 정의 475호, 2018, 36면.
727) 민사집행법 제258조의2(인도의 최고) 신설규정의 구체적 논의에 대하여는 손흥수, “집행관 제도의 문제점과 해결방안”, 인권과 정의 475호, 2018, 36면 참조.
728) 日本民事保全法第二十五条の二(債務者を特定しないで発する占有移転禁止の仮処分命令)
占有移転禁止の仮処分命令（係争物の引渡し又は明渡しの請求権を保全するための仮処分命令のうち、次に掲げる事項を内容とするものをいう。以下この条、第五十四条の二及び第六十二条において同じ。）であって、係争物が不動産であるものについては、その執行前に債務者を特定することを困難とする特別の事情があるときは、裁判所は、債務者を特定しないで、これを発することができる。
一　債務者に対し、係争物の占有の移転を禁止し、及び係争物の占有を解いて執行官に引き渡すべきことを命ずること。
二　執行官に、係争物の保管をさせ、かつ、債務者が係争物の占有の移転を禁止されている旨及び執行官が係争物を保管している旨を公示させること。
２　前項の規定による占有移転禁止の仮処分命令の執行がされたときは、当該執行によって係争物である不動産の占有を解かれた者が、債務者となる。
３　第一項の規定による占有移転禁止の仮処分命令は、第四十三条第二項の期間内にその執行がされなかったときは、債務者に対して送達することを要しない。この場合において、第四条第二項において準用する民事訴訟法第七十九条第一項の規定による担保の取消しの決定で第十四条第一項の規定により立てさせた担保に係るものは、裁判所が相当と認める方法で申立人に告知することによって、その効力を生ずる。
729) 日本民事保全法第五十四条の二(債務者を特定しないで発された占有移転禁止の仮処分命令の執行)
第二十五条の二第一項の規定による占有移転禁止の仮処分命令の執行は、係争物である不動産の占有を解く際にその占有者を特定することができない場合は、することができない。
730) 日本民事保全法第六十二条(占有移転禁止の仮処分命令の効力)
占有移転禁止の仮処分命令の執行がされたときは、債権者は、本案の債務名義に基づき、次に掲げる者に対し、係争物の引渡し又は明渡しの強制執行をすることができる。
一　当該占有移転禁止の仮処分命令の執行がされたことを知って当該係争物を占有した者
二　当該占有移転禁止の仮処分命令の執行後にその執行がされたことを知らないで当該係争物について債務者の占有を承継した者
２　占有移転禁止の仮処分命令の執行後に当該係争物を占有した者は、その執行がされたことを知って占有したものと推定する。
731) 이와 더불어 채무자를 특정하지 아니한 부동산 인도명령제도, 집행문 제도도 함께 도입되어야 할 것이다(전병서, “집행관 제도의 문제점과 해결방안 토론문”, 대한변호사협회 심포지엄 토론문, 2018, 59면).
732) 전병서, “집행관 제도의 문제점과 해결방안 토론문”, 대한변호사협회 심포지엄 토론문, 2018, 59면; 한편, 점유자 불명의 경우 집행 실무에서는 집행관이 행여나 점유자로부터 명함을 받으면 그 즉시 집행을 하는 방법을 사용하기도 한다.

Ⅱ. 부동산유치권 존치를 전제로 한 구체적 입법방안

1. 서설 위에서 살펴본 바와 같이 부동산 유치권제도를 급격하게 폐지하는 것 보다는 존치시키되 발생되는 문제를 해결하여 그 제도의 효과를 극대화하는 방안으로의 모색이 타당한 입법방향으로 볼 수 있다.733) 현행 유치권제도의 폐해의 근본적인 원인은 유치권과 관련되어 발생하고 있는 분쟁의 대다수가 부동산과 관련되어 있는 면을 고려하면 등기 부동산에 대한 유치권의 전면적 폐지는 유치권 제도가 본래 목적했었던 도입 취지와는 맞지 않는 것이며 입법 실무적으로도 비현실적이다.734) 이 개선보다도 가장 시급하게 개정되어야 할 부분은 부동산경매절차에서 소멸주의 도입일 것이다.735) 이것은 유치권자의 보호를 위할 목적으로의 우선변제권 인정과 병행하는 것이 합리적이다. 그 밖에 부동산 유치권등기제도를 신설할 필요가 있으며 이러한 입법안을 통해 부동산 경매절차에서의 문제를 정비할 필요가 있다.

733) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 201면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 247면; 전장헌, “부동산경매절차에서유치권에 관한 개선방안”, 민사집행법연구, 제9호, 2013, 178면;
734) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 201면.
735) 다행히 이번 민사집행법 개정안 제91조 제2항에서 매각부동산 위의 모든 저당권과 유치권은 매각으로 소멸된다고 규정하였고 현행 민사집행법 제91조 제5항 규정을 아예 삭제하는 내용도 담고 있기에 소멸주의 원칙으로의 전환의 내용을 담고 있다.

2. 유치권 공시제도 개선을 통한 입법방안 모색
부동산유치권은 존치하는 것이 합당하고 공시방법을 개선하면 부동산유치권을 전면적으로 폐지하여 저당권으로 전환하는 개정안을 시행하지 않더라도 유치권과 관련된 문제들은 해결이 가능하다.736) 그리고 앞에서 살펴본 우선변제권을 유치권자에게 부여하는 방안을 확정하기 위해서는 유치권이라는 권리가 등기를 통하여 공시되는 것이 필수적이다. 개정안 입장처럼 유치권을 저당권으로 변경하여 등기를 하도록 할 것이 아니라 유치권 자체를 등기할 수 있는 방안을 고려할 필요가 있다.737) 이처럼 유치권의 공시방법을 개선하는 방안으로 유치권 신고 의무화 방안, 유치권등기제도 도입, 일본의 표시등기부(임시가등기부) 제도 도입 3가지를 제시한다. 이와 더불어 유치권등기제도 신설할 경우 발생하는 실무상 문제도 함께 검토한다.

736) 전장헌, “부동산경매절차에서유치권에 관한 개선방안”, 민사집행법연구, 제9호, 2013, 178면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 216면; 물론 유치권의 공시방법만 개선하면 유치권 관련 문제들이 모두 해결됨을 의미하는 것은 아니며 아래에서 검토해볼 개선안들과 결부지어 해결책을 도모한다면 그 합리적 대안이 도출될 수 있을 것이다.
737) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 330면; 한상곤, “민사집행절차에서 본 유치권의 개정안에 대한 고찰”, 경희법학 제50권 제1호, 경희법학연구소, 2015, 172면.

(1) 유치권 신고 의무화
유치권 신고는 유치권자의 의사에 있다. 부동산에 유치권이 실질적으로 존재하는지는 부동산 경매절차에 중요한 영향을 미친다. 유치권이 언제 성립하였는지 시기에 대해서는 아무 제한이 없다. 허위유치권자가 허위유치권을 신고하여 경매부동산의 경락가격을 하락시키는가 하면 허위유치권으로 매수인의 인도요청에 지연을 주는 등 그 부작용이 빈번하게 발생하고 있다. 유치권은 그 신고를 의무화하도록 하여 일정 시점에서 신고가 완료된 유치권만을 인정하는 방안은 부당하거나 허위의 유치권 주장을 예방할 수 있는 해결책이 될 수 있다.738) 유치권 신고방법은 현재 특별한 형식을 취할 필요는 없고 유치권신고서, 거래처 영수증 등을 첨부한 후에 제출하는 것으로도 충분하다. 그리하여 유치권자는 자신의 채권액수를 과다하게 부풀린 후 거짓으로 신고하는 경우가 많아져 허위유치권 문제가 유치권 폐해의 화두로 자리 잡게 된 것이다. 이에 대한 대책으로 집행법원은 적극적으로 경매절차에 개입하여 허위유치권 여부 등을 확인하는 방법을 강화하면 된다. ⅰ)집행관의 현황조사보고서나 사법보좌관이 작성하는 매각물건명세서에 기입시 참고인을 심문하는 방안을 제시할 수 있다.739) 하지만 이러한 신고제도는 유치권 관련 분쟁이 발생한 경우 그 증거로서 그 기능을 하거나 소극적으로 허위유치권을 방지하는 기능만 하게 될 뿐 정당한 유치권자가 자신의 권리를 보호받는 측면에서는 한계가 있다.740)

738) 김인유, “부동산유치권의 개선방안에 관한 연구”, 「토지법학」 제28권 제1호, 한국토지공법학회, 2012, 101면.
739) 김만웅, “유치권의 공시기능 강화방안에 관한 연구”, 토지법학 제26-1호, 2010, 130면.
740) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 170면.

(2) 등기제도 신설의 필요성 및 도입안
현행 부동산 유치권 제도는 담보물권의 일종에 해당하면서도 다른 부동산 물권과 같이 등기를 통하여 공시되지 않고 점유를 통하여 공시되도록 함으로써 해당 부동산에 대하여 이해관계인들의 법률관계를 불안하게 하여 거래안전과 법적 안정성을 해치게 되는 문제가 있다. 하지만 부동산유치권을 등기하면 불완전한 공시에
서 벗어날 수 있기 때문에741) 법적 안정성이 담보된다. 등기가 완료된 후에는 유치권자의 점유가 유치권의 성립요건에서 제외되므로742) 소유자는 목적물을 본래의 용도에 맞게 사용, 수익이 가능하며 유치권자도 원치 않는 점유의 경우를 충족시켜줄 수 있는 장점도 있다.743)

741) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 201면.
742) 유치권을 등기하는 경우에 점유가 그 요건에서 제외된다는 의미는 등기제도 하에서의 유치권의 요건 중 점유를 아예 삭제함을 의미하는 것이 아니다. 즉, 본 등기제도 도입안에서는 점유를 통한 유치권을 인정하고 있으면서도 그와 같은 유치권이 등기가 완료되는 경우에는 점유를 하지 않아도 되는 도입안을 제시하고 있는 것이다(자세한 논의는 아래 도입안 논의 참조).
743) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 170면; 이 외에도 유치권이 등기가 가능한 권리로 개정될 시의 장점으로는 ⅰ)유치권자가 해당 유치물을 선량한 관리자의 주의의무를 통하여 보관하여야 하는 의무에서 벗어나게 되어 그 의무해태에 의한 채무자가 해당 유치권을 소멸하는 청구의 상황의 예방이 가능해지고 ⅱ)유치권자가 해당 유치물 점유에 의한 유지비용의 지출로 인해 유치권의 피담보채권 증가를 방지 가능하고 ⅲ)유치권 등기 이후에 해당 유치물을 소유자나 채무자에게 반환해주어 이 유치물의 원래의 용도대로 사용, 수익할 수 있게끔 하여 유치 목적물의 훼손도 방지가 가능하게 되어 국가 경제적인 이익을 도모할 수도 있는 측면 등도 제시하고 있다(오시영 “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 220-222면)

등기제도를 도입하려면 기존의 인수주의 원칙으로 인하여 사실상의 최우선변제권을 보장받고 있는 유치권에 소멸주의 원칙을 적용하여야 한다. 소멸주의 원칙을 적용하기 위해서는 앞에서도 살펴본 바와 같이 유치권자가 부동산 경매절차 내에서 자신의 피담보채권을 변제받는 것이 가능하도록 유치권에 우선변제권을 부여해
주는 입법이 필요하다. 또한 유치권에 우선변제권을 부여해주기 위해서는 이 권리가 등기를 통하여 공시되어야 할 것인데 폐기되었던 개정안의 입장처럼 유치권을 저당권으로 전환한 후 등기하도록 하는 방안이 아니라 유치권 자체를 등기하게끔 하는 등기제도 도입안744)이 필요하다.745)

744) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, 지안이선영박사화갑기념논문집(토지법의 이론과 실무)법원사, 2006, 217면
745) 이밖에도, 개정안의 입장처럼 굳이 저당권이라는 등기절차를 경유하는 방안이 아니라 유치권자의 피담보채권에 우선변제권을 부여해주고 해당 유치권자로 하여금 그러한 우선변제권을 확보하고자 할 목적으로 경매청구권을 곧바로 인정해주면 될 것이라는 주장이 있다. 또한 유치권에 대한 경매절차에서 개선하여야 할 점으로 ⅰ)유치권자의 신청에 따른 경매절차이든 다른 담보물권자의 신청에 따른 경매절차이든 유치권자의 지위가 달라지게 되어서는 안 된다는 점 ⅱ)유치권의 내용과 피담보채권의 액수 등이 경매절차에서 특정되어야 할 것을 지적하고 있다. 이를 위하여 유치권에 우선변제권, 경매신청권을 부여해주되, 이 경우에서의 경매청구권은 저당권자의 경매청구권과 동일하게 담보권실현의 경매청구권으로 개정되어야 한다는 견해도 있다(한상곤, “민사집행절차에서 본 유치권의 개정안에 대한 고찰”, 경희법학 제50권 제1호, 경희법학연구소, 2015, 172~173면).

(3) 등기제도 도입안과 개정안 간의 구별실익
유치권 등기제도 도입안에 대하여는 다음과 같은 비판이 존재할 수 있다. 개정안도 저당권등기로서 권리를 공시하는 방안을 취하였고 피담보채권에 대한 우선변제권을 인정해하며 부동산 경매절차에도 소멸주의 원칙을 적용하였기 때문에 유치권 자체를 등기하는 방안과 개정안에서의 효과가 다르지 않았을 것이라는 점이다. 746) 개정안의 입장과 본 등기제도 도입안의 입장 간 구별실익이 미흡하다는 비판이 제기될 수 있는 것이다.

746) 또한 유치권 자체를 등기하도록 하는 방안은 법정담보물권으로서의 유치권의 성격의 측면을 고려해볼 때 부합하지 않을 뿐 아니라, 유치권을 등기하기 이전에는 유치권의 효력을 제3자에 대하여 주장할 수 없게 되어 유치권자의 보호수단으로는 불충분하게 되며, 이처럼 등기된 유치권에 우선변제권을 부여하게 된다면 이러한 권리는 저당권과 다를 바가 없다는 것이다(윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안.’ 「민사법학」 제63-1호, 한국민사법학회, 2013, 210면).

유치권 자체를 등기할 수 있도록 하자는 본 유치권 등기제도 도입안은 다음과 같은 점에서 개정안과의 명확한 구별실익이 있다. 본 등기제도 도입안은 먼저 반드시 등기를 완료해야만 해당 유치권이 성립하게 됨을 의미하는 것이 아니다.747) 유치권의 공시방법으로써의 점유로 인한 유치권을 인정하여 법정담보물권으로서의 성격에도 반하지 않게 하면서도 동시에 점유를 등기로 전환할 수 있는 유인책748)을 마련하는 이원적 방안을 골자로 하고 있다. 따라서 유치권자의 보호수단의 측면에서도 불충분하다고 판단하기 쉽지 않을 도입안이 될 수 있다.749) 본 등기제도 도입안에서는 점유를 통한 유치권도 인정하고 있기 때문에 점유가 삭제되어 유치권이라는 명칭을 붙일 수 있을 것인가라는 비판 역시 상쇄될 수 있을 것이다. 이 도입안에 대하여 유치권자에게 유리한 도입안이라는 비판도 제기될 수 있다. 그러나 본 등기제도 도입안에서 유치권자는 등기를 하게 되므로 해당 점유를 원치 않는 경우에도 의무적으로 행하게 되는 점유로부터 해방될 수 있다. 소유자도 자신이 소유하고 있는 부동산을 소유자 지위에서 사용, 수익할 수 있게 되므로750) 반드시 유치권자 측에게만 유리한 도입안이라고는 볼 수 없을 것이다.

747) 이처럼 반드시 등기가 완료되어야만 유치권이 성립하는 것으로 도입안을 제시하게 되면 등기가 완료되는 경우에 유치권이 성립하게 된다. 그런데 이 유치권은 등기가 완료되어야만 유치권을 인정해준다는 점에서 점유를 요건으로 하지 않게 된다. 이 경우 점유를 요하지 않음에도 점유를 요건으로 하는 유치권이라는 명칭을 부여하는 것이 과연 합리적인 것인지 등의 비판이 예상될 수 있는 것이다.
748) 현재 부동산 전자계약제도가 시행초기에 있는바, 부동산 매매 등의 계약을 함에 있어 전자계약을 유도하기 위하여 유인책 즉, 인센티브 혜택(시중은행 대출시 0.1~0.3% 우대금리, 주택도시기금 대출시 0.1% 추가할인, 한국주택금융공사 전세보증료 0.1% 인하, 등기수수료 30% 할인, 등)을 제공하고 있는바, 유치권등기제도를 도입할 시에 이와 같은 유치권등기에 대한 유인책을 제공하는 것도 합리적인 방안이 될 수 있을 것이다.
749) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 331면 각주 57번.
750) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 261면.

(4) 유치권의 성립요건(점유)・존속요건(등기) 도입안
등기제도 도입안은 유치권의 요건 중 점유와 등기가 충돌하게 된다는 비판이 있을 수 있다. 점유와 등기는 본질상 양립 가능할 수 없는데 유치권등기제도 도입안에 이 두 요건을 중첩시키는 것은 타당하지 않다는 것이다.
그러나 유치권의 요건에서 성립요건으로 점유를, 존속요건(우열요건 또는 대항요건)으로 등기로 하면 위 비판으로부터 합리적으로 벗어날 수 있다. 이 개선안을 논의하려면 먼저 유치권 등기의 효력을 어떻게 파악하여야 하는지가 문제된다.
유치권 등기제도를 도입하는 경우 그 등기 효력을 유치권의 성립요건으로 파악하는 방법과 제3자에 대한 대항요건으로 파악하는 방법이 있다. 유치권을 등기할 수 있는 권리로 보고 유치권자에게 등기권리자 지위를 부여할 경우 그 등기를 대항요건으로 할지 성립요건으로 할지가 문제되는 것이다. 먼저 유치권의 등기 효력을 성립요건으로 파악하면 민법상 법리와 충돌한다. 민법에서는 법률행위에 의한 부동산 물권은 등기해야만 성립한다는 형식주의를 취하고 있고(민법 제186조) 동시 법률규정에 따른 부동산물권 취득은 등기 없이 성립한다고 규정하고 있다(민법 제187조). 이 법리에 따르면 유치권은 민법 제320조 규정에 의한 법정물권으로 제187조에 의거하여 등기 없이도 성립할 수 있기 때문에 유치권 등기 효력을 성립요건으로 구성하면 제187조와 충돌하게 된다. 따라서 유치권 등기 효력을 성립요건으로 파악하려면 법리 조화적 검토가 요구된다.751)

751) 노종천, “부동산유치권 등기제도 도입 연구”, 토지법학 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 129면.

유치권의 등기 효력을 대항요건으로 파악하는 경우에도 법리상 문제가 있다. 유치권은 물권이므로 당연히 제3자에 대하여 주장할 수 있는 절대권이고 대세권의 성질을 갖는다. 그러나 유치권을 등기를 통하여 제3자에게 대항할 수 있게 하면 이 기본적 성질과 충돌한다. 또한 유치권을 등기하지 않는 경우에는 당사자 간에서
만 효력이 발생하는 채권적 권리로 되어 법리 타당성을 잃는다.752)

752) 노종천, “부동산유치권 등기제도 도입 연구”, 토지법학 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 129면.

이처럼 부동산유치권 등기제도를 도입하는 경우 등기의 효력을 성립요건으로 구성하든지 대항요건으로 구성하든지 현행 민법질서와 일맥상통하게 타당한 구성을 구현하는 것은 쉽지 않다. 따라서 이러한 문제의 해결이 유치권 등기제도 도입안의 선제적 과제인 것이다.
이는 유치권의 성립요건을 점유로 하고 존속요건(대항요건)을 등기로 법리를 구성하면 합리적으로 해결할 수 있다. 민법 제320조 제1항에 따르면 점유라는 요건을 충족하고 피담보채권의 변제기가 도래하면 유치권이 성립한다. 여기서의 점유는 유치권이 성립할 수 있도록 하는 성립요건인 것이다. 이 요건을 충족하면 유치권은 성립 그 자체는 가능하다. 그런데 유치권이 성립은 하였지만 다른 이해당사자에 대한 대항력(우열)을 인정할 것인지 여부는 등기의 존속요건을 통하여 해결하면 된다. 이는 민법 제320조 제2항에 유치권에 등기능력을 부여하고 그 등기는 존속요건(대항요건)으로 하는 규정을 신설하면 된다. 유치권의 성립은 점유 등 요건을 충족한 때 발생하는 것이고 유치권의 대항력(우열)은 등기가 완료된 때에 발생하게 되는 것이다.753)

753) 본 주장은 유치권의 등기를 성립요건으로 법리를 구성하는 주장(노종천, “부동산유치권 등기제도 도입 연구”, 토지법학 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 129면)과는 다르다

한편 유치권이 성립하였음에도 유치권자가 등기를 하지 않는 경우에는 유치권자는 제3자에 대하여 대항할 수 없도록 하면 된다. 이는 유치권자가 성립을 인정받고 의도적으로 등기를 하지 않는 경우 이 유치권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있도록 하면 된다. 이 입법안이 선착하려면 점유 등의 요건을 충족할 경우 유치권자는 의무적으로 등기를 하여야 한다는 규정도 함께 입안되어야 합리적이다. 본 입법을 적용하면 부동산이 아닌 동산 또는 유가증권에 대한 유치권은 현재의 점유 등의 성립요건에 등기라는 존속요건이 추가되는 것이다.
본 구성 법리에 따른 유치권의 점유 단계는 다음과 같다. 일반적 거래관계에서 발생하는 점유는 1단계 점유로 볼 수 있다. 가령 물건의 수성을 위해 수선을 위한 도급계약을 체결한 후 물건의 인도가 되면서 발생하는 점유를 들 수 있다. 2단계 점유는 1단계 점유를 통해 발생한 채권을 담보할 목적으로 하는 점유를 의미한다.
여기서 유치권을 성립시키고 존속(대항)시키는 점유의 모습을 볼 수 있다. 이 경우 유치권에 명확한 존속요건(대항력)을 주는 등기를 하지 않은 상태이기 때문에 점유과정에서 각 이해당사자 간 점유 쟁탈전이 발생하곤 한다.754)

754) 노종천, “부동산유치권 등기제도 도입 연구”, 토지법학 제31권 제1호, 한국토지법학회, 2015, 131면

그러나 유치권이 등기가 완료되면 2단계에서의 점유는 유치권의 요건에서 삭제되므로 점유 쟁탈전은 더 이상 나타나지 않아 이 문제는 해소된다. 즉, 유치권은 1단계 점유에서 피담보채권이 발생하고 변제기가 도래하면 유치권이 성립하는 것이다. 이후 유치권자는 유치권 등기를 하여 목적 부동산을 반환하고 존속요건(대항요
건)인 등기가 완료되었기 때문에 제3자에 대한 물권성을 가질 수 있도록 하면 되는 것이다.

(5) 예상되는 비판과 반박
개정안에서의 점유보다 본고에서 주장하는 유치권을 존치하되 유치권등기제도 도입 개선안에서의 점유가 오히려 더 넓어지기 때문에 유치권행사로서의 점유로 인한 폐해를 어떻게 줄일 수 있을지에 관한 비판도 제기될 수 있다.
그러나 단순히 점유 기간이 길어지는 경우 유치권 폐해가 비례하여 더 발생하 것으로 파악하는 것이 타당한지는 의문이다. 폐지된 개정안보다 본 유치권등기제도 도입안이 점유기간이 더 늘어나기 때문에 이 점유로 인한 폐해가 예상된다는 비판은 마치 점유기간이 늘어나면 유치권 폐해의 모습도 동일하게 늘어나고 있음을 전제로 한 것으로 판단된다. 이는 점유=유치권 폐해로 바라본 것이다. 이 전제는 점유라는 요건의 부정적 측면만을 고려한 것으로 타당하지 않다. 실무적으로도 인테리어 사업자, 혹은 영세 토목공사업자, 중소 건축수급인 등의 입장에서는 자신이 비용을 들여 건물 또는 부동산을 건축하였음에도 도급인으로부터 도급계약에 따른 비용을 보전 받지 못하는 경우가 빈번하다. 이 경우 비용 지출자들이 기댈 수 있는 것은 온전히 유치권이라는 권리를 근거로 행하는 점유이며 지푸라기 잡는 심정으로 이와 같은 점유를 토대로 사업 도산을 막아 사업을 유지하게 해줄 수 있는 긍정적인 측면도 상당하다는 점을 고려해야 할 필요가 있다. 따라서 이와 같은
점유의 기간에 있어 폐지된 개정안보다 유치권을 존치하되 유치권등기제도를 신설하자는 개선안이 점유가 길다는 측면을 부정적으로만 받아들이기 보다는 긍정적인 측면도 있으므로 단순히 점유의 길이만을 기준으로 삼아 유치권의 점유상 폐해를 해결하여야 한다는 판단은 검토가 요구되는 부분으로 판단된다.755)

755) 한편, 이와 같은 점유의 긍정적인 측면도 고려할 수 있는 부분과 동시에 점유의 기간이 늘어남에 따른 부정적 요소도 존재할 수 있는 측면도 고려하여야 한다. 이와 같은 부정적 요소의 측면은 유치권등기의 법적성격에 관한 검토를 하면 그 부정적 요소를 조금 더 상쇄시킬 수 있다. 유치권등기제도를 신설하면서 이와 같은 유치권등기의 법적성격으로 유치권성립시설, 유치권등기시설, 피담보채권 변제기설이 대립한다. 여기서 유치권성립시설의 입장을 취하게 되면 일응 점유기간 증가에 따른 부정적 요소를 해소할 수 있는 측면이 있다고 판단할 수 있다. 즉, 유치권등기를 점유를 통한 지체로 인하여 유치권의 폐해를 야기시키는 것을 막기 위하여 유치권이 성립하게 되는 그 즉시, 유치권자가 유치권설정청구권을 의무적으로 행사하게끔 해주고 이 권리의 법적성격을 형성권으로 파악하여 유치권자가 유치권을 신청하면 바로 그 효력이 발생하는 것으로 파악하는 것이 최대한 점유의 기간을 줄여줄 수 있는 것이다. 이와 더불어 전자유치권 등기제도를 도입하면 더 합리적으로 점유기간을 줄일 수 있다. 본고에서 제시하고 있는 유치권등기제도 역시 이와 같은 등기제도를 도입함에 있어 형성권적 측면을 같이 제시하고 있기에 점유에 따른 폐해 문제를 최대한 해결할 수 있을 것이다.

그리고 해당 유치권이 등기된 경우에는 유치권자 입장에서 굳이 점유를 지속할 필요는 없다고 판단하는 것이 타당할 것이다. 즉, 등기를 통하여 유치권이 제3자도 인식할 수 있게끔 공시가 되고 있기 때문에 더는 점유를 통한 공시를 행할 필요가 없는 것이다.756) 유치권자도 유치목적물을 유치권설정자인 소유자에게 반환해줌으로써 보관의무에 따른 손해배상의무도 면하게 해줄 수 있다는 측면에서 합리적일 것이다.757)

756) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 253면;
757) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 261면.

등기를 통하여 유치권등기에 우선변제권까지 부여하게 되면 굳이 점유하지 않더라도 유치권자는 자신의 피담보채권을 변제받을 수 있게 될 것이다. 유치권의 본질적 기능인 점유를 통한 인도거절권의 측면을 고려하지 못했다는 시각으로부터도 벗어날 수 있을 것이다.758) 등기되어 제3자에 대하여 공되고 있기 때문에 이 유치
권등기시기를 기준으로 다른 저당권의 등기시기를 시간 순으로 비교하여 그 우열을 가리면 될 것이다. 또한 유치권자에게 유치권설정청구권을 부여하는 유치권설정청구권제도를 도입하되 그 법적성질을 형성권으로 하면759) 유치권설정청구권을 행사하는 그 즉시 유치권등기가 완료될 것이다.760) 이는 유치권이 성립한 후에 해당 유치권등기가 완료될 때까지의 유치권자의 불필요한 점유로 인한 폐해를 막을 수 있다. 또한 소유자는 자신의 부동산을 사용, 수익할 수 있으며 불합리한 소급효도 인정되지 않기에 타당하다. 물론 이와 같은 해석과 함께 유치권의 성립요건이 충족된 그 시기에 즉시 등기하여야 한다는 의무 입법규정도 도모되는 것이 합리적일 것이다.

758) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 203면.
759) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 253면; 유치권이 성립한 그 즉시 유치권 등기가 이뤄지도록 함에 있어 앞서 살펴본 바와 같이 전자유치권등기 신청제도도 도입하는 것도 이와 같은 측면에 있어 도움이 될 수 있을 것이다. 시행초기에 있는 부동산 전자계약처럼 유치권이 성립하는 그 시기에 바로 서면상이 아니라 스마트폰을 이용하여 인터넷으로 유치권 등기를 가능하도록 하면 더 합리적인 도입안이 구축될 수 있다. 다만, 이 개선안은 그 구현에 있어 추가연구가 진행되어야 할 것이다.
760) 현행 유치권은 등기를 요하지 않아도 인정이 되고 있는 법정담보물권으로 목적물의 인도거절을 통하여 채무자 또는 소유자로부터 사실상의 최우선변제권을 보장받고 있는 측면과 동일하게 유치권자 측에게 유치권을 등기할 수 있게끔 하여 그와 같은 우월적 지위를 지속적으로 인정해줄 필요가 있기 때문이다. 그리하여 유치권설정등기는 현재 이미 성립되어 있는 유치권자의 법적 지위를 등기를 함으로써 외부 측에 공시에 의하여 새롭게 법률관계를 맺게 될 이해관계인들 측에게 이와 같은 사실을 알려주는 것으로 충분하다(오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 253면).

유치권등기는 소급효가 인정되지 않는다는 규정도 함께 두는 것이 타당하다고 볼 것이며 이는 유치권의 급진적 소급효에 따른 문제를 해결해줄 수 있다. 선행저당권에 대한 유치권등기의 효력은 대항할 수 없게 되고 후행저당권에 대해서는 유치권등기로 대항할 수 있게 되는 법리가 적용된다. 이 법리는 대법원 법리(2010다
57350)761) 및 대항관계설의 법리762)와도 일맥상통하는데 본 법리는 많은 지지를 받고 있다는 측면을 고려해볼 때도 타당하다.763) 따라서 이와 같은 유치권 등기제도 도입안을 신설하여 적용하는 것은 합리적인 방안이 될 수 있다.

761) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결.
762) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로-(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)”, 토지법학 제26-1호, 2010, 101~102면; 오시영, “부동산유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 토지법학 제23권 제2호, 2007, 231면; 일본에서는 生熊長幸, “建築請負代金債權による敷地への留置權と抵當權(下)” ｢金融法務事情｣第1447号, 1996, 45頁.
763) 이호행, “유치권이 설정된 부동산의 경매-유치적 효력을 중심으로-”, 홍익법학 제19권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2018, 246면.

현행 부동산등기법 제3조 규정에서는 부동산유치권은 등기할 수 있는 권리로 규정하고 있지 않음을 알 수 있다. 유치권 등기제도를 신설하는 방안으로는 위에서 제시한 입법안과 함께 부동산등기법 제3조 규정에서 아래

처럼 등기 가능한 권리의 하나로 유치권을 규정하는 것이다. 또한 제3조 본문의 내용을 “등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정 혹은 성립, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.”로 개정하면 된다.764)

764) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 201면.

현행

개정안

제3조(등기할 수 있는 권리 등)
등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.

1. 소유권(所有權)
2. 지상권(地上權)
3. 지역권(地役權)
4. 전세권(傳貰權)
5. 저당권(抵當權)
6. 권리질권(權利質權)
7. 채권담보권(債權擔保權)
8. 임차권(賃借權)
<신 설>

제3조(등기할 수 있는 권리 등)
등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정 혹은 성립, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.

1~8. (현행과 같음)
9. 유치권(留置權)

(6) 등기제도 도입 시 실무상 문제

위에서 살펴본 바와 같이 유치권 등기제도를 신설하려면 어느 당사자가 어느 시점에 또 어떠한 서류를 첨부하여 신청해야 하는 것인지 등기관으로서는 어떠한 기준으로 심사를 하여야 하는지 문제된다. 그리고 등기관의 결정에 대하여 유치권자 및 이해관계인 등은 어떠한 절차를 통하여 다툴 수 있게 되는지 무엇보다 유치권 등기에 어떠한 법적 효력을 주어야 할 것인지 등의 실무상의 문제에 관한 검토가 필요하다.
유치권등기제도를 실행하면서 유치권설정등기청구권이 받아들여지는 경우를 가정하면 필요적 등기사항 내용으로는 채권자(유치권자), 채무자, 유치권설정자, 그리고 피담보채권액, 변제기 등을 지정할 수 있다. 여기서 유치권등기가 기재되는 경우 채권자인 유치권자는 목적물을 유치하는 것보다 유치목적물을 유치권설정자에게 반환해줌으로써 보관의무를 면하게 해주는 것이 합리적이다.765) 그러나 유치권자 입장에서 적극적으로 유치권설정등기청구권을 행사하지 않을 경우 공동신청원칙에 따라 목적물을 반환받기를 원하는 채무자나 유치권설정자가 유치권설정등기청구권을 행사할 수 있도록 하여 의무자가 판결을 받고 그 판결에 기하여 유치권등기를 완료하고 목적물의 반환을 청구할 수 있도록 한다.766)

765) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 261면.
766) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 261면

신청권자는 실체법상의 성립요건을 갖춘 후에 유치권을 취득한 채권자가 될 것이고 단독으로 유치권 등기를 신청할 수 있다. 그리고 첨부 서류로는 피담보채권의 존재와 점유 사실을 증명할 수 있는 자료를 첨부하여야 하고 유치권 등기를 신청할 수 있는 시기는 유치권을 취득한 후에 지체 없이 신청하게 하는 것이 합당하다. 767) 그리고 이해관계인들의 이의신청권을 보장하기 위해 등기신청서류를 받은등기관은 등기 여부를 결정함에 앞서 부동산의 이해관계인들에게 지체 없이 유치권을 등기하고자 하는 신청이 접수된 사실을 통지하고 일정 기간 내에 이의제기 할 기회를 부여하여야 한다. 또한 등기관의 심사권리와 심사의무를 강화하기 위해
서 이의신청기간이 도과한 후에 이해관계인들이 제기하였던 이의사유까지 더불어 심사하도록 하여 등기 여부를 결정하는 방안이 타당하다.768)

767) 등기신청 지연에 의한 유치권자의 불이익의 측면도 당연하게 규정되어야 할 것이나 이 부분은(성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면 각주 74번) 후속연구과제로 남겨두기로 한다.
768) 유치권을 등기하게 되는 경우 다른 등기에서의 경우보다는 등기관의 심사권한 및 의무를 강화해야할 필요성은 분명하나 구체적인 그 방안 역시 추가적인 연구가 필요할 것이다.

이 경우 가장 복잡한 다툼이 예상되는 부분은 피담보채권액일 것인데 피담보채권액을 어떻게 등기를 할지가 문제된다. 문제되는 이유는 유치권자의 비용지출액수(약정채권액수)와 그와 같은 비용지출로 인한 목적물의 객관적인 가치 증가액수가 서로 일치하지 않게 되는 경우가 충분히 예상가능한데 이 경우 어느 금액을 기준으로 할지에 따라서 다른 이해관계인과 대립이 발생될 수 있기 때문이다. 이 문제에 대해서는 비용지출액수 또는 약정채권액수를 피담보채권으로 하는 것이 타당하다.769)

769) 제5분과위원회안의 견해이다(김재형, “부동산유치권의 개선방안 -2011년 민법개정시안을 중심으로-”, 민사법학 제55호, 한국민사법학회, 2011, 366면); 유치권자의 비용지출로 인한 해당 목적물의 객관적인 가치 증가액수는 법리적 또는 논리적으로 정해질 수 있는 측면이 있다고 볼 수 있다. 그러나 이와 같은 객관적인 가치 증가액수 이외의 증가액수는 해당 부동산의 부동산 경제시장 동향에 따라 정해질 수도 있는 반사적 효과의 측면이 강하기에 이와 같은 객관적 가치증가액수 이외의 증가액수 부분을 피담보채권으로 하는 것은 타당하지 않은 측면이 있다. 따라서 유치권자의 객관적인 비용지출액수 또는 약정채권액수가 그나마 부동산 경제시장 동향에 덜 영향을 받게 된다는 측면에서 조금 더 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

한편, 부동산유치권에 유치권 등기 여부가 다툼의 대상이 되는 상황도 예상된다. 이 경우 부동산 경매절차가 임박한 상황이거나 진행 중일 가능성이 높고 그 경우 법률관계를 신속하게 확정할 필요가 있다. 이 때 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제170조 규정인 회생채권 및 회생담보권 조사확정의 재판,770) 그리고 동법 제171조 규정인 채권조사확정재판에 대한 이의의 소771) 제도와 유사한 제도를 근거로 유치권 관련 분쟁해결절차를 도입하는 것도 검토해볼 만하다.772) 이 경우 유치권 관련 법률관계를 신속히 확정시키기 위할 목적으로 등기관이 등기 여부를 결정한 그 즉시 그 사실을 등기신청인, 그리고 이해관계인들에게 통지하여야 할 의
무로 규정하여야 할 것이다. 이러한 등기관의 결정에 대하여 이의가 있는 자는 간편하고 신속한 권리구제절차를 확보하기 위하여 해당 부동산을 관할하고 있는 집행법원에 유치권조사확정의 재판(가칭)을 신청할 수 있게끔 해야 할 것이다. 집행법원의 조사확정재판에 대하여 불복하고자 하는 당사자는 유치권조사확정재판에
대한 이의의 소(가칭)를 제기하도록 하여 최종적으로 다툼의 기회를 부여하는 것도 검토해볼 수 있다.773)

770) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제170조(회생채권 및 회생담보권 조사확정의 재판)
① 목록에 기재되거나 신고된 회생채권 및 회생담보권에 관하여 관리인・회생채권자・회생담보권자・주주・지분권자가 이의를 한 때에는 그 회생채권 또는 회생담보권(이하 이 편에서 "이의채권"이라 한다)을 보유한 권리자는 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판(이하 이 편에서 "채권조사확정재판"이라 한다)을 신청할 수 있다. 다만, 제172조 및 제174조의 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 본문의 규정에 의한 신청은 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다.
③ 채권조사확정재판에서는 이의채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.
④ 법원은 채권조사확정재판을 하는 때에는 이의자를 심문하여야 한다.
⑤ 법원은 채권조사확정재판의 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.
771) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제171조(채권조사확정재판에 대한 이의의 소)
① 채권조사확정재판에 불복하는 자는 그 결정서의 송달을 받은 날부터 1월 이내에 이의의 소를 제기할 수 있다.
② 제1항의 소는 회생계속법원의 관할에 전속한다.
③ 제1항의 소를 제기하는 자가 이의채권을 보유하는 권리자인 때에는 이의자 전원을 피고로 하고, 이의자인 때에는 그 회생채권자 또는 회생담보권자를 피고로 하여야 한다.
④ 제1항의 소의 변론은 결정서를 송달받은 날부터 1월을 경과한 후가 아니면 개시할 수 없다.
⑤ 동일한 이의채권에 관하여 여러 개의 소가 계속되어 있는 때에는 법원은 변론을 병합하여야 한다.
⑥ 제1항의 소에 대하여 법원은 그 소가 부적법하여 각하하는 경우를 제외하고는 채권조사확정재판을 인가하거나 변경하는 판결을 하여야 한다.
772) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면.
773) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면.

마지막으로 유치권등기에는 어떠한 법적 효력을 부여해야 할지에 관하여는 유치권 등기를 완료하기 이전에 등기를 완료한 이해관계인들에 대해서는 대항할 수 없도록 하는 것이 합리적이다.774)

774) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면.

(7) 실무상 문제 해결을 위한 일본 표시등기부(임시가등기부) 제도 도입

무엇보다 실무에서는 미등기 부동산에 대하여 유치권이 문제되는 경우가 많다. 이러한 미등기 부동산에 등기부가 존재하지 않는 경우 어떠한 방법을 통하여 등기제도에 의해 공시를 할 것인지가 문제된다.775) 부동산 유치권 등기제도를 신설할 경우 보존등기가 경료된 건물은 유치권 등기를 완료함에는 문제가 없으나 미완성
건물에 대해서는 소유권보존등기를 경료할 수 없기 때문에 실무상 문제되는 것이다. 이 문제를 해결하기 위해서는 일본의 미완성 부동산에 대한 표시등기부(임시가등기부)제도를 신설할 필요가 있다.776) 채권자가 미등기 부동산에 대한 소유자가 채무자임을 소명함을 통하여777) 유치권설정등기 또는 강제집행을 신청하게 되고 법원으로서는 현장조사 등을 통해 해당 미완성 부동산이 채무자의 소유라는 것을 확인하게 되면 강제집행을 위한 임시등기부를 작성하도록 하는 것이다.778) 만약 소유자가 채무자에 해당하지 않는 경우 소유자에 대하여 채무자에 대한 공사대금채권 등을 채권자대위를 통해 행사하면 동일 결과를 가져올 수 있다.779)

775) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 201면.
776) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 333면; 오시영, “미등기건물에 대한 강제집행상의 문제점 및 입법론적 고찰”, 민사소송 제11권 제2호, 한국민사소송법학회, 2007, 228면; 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면.
777) 채무자 명의로 된 건축허가서, 임시사용승인서나 재산세납세증명서 등을 첨부한 후에 제출하거나 무허가건물에 대한 재산세납세증명서 등을 첨부하여 제출하면 될 것이다. 이 때 미등기 건물 또는 무허가건물이 채무자의 소유가 아닌 것이라고 주장하여 다투고자 하는 정당한 소유자의 입장에서는 제3자이의의 소를 제기하는 방법 또는 채무자의 입장에서는 집행이의신청 등의 방법을 통하여 다투는 것이 가능할 것이다(오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 278면 각주 22번).
778) 서기석, “민사집행의 제문제－실효성 있는 민사집행제도마련을 위한 토론회 결과보고서”, 법원행정처, 1996, 51면; 한편, 부동산등기법을 개정한다 하더라도 건축허가사항의 위반 등의 사유로 인하여 사용승인을 받지 못하게 되는 경우 이를 악용할 소지가 있기에 보존등기를 허용한다 할지라도 무허가건물에 대해서는 무허가건물임을 기재하는 것이 타당하다는 견해도 있다(법원행정처, 「민사소송법(강제집행편) 개정착안점」, 법원도서관, 1996, 50~51면).
779) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 278면.

일본 부동산등기법에서는 등기관에게 토지, 건물에 대한 직권조사권을 부여해주고 있다. 그리고 건축 중에 있는 건물이 사회통념상 건물로 인정될 수 있는 정도까지 진행된 경우 완공되기 이전의 건축물이라 할지라도 직권으로 표시에 관한 등기를 할 수 있도록 하고 있다.780) 일본에서의 등기관은 표시에 관한 등기에 관하여 ⅰ)동법 제18조 규정에 의하여 신청이 있었을 경우, ⅱ)전조의 규정에 의해 직권으로 등기하고자 하는 경우에 필요하다고 인정되는 때에는 해당 부동산의 표시에 관한 사항을 조사할 수 있다. 등기관이 조사할 때에 부동산의 소유자, 그리고 그 밖의 관계자에 대하여 문서 또는 전자적 기록의 제시를 요구할 수 있고 질문도 할 수 있다.781) 직권으로 표시에 관한 등기를 하는 경우 건물에 대하여 소유권에 관한 등기가 경료되지 않았다 할지라도 부동산강제집행을 할 수 있다. 무엇보다 표시등기부의 표제부에는 토지의 소재, 지번, 지목, 지적을 기재하도록 하고 있고 건물의 소재, 가옥번호, 구조, 종류, 바닥면적, 부소건물을 기재하여야 한다. 그리고 소유자 성명, 주소를 기재하여야 하는데 이 경우 표시등기의 소유자는 소유권보존등기를 할 때 신청적격자, 그리고 고정자산의 납세의무자임을 밝혀주면 되는 소극적인 의미만 있는 것일 뿐 보존등기에서의 소유권은 인정해주지 않는다.782) 따라서 표시등기의 소유자는 추후에 건물이 완공될 경우 소유권보존등기를 경료할 수 있
는 정당한 권리자가 되는 것이고 소유권보존등기를 행할 때 비로소 갑구란에 소유자 지위에서 정식등기를 하게 된다. 일본에서는 이러한 해결책을 통하여 우리처럼 미등기건물 또는 미완성건물에 대하여 집행불능의 문제는 발생하지 않고 있기 때문에783) 일본에서의 방책을 적용할 필요가 있다.

780) 第二十八条(職権による表示に関する登記) 表示に関する登記は、登記官が、職権ですることができる。
781) 第二十九条(登記官による調査)　登記官は、表示に関する登記について第十八条の規定により申請があった場合及び前条の規定により職権で登記しようとする場合において、必要があると認めるときは、当該不動産の表示に関する事項を調査することができる。
２　登記官は、前項の調査をする場合において、必要があると認めるときは、日出から日没までの間に限り、当該不動産を検査し、又は当該不動産の所有者その他の関係者に対し、文書若しくは電磁的記録に記録された事項を法務省令で定める方法により表示したものの提示を求め、若しくは質問をすることができる。この場合において、登記官は、その身分を示す証明書を携帯し、関係者の請求があったときは、これを提示しなければならない。
782) 龜川靑長, “表示の登記, 現代民事裁判の課題②”, 不動産登記, 新日本法規出版株式會社, 1991, 18頁.
783) 안철상, “건축 중인 건물에 대한 금전채권의 집행”, 부산판례연구 제7집, 부산판례연구회, 1995, 582면.

우리 상법 제790조 규정과 제787조 규정에서 시사점을 얻을 수 있는 점도 검토해보아야 한다. 상법 제790조784) 및 제787조 규정785)에서는 건조 중에 있는 선박에 대하여 저당권 설정을 할 수 있음이 규정되어 있고 선박등기규칙 제23조 규정에서는 건조 중에 있는 선박에 저당권 등기를 하고자 하는 경우에는 조선지를 관할하는 등기소에서 신청할 수 있다. 그리고 선박의 종류, 선질, 용골의 깊이(다만, 해당 선박에 용골을 설치하지 않은 때에는 선박의 길이), 계획의 깊이와 폭, 계획의 총톤수, 건조지, 그리고 조선자의 성명과 주소(조선사가 법인인 경우에는 그 상호나 명칭 및 본점이나 주된 사무소), 부동산등기규칙 제43조 제1항 제2호에서 제6호, 제8호와 제9호 규정에서 정하고 있는 사항, 등록면허세액 등을 등기사항의 내용으로 하여 선박등기와 저당권설정등기를 완료할 수 있도록 하고 있다. 이후 선박건조를 완료하면 저당권설정등기가 완료된 등기소에 선박에 대하여 보존등기를 할 수 있다. 이 때 등기기록 중에 건조 중인 선박등기 시 표제부에 이미 기록하였던 선박의 표시와 선박등기규칙 제23조 제4항 규정에 따라 갑구 사항란 내용에 기록하였던 등기사항을 말소시키는 표시를 하고 소유권보존등기로 인해 말소하게 된다는 뜻을 기록하도록 하고 있다. 이는 건조 중인 선박등기부와 건조 완성 이후 선박에 대한 소유권보존등기부를 연결시켜주는 것이다.786) 그리하여 건조 중에 있는 선박에 대하여 설정된 저당권으로 건조 중에 있는 선박에 대한 담보권실행경매도 가능하도록 하고 있다.787) 그러면 건축 중에 있는 건물 역시도 건조 중인 선박과 유사하게 취급하지 못할 것도 아니므로 건축 중인 건물에 대하여 ⅰ)일본의 표시등기부제도와 유사한 임시표시등기제도를 신설하는 방안을 취하거나788) ⅱ)건조
중인 선박에 대하여 저당권등기제도와 같이 표제부와 건축허가서 내용을 기재한 후에 임시표시등기부를 작성하도록 하여 유치권에 대한 등기를 행할 수 있도록 한다. 그 상태에서 건조 중인 선박에 대하여 저당권실행이 허용되는 것과 같이 부동산 강제집행을 허용하는 방안을 취하면789) 미등기 부동산에 대하여 여러 법적 분
쟁을 해결할 수 있기 때문에 합리적이다.

784) 제790조(건조 중의 선박에의 준용) 이 절의 규정은 건조 중의 선박에 준용한다.
785) 상법 제787조(선박저당권) ① 등기한 선박은 저당권의 목적으로 할 수 있다.
② 선박의 저당권은 그 속구에 미친다.
③ 선박의 저당권에는 「민법」의 저당권에 관한 규정을 준용한다.
786) 선박등기규칙 제24조(건조 중에 저당권등기를 한 선박의 소유권보존등기)
① 건조 중에 저당권의 등기를 한 선박에 대한 소유권보존등기는 저당권의 등기를 한 등기소에 신청하여야 한다.
② 제1항의 등기는 저당권의 등기를 한 등기기록에 하여야 한다.
③ 제1항의 등기를 할 때에는 등기기록 중 표제부에 이미 기록한 선박의 표시와 제23조제4항에 따라 갑구 사항란에 기록한 등기사항을 말소하는 표시를 하고 소유권보존등기로 인하여 말소한다는 뜻을 기록하여야 한다.
787) 이론상으로 건조 중인 선박에 대한 집행방법으로 유체동산집행설, 선박집행설의 견해가 대립되어 있으나 입법적으로 해결을 도모하는 것이 바람직하다는 견해가 있다(오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 279면 각주 26번).
788) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 202면.
789) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 279면.

3. 유치권의 우선변제권 인정을 통한 입법방안 모색

(1) 우선변제권 제도의 필요성
유치권등기제도가 시행되면 유치권자에게 우선변제권을 부여해줄 수 있는 환경이 조성되므로 유치권자에게 우선변제권을 부여하는 방안에 대하여 검토한다. 유치권자에게 실체법적인 우선변제권을 부여하지 않은 상태에서 유치권 소멸주의로 개정하면 유치권자는 유치권에 기한 경매절차를 신청하는 방법790) 또는 민법 제367조 규정(제3취득자의 비용상환청구권)791)에 해당하게 되는 특별한 경우를 제외하고는 부동산 경매절차에서 다른 담보물권자와의 관계에서 자신의 권리를 주장하는 것은 쉽지 않다.792) 따라서 유치권자를 보호할 목적으로 부동산 경매절차에서 유치권자가 자신의 피담보채권을 변제받을 수 있도록 유치권에 우선변제권을 부여하는 입법이 필요하다.793) 유치권자에게 우선변제권을 인정해주어야만 채권자를 보호할 수도 있으면서 유치권이라는 권리를 경매절차에서 소멸시킬 수 있다. 이로써 민사집행법 제91조 제5항 규정을 삭제하는 소멸주의 원칙도 관철시킬 수 있다.794)

790) 유치권자가 유치권에 기한 경매절차를 신청하게 되면 민사집행법 제148조 제1호 규정에서 정하고 있는 배당받을 수 있는 채권자의 지위를 얻은 이후 배당절차에서 일반채권자와 동일한 순위에서 배당받을 수 있다(박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력,”민사판례연구 제32권, 2010, 391면). 한편 이와 같은 견해에 대하여는 유치권자로서는 압류채권자의 지위가 아닌 것이고 유치권에 기한 경매는 강제경매절차나 담보권 실행을 위한 경매가 개시되는 경우에는 정지되기 때문에 유치권자의 경매신청이 민사집행법 제148조 제1호 규정에서 정하고 있는 이중경매신청과는 동일하게 볼 수는 없다는 견해가 있다(양진수, “유치권과 선순위권리자 및 경매절차상의 매수인 사이의 대항관계에 관하여 형성된 대법원판례의 법리에 대한 검토”, 민사집행법 실무연구(Ⅳ) 제131집, 법원도서관, 2015, 176면).
791) 민법 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.
792) 유치권자로서는 사실상의 우선변제권을 가지고 있으므로 민사집행법 제88조(배당요구) 제1항 규정(집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법, 상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다)에서의 그 밖의 법률에 의해 우선변제청구권을 가지고 있는 채권자에 해당하는 것으로 유추 해석이 가능하다는 견해도 있다(차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 법원도서관, 2006, 418면). 그러나 이와 같은 주장에 대하여 유치권자에게 저당권자와 유사한 법률적인 지위를 인정하는 것이 되기에 법률해석상의 한계를 넘어서는 것이라는 견해도 있다(양진수, “유치권과 선순위권리자 및 경매절차상의 매수인 사이의 대항관계에 관하여 형성된 대법원판례의 법리에 대한 검토”, 민사집행법 실무연구(Ⅳ) 제131집, 법원도서관, 2015, 175면).
793) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 330면.
794) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 281면.

현재 대법원 판례를 검토하면 유치권자의 배당순위를 일반채권자와 동일 순위로 판단하고 있다.795) 이것은 부동산 경매절차에서의 이해관계인 보호를 위하여 유치권자가 포기한 인도거절권 상실의 대가로는 턱없이 부족한 것이고 유치권 제도의 도입취지에도 반하게 되는 것이다. 그러므로 이제는 유치권의 본질적 기능은 인도거절권이라는 것일 뿐이라는 시각에서 벗어나 담보물권의 본질적인 속성에 부합될 수 있도록 부동산 경매절차에서 우선변제권을 인정해줄 필요가 있다.796)

795) 대법원 2011. 6. 15. 선고, 2010마1059 판결.
796) 성민섭, “부동산유치권제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 외법논집 제38권 제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2014, 203면.

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정
[유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437]

【판시사항】

[1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)

[3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【결정요지】

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.

[2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.

[3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963)

【전 문】

【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인)

【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인)

【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).

민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다

그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.

2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.

그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

(2) 우선변제권 부여방안
유치권자에게 우선변제권을 부여하는 방안으로는 우선변제권 이원화 방식이 타당하다.797) 유치권에는 저당권과는 다르게 우선변제권을 이원화하여 변제받도록 해야 공평하고 그 과정에서 제3자가 부동산에 대하여 설정한 권리를 혼동하지 않도록 저당권이 아니라 유치권에 의한 등기라는 점을 특정하여 공시하여야 한다는 주장은 합리적인 면이 있다.798) 유치권의 피담보채권의 발생으로 인하여 목적물에 대하여 증가된 객관적인 가치상당액799)은 유치권자에게 항상 법률상 제1순위로 우선변제권을 보장해주고 유치목적물의 객관적인 가치로부터 앞서 본 증가된 객관적인 가치 상당액(제1순위)을 공제한 후 나머지 부분에 대해서는 유치권이 성립한 시기에 담보권이 설정된 것으로 판단하여 그 순위에 맞게 법률상의 우선변제권을 보장할 수 있도록 민법개정이 이뤄져야 할 것이다. 이것은 현행 주택임대차보호법 제8조(보증금 중 일정액의 보호) 제1항에서 임차인은 보증금에서 일정액에 대해 다른 담보물권자보다 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있다는 규정과 비교해볼 때 소액임차보증금의 경우는 언제나 임차인에게 제1순위에서 보장해주는 법리와 유사한 구조로 볼 수 있다.800) 이 법리는 유치권 제도의 이념인 공평의 원칙과도 일맥상통한다. 또한 앞서 검토하였던 개정안처럼 유치권을 전면적으로 폐지하고 저당권으로 전환된 경우에는 유치권자로 인하여 부동산에 발생한 가치증가분은 유치권보다 순위가 앞서게 되는 담보물권자가 우선하는 경우가 발생할 수 있는데 이것은 부당하다. 따라서 부동산의 가치를 평가할 때는 유치권자에 의하여 증가된 객관적이고 명백한 가치 상당액, 그리고 그 이외의 금액으로 구분을 하여야 한다. 전자에 대해서는 원칙적으로 유치권자에게 최우선변제를 해주고801) 후자에 대해서는 유치권이 성립한 시기에 담보권이 설정된 것으로 판단하여 그 순위에 따라 우선변제하는 방안이 타당하다.802)

797) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 281면.
798) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 331면.
799) 여기서 의미하는 객관적인 가치상당액은 유치권자가 비용을 지출한 경우에 있어서 그러한 가치증가가 명백히 현존하고 있는 경우(감정평가 등의 가치평가를 통하여)로 보아야 합리적이라 할 것이다. 왜냐하면 유치권자가 비용을 들인 경우라고 할지라도 그러한 비용지출 부분이 부동산 경제시장에 영향을 받게 되어 대폭 하락하는 경우가 있기 때문이다.
800) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 281면.
801) 이와 같이 가치증가분에 대하여 유치권자에게 최선순위의 우선변제권을 부여해줄 수 있는 것이고 오히려 유치권자보다도 더 배려가 필요한 것은 해당 부동산에 대하여 비용지출의 사실이 존재하게 된 이후 우선변제권이 공시되기 이전에 증가한 해당 부동산의 가치를 신뢰하면서 새롭게 이해관계를 맺게 된 소유자 기타 후순위의 제한물권자와의 이해조정일 것이다(이동진, “물권적 유치권의 정당성과 그 한계”, 민사법학 제49권 제1호, 한국민사법학회, 2010, 81면).
802) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 331면; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 281면; 한편, 이와는 다른 견해로 담보목적물 그 자체와 견련관계가 인정되는 채권에 대하여 해당 유치권자에게 최우선변제권을 인정해주어야 한다는 견해가 있다. 이 견해는 유치권의 피담보채권에 최우선순위를 인정해주어야 한다는 주장의 근거로써 민사집행법 제91조 제5항 규정에 의하여 유치권의 피담보채권과 관련된 부담이 사실상으로 낙찰인 측에게 인수가 되고 있었던 점을 제시하고 있다(한상곤, “민사집행절차에서 본 유치권의 개정안에 대한 고찰”, 경희법학 제50권 제1호, 경희법학연구소, 2015, 174~175면). 그러나 가치증가분 부분과 그 이외의 부분을 구분하지 않고 피담보채권 전체에 대해서도 최우선순위를 인정해주어야 한다고 주장하는 측면은 유치권자에게 너무 유리한 입장을 제공해주는 측면이 있기에 검토가 필요하다 할 것이다.

(3) 우선변제권 부여 시 예상되는 문제 및 개선안
우선변제권 이원화 방안을 적용할 경우 발생할 수 있는 문제는 미리 보완책을 마련해야 한다. 부동산의 가치를 유치권자에 의한 가치증가분 부분과 그 이외의 부분으로 명확하게 구분이 가능할 수 있도록 치밀한 대안 구성이 필요하다.803) 이 문제와 관련하여 부동산 경매 신청 시에 부동산에 대하여 유치권이 존재하고 있음이 밝혀져 있는 사안이라면 법원은 경매목적물의 시가에 대하여 감정평가를 명할 때 유치권자로 인하여 증가된 객관적인 가치 증가분, 그리고 그 이외의 부분을 구분하여 평가하도록 하면 된다는 견해가 있다. 이 견해는 또한 만약 부동산 감정 시에 유치권의 존재가 밝혀지지 않아 구분하여 감정하지 못하게 되는 경우라면 경매대금을 배당할 때 유치권자의 배당이의신청에 따른 배당이의의 소를 제기하도록 하여 해결하면 된다.804)

803) 해당 부동산의 가치를 판단함에 있어 유치권자에 의한 가치증가분 부분 그리고 그 이외의 부분으로 명확하게 구분은 쉽지 않다. 그런데 이와 같은 구분이 어려울 뿐만 아니라 유치권자에 의한 가치증가분 부분 자체는 유치권자가 들였던 비용을 근거로 산출이 어느 정도 가능하다고 볼 수 있으나 시장경제에 의하여 해당 부동산에 유치권자에 의한 가치증가분 부분이 추후에 오를 수도 있고 내려갈 수도 있는 측면을 고려할 필요가 있을 것이다. 또한, 유치권자에 의한 가치증가분 부분 이외의 부분 역시도 동일한 이유로 시장경제에 의해 그 가치가 증감될 수 있는 가능성이 있기에 이러한 측면도 고려가 되어야 할 것이다.
804) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(I)－부동산유치권과 최우선변제권－”, 法學論叢, 제32권 제2호, 2012, 283~284면.

위 방안이 타당한 주장이긴 하나 여전히 해결이 필요한 과제들이 있다. 먼저 유치권자가 목적물에 대하여 객관적인 가치증가에 기여하게 된 부분을 어디까지 인정해주어야 할 것인지가 문제된다. 가령 유치권자의 유익비 지출에 따른 목적물의 가치 상승분은 당연하게 앞서의 구분평가에 반영이 되므로 유치권자에게 최우선변제권이 보장될 것이다. 그런데 유치권자가 당초 목적물의 보존을 위할 목적으로 지출하였던 수선비 등도 목적물의 객관적인 가치를 증가시켜주었다고 판단이 가능한지에 대한 검토가 필요한 것이다. 이는 유치권자가 지출하였던 필요비로 볼 수 있는데 이 경우에 있어서는 담보목적물의 가치 하락을 막을 목적으로 물건 자체에 대하여 투입하였던 비용이라는 측면에서 유치권자에 의한 목적물의 가치 변동을 인정해주어야 할 것이. 이 경우의 가치증가분은 유치권자가 존재하지 않았다면 추후에 필연적으로 발생하였을 보존비용으로 판단하면 된다.805)

805) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 332면.

유치권을 주장하는 자가 진정한 유치권자인 경우라 할지라도 유치권자와 채무자 이외에는 공사대금, 그리고 공사 내용과 관련된 정보를 확인하는 것은 매우 어렵다는 측면을 고려하면 추후에 유치권자가 채무자와의 통모를 통해 유치권자에 따른 가치증가분이 원래의 기여도보다 과장되어 평가되도록 조작할 가능성이 있는
문제도 있다.806) 이 가치증가분에 대하여 허위・과장의 행태에 대한 대비책 없이 가치증가분에 대하여 유치권자에게 최우선변제권을 허용해주는 것은 기존 유치권 제도의 가장 큰 폐해인 허위・과장 유치권의 또 다른 형태가 야기될 수도 있다.807) 따라서 이 문제는 치밀한 대안 구성이 요구된다.

806) 유치권이 존재하고 있는 경우에 있어서도 피담보채권액을 증액시키려는 경향이 있기에 부동산 경매절차에서 매수인 입장에서 해당 부동산을 매수하기를 꺼려하는 요인으로 작용되어 왔다(김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 176면).
807) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구
소, 2016, 332면.

4. 유치권 소멸주의 채택을 통한 입법방안 모색

(1) 소멸주의 채택의 타당성
유치권자에게 우선변제권을 인정해주면 소멸주의 원칙이 적용될 수 있으므로 이 방안을 살펴본다. 우선 유치권 제도가 운용됨에 소멸주의 원칙을 취해야 한다는 것은 학계와 실무 모두 공감대가 형성되어 있다. 대법원에서도 매수인에게 인수되는 유치권의 범위를 유치권의 대항력 법리를 통하여 축소시켜 온 측면을 살펴볼
수 있듯이 기존의 인수주의 원칙은 부동산 경매절차와 관련된 모든 이해관계인들에게 큰 부담으로 작용되어 왔다. 또한 유치권 제도 자체의 폐지를 요구하는 큰 주범이기도 하다.808)

808) 조윤아, “유치권 제도의 개선을 위한 입법방향”, 일감법학 제35호, 건국대학교 법학연구소, 2016, 329면

민사집행법 제91조 제5항은 유치권 폐해의 대표적 조문으로 비판을 받아왔다.809) 이 규정으로 인해 채무자와 유치권자 간 통모를 통하여 부동산에 대하여 많은 건축비용을 지출하였다는 허위유치권자도 생겨났다. 유치권이 존재하는 경우에도 앞서 살펴본 바와 같이 피담보채권액을 증액시키려는 경향이 있기 때문에 부동산 경매절차에서 매수인이 부동산을 매수하기 꺼려하는 요인으로 작용되어 왔다. 그런데 민사집행법 제91조 제5항 규정 삭제, 동조 제2항에서 소멸되는 권리에 유치권을 추가하게 되면(소멸주의 채택) 위 문제는 해결된다. 유치권자의 목적물에 대한 경제적 가치를 종래의 배당금으로부터 이익을 누릴 수 있고 매수인은 유치권
의 피담보채권을 추가적으로 변제해야만 하는 사실상의 인수책임으로부터 벗어나게 된다. 따라서 소멸주의 도입 입법안은 유치권자와 부동산을 둘러싼 여러 이해관계인등의 이익을 균형 있고 합리적으로 조화시켜줄 수 있는 개정안이라 판단된다.810)

809) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”,지안이선영박사화갑기념논문집(토지법의 이론과 실무)법원사, 2006, 231면.
810) 김미혜, “부동산유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언”, 아주법학 제8권 제1호, 아주대학교법학연구소, 2014, 176면.

(2) 소멸주의 채택 시 적용사례
소멸주의가 적용되면 유치권이 설정된 목적물에 대하여 경매절차가 개시되는 경우 유치권자와 매수인 간에는 실체법이 아니라 절차법인 민사집행법에 의해 처리되는 것이 합리적이다.811) 유치권에 따른 피담보채권의 등기가 완료된 경우 유치권자는 민사집행법 제88조 제1항 규정812)에서의 민법, 상법 그 밖의 법률에 의해 우선변제권을 가지고 있는 채권자나 등기된 채권자의 범위에 포함되므로 배당받을 수 있다. 배당요구종기일(민사집행법 제84조813))까지 배당요구를 한 경우에는 민사집행법 제148조 제1항에서의 배당요구의 종기까지 배당요구를 행한 채권자의 지위로 취급되어 그 우선순위에 의하여 배당하면 되고 본 유치권은 소멸된다. 그런데 유치권자가 배당요구를 하지 않은 경우에는 민사집행법 제148조 제4호 규정814)에서의 저당권, 전세권 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 이전에 등기되었고 매각으로 인하여 소멸하게 되는 것을 가진 채권자의 지위로 취급하여 집행법원은 직권배당하면 된다. 이 때 집행법원이 직권배당을 하지 않은 경우에는 유치권자는 배당이의의 소를 통하여 자신의 배당을 받게 되거나 배당종료 이후에 부당이득반환청구(민법 제741조)815)를 통하여 자신의 피담보채권을 회수하게 하면 될 것이다.816) 등기되지 않았던 유치권자는 배당절차에 참가한 경우라면 민사집행법 제148조 제4호 규정에 의하여 그 우선순위에 의하여 배당이 이뤄지게 하면 된다. 유치권자가 배당절차에 참가하지 않은 경우라면 민사집행법 제84조 규정에서의 배당요구권자에 해당이 된다. 그러나 배당절차에 참가하지 않았기 때문에 직권으로 배당을 해줄 수는 없다. 따라서 유치권은 소멸하고 배당종료 이후에 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다.817)

811) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 262면.
812) 민사집행법 제88조(배당요구)
① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.
813) 민사집행법 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)
① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기(終期)를 첫 매각기일 이전으로 정한다.
② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조 제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조 제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다.
③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다.
④ 법원사무관등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금・이자・비용, 그 밖의 부대채권(附帶債權)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.
⑤ 제148조 제3호 및 제4호의 채권자가 제4항의 최고에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙(證憑)에 따라 계산한다. 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못한다. <개정 2011. 4. 12.>
⑥ 법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다.
⑦ 제6항의 경우에는 제2항 및 제4항의 규정을 준용한다. 다만, 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.
814) 민사집행법 제148조(배당받을 채권자의 범위)
제147조 제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각 호에 규정된 사람으로 한다.
1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자
2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자
3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자
4. 저당권・전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자
815) 대법원 2004. 4. 9. 선고, 2003다32618 판결.
816) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 262면.
817) 대법원 2005. 8. 25. 선고, 2005다14595 판결; 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ)”, 법학논총 제32권 제3호, 전남대학교 법학연구소, 2012, 262면

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결
[배당이의][공2005.10.1.(235),1559]

【판시사항】

[1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판 결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.

[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.

[3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342)
대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865)
대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660)
대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540)

[1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059)
대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733)
대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930)
대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559)

[3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774)
대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620)

【전 문】

【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인)

【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)

【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다.

구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조).

또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다

따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

제 7 장 결 론

본문에서는 부동산 경매절차 3단계 순으로 유치권의 적용상 문제점을 검토하였고 이에 관한 입법론 논의도 진행하였으며 연구・검토한 바를 종합하면 다음과 같다.
제2장 현행 유치권 일반론에서는 유치권의 일반적인 개념과 효력, 그리고 유치권과 다른 담보물권의 효력을 비교하였다. 그리고 독일, 일본, 스위스, 프랑스 등의 국가에서의 유치권의 규율모습을 살펴보았다. 본고의 연구주제인 부동산 경매절차와 민사유치권과 직접적인 비교검토는 일본만이 가능하다. 그러나 독일, 스위스,
프랑스에서의 유치권의 규율모습으로부터는 우리와 직접적인 비교논의는 할 수 없다. 다만 유치권자가 비용을 지출한 경우 그 지출한 부분에 대해서는 선행(가)압류채권자 또는 선행저당권자보다 유치권의 대항을 인정할 수 있는 법리는 각 쟁점별 논의에 있어 그 검토점으로 삼을 수 있다. 그리고 부동산 경매절차에서의 유치권의 문제점을 본고의 구성인 부동산 경매절차 3단계별로 검토하였고 이는 유치권의 문제를 입체적으로 파악할 수 있다.
이 문제의식을 토대로 제3장에서는 부동산 경매절차 중 먼저 압류단계에서의 유치권의 적용국면을 검토해 보았다. 압류단계에서 유치권의 주요논점은 가압류 이후 유치권과 압류 이후 유치권이다. 이에 대한 논의를 정리하면 다음과 같다.
먼저 가압류 이후 유치권의 우열에 대하여 대항력취득설과 대항력부정설이 대립하는데 대항력 취득설이 타당하다. 따라서 다음 주요 쟁점을 대항력 취득설을 중심으로 검토하였다.
채무자의 점유이전이 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부는 다음과 같다. 부동산에 대하여 집행권원을 근거로 하는 압류가 아닌 가압류 등기가 경료된 것은 순위보전의 목적이 강하고 현실적 매각절차를 전제로 하지 않는다. 따라서 선행가압류가 있더라도 채무자의 점유이전을 통하여 제3자 측이 유치권을 취득한다 할지라도 이 점유이전행위를 처분행위에 해당하지 않는다. 이는 또한 대항력 취득설과도 일맥상통하기 때문에 합리적이다.
다만, 채무자의 점유이전을 통하여 유치권이 성립한 경우 목적물의 교환가치가 감소될 수가 있다. 이 경우 예외적으로 이 점유이전행위는 넓은 의미에 있어서 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로 판단하여야 한다. 그러므로 대법원 판결 (2009다19246)은 압류의 처분금지효 법리에 근거를 두면서도 민사집행제도를 적정하게 운영하고자 하는 면을 고려한 판결로 타당하다.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않 고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

유치권자가 부동산에 대하여 비용을 지출한 경우 선행가압류채권에 관한 유치권의 우열에 대해서도 검토하였다. 대항력부정설의 입장이 점유자의 점유이전행위를 처분행위로 보는 이유는 가압류의 효력이 발생한 후에 유치권의 성립이 목적물의 교환가치를 감소시키는 부분 때문이다. 이 점을 고려하면 목적물에 대하여 비용
을 지출한 행위는 목적물의 가치를 증가시키기 때문에 가압류의 처분금지효에 위배되지 않는다.
다음으로 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우 유치권의 우열을 검토하였다. 가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 집행시기에 본압류 집행이 존재하였던 것으로 판단하면 된다. 따라서 가압류 시기에 압류의 효력이 발생하는 것이다. 그러므로 가압류 이후 유치권의 우열은 압류 이후 유치권의 우열과 동일하게 대항할 수 없는 것으로 판단하는 것이 타당하다.
가압류 이후 유치권의 우열과 관련한 대법원 판결(2009다19246)도 대항력 취득설을 중심으로 검토하였다. 가압류 이후 가압류채무자가 점유를 이전한 경우 그 점유이전은 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지 않는다는 점을 최초로 판시하였다는 점에서 대법원 판결(2009다19246)은 그 의의가 있다. 이 판례 태도는 대항력 취득설의 법리와도 일맥상통하는 점이 있기 때문에 타당하다.
다음 쟁점으로 압류 이후 유치권에 대하여 검토하였다. 압류 이후의 유치권의 우열에 대하여는 대항력 부정설이 타당하다. 따라서 주요쟁점을 대항력 부정설을 중심으로 검토하였다.
첫째 쟁점으로 채무자의 행위가 처분금지효에 저촉되는 처분행위인지의 여부에 관한 검토는 다음과 같다. 압류 후 채무자가 ⅰ) 부동산의 보관・관리를 위할 목적으로 임치계약 또는 위임계약을 체결하는 행위, ⅱ) 수리・수선을 위할 목적으로 도급계약을 체결하는 행위, ⅲ) 부동산을 수치인・위임인 또는 도급인 측에게 인도해준 행위(그들이 계약의 이행을 할 목적으로 상당 비용을 투입하거나 보관 및 관리비용이 발생한 경우)는 압류의 처분금지효에 반하지 않는다.
압류 후 채무자가 부동산을 제3자에게 임대해준 행위는 임차인이 등기하거나 대항요건을 갖추었다고 할지라도 압류의 처분금지효에 저촉된다. 이는 대항력 부정설의 견해와도 일맥상통하기 때문에 타당하다.
압류 후 채무자의 점유이전행위에 따른 유치권이 성립한 경우 채무자의 점유이전행위가 단순히 사실상 행위에 불과하면 처분행위에 해당하지 않는다. 그러나 압류 후 채무자의 점유이전행위에 의하여 유치권이 성립한 경우라면 압류의 처분금지효에 저촉된다. 이는 대항력 부정설과도 일맥상통하여 타당한 법리이다.
다만, 유치권자가 목적물에 대하여 비용을 지출한 경우는 부동산 경매절차의 매수인에 대하여 유치권자가 대항할 수 있다는 것은 타당하며 일반론으로도 판단할 수 있다. 독일, 프랑스, 스위스 일본에서도 유치권자가 비용을 지출한 부분에 대해서는 대항할 수 있다.
다음으로 대항력 부정설을 중심으로 압류 이후 유치권의 우열과 관련된 대표적인 판례들을 검토하였다. 채무자의 점유이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 수 있는 염려 있는 행위이기 때문에 압류의 처분금지효에 저촉된다. 따라서 유치권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 대법원 판결(2005다22688)의 법리는 대항력 부정설의 견해와도 일맥상통하기 때문에 타당하다.

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

한편, 대법원 판결(2005다22688)이 판시된 후 지속적으로 이와 같은 법리를 보여주는 판결들이 나타나고 있었다. 그런데 종래의 판례에서는 유치권 성립시기가 압류의 이전을 의미하는지 아니면 이후를 의미하는지에 따라서 유치권의 우열이 결정되는지에 대하여는 전혀 명시하지 않았다. 그런데 대법원 판결(2008다70763)에서 명확하게 ‘압류 이후에 성립한 유치권’을 근거로 하여 매수인에 대하여 대항할 수 없다는 법리를 보여주었다. 이는 유치권의 대항력 제한의 기준을 제시한 시발점으로써의 판결인 것이다.

그런데 대법원 판결(2009다19246)과 대법원 판결(2009다60336)에서는 압류와 유치권이 충돌하는 경우 유치적 효력을 부정하는 논거로 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’이라는 이념적・정책적 판결법리를 사용하였다. 이 법리는 대법원 법리가 채무자의 점유이전행위가 처분행위에 해당하는지에 대하여 처분행위 개념의 상대성 모습을 보여주고 있다는 비난에서 자유로울 수 없다. 따라서 그 비난에서 벗어나고자 대법원 판결(2009다19246)에서는 대법원 판결(2005다22688)에서 제시하는 압류의 처분금지효 법리가 아닌 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’ 법리를 제시한 것이다. 그리고 대법원 판결(2009다19246) 이후 나온 대법원 판결(2009다60336)을 포함한 여러 판례에서 위 법리를 지속적으로 사용하고 있다. 따라서 이전의 압류의 처분금지효 법리는 ‘경매절차에 관한 신뢰와 절차에서의 안정성’ 또는 ‘집행절차에서의 안정성’ 법리로 대체・폐기된 것으로 볼 수 있다.

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결
[유치권부존재확인][공2014상,897]

【판시사항】

체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[다수의견]
부동산에 관한 민 사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]
국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.

그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).

이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).

한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견

다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).

이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.

그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.

체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.

대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.

만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.

그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.

다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.

요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.

나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.

다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.

이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.

그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.

결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.

따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.

다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.

그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.

압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.

라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.

그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.

그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.

나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니 하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.

나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.

그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).

위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.

‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.

위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.

권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.

그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.

대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.

나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.

민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.

그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.

체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.

그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 양승태(재판장)대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

제4장 부동산 경매절차 중 현금화단계에서 유치권의 핵심문제는 선행저당권에 관한 유치권의 우열이다. 이 논제에 대해서는 대항력 부정설이 타당하기 때문에 주요 쟁점을 본 학설을 중심으로 검토하였다.
선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 없게 판단하는 것이 타당하며 이는 원칙적 법리로 볼 수 있다. 이 법리는 대항력 부정설과도 일치하기에 합리적이다. 다만, 유치권자가 비용을 지출한 경우에는 그 유치권으로 대항할 수 있는 것이 원칙적으로 타당하다. 그런데 저당물에 대하여 유치권자가 필요비, 유익비를 지출한 경우 무조건적으로 저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다는 법리는 타당하지 않다. 따라서, 선행저당권에 대한 유치권은 목적물의 가치증대분에 한정하여 우선권을 부여해주는 것이 타당하다. 가치증대분은 목적물의 가치가 증가한 부분이 현존하고 있는 것이 명백한 경우만 유치권으로 저당권에 대항할 수 있다.
민사집행법 제91조 제5항 규정에서의 유치권은 ‘모든 유치권’을 의미하는 것이 아니다. 여기서의 유치권은 저당권보다 먼저 성립한 유치권 또는 선행저당권에 대항할 수 있는 유치권으로 보아야 한다. 이 경우에서의 유치권은 매수인에게 인수되는 인수주의가 적용된다.
선행저당권에 대한 임차권의 대항 법리, 선행저당권에 대한 법정지상권 제한 법리를 선행저당권에 대한 유치권의 대항 법리와 비교해 보았다. 이로써 선행저당권에 대한 유치권은 대항할 수 없는 것으로 판단하는 것이 타당하다.
목적물의 가치가 증가된 경우에서의 유치권자의 우열에 대하여도 검토하였다. 유치권자가 비용을 지출한 경우에 본 연구에서는 대항력부정설의 입장을 취하고 있기 때문에 선행저당권에 대하여 유치권은 대항할 수 없다. 이 경우 유치권자는 자신이 비용을 지출하였음에도 불구하고 선행저당권에 대항할 수 없기 때문에 자
신이 지출한 비용전부가 박탈될 수 있다. 이 때 민법 제367조를 유추 적용하면 유치권자는 저당물의 경매대가로부터 우선 상환 받을 수 있기 때문에 이 문제는 합리적으로 해결될 수 있다.
마지막으로는 선행저당권에 관한 유치권의 우열에 관한 대표적 판례인 대법원 판결(2008다70763)을 대항력부정설을 중심으로 검토하였다. 대법원 판결(2008다70763)에서는 선행압류채권에 대한 유치권의 우열 관점을 선행저당권에 대한 유치권의 우열 관점에서 논의한 문제가 있다. 그리고 대법원 판결(2008다70763)에서 저당권자는 유치권자의 신의칙 위반의 항변을 상고이유 중 하나로 명확하게 제시하였으나 위 상고이유를 별개로 판단하지 않은 아쉬움이 있다.
한편, 대법원 판결(2008다70763)에서는 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다는 최초의 판결법리를 보여주었다는 점에서 그 의의가 있다. 그러나 그 법리는 타당성에 아쉬움이 있다. 대법원 판결(2008다70763)에서는 점유 외에는 구체적 공시방법이 존재하지 않는 유치권에 사실상의 선순위에 있는 근저당권보다도 우선적 순위를 부여한다. 유치권자는 최우선적으로 피담보채권 전액을 변제받을 수 있는 것이다. 그런데 이것은 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 근본적으로 해칠 수 있다. 부동산 경매절차의 안정성과 공정성을 저해할 만한 우려가 있다는 점을 고려하면 대법원 판결(2008다70763)은 검토가 필요하다.
위 문제점을 시정하고자 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 대항력 부정설을 대법원 판결(2008다70763)에 적용하였다. 대법원 판결(2008다70763)에서 대항력부정설의 법리를 적용하면 유치권 주장자들의 유치권을 근거로 저당권자들에 대하여 대항할 수 없다는 저당권자들의 항변이 있게 된다. 따라서 유
치권 주장자들의 유치권확인청구는 기각될 것이다. 또한 선행저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 없게 되어 매수인에게 인수되지 않는다는 법리를 적용하면 매수인은 유치권이 인수될 것이라는 위험에서 벗어난 채로 매수가격을 신고하게 될 것이다. 그러므로 부동산의 감정평가액은 약 28억 원에 근접한 액수 선에서 매각이 이뤄질 가능성이 있게 된다. 부동산이 각 담보권자들의 피담보채권을 만족시켜줄 수 있는 제 값인 28억 원에 매각되면 저당권자들의 우선변제권 내지 담보가치에 해당하는 19억 원을 초과하고 있는 부분들은 온전히 보장받게 될 것이다.
제6장 부동산유치권에 관한 입법론 논의를 정리하면 다음과 같다. 현행 부동산유치권은 많은 문제점을 안고 있기 때문에 문제 해결을 위해 현행법의 해석론으로 여러 법리들이 적용되고 있다. 그러나 이들 법리 제시만으로는 추후 새롭게 발생하는 유치권 사건 환경에서는 또 다른 법리를 지속적으로 제시해야만 하는 한계가
있기 때문에 최종적인 해결을 위해서는 입법적 개선책이 필요하다.
본고에서는 개정안 검토를 본 연구의 구성인 부동산 경매절차에서의 압류단계, 현금화단계, 배당단계로 분류하여 진행하였다.
먼저 압류단계에서 개정안 검토의 핵심은 선행(가)압류채권에 관한 유치권의 우열상 불합리성이다. 현재 대법원 판례는 압류 후의 유치권은 대항할 수 없다는 것이다. 그런데 개정안이 적용되면 유치권에서 전환된 저당권자는 본래 유치권자보다 더 강력한 보호를 받게 된다. 현재 압류 후의 유치권은 대항할 수 없기 때문에 유치권자가 피담보채권을 변제받지 못하게 된다. 그러나 개정안에 따르면 압류 후 유치권의 본래 변제기 시점이 선행압류 시점보다 이른 경우 이 사정을 적극적으로 활용하여 저당권자는 자신의 저당권 시점이 압류 시점보다 더 이르다는 점을 근거로 본래보다 더 유리한 위치에 설 수 있는 것이다.
현금화단계에서의 핵심문제는 변제기 소급효 인정에 따른 선행저당권에 관한 저당권(유치권의 전환 시)의 우열상 불합리성이다. 개정안 제369조의2 제1항에서는 미등기 부동산에 대한 유치권자는 부동산이 등기가 완료된 때에 부동산을 소유하고 있는 자(유치권이 성립한 이후에 소유권을 취득한 자를 포함함)에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있도록 하고 있다. 이 유치권은 저당권으로 변경되기 때문에 부동산이 경매되는 경우 경매절차에서 그 저당권은 소멸하고 매수인은 유치권의 부담을 지지 않는다.
그러나 이 개정안은 다음과 같은 문제가 있다. 선행저당권이 있는 경우 유치권은 저당권으로 전환할 수 있다. 이 경우 선행저당권에 대한 저당권의 우열 상황으로 전환된다. 그런데 후행저당권의 효력발생시기는 전환되기 전 본래 유치권의 변제기 시기이다. 여기서 본래 유치권의 변제기는 소급효가 가능하도록 한 점이 문제
가 된다. 이로써 후행저당권의 저당권설정시기가 소급할 수 있게 되어 후행저당권으로 선행저당권에 대항할 수 있게 되는 불합리성이 발생한다.
마지막으로 배당단계에서의 핵심문제는 허위유치권자에 의한 저당권설정청구의 소 제기에 따른 허위유치권자의 배당 문제이다. 개정안이 적용되면 단순하게 저당권설정청구의 소를 제기한 사실만 존재하면 허위유치권자도 배당요구를 할 수 있다. 이는 가장・허위유치권자가 배당받을 수 있게 되어 불합리하다.
지금까지 부동산 경매절차 3단계를 중심으로 개정안을 검토하였는데 위와 같이 많은 문제가 있다. 따라서 개정안과는 다른 합리적인 유치권의 입법방안을 검토하였다.
개정안처럼 부동산에 대하여 유치권을 아예 폐지하는 것 보다는 유치권에 대하여 공시방법을 변경한 후 그 순위를 보전해주는 방안을 채택하는 것이 합리적이다. 굳이 저당권으로 등기하도록 하는 것보다는 유치권은 유치권으로 등기를 하도록 하면 된다. 이는 유치권에 점유를 등기로 대체하도록 하여 공시기능을 강화하는 것
이다. 또한 개정안이 목표하고 있는 효과는 기존의 유치권을 존치하되 다음과 같은 입법방안만 제시하면 동일하게 거둘 수 있다. 이 점은 유치권 존치를 지지한다.
부동산유치권은 존치하되 이를 전제로 한 구체적인 입법방안은 다음과 같다.
첫째, 유치권을 전면적으로 폐지할 것이 아니라 유치권자를 보호할 목적으로 유치권의 법정담보물권의 법적성질을 그대로 유지시키는 것이 타당하다.
둘째, 유치권등기제도를 신설하면 불완전한 공시에서 벗어날 수 있고 법적 안정성 도모가 가능해진다. 다만, 본 유치권등기제도는 유치권의 성립요건에 점유를 아예 삭제하는 것이 아니다. 유치권의 성립요건을 점유로 하고 존속요건(대항요건)을 등기로 하면 된다. 한편, 이 제도를 신설하게 될 경우 보존등기가 경료 되는 건
물은 유치권 등기를 완료함에는 문제가 없다. 그러나 미완성 건물에 대해서는 소유권보존등기를 경료할 수 없기 때문에 실무상 문제가 된다. 이 문제를 해결하기 위해 일본의 표시등기부(임시가등기부)제도를 신설할 필요가 있다.
셋째, 부동산 경매절차에서 유치권자가 자신의 피담보채권을 변제받을 수 있도록 유치권에 우선변제권을 부여해주는 입법이 필요하다. 우선변제권을 인정해주어야만 채권자를 보호할 수도 있으면서 유치권을 경매절차에서 소멸시킬 수 있다. 또한 이는 소멸주의 원칙도 관철시킬 수 있다.
넷째, 유치권 제도 자체의 폐지를 요구하는 큰 주범인 인수주의 원칙을 폐지하는 소멸주의 원칙이 채택되어야 한다. 소멸주의는 유치권자와 부동산을 둘러싼 여러 이해관계인등의 이익을 균형 있고 합리적으로 조화시켜줄 수 있는 입법이다. 소멸주의는 유치물에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 선순위채권자, 후순위채권자, 유치권자, 경락인(매수인) 등의 이해관계를 합리적으로 조정해준다.

부동산경매절차와 민사유치권-이찬양 2019.pdf

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