공유토지의 분필로 토지면적과 지분의 분모표시가 다르게 된 경우 지분의 분모를 토지면적과 같게 하는 지분변경(경정)등기 가부(소극)

공유토지의 분필로 토지면적과 지분의 분모표시가 다르게 된 경우 지분의 분모를 토지면적과 같게 하는 지분변경(경정)등기 가부(소극) 
제정 2004. 3. 22. [등기선례 제7-328호, 시행 ]
 
갑, 을의 공유인 토지가 분필로 인하여 갑, 을의 지분의 분모가 토지의 면적과 다르게 된 경우에도 지분의 비율자체에 변동이 없는 한 단순히 지분의 분모를 토지의 면적으로 바꾸기 위한 변경(경정)등기를 신청할 수는 없다. 

(2004. 3. 22. 부등 3402-141 질의회답)

참조선례 : 등기선례요지집 Ⅱ 제471항, Ⅲ 제664항, 본집 제237항

면적의 증가로 인한 토지의 표시변경(경정)등기를 한 경우 그 토지에 대한 공유지분 또는 대지권비율의 변경(경정)등기를 할 수 있는지 여부 제정 1989. 10. 6. [등기선례 제2-471호, 시행 ]   토지면적의 증가로 인하여 표시변경 또는 경정등기가 이루어졌다 하더라도, 그 토지에 대한 지분 또는 대지권은 증가후의 면적전체에 미치는 것이므로 그 지분 또는 대지권의 비율자체에 변동이 없는 한 단순히 지분 또는 대지권의 비율표시를 증가후의 총면적을 분모로 하여 산정되는 비율로 바꾸기 위한 변경 또는 경정등기를 할 수는 없다.   89.10. 6 등기 제1869호 ※구분건물의 표시변경의 등기 (대지권에 관한 것 포함)→제16장 제11절

공유토지의 분할로 토지의 면적과 그 지분의 분모표시가 다르게 된 경우 토지의 면적과 동일하게 하는 지분경정등기 가부 제정 1993. 3. 13. [등기선례 제3-664호, 시행 ]   갑, 을의 공동소유인 토지가 분할(등기)됨으로 인하여 토지의 면적과 갑, 을의 지분의 분모가 다른 경우에 갑, 을의 지분의 분모를 토지의 면적과 동일하게 하기 위한 지분경정등기는 이를 할 수 없다.  93.3.13. 등기 제617호

공유물분할에 의한 소유권이전등기절차 제정 2003. 11. 25. [등기선례 제7-237호, 시행 ] 1필의 공유지를 각 공유자의 지분에 따라 토지의 분할절차를 밟은 후 그 토지대장에 의하여 분필등기를 한 경우, 분필된 각 토지를 공유자의 단독소유로 하기 위하여는 공유자 전원 사이에 공유물분할의 협의 또는 공유물분할을 명한 판결에 의하여 공유지분이전등기를 신청하여야 한다. 또한, 분필등기시에는 현재 효력있는 각 공유자의 지분은 그대로 전사하게 되는 바, 분필등기로 인하여 각 토지의 면적과 공유자의 지분비율의 분모가 다르게 된 경우에도 등기관이 직권으로 공유자의 지분비율의 분모를 토지의 면적과 동일하게 경정할 수 없다.  (2003. 11. 25. 부등 3402-643 질의회답) 참조조문 : >부동산등기법 제87조, 제94조 참조예규 : 등기예규 제514호 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅱ 제471항, Ⅳ 제664항

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제87조(등기의 이기·전사) 등기를 이기 또는 전사하는 경우에는 현재 효력 있는 등기만을 이기 또는 전사하여야 한다. 그러나 제94조제1항의 경우에 토지중 일부에 관한 등기의 말소 또는 회복을 위하여 분필의 등기를 하는 때에는 그 등기의 말소 또는 회복에 필요한 범위내에서 당해 부분에 관한 소유권 기타의 권리에 관한 등기를 모두 전사하여야 한다.  [전문개정 1991.12.14]   제94조(토지의 분필) ① 제93조제1항의 경우에는 을지의 등기용지중 해당구 사항란에 갑지의 등기용지로부터 소유권 기타의 권리에 관한 등기를 전사하고 소유권 이외의 권리에 관한 등기에 갑지가 함께 그 권리의 목적이라는 뜻, 신청서접수의 연월일과 접수번호를 기재하며, 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1998.12.28>  ② 갑지의 등기용지로부터 을지의 등기용지에 소유권 이외의 권리에 관한 등기를 전사한 때에는 갑지의 등기용지중 그 권리에 관한 등기에 을지가 함께 그 권리의 목적이라는 뜻을 부기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ③ 신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 을지에 관하여 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 갑지의 등기용지중 그 권리에 관한 등기에 그 권리가 소멸한 뜻을 부기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 신청서의 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 갑지에 관하여 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 을지의 등기용지중 해당구 사항란에 그 권리에 관한 등기를 전사하고, 신청서 접수의 연월일과 접수번호를 기재하며, 등기관이 날인하여야 한다. 이 경우 갑지의 등기용지중 그 권리에 관한 등기에는 갑지에 대하여 그 권리가 소멸하였다는 뜻을 부기하고 그 등기를 붉은선으로 지워야 한다.<신설 1991.12.14, 1998.12.28>  ⑤ 제3항 및 제4항의 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 신청서에 그 자의 승낙을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. <신설 1991.12.14>  ⑥ 제3항 및 제4항의 규정은 제5항의 서면등을 첨부한 경우 그 제3자의 권리에 관한 등기에 관하여 이를 준용한다.<신설 1991.12.14>

공유물분할에 인한 소유권이전등기를 함에 있어 그 중 1인 취득분만의 등기신청 가부 제정 1984. 3. 21. [등기예규 제514호, 시행 ] 1필의 공유지를 공유물분할등기하기 위하여는 먼저 토지의 분할절차를 밟은 후 그 토지대장에 의하여 분필등기를 하여야 하고, 공유물분할을 원인으로 소유권이전등기는 동시에 하지 않고도 각 분필등기 된 부동산별로 각각 독립하여 공동(등기권리자와 등기의무자)신청할 수 있다.

대법원 1969. 8. 26. 선고 69다820 판결 [소유권보존등기말소][집17(3)민,54] 【판시사항】 가. 기히 등기된 토지에 대하여는 그것이 실체적 권리관계에 부합되지 않더라도 그 등기가 말소되지 않고는 새로운 보존 등기를 할 수 없다.  나. 타인이 권원에 의하여 식재하고 관리하던 과수원은 농개법상 그 과목을 제외한 농지 자체만 매수되어 분배된다. 【판결요지】 가. 타인의 권원에 의하여 식재되고 관리되던 과수원은 본법상 그 과목을 제외한 농지 자체만이 매수되어 분배되고 과목은 타인의 소유에 귀속되는 것이다.  나. 기히 기록된 토지에 대하여는 그 등기의 유무효를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없다.  다. 토지에 관하여 본법 제93조, 제94조, 제95조에 의한 분필등기가 경료되기 전에는 그 토지의 일부를 목적으로 한 소유권이전등기도 할 수 없다고 할 것이고 이에 위반된 등기는 설사 그것이 실체관계에 부합하는 등기라도 당연무효의 등기라 할 것이다.(78.12.26. 77다2427 전원합의체판결로 본판결 폐기)  【참조조문】 부동산등기법 제15조, 부동산등기법 제93조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 2 외1명 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울고법 1969. 5. 7. 선고 68나1565 판결 【주 문】 원판결을 전부 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 부동산등기법이 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는만큼 기등기의 토지(1필지)에 대하여는 그 등기의 유무효(특히 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 것인가의 여부)를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없는 것이고 또 그 토지에 관하여 동 법 제93조, 제94조, 제95조에 의한 분필로 인한 등기절차가 경료하기전에는 그 토지의 일부를 목적으로하는 소유권 이전등기를 할 수도 없다고 할 것인 즉 위 주의에 위배되는 등기(이중으로 된 등기)는 설사 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 등기였다 할지라도 부동산 등기법상 등기할수 없는 당연 무효의 등기었다고 않을 수 없으므로 그 등기는 말소되어야 할 것이다. 그런데 원판결은 당초에 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기가 경료되었다가 피고 2 명이와 피고 3 명의에 순차로 소유권 이전등기가 경료되어 있는 본건 계쟁 토지(면적 4,646평의 과수원 부지)에 관하여 위피고 대한민국명의의 보존등기가 이중으로 경료된 것이었음을 이유로 하여 위 각 등기들의 말소를 구하는 원고의 본소 청구에 대하여 위 토지가 원래 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4외 5인 공유로서 그들의 공동명의에 소유권이전등기가 경료되어 있던 그 판시의 임야 13정 4반 5묘보의 일부였던 사실과 위 임야의 등기부 원본이 6.25 사변당시 소실되었던 관계로 그 임야의 위 공유자들이 1953.6.30 자로 그 임야 전부를 그들의 공동명의에 회복으로 인한 소유권 이전등기를 마치었다는 사실 및 피고 대한민국은 1965.6.30 자로 임야의 일부인 계쟁 토지부분에 대하여 위 회복등기와는 아무런 관련없이 전연 별개인 동 피고명의의 새로운 보존등기를 하였던 것이라는 사실이나 원고의 본소 청구가 위임야의 공유지분권자의 일원으로서 그 공유관계의 보존을 위하여 그 관계에 대한 침해에 해당되는 위 새로운 보존등기가 이중으로 된 무효의 등기였음을 이유로 하여 그 등기와 그것을 바탕으로 하는 전기 각 이전등기들의 말소를 구하는 것이었다는 사실들은 인정하면서 위 계쟁토지는 농지개혁법 시행당시 전기 공유자들이 자경하지 않던 농지(과수원)였으므로 동 법에 의하여 정부에 매수 되었던 것이고 그 매수로 인하여 위 공유자들은 전기 임야중 그 토지의 부분에 대한 소유권을 상실하는 반면 피고 대한민국이 그 부분의 소유권을 취득함에 이르렀던 것(법률에 의한 소유권귀속관계의 변동)이니 만큼 위 공유자들의 전기 회복등기중의 위 토지에 관한 부분은 말소등기나 분필로 인한 등기를 거칠 필요도 없이 당연히 무효가 되었던 것이고 피고 대한민국의 위 보존등기는 그것이 비록 이중으로 된 등기었다 할지라도 실체적인 권리관계에 부합되는 것이었으니 유효한 등기로 화하였던 것이라는 취지를 판시하고 아울러 원고는 농지개혁법 시행전에는 위 토지의 공유지분권자였으나 그 토지가 전술한 바와 같이 정부에 매수됨으로서 그 공유지분권의 지위는 상실되었던 것이니 그 지분권에 기한 그 공유물에 관한 보존행위도 할 수 없게 되었던 것이라는 취지의 단정을 하였음이 뚜렷한 바인즉 그 판시와 단정을 부동산등기법의 전술한 바와 같은 법리를 오해하였을 뿐 아니라 피고 대한민국의 전기 보존등기가 이중으로 된 등기법상의 당연 무효의 등기인 이상 그 등기에 의하여 전술 공유관계에 대한 침해를 받게 되었던 원고로서는 그 토지에 대한 농지개혁법의 적용관계의 여하를 불문하고 그 공유임야에 관한 보존행위로서 그 이중의 등기와 그 등기를 바탕으로 한 각 등기들의 말소를 구할 수 있는 것이라고 할 것임에도 불구하고 이에 관한 법리까지 오해한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없는 바이니 소론중 원판결의 위 판시와 단정에 관한 조치를 논란하는 부분(제1점과 제2점의 일부)은 이유 있으며 따라서 소론의 다른 부분에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원고의 상고를 이유있다 할 것이다.  피고 2 법정대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 농지개혁법은 동법 제1조의 목적을 이룩하기 위하여 정부로 하여금 동법시행당시의 농경지중 동법 제5조 각호 소정의 농지들과 그 농지 경영에 직접 필요한 동법 제2조 제2항 소정의 시설들을 취득 또는 매수하여 이를 동법 제11조에 정한 순위에 따라 자경할 농가에게 분배취득케 하려는 법률일뿐 그 농지상에 식재되어 있던 작물 특히 과목 기타의 다년생 식물까지를 매수하여 처분하려는 법률은 아니었다고 할 것이다. 그리고 민법 제256조의 법리상 농지에 식재된 과목기타의 다년생 식물들은 그것이 지주에 의하여 식재되었을 경우에는 부합에 의하여 그 식물들에 대한 권리는 농지소유권에 흡수되는 것이라고 할 것이나 그것이 타인이 적법한 권원에 의하여 식재한 것인때에는 그 식물들만은 그 타인의 소유에 귀속된다고 할 것이며 위 후자의 경우에 그 농지가 지주의 비자경농지였던 관계로 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다한들 그것을 그 농지상에 식재된 위와 같은 식물들의 소유권 귀속관계에 어떠한 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없는 바이고 도리어 그 식물들의 소유자는 그것을 경영하기 위하여 그의 권원에 따라 정부에 매수된 그 농지를 관리하여 왔던 것인 즉 동법시행 당시의 적법한 경작자로서 동법에 의하여 그 농지의 분배를 받을 수 있었던 것이었다고 않을 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심은 본건 계쟁토지가 농지개혁법 시행 당시 과목이 식재되어 있는 과수원의 부지로서 그의 공유자였던 원고나 전기 소외인들이 농지개혁법 시행당시 자경하지 아니한 농지였으므로 동 법에 의하여 정부에 매수되었다는 사실(그 토지가 위 공유자들의 전기공유임야의 일부로서 분필절차가 이루어지지 않던 것이나 사실상 위와 같이 사용되었던 관계로 매수된 것임)과 그 토지는 소외 5가 1940년말에 전기 임야의 위 공유자들로부터 임차한 이래 자비로 개간하여 이에 과목을 식재함으로써 과수원을 조성한후 그것을 관리 수익하다가 1948년중에 피고 2의 아버지인 소외 6에게 그의 임차권과 과목의 소유권을 양도하였던 것이고 동인이 그 과수원을 경영하던중 농지개혁법이 시행됨을 따라 그 토지를 동법에 의하여 일반농지로서 분배받은 후 그 아들 피고 2 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전등기(전단 판시와 같은 피고 대한민국명의에 이중으로 경료된 보존등기를 바탕으로 한 등기법상 당연 무효의 등기었다)를 경료하였던 것이라는 사실은 인정하면서 농지개혁법 제5조 제2호에 의하여 정부가 매수한 후 동법 제7조 제1항 제3호, 동법시행령 제21조 제1항에 따라 입찰경매의 방법으로 그것을 매수한 자를 선정하여야 할 과수원의 개념(모두에 설시한 바와 같이 동법은 농지의 적절한 분배를 궁극의 목적으로 하는 것이니만큼 동법에 의하여 정부가 과수원을 매수하는 경우에 있어서는 직접의 매수 대상은 과목이 식재되어 있는 농지 자체였다고 할 것이고 지상과목(일반농작물과 그 성질을 같이 하는 것이었다)은 그 농지의 부합물로서 농지소유권에 흡수되어 매수되는 것이었다고 할 것인즉 타인이 적법한 권원에 의하여 식재한 과목을 그 식재가 관리수익하고 있는 상태의 농지는 그것이 일반적으로는 과수원이라고 불리울지라도 이를 동법에서 말하는 지주가 자영하지 아니하는 과수원의 범주에 속하는 것이라고는 할 수 없고 따라서 이 경우에는 그 농지만이 비자경농지로서 정부에 매수되는 것이라고 할 것이다)에 관한 독자적인 견해하에 본건 토지는 동법시행 당시 실지과목이 식재(전단 인정과 같이 그 토지의 부합물은 아니었다)되어 있는 농지였고 그 과목을 지주들이 지배관리하는 것이 아니었다하여(그 과목 소유자인 전기 소외 6이 관리수익중이었다) 그것을 동법에서 말하는 지주가 자영하지 아니하는 과수원에 해당하는 것이라고 독단함으로써 위 과목도 그 농지와 함께 단일한 과수원으로서 정부에 매수되었던것(동법에는 과목 매수에 관한 규정은 없는 바인즉 농지의 부합물이 아닌 과목이 어떠한 법적근거에 의하여 매수되는 것이라는 점에 관한 설시가 없이 위 토지가 비자경농지었으니 그 지상 과목도 그 농지와 함께 정부에 매수되었다 할 것이라고 단정하였음은 이유 불비의 위법을 면치못할 것이다)이고 그 과수원은 입찰경매의 방법에 의하여 매수자를 선정할 성질의 것(위 방법에 의하여 매수자를 선정하는 과수원은 과목이 농지에 부합된 과수원이었던 것이었다고 할 것이니만큼 위 단정은 법리를 오해한 위법을 면치 못 할 것이었다)이었으니 위 농지만이 정부에 매수된 것으로 보고 그 농지를 지상 과목을 관리 수익하여 오던 전기 소외 6에게 일반농지로서 분배한 처분이 위법이었다고 단정하였던 것이니 그 단정을 논란하는 소론 제1점의 논지와 소론 제2점의 일부 논지를 이유있다 할 것이므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위 피고의 상고를 이유있다 할 것이다.  피고 3 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 소론의 요지는 피고 2의 상고이유에 대한 전항 판시중에서 이미 판단한바 있는 원심판결중의 본건 토지상의 과목이 그 토지와 함께 단일한 과수원으로서 정부에 매수되었던 것이고 그 과수원은 입찰경매방법에 의하여 매수자를 선정하여야 할 성질의 것이었다는 단정에 대하여 지주가 자경하지 않는 농지라도 그 농지상에 타인이 적법한 권원에 의하여 과목을 식재하고 과목을 농지와 함께 관리하는 경우에는 그것을 농지개혁법상의 자영하는 과수원이라고 할 것이라는 견해하에 그 단정을 논난하는데 있는바 전항에서의 판단취지에 비추어 그 견해가 받아들일 수 없는 것임이 뚜렷하다 할 것이나 그 논지는 결국 원판결중 본건 과목이 정부에 매수되었고 그 과목도 농지와 함께 입찰경매되어야 하는 것이 없다는 단정을 논난하는데 있는 것이었음이 취지되는 바이니 전항에서의 판단과 같은 취지로서 그 논지를 이유있다 할 것이므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 그 상고를 이유있다 할 것이다.  이와같이 원고나 피고 각자의 상고가 모두 이유있음으로 관여법관 전원의 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.   대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

대법원 1987. 2. 24. 선고 85다카1485 판결 [토지소유권이전등기말소등][집35(1)민,90;공1987.4.15.(798),510] 【판시사항】 가. 공유로 등기된 토지가 분필되면서 공유자 중 1인의 단독소유로 이기된 경우 그 등기의 효력 나. 주요사실에 대한 증명의 정도 【판결요지】 가. 수인의 공유로 등기된 토지의 일부가 분필되는 경우 분필된 토지의 등기부에는 부동산등기법 제94조 제1항의 규정에 따라서 종전 토지의 등기부상에 나타나 있던 공유관계가 그대로 전사되어야 하는바, 만일 종전토지의 등기부상의 공유관계가 그대로 전사되지 아니한 채 공유자 중 1인의 단독소유로 이기되었다면 그 단독소유의 등기기재는 종전 토지의 등기부상 그 사람의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기라 할 것이다.  나. 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명하기에 충분한 여러 증거를 제출한 경우에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 별다른 반증도 제출된 바가 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 입증된 것으로 보는 것이 논리와 경험칙에 들어맞는 것이다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제94조 제1항, 민법 제268조 나. 민사소송법 제187조 【참조판례】 나. 대법원 1961.12.28 선고 4294행상146 판결 1962.1.11 선고 4294행상41 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 소송대리인 변호사 김태현 【피고, 피상고인】 피고 1 외 11인 【피 고】 피고 2를 제외한 나머지 피고들의 소송대리인 변호사 이덕수 【원심판결】 광주고등법원 1985.6.14 선고 84나126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 상고이유 제2, 4점에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 전남 영광읍 (주소 1 생략) 답 3,540평방미터(이하 이 사건 제1토지라 한다)와 (주소 2 생략) 답 1,268평(이하 이 사건 제2토지라 한다)은 원래 원고의 소유였던 분할 전 (주소 2 생략) 답 2,871평에서 분할되어 나온 토지들인바, 이 사건 제1토지에 관하여는 1980.5.27자로 원고소유 명의에서 곧바로 피고 1 명의로 법률 제3094호에 의한 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 제2토지에 관하여는 그중 2,871분지 1,800지분에 대하여 1954.6.15.자로 피고 3, 피고 4 명의의 지분소유권이전등기와 1961.4.18자로 피고 2 명의의 지분소유권이전등기가, 나머지 2,871분지 1,071지분 중 1,071분지 772(원심음 그냥 1,071분지 772지분으로 잘못 설시하였다)에 대하여 1954.3 15자로 망 소외 1 명의의 지분소유권이전등기와 1956.12.10자로 소외 2 명의의 지분소유권이전등기가 각 순차로 경료되어 있는 사실을 확정한 다음, 원고 소송대리인은 이 사건 제1토지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 같은 피고가 허위의 보증서와 확인서를 발급받는 방법에 의하여 경료된 것이고, 이 사건 제2토지에 관한 피고 3, 피고 4 명의의 지분소유권이전등기와 망 소외 1 명의의 지분소유권이전등기는 모두 망 소외 1이 관계서류를 위조하는 방법에 의하여 경료된 것이어서 위의 각 등기와 이에 터 잡아 경료된 나머지 등기들은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하나 원고 소송대리인의 위 주장사실에 부합하는 1심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 원심증인 소외 6, 소외 7의 각 일부증언과 1심의 형사기록 검증결과의 일부는 믿을 수 없고 달리 입증이 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 모두 배척하고 있다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 제1토지는 위 분할 전 (주소 2 생략) 답 2,871평이 원고의 단독 소유명의로 등기되어 있을 당시에 분필되어 나온 것이 아니라 위 답 2,871평 전부에 관하여 먼저 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 것으로 원심이 설시한 바와 같은 각 지분권소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 원고가 위 답 2,871평에 대한 2,871분지 299, 피고 2가 2,871분지 1,800 소외 2가 2,871분지 772의 각 지분권자로 등기된 상태에서 분필되어 나온 것인데 그렇게 분필된 이 사건 제1토지에 관하여 원고 단독소유의 이기등기가 마쳐진 다음 이에 터 잡아 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 경료된 사실은 원고와 같은 피고 사이에 다툼이 없음을 알 수 있고(1983.6.28자 피고 1 등의 준비서면, 1984.6.5자 원고 소송대리인의 준비서면, 1984.6.18자 피고 1 등 소송대리인의 준비서면 참조), 위와 같이 수인의 공유로 등기된 토지의 일부가 분필되는 경우 분필된 토지의 등기부에는 부동산등기법 제94조 제1항의 규정에 따라서 종전토지의 등기부상에 나타나 있던 공유관계가 그대로 전사되어야 하는바, 만일 종전토지의 등기부상의 공유관계가 그대로 전사되지 아니한 채 공유자 중 1인의 단독 소유로 이기 되었다면 그 단독 소유의 등기기재는 종전토지의 등기부상 그 사람의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터 잡아 다시 경료된 등기 역시 같은 범위 내에서는 무권리자로부터 경료받은 결과가 되어 일응 무효의 등기라 보지 않을 수 없으므로 이 사건 제1토지에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 적어도 분할 전 종전토지의 등기부상원고의 지분비율을 초과하는 범위 내에서는 위 다툼없는 사실관계만으로도 일응 그 무효임이 밝혀진 것이라 할 것이고 그 부분 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 점은 피고 1이 이를 주장입증하여야 할 것이다.  그러함에도 불구하고 원심이 이 사건 제1토지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 원고주장과 같이 허위의 보증서와 확인서에 기하여 경료된 것으로 볼 증거가 없다는 이유만으로 그 말소를 구하는 원고의 청구를 전부 배척한 것은 필경 위 등기가 이루어진 경위에 관한 당사자의 주장에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 토지의 분필에 따른 등기의 이기에 관한 법리를 오해하고 나아가 당사자의 입증책임을 전도한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 논지는 이유있다.  2 다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 증거의 취사는 사실심 법원의 전권에 속하고 증거판단에 관하여 판결에 일일이 그 이유를 밝힐 필요가 없다고 하더라도 논리와 경험칙에 반한 증거의 취사는 이를 허용할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바, 무릇 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명하기에 충분한 여러 증거를 제출한 경우에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 별다른 반증도 제출된 바 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 입증된 것으로 보는 것이 논리와 경험칙에 들어맞는 것이라 하겠다.  이 사건에 있어서 원심은 원고가 그 주장사실을 입증하기 위하여 제출한 여러 증거들에 대하여 위에서 본 바와 같이 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이나 이에 대한 반증이 존재함을 설시함이 없이 이를 믿을 수 없다는 한 마디로 모두 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심이 배척한 원고 제출의 증거들은 원고 주장사실을 그대로 인정하기에 충분하고, 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 어떠한 사정이 존재하는 것으로도 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 피고들이 제출한 증거들 중 원고의 주장사실을 그대로 인정함에 방해가 되는 것으로 볼 수 있는 증거로 1심증인 소외 8과 소외 9, 원심증인 소외 10의 각 증언과 1심이 검증한 형사기록 중 사건송치서와 의견서, 피고 1, 소외 11, 소외 8, 소외 12 등에 대한 각 피의자신문조서 및 피고 3, 소외 9 등에 대한 각 진술조서 등이 있기는 하나, 위 각 증인들의 증언내용은 피고 3, 피고 4 및 망 소외 1 등이 이 사건 토지를 원고로부터 직접 매수한 것으로 들어서 안다는 정도의 막연한 진술들로서 언제 누구로부터 그와 같은 내용을 듣게 되었다는 점도 밝히지 못하여 위 증인들이 경험한 사실에 대한 증언이라기보다는 이 사건 토지들에 대한 권리관계에 대한 의견의 진술에 다름이 없고, 위 사건송치서와 의견서의 기재내용은 피고 1 등에 대한 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법위반 피의사건을 수사한 경찰의 의견에 불과하고, 위 각 피의자신문조서와 피고 3에 대한 진술조서의 각 기재내용은 위 형사사건에서의 피의자들의 고소사실에 대한 단순한 부인 내지는 이 사건 피고 되는 사람의 이 사건 토지의 권리관계에 관한 자신의 주장을 기재한 것에 불과하며, 소외 9에 대한 진술조서, 또한 위에서 본 증언내용과 다름이 없어 그 어느 것이나 증거로서의 가치가 극히 희박하여 원고제출의 위 증거들에 대한 반증으로 삼기에 부족하고 (원심이 피고 제출의 위 증거들을 반증으로 설시하지 않은 것도 위와 같은 취지의 판단을 한데 기인한 것으로 보여진다), 달리 피고들로부터 별다른 반증이 제출된 바 없음을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같이 원고제출의 모든 증거들을 한 마디로 믿을 수 없다고 배척하고 만 것은 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 논지 또한 이유있다.  3 원심이 범한 위와 같은 잘못들은 그 어느 것이나 판결결과에 영향을 미친 중대한 법령위반으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이명희(재판장) 김형기 윤관

제주지법 1998. 10. 21. 선고 98나611 판결 : 확정 [공유물분할등][하집1998-2,35] 【판시사항】 분할 전 토지의 일부 지분에 대한 가압류 또는 가처분권자를 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 소로써 구할 이익이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것이므로, 분할 전 토지 중 다른 지분권자의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다.    【참조조문】 민법 제268조, 부동산등기법 제94조, 민사소송법 제226조[소의제기] 【전 문】 【원고, 항소인】 현종헌 외 1인 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피고, 피항소인】 문춘희 외 2인 (소송대리인 변호사 임창원) 【원심판결】 제주지법 1998. 2. 17. 선고 96가단10729 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고들의 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하한다.  2. 원고들의 피고 문춘희에 대한 나머지 항소 및 피고 이수길에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘 사이에서 생긴 부분은 제1, 2심 모두 원고들의, 원고들의 피고 이수길에 대한 항소비용은 원고들의 각 부담으로 한다.  【청구 및 항소취지】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고 문춘희는 가압류 및 가처분권자로서, 피고 주식회사 성진레미콘(이하 '피고 성진레미콘'이라 한다)은 가압류권자로서 원고들과 원심 공동피고 주식회사 봉영(이하 '봉영'이라 한다) 사이에서 별지 토지목록 기재 제1 토지(이하 '제1 토지'라 한다)는 원고 현종헌의, 별지 토지목록 기재 제2 토지(이하 '제2 토지'라 한다)는 봉영의, 별지 토지목록 기재 제3 토지(이하 '제3 토지'라 한다)는 원고 김미경의 소유로 분할하는 것을 승낙하고, 제1 토지와 제3 토지에 관하여, 원고들에게, 피고 문춘희는 제주지방법원 1995. 5. 3. 접수 제31120호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 이수길은 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26294호로 마친 근저당권설정등기의, 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26295호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결.  【이 유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1의 각 기재와 원심 증인 김태호의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.  가. 제주 북제주군 애월읍 하귀 1리 27의 1 전 1,015㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)에 관하여 1993. 11. 9. 제주지방법원 접수 제51998호로 원고 현종헌 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다가, 원고 김미경이 분할 전 토지 중 제2 토지, 제3 토지 부분인 698㎡를 특정하여 매수하였으나 분필등기가 이루어지지 아니하였으므로 그 등기의 편의상 1994. 9. 16. 제주지방법원 접수 제47381호로 분할 전 토지 중 698/1,015 지분에 관하여 원고 김미경 명의로 소유권지분이전등기를 마쳤다.  나. 그 후 원고 김미경은 1994. 9. 26. 분할 전 토지 위에, 원고 현종헌은 분할 전 토지 및 그에 인접한 제주 북제주군 애월읍 하귀리 263 전 116㎡의 두 필지의 토지 위에 각 원고들의 명의로 각 지하 1층, 지상 4층, 합계 8세대의 다세대주택인 봉영빌라 가동(A동) 및 나동(B동)의 건축허가를 받고 건축을 하였는데, 원고들은 위 봉영빌라의 건축공사를 봉영에게 도급을 주면서 그 도급대금 중 일부로 분할 전 토지 중 제2 토지 부분인 396㎡를 특정하여 양도함과 아울러 가동(A동) 8세대와 나동(B동) 중 102호, 202호, 302호, 402호를 봉영에게 양도하기로 하되, 원고들은 나동(B동) 101호, 201호, 301호, 401호를 소유하기로 약정하였다.  다. 그런데 원고들과 봉영 사이의 위 약정 당시 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 분할이 되거나 그에 따른 분필등기가 마쳐져 있지 않은 상태였으므로 그 등기의 편의상 1995. 4. 14. 제주지방법원 접수 제26293호로 분할 전 토지 중 396/1,015 지분에 관하여 봉영 명의로 소유권지분이전등기가 마쳐지게 되었다.  라. 분할 전 토지는 1996. 2. 7. 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되었으나 토지분할에 의한 분필등기는 아직 이루어지지 않고 있고, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상에도 원고 현종헌이 317/1,015, 원고 김미경이 302/1,015, 봉영이 396/1,015의 각 지분비율에 따라 공유하는 것으로 등재되어 있을 뿐이다.  마. 봉영에 대한 채권자인 피고 문춘희, 피고 성진레미콘, 피고 이수길이 봉영에 대한 권리행사를 위하여 별지 등기목록 기재와 같은 가압류, 가처분 기입등기와 근저당권 및 지상권설정등기를 함에 있어서, 분할 전 토지에 대하여 분필등기가 이루어지지 않고 원고들과 봉영의 공유로 등기되어 있는 상태였으므로 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분에 관하여 별지 등기목록 기재와 같이 위 각 등기를 마쳤다.  바. 원고들은 봉영에 대하여 이 사건 1997. 12. 22.자 청구취지변경서 부본의 송달로써 제1 토지와 제3 토지에 관한 위 각 명의신탁을 해지하였다.  2. 원고들의 주장과 그에 대한 판단 원고들은 피고들에 대한 이 사건 청구원인으로, 분할 전 토지에 관한 봉영 명의의 소유권지분이전등기 중 제1 토지와 제3 토지에 관한 부분은 모두 상호명의신탁에 의한 것이므로, 봉영에 대하여 그 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권지분이전등기절차의 이행을 구한 후 원고들 소유인 제1 토지와 제3 토지에 관하여 분필등기를 하여 원고들 단독 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 부동산등기법상 분할 전 토지에 관한 봉영의 소유 지분에 대하여 별지 등기목록 기재와 같이 피고들 명의로 등재된 위 각 등기 등이 원고들의 단독 소유인 제1 토지와 제3 토지에 그대로 전사되어 종전의 지분 비율대로 존속하게 되면 제1 토지와 제3 토지에 대하여 원고들의 소유자로서의 권리행사가 방해를 받게 되므로, 이를 배제하기 위하여 가압류 및 가처분권리자인 피고 문춘희 및 피고 성진레미콘에 대하여는 원고들과 봉영 사이의 위와 같은 토지 분할에 대하여 승낙할 것을 구하고, 근저당권자 또는 지상권자인 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여는 그 각 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.  가. 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여 토지분할에 관한 승낙을 구하는 소의 적법 여부 원고들은 원심에서 봉영을 상대로 분할 전 토지 중 제1 토지는 원고 현종헌의, 제2 토지는 봉영의, 제3 토지는 원고 김미경의 소유로 각 분할한다는 내용의 청구를 하였다가 원심 17차 변론기일에서 1997. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경서를 진술하여 앞서 본 바와 같이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여는 분할 전 토지의 분할에 대한 승낙을 구하고 있다.  살피건대, 공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것인데, 원고들이 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여 승낙을 구하는 취지가 분할된 원고들 명의의 토지 위에 전사될 위 피고들 명의의 가압류나 가처분 기입등기의 말소를 구하는 취지가 아닌 이상 원고들이 봉영만을 상대로 공유물 분할 또는 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하여 승소판결을 받는 것으로 충분하다 할 것이므로 결국 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자에 불과한 위 피고들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다.  따라서 이 사건 소 중 원고들이 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 구하는 부분은 부적법하여 각하를 면하지 못한다고 할 것이다.  나. 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수 있는지 여부 살피건대, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상으로만 분할되어 있고 등기부상에는 여전히 분할 전 토지가 원고들과 봉영의 공유로 등재되어 있으며, 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등도 분할 전 토지 중 봉영의 소유지분에 관하여만 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 원고들이 그 말소를 구하는 대상인 제1 토지와 제3 토지에 관한 근저당권설정등기나 지상권설정등기는 분필등기가 마쳐지지 않아 아직 전사되지 않았으므로 현재 존재하지 아니하고, 다만 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되어 각각 단독 소유로 될 경우에 그에 따라 원고들이 취득하게 될 제1 토지와 제3 토지에 각 전사되어 등재될 예정인 등기에 불과한 것으로서 말소청구의 대상이 존재하지 아니하여 원고들로서는 자신들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 아무런 침해도 받지 않고 있는 상태라고 할 것이고, 따라서 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등이 원고들 단독 소유로 될 제1 토지와 제3 토지의 소유권을 침해하고 있음을 전제로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 미리 구할 수는 없다고 할 것이다.  또한 가사 원고들이 위 피고들을 상대로 미리 위 근저당권설정등기 등의 말소를 청구할 수 있다고 하더라도 이 사건과 같이 원고들과 봉영의 공유로 등기되어 있는 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분만에 관하여 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 토지를 분할하여 이를 각각 원고들과 봉영의 단독 소유로 하는 공유물분할의 등기가 마쳐질 경우에는, 등기신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 경우(부동산등기법 제94조 제3항)를 제외하고는 원고들의 단독 소유로 될 토지의 등기용지에도 위 근저당권설정등기 등이 그대로 남거나 전사되어 그 효력이 인정되는 것이지(등기선례요지집 제2권 p.144 참조), 근저당권설정자인 봉영 앞으로 분할된 제2 토지에만 집중되어 전사되는 것이 아니며, 이러한 사정은 제1 토지와 제3 토지의 분할의 원인이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 경우라도 동일하다고 할 것이다.   따라서 원고들과 위 피고들 사이에서 위 근저당권설정등기 등이 봉영이 단독으로 소유하게 될 제2 토지에만 전사되기로 하도록 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 원고들이 위 피고들을 상대로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 그 밖에 달리 위 피고들에게 원고들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 전사될 위 피고들 명의의 위 근저당권설정등기 등을 말소할 의무가 있다고 볼 아무런 근거나 증거가 없으므로 원고들의 위 피고들에 대한 위 청구 부분은 어느 모로 보나 이유 없음에 귀착된다.   3. 결 론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들이 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘에 대하여 토지분할에 대한 승낙을 청구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들이 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심 판결 중 원고들의 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하하고, 원고들의 피고 문춘희에 대한 나머지 항소 및 피고 이수길에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   김상균(재판장) 조정현 김승섭

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다276218 판결 [손해배상(기)][공2022하,1435] 【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 판단하는 기준(=등기의 선후관계) [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 저당권설정등기를 하는 경우, 위 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.  [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다. 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조 [2] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제88조, 제89조, 제91조, 제94조, 제95조, 부동산등기규칙 제153조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) [2] 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결(공2015하, 1147) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 오스카부동산리츠 (소송대리인 변호사 이종근) 【피고, 피상고인】 법무사법인 천안아산 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2018. 9. 19. 선고 2018나10249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 10. 30. 주식회사 디오(이하 ‘디오’라 한다)와 아래와 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. ① 디오는 천안시 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 지상 건물(이 사건 토지와 지상 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 2013. 1. 31.까지 제3자에게 매도하되, 매도대금 중 15억 원은 원고와 소외 1에게 투자금으로 반환하고, ② 디오가 2013. 1. 31.까지 위 부동산을 매도하지 못할 경우 2013. 2. 1. 자로 원고 외 1인(나중에 특정함)에게 위 부동산을 매매대금 33억 원에 매도하며, 이를 위해 가등기를 설정하여 주고, 위 부동산에 관한 설계권, 허가권, 사업권 일체도 넘겨주기로 한다.  나. 원고는 디오가 이 사건 합의에 따른 이행을 하지 않자 피고의 구성원 법무사인 소외 2에게 이 사건 합의에 따른 원고의 권리 확보 방안에 관하여 문의하였고, 이에 소외 2는 다음과 같은 취지로 답하였다. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관한 가등기 청구소송을 제기하면 되고, 위 소송 제기 전에 위 토지에 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기를 하여 두면, 위 가등기 청구소송에서 승소하여 본등기를 신청할 경우 위 부동산처분금지가처분등기 이후 마쳐진 가압류등기는 말소될 것이다.  다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관한 가처분신청을 의뢰하였고, 피고는 2012. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여 원고의 디오에 대한 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분신청서를 작성하여 법원에 제출하였다. 같은 날 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 내용의 부동산처분금지가처분 결정이 내려졌고(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다), 이에 따른 처분금지가처분등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 가처분등기’라 한다).  라. 디오의 채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소와 기술신용보증기금은 각 2013. 1. 10.과 2013. 1. 17. 이 사건 토지에 대하여 각 가압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다).  마. 원고는 2013. 2. 28. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관하여 2012. 10. 30. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 절차의 이행을 구하는 본안소송을 제기하여 2013. 5. 24. 원고 승소판결을 선고받았고(대전지방법원 천안지원 2013가합990호), 위 판결은 2013. 6. 15. 확정되었다. 원고의 의뢰를 받은 피고는 위 확정판결에 기초하여 법원에 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권가등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 8. 16. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으나(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다), 이 사건 가압류등기는 말소되지 않았다.  바. 원고의 의뢰를 받은 피고는 2013. 11. 21. 법원에 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 가압류등기 말소 신청에 관하여는 담당 등기관으로부터 각하 결정이 내려졌다.  사. 원고는 2013. 12. 6. 이 사건 가처분등기에 관해 집행해제 신청을 하였고, 이에 따라 2013. 12. 10. 이 사건 가처분등기가 말소되었다.  아. 원고는 2013. 12. 30. 가압류채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소에 4,200,000원을 대위변제하고, 2014. 1. 6. 기술신용보증기금에 119,853,678원을 대위변제하였고, 이후 이 사건 가압류등기가 모두 말소되었다.  2. 소송의 경과 가. 원심의 판단 원심은, 피고 소속 법무사가 원고에게 이 사건 가처분을 신청하는 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명 내지 조언할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 피고 소속 법무사가 주의의무를 위반하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.  나. 상고이유의 요지 원고는 원심의 판단에 대하여 다음과 같은 이유로 상고하였다. 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분에 의해서는 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없어서 이 사건 가처분은 사실상 아무런 효력이 없다. 그럼에도 피고는 이러한 가처분을 설명 내지 조언하고, 피보전권리를 소유권이전청구권가등기 청구채권으로 기재한 과실로 결국 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없게 되었으므로 피고에게 손해배상책임이 있다. 피고의 과실을 인정하지 않은 원심의 판단에는 피고의 업무범위와 설명 내지 조언할 의무, 가처분등기의 효력 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 잘못이 있다.  3. 이 사건 가처분등기의 효력에 관한 판단 원고는 이 사건 가처분등기에 실질적인 효력이 없음을 전제로 피고의 과실을 주장하고 있으므로, 우선 이 사건 가처분등기의 효력에 관하여 본다.  가. 관련 법리 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 이에 따라 대법원은 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다고 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 1) 원고는 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기 절차이행을 구하는 소송에 앞서 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청을 하였고 같은 내용의 결정에 따라 이 사건 가처분등기가 마쳐졌으며, 이후 가처분채권자인 원고는 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 이 사건 가등기를 마쳤다. 따라서 가처분채권자가 가등기를 통하여 가지는 순위보전의 효력과 저촉되는 범위에서는 이 사건 가처분등기 후에 마쳐진 이 사건 가압류등기로 가처분채권자인 원고에게 대항할 수 없고, 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가처분에 기초한 가등기에 대항할 수 없는 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 등기의 효력을 상실하게 되므로(대법원 1981. 10. 6. 자 81마140 결정, 대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정 참조), 원고가 이 사건 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 함으로써 이 사건 가등기에 대항할 수 없는 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 된다.  2) 그렇다면 피고가 이 사건 토지에 대하여 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분을 조언하고 그 가처분신청서를 작성한 것에 법무사로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 가처분등기에 효력이 없음을 전제로 한 나머지 상고이유 주장은 이유 없다.  원심판결 이유 중 피고 소속 법무사의 주의의무 위반에 관하여 일부 부적절한 부분이 있지만 피고의 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구