미등기 부동산에 대한 저당권설정등기를 명하는 판결을 받은 경우의 등기절차

미등기 부동산에 대한 저당권설정등기를 명하는 판결을 받은 경우의 등기절차
제정 [등기선례 제2-373호, 시행 ]
 
147항 참조
 

미등기 부동산에 대한 저당권설정등기를 명하는 판결을 받은 자의 대위신청에 의한 소유권보존등기(변경) 제정 1987. 12. 23. [등기선례 제2-147호, 시행 ]   미등기 건물이 피고의 소유임을 확인하고 피고는 이에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기절차를 이행하라는 취지의 확정판결 또는 제소전화해조서가 있는 경우에는, 원고는 피고를 대위하여 피고 명의의 소유권보존등기를 한 다음 원고 앞으로의 근저당권설정등기를 신청할 수 있다. 다만, 그 확정판결 또는 제소전화해조서의 내용 중 건물이 피고의 소유임을 확인하는 내용의 설시가 없다면, 피고 명의의 소유권보존등기의 대위신청서에는 별도로 피고의 소유임을 증명하는 서면( 부동산등기법 제131조참조)을 첨부하여야 할 것이다. 87.12.23 등기 제736호 주 : 145항 "주" 참조

부동산등기법 일부개정 1986. 12. 23. [법률 제3859호, 시행 1987. 3. 1.] 법무부 제131조(건물의 보존등기)  미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호에 게기한 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983·12·31> 1. 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장의 소유자로써 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

대법원 1985. 12. 16. 자 85마798 결정 [등기공무원의처분에대한이의][집34(1)민,1;공1986.6.15.(778),787] 【판시사항】 가. 미등기건물을 매수한 자가 자기명의로 소유권보존등기를 할 수 있는지 여부 나. 건축물관리대장상 권리이전사실기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록을 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기건물을 매수한 자는 원소유자명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 나. 건축물관리대장상의 권리이전사실기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제131조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지방법원 1985.10.23자, 85라71 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기건물을 매수한 자는 원소유자명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없는바, 기록에 의하면 소론 건축물관리대장에 이 사건 건물은 신청외인이 신축한 후 재항고인에게 이전된 것으로 등재되어 있음이 인정되나, 이러한 건축물관리대장상 이전사실 기재를 소론과 같이 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없다.  같은 취지로 판단한 1심결정을 유지한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정기승(재판장) 전상석 이회창

대법원 1986. 9. 27. 자 86마696 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1987.2.15.(794),221] 【판시사항】 건축물관리대장상의 권리이전기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상의 소유자등록으로 볼 수 있는지 여부  【판결요지】 미등기건물을 매수한 자가 건축물관리대장의 그 소유자를 동인명의로 이전하였다고 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없는 것이므로 동인명의로 소유권보존등기를 할 수는 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조 제1호 【참조판례】 대법원 1985.12.16자 85마798 결정 1986.9.29자 86마670 결정(동지) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1986.7.29자 86라291 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 미등기건물을 매수한 자는 원래의 소유자 이름으로 소유권보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 할 수 있을 뿐이지 직접 자기의 이름으로 소유권보존등기를 신청할 수는 없다 할 것이고 건축물관리대장에 그 소유자를 재항고인 앞으로 이전하였다 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없다 하겠다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 논지는 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결 [건물명도][공1987.8.1.(805),1130] 【판시사항】 가. 건물에 관한 보존등기의 유효요건 나. 수필의 토지위의 수동의 건물을 1개의 등기용지에 한 보존등기의 효력 【판결요지】 가. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간의 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제 건물간에 그 소재 지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효이다.  나. 인접토지가 아닌 수필의 토지 위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할 수는 없는 것이므로 수동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 보존등기는 동법 제15조가 규정하고 있는 부동산등기용지주의에 위배되어 무효이다.  【참조조문】 가.민법 제186조, 부동산등기법 제131조 나. 부동산등기법 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 재단법인 천주교 수원교구유지재단 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1986. 3. 12. 선고 85나1013 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간에 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제건물간에 그 소재지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효라 할 것이다.  원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 계쟁건물은 모두 4동의 독립건물로서 그중 1동(아래표시(1)건물)은 경기 안성군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에, 나머지 3동(아래표시(2),(3),(4)건물)은 모두 (주소 1 생략) 지상에 각 소재하고 있으며 위 각 건물의 실제상의 현황, 즉 건물의 종류, 구조와 면적은 (1) 세멘블럭조(원심이 벽돌조로 표시한 것은 오기로 보인다) 세멘와즙기도소 1동 건평 75.7제곱미터 (2) 목조와즙 기도소1동 건평 111.4제곱미터 (3) 세멘블럭조 세멘와즙 주택 1동 건평 61.0제곱미터 (4) 목조세멘와즙 창고1동 건평 26.2제곱미터인데 반하여 수원지방법원 안성등기소 1985.10.4 접수 제21808호로서 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 건물은 아래에서 보는 바와 같이 모두 8동의 독립건물로서 그 소재지번이 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략), 4필지로 표시되어 있고 건물의 종류, 구조와 면적도 (1) 시멘트블록조 시멘트기와지붕 단층 본관(주택), 수도원 본관(주택 116.20제곱미터 (2) 수도원 84.92제곱미터 (3) 목조기와지붕 단층창고 23.20제곱미터 (4) 시멘트블럭조 돌기와 지붕 단층주택 63.58제곱미터 (5) 세멘트콘크리트조 아연지붕 복자성당 34.40제곱미터 (6) 돌담조 시멘트블럭조 아연지붕교회 260.40제곱미터 (7) 시멘트블럭조 아연지붕 단층사택 84.99제곱미터 (8) 시멘트블럭조 아연지붕 단층창고 54.52제곱미터로 표시되어 있다는 것인바, 이와 같은 사실관계를 기초로 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태와 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 위 등기부상의 건물의 표시를 서로 비교해 보면 우선 그 소재지번에서 벌써 중대한 차이를 발견할 수 있다. 즉 이 사건 계쟁건물은 실제로는 그중 1동만이 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에 걸쳐서 존치되어 있을 뿐 나머지 3동은 모두 위 (주소 1 생략), 1필 토지상에 존재하고 있는데 반하여 위 등기부상의 건물은 위 2필의 토지 및 (주소 1 생략) (주소 4 생략)번지등 4필의 토지위에 존재하는 것으로 표시되어 있을뿐만 아니라 제1심 감정인 소외인의 감정결과와 원고가 그 진정성립을 인정하고 있는 을 제13호증(지형도)의 기재에 의하면, (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 2필 토지와 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지의 2필 토지는 인접된 토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지임을 인정할 수 있으므로 위 등기부상의 소재지번 표시가 이 사건 계쟁건물의 실제상의 소재지번과 동일성 내지 유사성이 있다고는 보기 어렵고 더우기 이 사건 계쟁건물은 실제로 4동에 불과한데 위의 등기부상에는 8동의 건물이 올라 있고 또한 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물간에 비록 건물의 종류 및 구조의 표시는 서로 유사성이 있다고 하겠으나 그 면적에 있어서는 상당한 차이를 보이고 있어 이러한 여러 차이점을 종합하여 고찰하면 원고명의로 보존등기가 경료된 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태 사이에는 중대한 차이가 있어서 사회통념상 동일성 내지 유사성이 있다고는볼 수 없으며 나아가 위의 등기부상에는 그 표시 8동의 건물이 모두 그 소재지번으로 표시되어 있는 4필의 토지위에 걸쳐서 존재하고 있는 것처럼 표시되어 있으나, 이미 위에서 본 바와 같이 실제로는 위 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지 양필토지는 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필토지와는 인접토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지이므로 위의 등기부상의 기재만으로는 위 8동의 건물중 어떤 건물이 어떤 지번상에 소재하는지 알 수 없을 뿐만 아니라 인접토지가 아닌 수필의 토지위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할수는 없는 것이므로 위의 8동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 원고명의의 위 보존등기는 같은법 제15조가 규정하고 있는 1부동산 1등기용지주의에도 위배되어 어느모로 보나 무효의 등기라고 하지 않을 수 없다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 등기부상의 건물과 실제의 건물과의 동일성에 관한 법리 내지 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이병후(재판장) 김달식 황선당

대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 [소유권이전등기][공1990.5.1.(871),865] 【판시사항】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건 나. 연립주택 2동의 건물외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제표시가 등기부에 뒤바뀌어 표시된 경우 등기부의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성이 인정되는지 여부(적극)  【판결요지】   가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  나. 소외인 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치 된다면, 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물사이에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제15조, 제131조 【참조판례】 대법원 1981.12.8. 선고 80다163 판결(공1982,129) 1986.7.22. 선고 85다카1222 판결(공1986,1094) 1987.6.9. 선고 86다카977 판결(공1987,1130) 1989.2.28. 선고 88다카4116 판결(공1989,528) 1990.3.9. 선고 89다카4021 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 김홍배 【피고, 피상고인】 고석루 【원심판결】 대전지방법원 1988.12.29. 선고 88나832 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 천안시 쌍용동 350의 15 지상에 22평형 8세대로 된 연립주택이 좌우로 건립되어 있는데, 전체의 구조나 면적과 세대별 구조나 면적이 똑같은 사실, 위 연립주택 2동을 건축한 건축업자가 연립주택들을 분양할 때 오른쪽 것을 "가"동으로, 왼쪽 것을 "나"동으로 각기 표시하여 분양하였고, 현재도 연립주택 건물들의 외부에 그렇게 표시되어 있는 사실, 위 연립주택 2동에 관하여 당초의 설계도면에는 "가"동, "나"동이 표시되어 있지 않았는데, 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 "가", "나"동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 달리 "가, "나"동이 서로 바뀌어 등재되게 되었고, 등기부의 표제부표시란에도 오른쪽 연립주택 건물이 "나"동으로, 왼쪽 연립주택 건물이 "가"동으로 각기 기재됨으로써 역시 실제 건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 1985.8.20. 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1987.7.8. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 원고의 명의로 경료된 소유권이전등기는 바로 피고가 점유하고 있는 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)룰 표상하고 있는 것이므로 원고가 이 사건 연립주택의 소유자라는 원고의 주장에 대하여, 건물에 관한 소유권보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는지의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다고 할 것인 바, 위 인정사실에서 본 바와 같이 위 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기는, 이 사건 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)와의 사이에 소재지번, 구조, 연면적, 평수, 호수 등이 서로 같지만, 동 표시에 있어서 현저한 차이가 있으니, 양자 사이에 사회관념상 동일성 또는 유사성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 "가"동 104호로 표시, 등재된 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택인 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 유효한 등기하고 할 수 없으므로, 위와 같이 소유권보존등기와 소유권이전등기가 되어 있다고 하더라도 그것에 의하여 이 사건 연립주택이 원고의 소유라는 추정력은 생기지 아니한다고 판단하였다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 위 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물 표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물과 간에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼수 없을 것이므로, 연립주택 "가" 동 104호에 관한위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다.  소외 김 삼배가 자신의 명의로 위 소유권보존등기를 할 당시 오른쪽 연립주택 "가"동 104호 (실제 건물표시)가 자기의 소유라고 보아 "가"동 104호로 표시하여 등기를 한 것인지, 그렇지 않으면 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)에 관하여 등기를 한다는 것이 착오로 뒤바뀌어 "가"동 104호로 표시되어 등기가 된 것인지는, 원심판결의 이유만으로는 확인하기 어려운 바, 만일 위 소외인이 실제로 왼쪽 연립주택 "나"동 104호의 소유권자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 것인데 등기부의 표시란에 "가"동 104호로 기재된 것이라면, 그 등기에 의하여 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)가 위 소외인의 소유로 추정될 수도 있는 것이다.  3. 그러므로 원심으로서는 소외 김 삼배가 실제로 권리를 취득하여 소유권보존등기를 한 것이 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)인지의 여부를 심리하여, 그 등기가 위 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나 소유권보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 [가건물철거등][공1996.8.1.(15),2144] 【판시사항】 [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극) [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다. [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조[2] 민법 제256조[3] 민법 제99조 제1항[4] 민법 제185조, 제186조[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) [2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) [3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) [5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고】 원고 【승계참가인,상고인】 학교법원 ○○학원 (원고 및 승계참가인의 소송대리인 변호사 박영호 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 12인 (피고 1, 2, 4, 7, 8, 13의 소송대리인 변호사 공아도) 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다.  (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.  피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.  그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.  3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.  그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결 [소유권확인등][공1999.7.1.(85),1282] 【판시사항】 [1] 미등기 건물에 대하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극) [2] 국가를 상대로 한 미등기 건물의 소유권확인판결이 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 판결에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다.  [2] 미등기 건물에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 부동산등기법 제131조 제2호 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다20464 판결(공1995상, 2100) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지법 1998. 11. 27. 선고 98나10936 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결 중 피고 대한민국에 관한 부분을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 아파트의 소유권에 대하여 다투고 있지 않다 하더라도 이 사건 아파트는 건축물관리대장상의 공유자 중 130명을 특정할 수 없어 소유권보존등기를 경료할 수 없으므로, 이를 위하여 위 130명 대신 피고를 상대로 이 사건 아파트가 제1심공동피고의 소유임을 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하였다. 그러나 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 이 사건 아파트의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니한 이 사건에 있어서, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않다 할 것이고, 또한 이 사건 아파트에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다20464 판결 참조).  따라서 원고가 국가를 상대로 이 사건 아파트가 위 제1심공동피고의 소유임의 확인을 구하는 것은 원고의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단하여 원고의 이 사건 확인청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 대법원이 자판하기로 하는 바, 원고의 피고에 대한 이 사건 확인청구를 인용한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 제1심판결 중 피고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하][미간행] 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우 [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치  민사집행법 일부개정 2005. 1. 27. [법률 제7358호, 시행 2005. 7. 28.] 법무부 제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다. ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조). 위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다. 원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다. 비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다). 그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심) (출처: 대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하] > 종합법률정보 판례)