일시대표이사 겸 일시이사 선임결정등기의 직권말소등기와 직권회복등기

일시대표이사 겸 일시이사 선임결정등기의 직권말소등기와 직권회복등기
제정 2015. 10. 5. [상업등기선례 제201510-1호, 시행 ]
 
1. 적법한 정식의 신임이사 겸 대표이사가 선임되지 않은 상태에서 직권말소된 일시대표이사 겸 일시이사의 선임결정등기는 등기관이 직권으로 회복할 수 있으나, 등기관이 직권으로 회복하지 않는 경우에는 상업등기법 제82조에 따라 이의신청할 수 있다. 

2. 적법한 정식의 신임이사 겸 대표이사가 선임되지 않은 상태에서, 일시대표이사 겸 일시이사의 선임결정등기가 직권말소되었더라도, 그 말소등기에는 공신력이 없으므로 일시대표이사 겸 일시이사의 권한에는 영향을 주지 않는다. 

(2015. 10. 05. 사법등기심의관－3490 질의회답)

참조조문 : 상법 제386조, 상업등기법 제26조, 제77조, 제82조, 상업등기규칙 제131조, 제170조

참조예규 : 등기예규 제393호

참조판례 : 대법원 1968. 5. 22.자 68마119 결정 , 대법원 1981. 9. 8.선고 80다2511 판결 , 대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정, 대법원 2001. 12. 6.자 2000그113 결정 

상법 일부개정 2014. 5. 20. [법률 제12591호, 시행 2014. 5. 20.] 법무부   제386조(결원의 경우) ① 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.  ② 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다. <개정 1995.12.29>

상업등기법 전부개정 2014. 5. 20. [법률 제12592호, 시행 2014. 11. 21.] 법무부   제26조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 사항이 아닌 경우 3. 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우 4. 신청할 권한이 없는 사람이 신청한 경우 5. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 신청인 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 6. 신청정보의 제공이 이 법과 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 7. 제25조에 따라 인감을 제출하지 아니하거나 등기신청서 등 인감을 날인하여야 하는 서면에 찍힌 인감이 같은 조에 따라 제출된 인감과 다른 경우  8. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 9. 신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우 10. 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우 11. 거쳐야 할 등기소를 거치지 아니하고 신청한 경우 12. 동시에 신청하여야 하는 다른 등기를 동시에 신청하지 아니한 경우 13. 사건이 제29조에 따라 등기할 수 없는 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우 14. 사건이 법령의 규정에 따라 사용이 금지된 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우 15. 상호등기가 말소된 회사가 상호의 등기에 앞서 다른 등기를 신청한 경우 16. 사건이 제38조제3항·제39조제2항 또는 제40조제1항 단서를 위반한 경우 17. 등록에 대한 등록면허세 또는 제22조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  제77조(말소등기의 신청) 등기 당사자는 등기가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다. 1. 제26조제1호부터 제3호까지에 해당하는 사유가 있는 경우 2. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다)   제82조(이의신청과 그 관할) 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다.

상업등기규칙 전부개정 2014. 10. 2. [대법원규칙 제2560호, 시행 2014. 11. 21.] 법원행정처   제131조(일시이사 등의 등기)  ① 이사, 대표이사, 청산인, 대표청산인 또는 감사의 선임의 등기를 할 때에는 「상법」 제386조제2항 등에 의하여 선임된 이사 등의 직무를 일시 행할 자에 관한 등기를 말소하여야 한다.  ② 직무집행정지 또는 직무대행자에 관한 등기가 마쳐진 이사, 대표이사, 집행임원, 대표집행임원, 청산인, 대표청산인, 감사 또는 감사위원회 위원에 대하여 그 이사 등의 선임결의의 부존재, 무효나 취소 또는 해임의 등기를 할 때에는 그 직무집행정지 또는 직무대행자에 관한 등기를 말소하여야 한다.  제170조(등기의 말소) ① 등기를 말소하는 경우에는 말소할 등기에 대하여 말소하는 표시를 하고, 그 등기에 의하여 말소된 등기사항이 있을 때에는 그 등기를 회복하여야 한다. 다만, 등기의 말소로 인하여 등기기록을 폐쇄하여야 할 때에는 그러하지 아니하다.  ② 법 제78조제2항에 따른 공고는 대법원 인터넷등기소에 게시하는 방법에 의한다.  ③ 법 제80조 또는 법 제81조제3항에 따라 등기관이 직권으로 등기를 말소하는 경우에는 그 뜻을 기록하여야 한다.

대법원 1968. 5. 22. 자 68마119 결정 [상무외행위허가신청기각결정에대한재항고][집16(2)민,62] 【판시사항】 법원에서 선임한 일시 이사의 직무 대행할 자의 권한과 상법 제408조 제1항 【판결요지】 법원에서 일시 이사의 직무를 행할 자로 선임된 이사직무 대행자의 권한 【참조조문】 상법 제386조2항, 408조1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울고법 1968. 1. 19. 선고 67라45 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 살피건대, 원결정이 주식회사의 이사의 결원이 있어 법원에서 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임한 경우에, 그 이사 직무대행자는 이사직무집행정지 가처분 결정과 동시에 선임된 이사직무 대행자와는 달라 그 권한은 회사의 상무에 속한 것에 한한다는 제한을 받지 않는다고 판단하였음은 정당하고, 법률을 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.  그러므로 재항고는 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2511 판결 [소유권이전등기말소등][집29(3)민,1;공1981.11.15.(668),14366] 【판시사항】 가. 일시이사 및 일시대표이사의 자격 나. 일시이사 및 일시대표이사가 청산인 및 대표청산인의 자격이 있는지의 여부(적극) 다. 해산등기 및 청산인 취임등기의 대항력  라. 대표청산인이 청산인회의 승인없이 회사로부터 회사재산을 매수하여 제 3 자에게 매도한 경우 회사가 제3 취득자를 상대로 대표청산인의 위 매수행 위의 무효를 주장하기 위한 요건  마. 대표청산인이 청산인회의 승인없이 회사로부터 회사 부동산을 매수하여 제3자에게 매도 하였으나 회사가 제 3 취득자를 상대로 한, 대표청산인의 위 매수행위의 무효를 원인으로 한 이전등기말소청구가 기각되는 경우에 회사가 대표청산인을 상대로 한 이전등기말소청구소송의 소의 이익 유무(소극)  【판결요지】 가. 주식회사의 이사 및 대표이사 전원이 결원인 경우에 법원이 선임하는 일시이사 및 일시대표이사의 자격에는 아무런 제한이 없으므로 동 회사와 무슨 이해관계가 있는 자만이 일시이사 등으로 선임될 자격이 있는 것이 아니다.  나. 주식회사가 해산(상법시행법 제15조 제3항에 의하여 해산간주 된 경우를 포함)한 경우(합병 또는 파산의 경우 제외)에 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 타인을 선임한 때를 제외하고는 해산 당시의 일시이사 및 일시대표이사는 청산인 및 대표청산인이 된다.  다. 주식회사의 해산등기 및 청산인등기는 제3자에 대한 대항요건에 불과하므로 상법시행법 제15조 제3항에 의한 해산간주에 따른 해산등기 및 상법 제531조 제1항에 의한 당연청산인 취임등기가 없다 하여도 동 해산 및 대표청산인의 자격에 아무런 소장이 없다.  라. 주식회사의 이사 또는 청산인이 이사회 또는 청산인회의 승인없이 회사를 대표하여 자기를 위하여 회사 이외의 제3자와의 사이에 회사와 이해상반하는 거래를 한 경우 및 회사와 직접 거래하여 취득한 목적물을 제3자에게 매도한 경우에 회사는 당해 이사 또는 청산인에 대하여는 이사회 또는 청산인회의 승인이 없었다는 이유로 그 행위의 무효를 주장할 수 있지만, 위 제3자에 대하여는 그 거래에 대하여 이사회 또는 청산인회의 승인이 없었다는 것 외에 상대방인 제3자가 악의라는 사실을 주장 입증하여야만 비로소 그 무효를 제3자에게 주장할 수 있다.  마. 주식회사의 청산인이 청산인회의 승인없이 회사소유 부동산을 매수하여 타에 매도한 경우에 회사의 제3취득자에 대한 동 부동산소유권이전등기청구가 청산인회의 승인이 없었다는 점에 관한 제3취득자의 악의를 입증하지 못하여 기각되는 때에는 위 청산인에 대한 관계에 있어서도 청산인회의 승인이 없다는 무효주장으로 동 부동산소유권이전등기의 말소를 구할 이익이 없다.  【참조조문】 가.상법 제386조 제2항, 제389조 제3항 나. 제531조, 상법시행령 제15조 제3항 다. 상법 제37조, 제530조, 제228조, 제542조, 제253조, 라. 상법 제542조, 제398조 마. 민사소송법 제226조, 상법 제398조, 제542조 【참조판례】 대법원 1968. 5. 22. 자 68마119 결정 1968. 5. 27. 자 68마140 결정 1964. 5. 5. 자 63마29 결정 1978. 12. 26. 자 77마907 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 조선낙농주식회사 (소송대리인 변호사 윤병철 외 1인) 【피고, 피상고인】 박영숙 외 51인 【원심판결】 서울고등법원 1980. 9. 15. 선고 79나3815 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일시이사 등의 자격에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 1963.12.27 서울민사지방법원은 피고 이병상을 원고 회사의 이사 및 대표이사, 소외 이유경, 원장희를 이사의 각 직무를 행할 자로 선임 결정하고 1964.1.8 그 등기가 마쳐진 사실을 단정하고 있는바, 기록에 대조하여 보건대, 이는 이사등 전원 결원인 까닭으로 상법 제386조 제2항 및 동 제389조 제3항에 따른 일시대표이사 및 이사의 직무를 행할 자로 선임된 취지임을 알 수 있는데, 동 조항에 의하여도 일시이사 등으로 선임될 자격에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 원고 회사와 무슨 이해관계가 있어야만 일시이사 등으로 선임될 자격이 있다는 소론은 독자적인 견해에 불과하며 그 당시 원고 회사에 대한 등기부상 이사 등의 등기기재가 있다 하여도 이는 원고 회사의 적법한 주주총회에서 선임된 적법한 이사 등이 아님이 기록상 분명하니 위 선임결정에 무슨 위법이 있다 할 수 없으니 이를 당연무효라는 소론은 채택할 바 못된다.  2. 청산인의 자격에 관하여 상법 제531조에 의하면 회사가 해산한 경우(합병 또는 파산의 경우 제외) 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 타인을 선임한 때를 제외하고 해산 당시의 이사는 청산인이 되는 것으로 규정하고 있는 바, 여기에 이사라 함은 상법 제386조, 제389조에 의하여 선임된 일시이사 등도 포함된다고 해석된다. 왜냐하면 이 일시이사 등은 상법 제407조에 의한 직무대행자와는 달라 본래의 이사나 대표이사와 꼭 같은 권한을 가지며 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위도 할 수 있기(당원 1968. 5. 22. 자 68마119 결정참조)때문이다.  그리고 여기에서 말하는 회사의 해산은 상법시행법 제15조 제3항에 의하여 해산으로 간주되는 경우도 포함된다고 할 것이니(당원 1968. 5. 27. 자 68마140 결정 참조) 원고 회사가 상법시행법 제15조 제3항에 의하여 해산한 것으로 간주된 점에는 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 그 시점인 1965.1.1당시 원고 회사의 일시이사인 이유경, 원장희 및 일시대표이사인 피고 이 병상은 다른 사정이 엿보이지 아니하는 본건에 있어 위 규정에 의하여 당연히 청산인 및 대표청산인이 된다고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.  소론들은 원고 회사의 주주총회의 결의를 거친 해산결의 그 자체가 무효로서 이에 따른 해산등기 내지 청산인 등기 역시 무효이니 피고 이 병상은 원고 회사의 청산인 자격이 없다는 것이나, 주식회사의 해산등기 및 청산인 등기는 제3자에 대한 대항요건에 불과하므로(당원 1964. 5. 5. 자 63마29 결정 참조)소론과 같이 주주총회의 해산 및 청산인 선임결의가 무효로서 따라서 그들 등기가 무효로 되었고, 또 위와 같이 상법시행법 제15조 제3항에 의하여 해산간주에 따른 해산등기 및 상법 제531조 제1항에 의한 당연 청산인 취임 등기가 없다 하여도 위에서 본 바와 같은 원고 회사의 해산 및 피고 이 병상의 대표청산인의 자격에 무슨 소장이 있다고도 할 수 없으니 이 점에 관한 소론들은 또한 이유없다.  3. 상법 제398조의 자기거래에 대하여 원심판결은, 피고 이 병상의 본건 21목록 토지에 대한 매도행위는 상법 제398조에 위반되는 무효라는 주장에 대하여 상법 제542조에 의하여 청산인에게 준용되는 동법 제389조의 규정은 이사와 회사 간에 직접있는, 이해상반하는 거래에 있어 회사의 이익보호의 요청상 회사는 당해 이사에 대하여 이사회의 승인을 얻지 못한 것을 이유로 그 거래행위의 무효를 주장할 수 있는 것이고, 이 경우의 이사회의 승인을 얻지 못한 점에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있다고 할 것인데 원고로부터 이와 같은 입증이 없다 하여 동 주장을 배척하였다.  원래 상법 제398조의 규정은 이사와 회사와의 사이에 직접 있은 이해상반하는 거래에 있어서는 회사의 이익보호의 요청상 회사는 당해 이사에 대하여 이사회의 승인을 얻지 못한 것을 이유로 그 행위의 무효를 주장할 수 있지만 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 회사 이외의 제3자와의 사이에서 한 거래에 있어서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 회사는 그 거래에 대하여 이사회의 승인을 얻지 못한 것 외에 상대방인 제3자가 악의라는 사실을 주장 입증하여야 비로소 그 무효를 상대방인 제3자에게 주장할 수 있는 것이며, 이러한 법리는 거래안전의 측면에서 이사가 이사회의 승인없이 회사와 직접 거래하여 취득한 목적물을 당해 이사로부터 다시 취득한 제3자에게도 적용되어 회사는 이러한 제3취득자가 선의인 경우에는 이에 대하여 그 무효를 주장할 수 없다고 해석된다(당원 1978. 12. 26. 선고 77다907 판결 참조). 기록에 의하면 본건 제21목록 토지는 피고 이 병상이 원고 회사의 대표청산인으로 있던 시기에 회사로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 다음 피고 표 광, 제1심 피고 이창현 및 피고 이현수에게 순차로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 원고는 원고 회사와 피고 이병상 간의 매매에 상법 제542조, 제398조에 따른 원고 회사 청산인회의 승인이 없다는 것을 이유로 위 피고들의 각 소유권이전등기의 말소를 구하고 있음이 분명하므로 원고는 위 피고 표 광 및 피고 이현수에 대한 관계에 있어 위 설시와 같이 피고 이병상의 매수에 관하여 청산인회의 승인이 없다는 점과 피고 표 광 및 이현수가 이 점에 악의가 있었다는 입증이 필요하다 할 것인데 원고는 이런 점에 아무런 입증을 아니함이 분명하므로 동 피고들에 대하여는 피고 이 병상의 매수행위의 무효를 주장할 수 없고, 따라서 피고 이병상에 대한 관계에 있어서도 청산인회의 승인없다는 무효주장으로 그 말소를 구할 이익이 없다고 할 것이니 원심의 앞에서 본 바와 같은 판시는 그 표현이 어색한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 한 것임을 간취할 수 있어 그 결론에 있어 정당하며,거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대법원 2000. 11. 17. 자 2000마5632 결정 [일시이사및일시대표이사직무대행선임][공2001.1.15.(122),111] 【판시사항】 [1] 법원이 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있는 요건인 상법 제386조 제2항 소정의 '필요한 때'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 회사의 대표이사 및 이사의 임기 만료로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(원수)에 결원이 발생한 경우, 회사 동업자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사정만으로는 그 임기 만료된 대표이사 및 이사에게 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례  【결정요지】 [1] 상법 제386조는 이사의 퇴임으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 원수를 결한 경우에 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 하는 한편 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사, 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제389조에 의하여 이를 대표이사의 경우에 준용하고 있는바, 여기에서 필요한 때라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지에 관하여는 일시이사 및 직무대행자 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.  [2] 회사의 대표이사 및 이사의 임기 만료로 법률 또는 정관에 정한 원수에 결원이 발생한 경우, 회사 동업자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사정만으로는 그 임기 만료된 대표이사 및 이사에게 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 상법 제386조, 제389조[2] 상법 제386조, 제389조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【사건본인】 월드텔레콤 주식회사 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 송인보) 【원심결정】 부산고법 2000. 8. 17. 자 2000라3 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 상법 제386조는 이사의 퇴임으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 원수를 결한 경우에, 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 하는 한편 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사, 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제389조에 의하여 이를 대표이사의 경우에 준용하고 있는바, 여기에서 필요한 때라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지에 관하여는 일시이사 및 직무대행자 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은 사건 본인 회사의 임원의 당초 임기가 1999. 4. 15. 모두 만료되었지만 특별한 사정이 없는 한 상법 제386조 제1항에 따라 종전 대표이사 겸 이사인 신청외 1, 이사인 신청외 2, 신청외 3 등이 여전히 사건 본인 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 갖는 것이고, 사건본인 회사의 동업자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사정이 있다 하더라도 그것만으로 위 신청외 1 등에게 사건 본인 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 하여 이 사건 이사 직무대행자 등의 선임을 구하는 재항고인의 신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 일시 이사 및 일시 대표이사 직무대행자 제도의 취지 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 일시 이사 및 일시 대표이사 직무대행자 선임에 관한 법리를 오해한 아무런 잘못이 없다.  재항고 이유의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2001. 12. 6. 자 2001그113 결정 [임시이사및임시공동대표이사선임][공2002.2.15.(148),337] 【판시사항】 [1] 상법 제386조 소정의 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 비송사건절차법 제84조 제1항의 '직무대행자의 선임에 관한 재판을 하는 경우 이사와 감사의 진술을 들어야 한다.'는 규정의 의미  【결정요지】 [1] 상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.  [2] 비송사건절차법 제84조에 의하여 이사와 감사의 진술을 할 기회를 부여한 이상 법원은 그 진술 중의 의견에 기속됨이 없이, 그 의견과 다른 인선을 결정할 수도 있는 터이어서 이해관계를 달리하는 이사나 감사가 있는 경우 각 이해관계별로 빠짐없이 진술의 기회를 주지 않았다고 하여 그 사정이 재판의 결과에 영향을 주게 되는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 상법 제386조, 제389조[2] 상법 제386조, 제389조, 비송사건절차법 제84조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정(공2001상, 111) /[2] 대법원 1985. 5. 28.자 85그50 결정(공1985, 1297) 【전 문】 【특별항고인】 펩시코 푸드 인터내셔널 홀딩스 인크 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인) 【상대방】 동양제과 주식회사 (소송대리인 법무법인 김 신 앤드 유 담당변호사 정경식 외 5인) 【사건본인】 오리온프리토레이 주식회사 【원심결정】 서울지법 200 1. 9. 14.자 2001파37 결정 【주문】 특별항고를 기각한다. 【이유】 원심이 사건본인 법인의 임시이사 및 임시공동대표이사로 특별항고외인을 선임하는 결정을 한 데 대하여 특별항고인은 임시이사 선임의 요건에 해당하지 아니함에도 상대방이 법원에 허위의 진술을 하고 또한 합작투자회사인 신청인 회사측 이사에게 진술기회를 알려주지 않는 등 비송사건절차법 규정을 위반, 남용하여 법원의 그 결정을 받았으므로 그 결정에는 비송사건절차법 제84조, 상법 제386조, 제389조를 위반한 사유가 있다는 요지로 주장한다.  상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것이며, 한편, 비송사건절차법 제84조에 의하여 이사와 감사의 진술을 할 기회를 부여한 이상 법원은 그 진술 중의 의견에 기속됨이 없이, 그 의견과 다른 인선을 결정할 수도 있는 터이어서 이해관계를 달리하는 이사나 감사가 있는 경우 각 이해관계별로 빠짐없이 진술의 기회를 주지 않았다고 하여 그 사정이 재판의 결과에 영향을 주게 되는 것은 아니다(대법원 1985. 5. 28.자 85그50 결정, 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정 등 참조).  기록 중의 자료들과 대조하면서 위의 법리에 비추어 보니, 이 사건에서 원심이 임시이사 선임의 요건이 갖추어졌다고 보고 그 절차에 따라서 한 그 결정은 정당하고 그 결정에 상법 제386조, 제389조, 비송사건절차법 제84조를 위반하여 재판에 영향을 끼친 사유는 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관   강신욱 조무제(주심) 유지담 손지열