담보 가치가 거의 없는 일명 ‘깡통주택’에 전세 계약을 체결해 보증금을 떼먹은 혐의로 1심에서 실형을 선고받았던 피고인에게, 주택시가 등을 고려할 때 피고인에게 보증금을 고의로 편취하려는 의도가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아 항소심에서 무죄를 선고한 사례.
울 산 지 방 법 원
제 1 형 사 부
판 결
사 건 2020노251 사기
피 고 인 김A, 1983년생, 남, 회사원
항 소 인 쌍방
검 사
변 호 인 법무법인
원 심 판 결 울산지방법원 2020. 2. 20. 선고 2019고단1085 판결
판 결 선 고 2021. 2. 18.
주 문
원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 강H, 배S에 대한 각 사기의 점은 무죄. 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 검사의 항소를 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해(피해자 강H, 배S 부분에 대하여) 피고인은 피해자들로부터 임대차보증금을 편취한다는 고의로 피해자들을 기망하지 않았다.
2) 양형부당
원심 형이 너무 무겁다.
나. 검사
(피해자 최B 부분에 대하여) 피고인은 공인중개사 이F을 통해 마치 임대차보증금을 반환할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 임대차보증금 명목 금원을 편취하였다.
2. 판단
가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 울산 동구 (이하 주소 생략, ‘이 사건 주택’이라 한다)의 실제 소유자이고, 피고인의 배우자 김C은 이 사건 주택의 등기명의자이다. 피고인과 김C은 피고인이 울산 동구 에서 경영하던 ‘D 뷔페’의 운영이 악화되어 은행, 대부업체, 이 사건 주택의 세입자 등의 채권자들에 대한 채무를 변제하기 어려워지자 이를 새로운 세입자에게 임대하고 그 보증금을 편취하기로 공모하였다.
피고인은 2017. 3. 31. 울산 동구 에 있는 ‘D공인중개사사무소’에서, 공인중개사 이F으로 하여금 이 사건 주택 G호에 대한 전세계약을 체결하려는 피해자 강H에게 “I호에 대하여만 1억 2000만 원의 전세보증금반환채무가 있고 나머지 J호, K호는 각각 보증금이 500만 원인 월세여서 경매로 넘어가도 보증금을 반환받을 수 있다.”라는 취지로 설명하게 하고, 피고인은 “위 설명이 사실이고, 2019. 4. 4. 계약이 종료되면 전세보증금 6000만 원을 반환하겠다.”라고 거짓말을 하였다.
그러나 이 사건 주택은 시가가 5억 8700만 원인 데 비하여 이에 설정된 근저당권의 피담보채무액이 합계 3억 4000만 원, 피고인이 이 사건 주택에 관하여 부담하는 전세보증금 반환채무가 J호 김L에 대하여 7000만 원, K호 정M에 대하여 3500만 원, I호 박N에 대하여 1억 4000만 원으로 합계 2억 4500만 원이어서 담보가치가 거의 없는 이른바 ‘깡통주택’이었고, 이 사건 주택 이외에 별다른 재산이 없이 피고인은 O은행과 P재단에 합계 1억 2000만 원의 대출금채무를, 김C은 Q은행에 4000만 원의 대출금채무를 각각 부담하고 있어 위 피해자로부터 전세보증금을 지급받더라도 이를 제때 반환할 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위 거짓말에 속은 위 피해자로부터 전세보증금 명목으로 2017. 3. 하순경 현금 30만 원을 교부받고, 2017. 4. 3. 김C 명의의 R금고 계좌로 5970만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 피해자들로부터 전세보증금 명목으로 합계 1억 8000만 원을 지급받아 편취하였다.
2) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 인정사실
① 피고인은 2015. 9. 15. 김C 명의로 이 사건 주택을 6억 9000만원에 매수하였다.
② 피고인은 공인중개사 이F의 중개로, 2017. 3. 31. 피해자 강H와 사이에 이 사건 주택 G호에 관하여 임대차기간은 2017. 4. 3.부터 2019. 4. 4.까지, 임대차보증금은 6000만원으로 정하여, 2017. 4. 15. 피해자 배S과 사이에 이 사건 주택 I호에 관하여 임대차기간은 2017. 6. 19.부터 2019. 6. 18.까지, 임대차보증금은 1억 2000만원으로 정하여 각 임대차계약을 체결하였다.
③ 이 사건 각 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 피담보채무액 합계 3억 4000만원인 2개의 근저당권이 설정되어 있는 한편, 다음과 같은 내용의 임대차계약이 존속하고 있었다
④ 이F은 2017. 3. 31. 이 사건 주택 G호에 관한 중개대상물 확인·설명서에 ‘선순위임차인 총 보증금 1억 3000만 원, 임대차기간 추후 구두로 설명하기로 함’으로 기재하였고, 4. 15. 이 사건 주택 I호에 관하여 작성된 중개대상물 확인·설명서에 ‘I호 현재거주중인 전세입자 보증금 포함 선순위임차인 총 보증금 1억 6000만 원, 임대차기간 추후 구두로 설명하기로 함’으로 각 기재하였다.
⑤ 강H는 2017. 4. 3. 임대차보증금 잔금을 지급하고 같은 날 임대차계약서에 1) 이 사건 주택 I호에 대한 임대차계약서는 제출되지 아니하였다. 확정일자를 받았고, 배S은 2017. 4. 14. 및 4. 15. 임대차보증금 중 합계 1200만 원을 지급하고 5. 31. 임대차계약서에 확정일자를 받은 후, 6. 19. 잔금을 지급하였다.
⑥ 피고인은 2017. 6. 20. 이 사건 주택 I호의 전 임차인 박N에게 임대차보증금 1억 4000만 원을 반환하였다.
⑦ 피고인이 2017. 8. 3. 이후 이 사건 주택을 담보로 서울산새마을금고로부터 대출받은 3억 1000만 원에 대한 이자를 지급하지 못함에 따라 10. 26. 이 사건 주택에 대해 임의경매가 개시되었다.
나) 관련법리
사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없으므로, 이 사건과 같은 주택임대차계약에 기한 임대차보증금 상당액 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 임대차계약을 체결할 당시 또는 그 임대차보증금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 수령하더라도 임차인에게 주택을 점유·사용하도록 하여 주거나 임대차보증금을 반환하는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조).
한편, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).
다) 판단
원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 각 임대차계약 체결이나 임대차보증금 수령 당시 피해자들에게 이 사건 주택을 점유·사용하도록 하여 주거나 임대차보증금을 반환하는 것이 불가능하게 될 가능성이 있다는 점을 인식하고 이를 용인한 채 임대차보증금을 지급받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정
할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다.
(1) 피고인이 강H와 임대차계약 체결 당시, 이 사건 주택에 대한 근저당권의 피담보채무액은 합계 3억 4000만 원이고, 선순위임차인에 대한 임대차보증금이 합계 2억 4500만 원으로, 선순위 채권액이 총 5억 8000만 원에 달한 사실, 이 사건 발생 이후 실시된 감정 결과 2017. 11. 2. 기준 이 사건 주택에 대한 가액이 5억 8700만 원으로 평가된 사실은 인정된다.
(2) 그러나 피고인은 이 사건 주택을 6억 9000만 원에 매수하였고, 당시 이 사건 주택에 대한 실거래가가 위 매수가액 미만으로 현저히 하락한 상황이었다고 볼 만한 사정은 기록상 확인되지 아니한바,2) 피고인으로서는 이 사건 주택의 가액이 자신이 매입한 6억 9000만 원에 상당한다는 전제하에 강H와 사이에 임대차보증금을 6000만 원으로 정하여 임대차계약을 체결한 것으로 보인다.
(3) 그로부터 15일 후, 피고인은 배S과 사이에 임대차보증금을 1억 2000만 원으로 정한 임대차계약을 체결하였는데, 피고인은 배S으로부터 임대차보증금을 지급받2) 이F은 원심법정에서, 경기가 좋을 때 이 사건 주택의 실거래가가 8~9억 원까지 상승하였다고 진술하였다(공판기록 제122면). 는 즉시 이 사건 주택 I호의 전 임차인 박N에게 임대차보증금 1억 4000만 원을 반환할 예정이었던 것으로 보이는바, 결국 강H의 사실상 선순위임차인 총 보증금은 1억 500만 원이 되고, 배S의 같은 총 보증금은 여기에 강H의 6000만 원을 더한 1억 6500만 원이 되는 상황이었다(다만, 피고인이 이후 2017. 4. 19. 최B과 사이에 이 사건 주택 202호에 관하여 임대차보증금을 3000만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 같은 날 최B이 확정일자를 받았기 때문에, 피고인이 6. 19. 배S으로부터 잔금을 지급받을 당시에는 배S의 선순위임차인에 대한 총 보증금은 합계 1억 9500만 원으로 변경되었다).
(4) 배S은 2017. 6.경 국민은행으로부터 전세자금대출을 받아 임대차보증금 중 8600만 원을 지급하였는데, 당시 국민은행도 근저당권 및 선순위임차인 총 보증금을 감안하더라도 이 사건 주택의 가치가 위 대출금을 회수할 수 있을 정도로 충분하다고 보아 피해자 배S에 대한 전세자금대출을 승인한 것으로 보인다.
(5）나아가 ① 이 사건 주택 K호와 I호의 임대차계약기간 만료가 임박해 있었던 점,
② 중개대상물 확인·설명서에 ‘임대차기간 추후 구두로 설명하기로 함’이라는 문구가 추가로 기재되어 있었던 점,
③ 강H도 원심 법정에서 피고인으로부터 이 사건 주택 I호에 대한 임대차계약이 곧 종료될 것이라는 설명을 들었다고 진술한 점,3)
④ 이 사건 주택 I호에 대한 임대차계약이 사전 협의대로 2017. 6.경 종료되는 경우, 강H의 선순위임차인 총 보증금은 1억 500만 원이고, 배S의 선순위임차인 총 보증금은 1억 6500만 원에 불과하여, 이 사건 각 중개대상물 확인·설명서에 기재된 금액보다 적거나 별 차이가 없을 것으로 예상할 수 있었던 점,
⑤ 실제로 이 사건 주택 I호에 대한 임대차계약이 2017. 6.경 종료되었고, 피고인이 박N에게 임대차보증금을 반환하여 이 사건 각 계약체결일로부터 얼마 지나지 않아 선순위임차인 총 보증금액이 변동된 점
등에 비추어 볼 때, 피고인은 추후 피해자들에 대한 선순위임차인 총 보증금액 변동을 감안하여 피해자들에게 예상되는 선순위임차인 총 보증금액과 그 사정만 알려주면 충분하다고 판단하였을 가능성이 높아 보이고, 이와 달리 임대차보증금을 편취하려는 고의로 이 사건 주택에 대한 선순위임차권 현황을 속이거나 제대로 고지하지 아니하였다고 단정하기 어렵다.
나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
검사의 사실오인 주장에 대하여는, 원심이 ‘무죄 부분’이라는 항목에서 상세하게 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위나 편취범의를 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 원심이 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 법리오해 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
[파기되는 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유] 이 부분 공소사실은
위 제2의 가. 1)항 기재와 같은바,
위 제2의 가. 3)항에서
살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제1항에 의하여 이에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다
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대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기][공2008하,1507]
【판시사항】
분양대금 편취에 의한 사기죄와 관련하여 편취 범의의 판단 시점 및 판단 기준
【판결요지】
사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
【참조조문】
형법 제347조 제1항
【참조판례】
대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결(공1997상, 1518)
대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한종원
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 12. 선고 2008노146 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 위 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조).
한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없는바( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조), 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 전전대분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
그리고, 피고인은 이 사건 각 전전대분양계약에 관하여 각 사기죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 공소제기되었고, 위 각 죄는 상호 간에 실체적 경합범 관계에 있는바, 피고인에게 편취의 범의가 인정되는지 여부도 이 사건 각 전전대분양계약마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다.
2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인은 2004. 8.경부터 미필적으로나마 이 사건 점포들에 관한 주식회사 성창에프엔디(이하 ‘성창에프엔디’라고 한다)와의 전대차계약(이하 ‘이 사건 전대차계약’이라고 한다)을 계속 유지하지 못하여 이 사건 피해자들에게 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 수 있다는 점을 인식하면서 이를 용인한 채 피해자들과 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금을 수령하였음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 전전대분양계약 모두에 대하여 그 편취의 범의를 모두 인정할 수 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 2004. 8.경 피고인은 이 사건 전전대분양사업을 계획하여, 공소외 1의 투자를 받아 그 계약금을 마련하여 성창에프엔디와 이 사건 점포들에 관하여 이 사건 전대차계약을 체결한 후(피고인은 성창에프엔디에 전대보증금 및 선납차임으로 56억 원, 개발비 명목으로 24억 원 등 합계 80억 원을 지급하기로 하고, 계약 당일 계약금 20억 원을 지급하였다), 신촌민자역사스넥타운 주식회사(이하 ‘스넥타운’이라고 한다)를 설립하여 스넥타운을 통하여 이 사건 점포들을 전전대분양하기 시작한 사실, 피고인은 스넥타운을 통하여 2004. 8. 24.경부터 2006. 6. 27.경까지의 기간 동안에 원심판결문의 별지 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐서 피해자들과 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금의 전부 또는 일부를 납부받아 온 사실, 그런데 당시 이 사건 각 전전대분양계약에 의하여 피해자들이 납부하는 분양대금이 이 사건 전대차계약에 의하여 피고인이 성창에프엔디에게 지급하여야 할 금원의 주된 자금원이 되는 것이었는데, 이 사건 점포들의 전전대분양 실적이 예상보다 저조하였던 데다가, 그 납부된 분양대금 중, 16억 원가량을 위 공소외 1에게 투자원금 상환 명목으로 우선 지급하고, 20억 원가량을 전전대분양사업 경비 명목으로 지출하고, 상당 금액을 피고인이 급여나 가지급금 또는 개인적인 용도로 임의 사용하고, 상당 금액을 스넥타운의 감사이던 공소외 2가 개인적인 용도로 임의 사용하는 등의 사정으로 자금이 부족하게 되어, 결국 피고인은 이 사건 전대차계약에 기한 중도금 지급을 연체하게 된 사실, 피고인은 성창에프엔디에 1차 중도금(8억 원) 지급기일인 2004. 10. 15.을 넘긴 2005. 1. 26.에야 비로소 1차 중도금을 완납하였고, 2차 중도금(8억 원) 역시 그 지급기일인 2005. 1. 15.을 넘긴 채 일부 금원만을 지급하다가 결국, 완납을 하지 못하였으며 나머지 중도금 및 개발비의 지급도 모두 연체하게 된 사실, 이에 성창에프엔디는 2006. 7. 하순경 위와 같은 피고인의 금원지급 연체를 이유로 이 사건 전대차계약을 해제한 사실, 결국 이 사건 각 전전대분양계약을 체결한 피해자들은 실제로 이 사건 점포들을 전전대분양받을 수 없게 된 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성 내지 그로 인하여 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 이 사건 전전대분양계약을 체결하거나 그 분양대금을 수령하였다면 그에 관하여 미필적으로나마 피고인의 편취의 범의는 인정된다고 할 것이지만, 이러한 피고인의 사기죄의 미필적 고의 인정 여부는 이 사건 각 전전대분양계약의 각 체결시 내지 분양대금의 각 수령시마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 점포들을 모두 전전대분양할 경우 수령하게 될 분양대금(피고인은 분양대금 할인 여부에 따라 약 93억 원 내지 110억 원에 이를 것이라고 주장한다)으로 이 사건 전대차계약에 의하여 성창에프엔디에게 지급하여야 할 금원(80억 원) 및 이 사건 전전대분양사업 시행에 소요되는 비용 등을 모두 충당하고 약간의 수익이 남을 것으로 예상하였다는 피고인의 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 가능한 것이었다면(원심은 이 부분에 관하여 구체적인 심리를 하지 아니하였다), 원심이 인정한 사정들에 의하더라도, 이 사건 전전대분양계약을 처음으로 체결한 2004. 8. 24.경부터 이미 피고인에게 이 사건 전대차계약을 계속 유지하지 못하여 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다고 보기에는 부족하다. 다만, 원심이 인정한 사정들에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 전전대분양을 시작하던 초기 당시에는 이 사건 전대차계약을 계속 유지하고 그에 기하여 이 사건 점포들을 수분양자들에게 각 전전대분양해 줄 수 있을 것으로 예상하여 전전대분양계약을 체결하다가, 이 사건 각 전전대분양계약을 순차로 체결하고 그 각 분양대금을 수령해가는 과정에서, 공소외 1의 투자금이 일찍 상환되고 피고인 또는 다른 직원이 임의로 그 분양대금을 다른 용도로 사용하고 분양사업 비용(광고비 등)의 지출이 예상외로 많아지는 등의 사정으로 성창에프엔디에 지급하여야 할 중도금에 충당할 자금이 상당히 부족하게 됨을 인식하게 되었을 때, 또는 이 사건 전대차계약에 의한 1차 중도금 납부기일을 지체하였을 때, 또는 2차 중도금의 일부를 납부한 이후 성창에프엔디에 더 이상의 금원 지급을 할 수 없는 자금상황에 이르렀을 때, 또는 늦어도 성창에프엔디로부터 이 사건 전대차계약의 해제통보를 받았을 때에는 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성(또는 그 해제사실) 내지 그로 인하여 이 사건 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성(또는 불가능하게 된 사실)을 인식하게 되었다고 할 것이고, 그러한 상황에서 이를 용인한 채 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하였거나 그 각 분양대금을 수령하였다면 그 부분에 한하여 그 편취의 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 피고인의 이 사건 전전대분양사업의 시행과 관련하여, 자금조달계획의 합리성 내지 타당성, 피고인이 자금조달에 어려움을 겪게 된 사유 및 그 시기, 피고인이 이 사건 전대차계약에 의한 금원지급의무를 지체하게 된 사유 및 그 시기와 그 지급기일의 연장 가능성 여부, 이 사건 전대차계약의 해제 경위 및 시기 등에 관하여 심리하고, 그에 따라 구체적으로 어느 시기에 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있는지 및 그 시기에 체결된 전전대분양계약이나 수령한 분양대금은 어느 것인지 등을 살펴서 개별적으로 그 각 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정들만으로 바로 이 사건 각 전전대분양계약을 처음 체결할 당시부터 이미 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정한 원심판결에는 심리미진 내지 사기죄의 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
(출처 : 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기] > 종합법률정보 판례)