일부말소 의미의 경정등기에 관한 사무처리 지침-판례

일부말소 의미의 경정등기에 관한 사무처리 지침
개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1366호, 시행 2011. 10. 13.]

1. ㉮ 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기, ㉯ 전부이전을 일부이전으로 또는 일부이전을 전부이전으로 하는 경정등기, ㉰ 공유지분만의 경정등기 등은 경정등기라는 명칭을 사용하고는 있으나 그 실질은 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하므로 등기를 실행함에 있어 경정등기의 방식( 「부동산등기법」 제52조제5호)이 아닌 말소등기의 방식( 「부동산등기법」 제57조제1항)으로 등기를 하여야 한다. 

따라서 그 등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 반드시 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하게 하여 부기등기의 방법으로 등기를 하여야 하고, 이해관계인의 승낙서 등이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니 된다. 

동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제52조(부기로 하는 등기) 등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다. 다만, 제5호의 등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기 2. 소유권 외의 권리의 이전등기 3. 소유권 외의 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기 4. 소유권 외의 권리에 대한 처분제한 등기 5. 권리의 변경이나 경정의 등기 6. 제53조의 환매특약등기 7. 제54조의 권리소멸약정등기 8. 제67조제1항 후단의 공유물 분할금지의 약정등기 9. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 등기  제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.

2. 위와 같은 경정등기를 한 경우 등기관은 이해관계인 명의의 처분제한 등의 등기를 아래 구분에 따라 직권으로 말소 또는 경정하여야 한다.

가. 이해관계인의 등기를 말소하여야 하는 경우  

갑, 을 공유부동산 중 을 지분에 대해서만 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분만을 목적으로 하는 경우 

나. 이해관계인의 등기를 경정하여야 하는 경우  

갑, 을 공유 부동산 전부에 대하여 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분 이외의 지분도 목적으로 하는 경우  

다. 용익물권의 등기

부동산의 공유지분에 대해서는 용익물권(지상권 등)을 설정·존속시킬 수 없으므로 위 나. 에 의해서 처분제한 등의 등기를 경정(일부말소 취지의)하는 경우에도 용익물권의 등기는 이를 전부 말소한다. 

3. 가압류, 가처분 등 법원의 촉탁에 의한 처분제한의 등기를 직권으로 말소 또는 경정(일부말소 의미의)하는 경우 등기관은 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다. 

부 칙(2011. 10. 11. 제1366호)

이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결 [소유권이전등기][공2017하,1785] 【판시사항】 [1] 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기가 허용되는지 여부(소극) [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐져 있어 진정한 권리자가 그의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관하여 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구한 경우, 법원이 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어지는지 여부 (적극) / 이러한 일부말소 의미의 경정등기를 소로써 구하는 것이 허용되는지 여부 (소극)   [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우, 등기가 원인무효인지 여부 (적극) 및 이 경우 다른 합유자가 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다. 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다.  [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다. 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.  [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로, 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제52조 제1호, 제48조 제1항 제5호, 제4항 [2] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제262조 [3] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제271조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결(공2013하, 1314) [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결(공1995상, 2081) [3] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임철 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2015. 12. 23. 선고 2015나787 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조). 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 등 참조).  그런데 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결 참조). 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.  그리고 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은, 원심 판시 별지 기재 부동산이 원고와 피고의 합유임에도 피고 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 권리자를 피고 단독소유에서 원고와 피고의 합유로 고치는 경정등기절차의 이행을 구하는 것이다.  그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 단독소유를 합유로 하는 경정등기는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라 합유재산을 단독소유로 소유권보존등기 한 것은 등기기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도 아니므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 어느 모로 보나 허용될 수 없는 부적법한 것임에도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였다. 이러한 원심판결에는 경정등기에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2012. 2. 9. 자 2011마1892 결정 [등기관처분에대한이의][공2012상,489] 【판시사항】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 완료한 등기절차가 구 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 경우, 구 부동산등기법 제178조에서 정한 이의의 방법으로 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 구 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’의 의미  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결 등을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우, 일부말소 의미의 경정등기를 해야 하는지 여부(원칙적 적극)  [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 구 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 말소를 구할 수 없고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’란 주로 등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 소유권이전등기신청과 함께 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 근저당권자 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 갑은 병 명의의 근저당권설정등기 중 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 보아야 하고, 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 갑의 경정등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 한 등기관이 근저당권경정등기신청을 수리하여 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 이의의 방법으로는 다툴 수 없음에도, 이와 달리 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제178조(현행 제100조 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제171조(현행 제57조 제1항 참조) [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제171조(현행 제57조 제1항 참조), 제178조(현행 제100조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재 외 4인) 【원심결정】 수원지법 2011. 6. 14.자 2010라1162 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조). 한편 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 대한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기의 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인과 신청외 1은 부부이었는데 재항고인은 신청외 1을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009드합287호로 이혼 및 재산분할 등의 소송을 제기한 사실, 이 사건 부동산은 신청외 1의 여동생인 신청외 2의 소유인데, 재항고인은 2006. 9. 21. 수원지방법원 성남지원 2006즈단327호로 재산분할청구권 등을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 그 기입등기가 2006. 9. 25. 경료된 사실, 신청외 2는 2009. 10. 28. 신청인에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 위 이혼사건에서 조정에 갈음하는 결정이 내려져 2010. 6. 16. 확정되었는데, 그 결정사항에는 “조정참가인 신청외 2는 재항고인에게 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 차용금에 대한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용이 포함되어 있는 사실, 재항고인은 2010. 7. 29. ① 등기원인을 가처분에 의한 실효로, 등기의 목적을 ‘근저당권 설정’에서 ‘공유자 피고 신청외 2 지분 전부(100분의 55) 근저당권 설정’으로 하는 근저당권경정등기신청 및 ② 등기원인을 2010. 6. 16. 대물변제로 하여 100분의 45 지분에 관한 소유권이전등기신청을 하였고, 등기관은 같은 날 위 등기신청을 수리하여 신청한 내용대로 등기가 완료한 사실, 근저당권자인 신청인은 위와 같은 등기관의 처분이 위법하다고 주장하면서 이의신청을 한 사실, 제1심은 신청인의 이의신청을 기각하였으나, 원심은 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되고 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다고 전제한 후, 신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로 신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 등기 신청은 후발적으로 발생한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다고 판단하여 신청인의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 이의신청취지에 따라 위 근저당권경정등기의 말소, 종전 근저당권설정등기의 회복 및 이 사건 근저당권경정등기신청의 각하를 명한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가처분의 본안사건에서 재항고인이 신청외 2로부터 이 사건 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으므로, 가처분권리자인 재항고인으로서는 그에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 이 사건 가처분등기 후에 경료된 신청인 명의의 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다.  따라서 재항고인의 이 사건 근저당권경정등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 등기관이 이 사건 근저당권경정등기신청을 수리하여 그 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법 제178조에 규정된 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로는 다툴 수 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은 앞서 본 법리와 달리 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용된다는 잘못된 전제하에 등기관의 처분에 대한 이의신청을 인용하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 등기관이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대한 이의에 관한 법리 및 일부말소 의미의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

서울고법 2002. 4. 26. 선고 2001나64303 판결 : 상고기각 [손해배상(기)][하집2002-1,307] 【판시사항】 [1]조금만 주의를 기울여도 가압류 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소한 등기공무원에게 중과실이 있어 불법행위가 성립한다고 본 사례  [2]등기공무원이 착오로 가압류등기를 말소하였으나 그 회복등기가 가능한 경우, 등기의 말소로 인하여 등기권리자가 입은 손해의 산정방법 및 구상관계  【판결요지】 [1]조금만 주의를 기울여도 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소한 등기공무원에게는 중과실이 있어 불법행위가 성립한다고 본 사례.  [2]부동산 중 2분의 1 지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자가 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있는바, 가압류권자가 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없으므로, 국가가 위 가압류권자에게 (후자의 방법으로) 배상한 것은 위 등기공무원의 불법행위와 인과관계가 있는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제2항, 민법 제393조, 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 【원심판결】 서울지법 북부지원 200 1. 10. 6. 선고 2001가단18107 판결 【대법원판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다29282 판결 【주 문】 1.원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 63,011,840원 및 이에 대한 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 원고：원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 위 취소 부분에 해당하는 금 33,011,840원 및 이에 대하여 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 금 30,000,000원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2001. 10. 6.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  피고：주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 사건 판결 이유 중 기초 사실 부분에서 당원이 설시할 이유는, 원심판결 이유 중 1. 기초 사실 부분에 기재된 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 공무원인 피고가 위와 같이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 중대한 과실로 법령에 위반하여 소외 1에게 손해를 가하였고, 이에 원고가 그 손해 금 63,011,844원을 배상하였으므로, 피고는 원고에게 구상금으로 위 금 63,011,844원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 첫째, 1필지를 2분의 1지분씩 공동으로 두 사람이 소유하고 있는 부동산 전체에 대하여 채권자가 가압류 집행을 하였다가, 그 중 2분의 1지분에 대하여만 해제신청을 한 경우, 집행법원은 등기 전의 사유로 인하여 잘못된 부분을 바로 잡기 위해서는 가압류경정등기를, 등기 이후의 변동 사항을 등기부에 반영하기 위해서는 가압류변경등기를 각 촉탁하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 원고 산하의 서울지방법원 북부지원은 1992. 4. 24. 같은 법원 동대문등기소에 그 해제를 위하여 가압류말소등기를 촉탁하면서, 등기원인과 그 연월일란에 "일부해제"라고 기재하였다. 일부해제란 용어는 1개의 가압류로 여러 필지에 대하여 가압류 집행을 하고 그 중 일부의 필지 전부에 대하여 집행을 해제할 때 사용하는 것이므로 피고는 그 촉탁의 취지에 따라 1필지의 공유지분 전체를 말소하게 된 것이다. 따라서 피고의 위와 같은 직무수행은 정당하다 할 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다.  둘째, 위 소외 1은 그 가압류등기의 말소등기가 잘못 되었다면 가압류등기 회복등기신청을 하고, 그 회복등기가 되면 이미 받아 놓은 판결에 기하여 경매절차를 통하여 채권을 배당받으면 되므로, 그 말소등기로 담보를 상실한 손해가 발생한다고는 할 수 없어서, 원고의 청구에 응할 수 없다.  3. 불법행위의 성립 피고에게 이 사건 직무집행에 있어 고의 또는 중과실이 있었다는 점에 관하여 보건대, 서울지방법원 북부지원이 피고에게 송부한 말소등기촉탁서에는 등기 목적란에 "1992. 4. 13. 접수 제19657호로 필한 가압류기입등기말소", 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 소외 2 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 각 기재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 1992. 4. 27. 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 등기공무원인 피고로서는 위 등기말소촉탁서 중 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 소외 2 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 기재되어 있으므로, 조금만 주의를 기울여도 위 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이 사건 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재하였으므로, 피고의 위와 같은 잘못은 중과실에 해당한다고 할 것이다.  4. 구상권의 발생 여부 이 사건 부동산 중 소외 3의 2분의 1지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자인 소외 1이 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있고, 나아가 위 가압류등기 말소 이후에 그 명의로 위 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 자가 있더라도 그는 위 지분에 관한 가압류등기의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이므로 회복등기를 마치는 데 장애가 될 수 없다.  그렇다면 위 소외 1이 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그런데 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 위 소외 1이 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 손해를 입은 것으로 보고 이를 배상한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고가 위 소외 1에게 배상한 것은 피고의 불법행위와 인과관계가 인정되는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없으므로 이로 인하여 원고에게 구상권이 발생한다고 볼 수 없고, 그 배상이 확정판결에 의한 것이라고 하더라도 그 판결의 효력이 피고에게 미친다고 볼 사정도 드러나지 아니하는 이상 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 피고 패소 부분은 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 청구를 기각하고, 원고의 항소는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이인재(재판장) 김태용 이우재