친권자와 미성년자인 자의 공유부동산에 관한 저당권설정등기와 이해상반행위-이해상반행위 판례

친권자와 미성년자인 자(자) 의 공유부동산에 관한 저당권설정등기와 이해상반행위
제정 1989. 11. 23. [등기선례 제2-382호, 시행 ]
 
친권자인 모(모)와 미성년자인 자(자)와의 공유부동산에 관하여 근저당권설정등기를 신청함에 있어서, 모(모)와 제3자를 공동채무자로 하는 경우는 모(모)와 자(자) 사이의 이해상반행위로 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 하지만, 미성년자인 자(자)만을 채무자로 하거나 모(모)와 자(자)를 공동채무자로 하는 경우에는 위 양자간의 이해 상반행위에 해당하지 아니하므로 미성년자인 자(자)를 위한 특별대리인을 선임할 필요가 없다. 

89.11.23 등기 제2207호 

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극)  [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극) 【판결요지】  [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다.   [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다. 나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.  다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다.  2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결 [근저당권설정등기말소][집24(1)민,158;공1976.4.15.(534),9060] 【판시사항】 성년이 된 자와 미성년자인 자사이에 이해상반되는 경우에 미성년자인 자를 위한 법정대리인인 친권자의 법률행위가 민법 921조 2항 소정의 이해상반행위에 해당되는지 여부  【판결요지】 민법 제921조 제2항의 이해상반행위라 함은 친권에 복종하는 미성년인 자(者)들 상호간에 있어서 각각 당사자 일방이 되어 하는 법률행위뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 차금함에 있어서 다른 미성년자인 자(者) 소유 부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함하나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 모두가 친권자의 친권에 복종하는 미성년자인 자(者)들이어야 하고 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 경우에는 친권자는 미성년자인 자(者)를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 위 법조 소정의 이해상반행위에 해당 한다고 할 수 없다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 전주지방법원 1975.11.26. 선고, 75나80 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원고는 1972.3.4 사망한 소외 1과 소외 2 사이에 난 혼인외 출생자로서 동 소외 망인의 처인 소외 3의 출생아닌자인 사실, 동 소외 3은 1973.3.29 미성년 자인 원고의 법정대리인으로서의 지위를 이용하여 소외 3의 다른 아들로서 그 친권에 복종하는 미성년자인 소외 4가 피고로부터 금 261,000원을 차용함에 있어 원고를 대리하여 원고소유의 본건 부동산을 위 소외 4를 위하여 담보로 제공하고 이에 관하여 청구취지 기재의 저당권 설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 소외 3이 원고를 대리하여서 한 위 저당권설정행위는 자기의 친권에 복종하는 소외 4를 위하여서는 이익이 되고 같은 친권에 복종하는 원고에 대하여는 불이익한 법률행위로서 민법 제921조 2항 소정의 이해상반 행위이므로 법원이 선임한 특별대리인에 의하여 한 행위가 아닌 이상 위 소외 3의 본건 저당권설정 행위는 무권대리인의 행위로서 무효라고 판단하고 있다.  생각하건데 민법 제921조 2항에서 말하는 이해상반행위라 함은 친권자의 친권에 복종하는 미성년인 자 상호간에 있어서 그 미성년자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 다른 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 다른 미성년자인 자로서 모두가 자기의 친권에 복종하는 미성년자인자일 경우이어야 하고 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자 일방을 위하여 (불이익한 미성년자를 위하여) 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자인 자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 민법 제921조 2항 소정의 이해상반행위에 해당한다고 할 수 없고 단지 동법 제950조에 의한 친족회의 동의문제가 생기는 경우가 있을 뿐이라고 할 것인바 원심이 채택한 갑 4호증(호적등본)과 원심이 배척하지 아니한 을 4호증(호적등본)의 각 기재에 의하면 소외 4는 1943.1.5.생(갑 4호증의 기재에 의하면 1943.1.15.생으로 기재되어 있으나 1943.1.5.의 오기로 보인다)으로서 위 소외 3의 본건 저당권설정행위 당시인 1973.3.29.에는 이미 성년이 되어 위 소외 3의 친권에 복종하는 미성년자가 아님을 엿볼 수 있으므로 위 소외 3이 자기의 친권에 복종하지 아니하는 소외 4의 채무를 담보하기 위하여 원고의 법정대리인으로서 원고소유의 본건 부동산에 저당권을 설정하였다 하여도 이는 민법 제921조 2항에서 말하는 이해상반행위에 해당하지 아니하므로 위 법률행위 당시 원고를 위하여 특별대리인을 선임하지 아니하였다 하더라도 그것이 민법 제921조 2항을 위반한 무권대리행위가 될 수 없다 할 것이다.  그렇다면 원심이 위 소외 3의 본건 저당권설정행위가 민법 제921조2항 소정의 이해상반행위라고 판단하려면 먼저 소외 4와 원고가 다 같이 소외 3의 친권에 복종하는 미성년자임을 심리확정하였어야 할 것인데 그점에 관하여 심리함이 없이 바로 위 소외 3의 행위가 민법 제921조 2항을 위반한 무권대리라고 판단한 것은 필경 민법 제921조2항의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 그 이유있다.  그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결 [부동산소유권이전등기말소][집37(3)민,70;공1989.10.15.(858),1406] 【판시사항】 가. 생모와 함께 사는 혼인외의 출생자에 대한 친권의 행사 나. 성년인 자와 미성년인 자 사이에 이해가 상반되는 경우 민법 제921조 제2항의 적용 여부(소극) 다. 재산상속포기를 취소하는 경우 그 취소의 상대방 【판결요지】 가. 민법 제909조 제3항에서 규정한 생모가 친권자가 되는 경우는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 그 부 또는 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말하고, 혼인외의 출생자가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모와 왕래가 없었다고 하더라도 이를 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다. 나. 민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이 때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 같은 조항 소정의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다. 다. 적모가 미성년인 서자를 대리하여 서자의 재산상속을 포기한 경우 친족회의 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속포기의 신고가 수리된 법원이라고 볼 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제909조 제3항 나. 제921조 제2항 다. 제1041조 【참조판례】 대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최병주 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 허진호 【원심판결】 부산고등법원 1988.9.30. 선고 88나1394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 민법 제909조 제3항은 혼인 외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하고 있는 바, 이는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 또는 그 부와 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말한다고 할 것인 바, 원고의 아버지 망 소외 1이 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라 망 소외 1의 법률상의 처인 소외 2와 원고와의 사이에 적모, 서자관계가 성립되었으므로, 위 망인이 사망하고 난 후에 있어서 원고의 친권자는 적모인 위 소외 2라 할 것이고, 원고가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모인 위 소외 2와 왕래가 없었다고 하더라도 위 소외 2가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다.  (2) 민법 제921조 제2항의 경우, 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐만 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 참조) 할 것이고, 원고의 친권자이고 공동재산상속인인 위 소외 2가 공동상속인이고 미성년자인 원고, 소외 3, 소외 4의 친권자로서 위 소외 2 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 위 3인을 대리하여 피고를 위하여 재산상속을 포기한 행위는 친권자인 소외 2와 원고 사이에 혹은 원고와 다른 미성년자인 소외 3, 소외 4 사이에 이해상반되는 행위라고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  (3) 위 소외 2가 원고의 적모로서, 친권을 행사함에는 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것이고, 위 소외 2의 이 사건 재산상속포기 행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당되므로 소외 2가 원고를 대리하여 원고의 재산상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 함은 소론과 같으나, 그 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속 포기의 신고가 수리된 법원이라고 보아야 할 것이므로 피고에게 한 소장송달로서 위 재산상속포기가 취소되었다는 논지는 그 이유없다.  (4) 상고이유 제(4)점을 본다. 위 소외 2가 그의 친권에 복하는 원고와 소외 3, 소외 4의 대리인으로서 위 미성년자들의 재산상속분을 그 자신의 상속분과 함께 포기한 행위는 특별한 사정이 없는 이 사건에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.  논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 [부당이득금반환][공1993.6.1.(945),1392] 【판시사항】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”의 의의 나. 공동상속인인 친권자와 미성년인 자 사이의 공동상속재산분할협의가“가”항의 이해상반행위인지 여부(적극) 다. 민법 제921조에 위반된 공동상속재산분할협의의 효력 【판결요지】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다.  다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제921조나.다. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결(집19②민225) 1976.3.9. 선고 75다2340 판결(공1976,9060) 나.다. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 1993.3.9. 선고 92다18481 판결(공1993,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.10. 선고 92나31509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1은 1966.5.5. 사망하여 그의 처인 소외 2, 장남인 소외 3, 차남인 피고, 딸들인 소외 4, 소외 5, 소외 6이 공동상속인이 되었고, 다시 1977.9. 6. 위 소외 3이 사망하여 그의 처인 소외 7, 장남인 원고, 딸들인 소외 8, 소외 9가 그의 공동재산상속인이 된 사실, 원래 망 소외 1 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 1983.11.15. 수원지방법원 안양등기소 1983.11.15. 접수 제112853호로서 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 이는 1982.8.9.자 위 공동상속인들의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 한 것이었던 사실을 확정하고, 이어 위 공동상속인 사이에 분할협의가 실제로 있었다 할지라도 이는 민법 제921조에 위반되어 무효라는 원고의 주장 즉 피고가 위 소외 7과 협의하여 이 사건 부동산을 피고 단독 명의로 상속등기를 경료하였다 하여도 위 소외 7이 당시 미성년자인 위 소외 8, 소외 9의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 한 행위는 친권자와 미성년자 사이의 이해상반되는 행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 아니하였으니 무효라는 주장에 대하여, 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라 함은 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 일방을 위해서는 불이익이 되는 행위를 말하는 것으로서 위 소외 7이 상속인으로서 또한 위 미성년자들의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고의 단독소유로 하는 상속재산분할협의가 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위에 해당된다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유 없다고 배척하였다.  그러나 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것 이라 할 것인바 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이므로 이러한 추인사실을 확정한 바 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 한 원심은 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 [소유권이전등기말소][공1994.10.15.(978),2611] 【판시사항】 가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부 나. 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력 【판결요지】 가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다. 나. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다. 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.  【참조조문】 민법 제921조, 구 민법 제909조 제2항제912조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결(공1993상,1392) 가. 대법원 1987.3.10.선고 85므80 판결(공1987,645) 1993.3.9. 선고 92다18481 판결(공1993상,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 김교형 【원심판결】 대전고등법원 1993.12.28. 선고 93나2993 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 망 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1, 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 3과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 4, 소외 5가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 6이 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4의 특별대리인으로 선임된 사실, 위 소외 6이 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 피고 2, 피고 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2, 원고 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1이 원고 2, 원고 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 위 소외 6이 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.  살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다( 당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조).  그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바( 당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 6 1인이 미성년자인 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 [근저당권설정등기말소][집44(2)민,309;공1997.1.1.(25),22] 【판시사항】 [1] 민법 제921조 소정의 '이해상반행위'의 의미 [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부(소극)  【판결요지】   [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(자) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19-2, 민225) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결(공1992, 297) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김원갑) 【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나31074 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 1. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 아니하는 것 이라고 할 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등 참조).  2. 원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외인이 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 소외인과 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외인이 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 소외인의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 소외인과 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극) [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다.  [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다. 나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.  다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다.  2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)