담보목적의 가등기에 기한 본등기를 하는 경우 가등기 이후에 이루어진 가압류등기의 말소절차

담보목적의 가등기에 기한 본등기를 하는 경우 가등기 이후에 이루어진 가압류등기의 말소절차
제정 2004. 2. 12. [등기선례 제7-373호, 시행 ]
 
가등기에 기한 본등기를 한 경우에 등기관은 가등기와 본등기 사이에 이루어진 가압류등기를 부동산등기법 제175조 내지 제177조의 규정에 의하여 직권으로 말소하게 되는바, 그 가등기가 소유권이전담보가등기의 경우에도 마찬가지이다. 

(2004. 2. 12. 부등 3402-75 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제157조

참조예규 : 등기예규 제1057호   

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부  제175조(관할등 위반의 등기 있는 때의 말소의 통지)   ① 등기관이 등기를 완료한 후 그 등기가 제55조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견한 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상이해관계 있는 제삼자에 대하여 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 이의를 진술하지 아니한 때에는 등기를 말소한다는 취지를 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28> ② 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 제1항의 통지에 갈음하여 제1항의 기간동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다.<개정 1983.12.31> ③ 삭제<1983.12.31> 제176조(말소에 관한 이의)   말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있는 때에는 등기관은 그 이의에 대하여 결정을 하여야 한다.<개정 1998.12.28> 제177조(직권말소)   제176조의 이의를 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에는 등기관은 직권으로써 등기를 말소하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1998.12.28>

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부 제157조(타물권의 수용 또는 신탁) 제115조와 제116조의 규정은 토지에 관한 소유권 이외의 권리의 수용으로 인한 권리이전의 등기에, 제117조 내지 제129조의 규정은 부동산에 관한 소유권 이외의 권리의 신탁등기에 이를 준용한다.  제115조(토지수용)  ① 토지의 수용으로 인한 소유권이전의 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다. 그 신청서에는 토지수용위원회의 재결로써 존속이 인정된 권리가 있는 때에는 이를 표시하고, 보상 또는 공탁을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.<개정 1991.12.14> ② 제1항의 신청을 하는 경우에 필요가 있는 때에는 기업자는 등기명의인 또는 상속인에 갈음하여 토지의 표시 또는 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속으로 인한 소유권이전의 등기를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31> ③ 관공서가 기업자인 때에는 그 관공서는 지체없이 제1항 및 제2항의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.<개정 1983.12.31> 제116조(준용규정)  제52조, 제57조제3항, 제68조와 제73조의 규정은 제101조제5항, 제101조의2, 제114조제2항과 제115조제2항의 등기에 이를 준용한다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14>

가등기에 관한 업무처리지침 제정 2002. 8. 14. [등기예규 제1057호, 시행 ]   폐지 : 2011.10.12 등기예규 제1408호에 의하여 폐지 1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 말소에 관한 등기절차와 기타 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다. 2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 부동산등기법 제2조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 그러므로 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다. 나. 가등기가처분명령에 의한 신청 (1) 부동산등기법 제37조의 가등기가처분에 관해서는 민사집행법의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다. 부동산등기법 제37조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부 농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 국토이용관리법에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다. 마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 신청서에 기재된 지분을 기재하여야 한다. (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 '수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제910호)'를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기재되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다. 4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인 일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이 때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필증 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필증이 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 첨부하여야 한다. 라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기될 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다. 가등기된 권리 중 일부지분에 관한 본등기의 기재례는 별지 1과 같다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기부에도 그 뜻을 기재하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기재되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기재하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 지분이 기재되지 아니한 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자의 지분만에 관한 본등기의 기재례는 별지 2와 같다.   (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.   (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.   (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.   사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청서에 기재하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는 부동산등기법 제41조에서 정하고 있는 기재사항 외에 본등기할 담보가등기의 표시, 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 기재하여야 한다.  (2) 첨부서면 부동산등기법 제40조에서 정하고 있는 서면 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 서면과 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 서면(청산금이 없는 경우는 제외한다)을 등기신청서에 첨부하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  자. 본등기가 된 후 직권말소 통지중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 직권말소 대상 등기에 관하여 등기관이 직권말소의 통지를 한 경우에 그 등기는 직권말소 될 것으로서 이를 유효한 등기로 볼 수 없으므로, 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 수리하며, 직권말소 대상 등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 각하한다.  5. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필증 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필증(가등기필증)을 제출하여야 한다. 라. 가등기가처분에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며, 민사집행법에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.  마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지)가등기가처분에 의한 가등기의 말소절차(등기예규 제14호), 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 본등기청구의 상대방(등기예규 제44호), 가등기가처분의 성질(등기예규 제62호), 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 상이한 경우와 가등기된 토지의 분필등기를 함에 있어서 분할된 토지의 등기부에 가등기의 전사를 누락한 경우의 본등기절차(등기예규 제162호), 가등기 후의 제3자의 소유권취득등기에 대한 직권말소통지 후 그 이의신청기간내에 제출한 소유권이전등기신청서의 수리 여부(등기예규 제176호), 가등기가처분의 성질(등기예규 제222호), 매매예약을 원인으로 한 가등기에 기한 본등기시 매매완결권의 행사를 요하는지 여부(등기예규 제378호), 가등기의 효력(등기예규 제379호), 주문에 가등기에 기한 본등기라는 취지의 기재가 없는 소유권이전등기 판결에 의한 본등기신청 가부(등기예규 제424호), 가등기말소신청의 당사자(등기예규 제431호), 가등기말소신청과 가등기명의인의 표시변경등기 등의 생략(등기예규 제432호), 부동산등기법 제3조에서 말하는 청구권의 의미(등기예규 제460호), 매매예약에 인한 가등기에 대한 소유권이전본등기신청시 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 첨부 요부(등기예규 제462호), 공동가등기권자 중 한 사람이 부동산 전체에 대한 본등기신청 가부(등기예규 제484호), 소유권이전청구권 지분이전의 부기등기와 가등기에 기한 본등기(등기예규 제485호), 판결에 의하여 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인일자(등기예규 제493호), 가등기권리자가 수인인 경우 가등기 지분 말소 등(등기예규 499호), 가등기담보등에관한법률 시행에 따른 등기사무처리지침(등기예규 제501호), 경락과 저당권설정 후의 소유권이전의 가등기의 말소(등기예규 제515호), 복수가등기권리자 중 1인의 일부 지분권만의 본등기 가부(등기예규 제522호), 가등기의 말소신청과 등기필증의 제출(등기예규 제572호), 가등기권리자가 본등기를 하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 한 경우 가등기말소 방법(등기예규 제594호), 가등기가 된 부동산에 관하여 가등기명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기를 한 경우 그 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있는지 여부(등기예규 제638호), 가등기의무자가 사망한 경우의 본등기신청(등기예규 제644호), 가등기상 권리의 이전등기절차(등기예규 제676호)를 각 폐지한다.

가등기에 관한 업무처리지침 개정 2018. 3. 7. [등기예규 제1632호, 시행 2018. 3. 7.] 2011.10.12 등기예규 제1408호 개정  1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 본등기를 한 경우 직권말소 등에 관한 등기절차와 그 밖의 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 「부동산등기법」제3조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 따라서 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 “가등기가처분명령”이라 한다)에 의한 신청 (1) 「부동산등기법」제89조의 가등기가처분에 관해서는「민사집행법」의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다.「부동산등기법」제89조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부  농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다.  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 신청서에 기재된 지분을 기록하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ‘수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제1363호)'를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기록되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다.  4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필정보 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필정보가 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는「부동산등기규칙」제43조에서 신청정보의 내용으로 정하고 있는 사항 외에 본등기 할 담보가등기의 표시,「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  (2) 첨부정보 「부동산등기규칙」제46조에서 정하고 있는 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보와「「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없는 경우는 제외한다)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  5. 본등기와 직권말소 가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 1) 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기와 체납처분에 의한 압류등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. (가) 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 (나) 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 (다) 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 (라) 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다) (마) 해당 가등기 및 가등기전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 2)체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부 가) 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지(등기예규 제1338호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.  나) 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.  (1) 법정기일(「국세기본법」제35조,「지방세기본법」제99조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.  (가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기 준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다. (2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기 (3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 (1)의 예에 의한다]  다)본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.  3) 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소 할 수 없다.  나. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우 1) 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한 부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 직권으로 말소한다.  (1) 지상권설정등기 (2) 지역권설정등기 (3) 전세권설정등기 (4) 임차권설정등기 (5) 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기등을 말소하여야 한다.  2) 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  (1) 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기 (2) 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기 (3) 체납처분으로 인한 압류등기 (4) 저당권설정등기 (5) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권설정등기와 주택임차권등기등 3) 저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  다. 직권말소 통지 등기관이 가등기 이후의 등기를 직권말소한 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 별지 제9호 양식)하여야 한다.  6. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필정보 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기가처분명령에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며,「민사집행법」에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다. 마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  7. 기록례는 별지와 같다. 부 칙 ① (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 가등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1057호), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기(등기예규 제1063호)는 이를 각 폐지한다.  부 칙(2018.03.07 제1632호) 이 예규는 즉시 시행한다.

대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160,90177 판결 [지료청구등·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 그 후 가등기권리자가 위 규정에 정한 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)와 그 증명책임의 소재  [2] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건  [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제2조 제1항 [3] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결(공2003하, 1923) 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결(공2006하, 1126) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 피상고인】 무안석재산업 주식회사 【원고, 상고인】 원고 2 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이장욱) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 14. 선고 2009나21685, 21692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에서는 “ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.”고 규정되어 있다. 따라서 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이며 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조), 그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 위 원고는 원심 변론종결시까지 이 사건 가등기에 관하여 가등기담보법 제3조 및 제4의 규정에 따른 청산절차를 거쳐 적법하게 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장·입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 설령 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기이었다고 하더라도 위 법리에 비추어 위 원고가 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것이다.  원심판결의 이유에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 위 원고가 피고에 대하여 이 사건 대지 지분의 소유권을 주장할 수 없다고 본 결론에 있어서는 정당하다.  위 원고가 가등기담보법에 따른 청산절차를 거쳤다는 등의 주장은 원심 변론종결시까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.  결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분의 상고이유는 원고 무안석재산업 주식회사가 이 사건 대지에 관하여 피고에게 이 사건 건물을 위한 지상권의 설정을 용인한다는 의사표시를 하였다고 볼 증거가 없다고 본 원심의 조치가 잘못되었다는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 민법상의 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조).  그리고 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 원고가 이 사건 건물의 소유자에게 지상권 설정을 용인하였다고 볼 증거가 없다고 전제한 다음, 위 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 그 지상의 이 사건 건물의 철거를 구하는 것을 가리켜 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 [유가증권위조·위조유가증권행사·사기·업무방해·신용훼손·상법위반·강제집행면탈][공2000.10.1.(115),1958] 【판시사항】 [1] 피고인이 양형부당과 함께 범죄사실 모두에 대한 사실오인을 항소이유로 주장하였음에도 항소심이 일부 범죄사실에 대한 사실오인과 양형부당의 항소이유만 있는 것으로 오인하고 판단하였으나 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 범죄사실 모두에 대하여 유죄를 인정한 경우, 사실오인의 항소이유에 대한 판단유탈 여부(소극)  [2] 담보목적의 가등기권자가 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 채무자와 공모하여 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 한 경우, 강제집행면탈죄의 성립 여부(적극)  [3] 법원이 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 피고인이 양형부당과 함께 범죄사실 모두에 대한 사실오인을 항소이유로 주장하였음에도 항소심이 일부 범죄사실에 대한 사실오인과 양형부당의 항소이유만 있는 것으로 오인하고 판단하였으나 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 범죄사실 모두에 대하여 유죄를 인정한 경우, 항소심은 피고인의 일부 범죄사실에 대한 사실오인 및 양형부당의 항소이유를 각 판단하면서 사실오인의 항소이유는 이유 없으나 양형부당의 항소이유는 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 그 외의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여도 이를 배척하였다고 할 것이므로 항소심판결에는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  [2] 강제집행면탈의 한 행위유형인 '재산의 은닉'이라 함은 재산의 소유관계를 불명하게 하는 행위를 포함하는 것으로서, 피고인이 자신의 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가 채무자와 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 선순위 가등기권자인 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 하였음은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 '재산의 은닉'에 해당한다.  [3] 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제383조[2] 형법 제327조[3] 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결(공1989, 1532) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결(공1999하, 1459) 대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결(공2000하, 1470) /[2] 대법원 1983. 5. 10. 선고 82도1987 판결(공1983, 981) /[3] 대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결(공1988, 1048) 대법원 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결(공1990, 1407) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결(공1995상, 535) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2527 판결(공1995상, 743) 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결(공1996하, 2087) 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(공1999상, 970) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545) 【전 문】 【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 유상순 외 2인 【원심판결】 부산지법 1998. 12. 3. 선고 98노2757 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.  【이유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유에 관하여 가. 판단유탈 주장에 관하여 기록에 의하면, 위 피고인 및 변호인은 각 항소이유서를 통하여 양형부당 주장과 함께 위 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실 모두에 대하여 사실오인 주장을 제기하였음이 분명함에도, 원심이 이 사건 범죄사실 중 강제집행면탈의 점에 대한 사실오인과 양형부당의 주장만이 항소이유로 제기된 것으로 보고 이에 관하여만 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인의 강제집행면탈의 점에 대한 사실오인 및 양형부당의 항소이유를 각 판단하면서 위 사실오인의 항소이유는 이유 없으나 양형부당의 항소이유는 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 위 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 강제집행면탈죄 이외의 각 범죄에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여도 이를 배척하였다고 할 것이므로 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결 등 참조).  나. 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사기, 신용훼손 및 업무방해의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 위 피고인에 대한 위 각 점의 범죄사실에 대하여 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 강제집행면탈의 점에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인은 공소외 회사의 대표이사 공소외 1과 공모하여, 공소외 회사가 경영악화로 도저히 정상적인 영업을 할 수 없게 되어 곧 부도처리될 것이 예상되자 채권자들의 강제집행에 대한 대비책을 강구하던 중 자신이 위 회사에 대하여 그 동안 1억 5천만 원의 채권을 갖고 있음을 기화로 1996. 7. 31. 위 회사가 부도나자 다음날인 같은 해 8월 1일자로 위 회사 소유의 선박 9척에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 하여 두었는데, 그 후 위 회사의 채권자인 주식회사 한국외환은행 등 7명이 같은 달 10일부터 같은 해 9월 2일까지 합계 금 3,447,414,115원의 채권을 근거로 위 선박 9척 중 라마 8호, 9호, 10호, 11호 선박 등 선박 4척을 가압류하고, 1996. 9. 18. 위 공소외 1이 선박운영자금이 없어 공소외 2에게 위 선박 4척을 보증금 8억 원, 임차기간 1996. 9. 18.부터 1998. 9. 17.까지의 조건으로 대여하여 위 공소외 2가 위 선박을 운영하면서 수익을 얻고 있자, 위 가등기는 어디까지나 담보목적의 가등기일 뿐이고 소위 대물변제를 예약하는 가등기는 아니었음에도 대물변제의 가등기임을 내세워 본등기를 경료하면 위 가압류 및 선박임차권등기가 전부 말소되는 점을 이용하여 위 선박 4척을 자신의 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료하여 강제집행을 면탈하기로 마음먹고, 1997. 9. 3. 공소외 회사를 상대로 한 위 선박들에 대한 위 가등기에 기한 본등기소송인 부산지방법원 97가합15541호에서 위 회사의 불출석으로 의제자백에 의한 승소판결을 얻자 이에 기하여 같은 해 10월 9일 부산 서구 부민동 소재 부산지방법원 상업등기과 사무실에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기과 직원으로 하여금 위 라마 8호, 9호, 10호, 11호 선박에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료케 한 다음 위 가압류 및 선박임차권등기를 말소하고 이어서 진정한 소유권자로 행세하여 위 선박 4척에 대한 소유관계를 불분명하게 함으로써 위 선박 4척을 은닉하였다는 사실을 인정하고, 위 피고인을 강제집행면탈죄로 처단하였다.  (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  강제집행면탈의 한 행위유형인 '재산의 은닉'이라 함은 재산의 소유관계를 불명하게 하는 행위를 포함하는 것으로서, 위 사실관계에 의하여 인정되다시피, 위 피고인은 자신의 채권담보의 목적으로 위 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가, 공소외 회사 대표이사인 공소외 1과 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 위 선박들에 대한 선순위 가등기권자인 위 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 하였음은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 '재산의 은닉'에 해당한다 고 할 것이므로(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도1987 판결 참조), 원심이 위 피고인을 강제집행면탈죄로 처단한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 또한 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조).  원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 위 피고인 명의의 가등기가 경료되게 된 경위가 공소장의 내용과 다소 다르고, 가등기에 기한 본등기가 경료되는 과정을 공소장보다 구체적이고 상세하게 설시하고 있으며, 공소장에는 단지 '선박에 대한 본등기를 경료하여 강제집행을 면탈하였다'고만 하여 강제집행면탈의 행위유형이 특정되어 있지 않았던 것을 '선박에 대한 본등기를 경료하여 그 소유관계를 불분명하게 함으로써 이를 은닉하였다'고 구체적으로 그 행위유형을 특정한 것일 뿐임을 알 수 있고, 기록에 의하더라도 원심 인정의 범죄사실의 내용에 관한 심리가 충분히 되어 있음이 인정됨에 비추어, 원심이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 공소사실의 동일성의 범위를 벗어날 정도로 기본적 사실관계를 달리 하는 것이라든지, 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 준 것도 아니라 할 것이다.  따라서 원심이 위와 같은 범죄사실을 인정한 조치에 피고인의 방어권을 침해하여 심판의 대상이 아닌 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 이 사건 업무방해 및 신용훼손의 점을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결 [압류해제거부처분취소][공1997.2.1.(27),435] 【판시사항】 [1] 국세징수법 제53조 제1항에 기한 압류해제의 신청 시기 및 해제 거부처분에 대한 불복 방법 [2] 국세징수법 제53조 제1항 제2호에 정한 압류해제 사유의 적용기준 [3] 선행 가등기 및 그에 기한 본등기 사이에 국세 압류등기가 경료된 경우, 국세 압류등기의 효력 관계 [4] 공매처분을 하여도 우선채권 및 체납처분비에 충당하고 잔여가 생길 여지가 없는 경우, 압류해제사유가 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 과세관청이 체납처분의 일환으로 납세자의 재산을 압류하였으나 그 후 국세징수법 제53조 제1항 각 호가 정하는 압류해제사유가 발생한 경우 세무서장은 압류를 해제하여야 하고, 납세자 및 압류해제에 대하여 법률상 이익을 갖는 자는 압류해제사유가 있는 한 언제든지 과세관청에 대하여 압류해제를 신청할 수 있으며, 만일 과세관청이 당사자의 압류해제신청을 거부한 경우에는 그 상대방은 국세기본법 제55조 제1항, 제61조 제1항에 의하여 당해 거부처분의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 심사청구를 할 수 있다. [2] 압류해제에 관한 국세징수법 제50조, 제53조 제1항 제2호, 같은법시행령 제55조 제2항의 규정은 재산을 압류할 당시를 기준으로 제3자의 소유권 주장이 상당하다고 인정되는 것을 전제로 하는 규정이므로, 세무서장의 압류처분 당시 압류목적물이 체납자의 소유로서 제3자의 소유에 속하지 아니하였다면 그 이후 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 위 법령 소정의 압류해제의 요건에 해당하지 아니한다. [3] 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이므로 압류해제 사유에 관한 국세징수법 제53조 제1항 제2호는 적용의 여지가 없게 되는 반면, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는 데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하다. [4] 압류해제신청 당시 과세관청이 압류토지를 공매한다고 하더라도 국세체납액에 우선하는 압류토지의 가등기담보권 피담보채권액이 토지가액을 훨씬 넘게 됨이 분명하여, 공매처분에 의하여 체납처분비에 충당하고 잔여가 생길 여지가 없는 것으로 판명된 경우라면, 이는 국세징수법 제53조 제1항 제1호 소정의 '기타의 사유로 압류의 필요가 없게 된 때'에 해당하는 것이므로 세무서장은 압류를 해제하여야 한다.  【참조조문】 [1] 국세기본법 제55조 제1항, 제61조 제1항, 국세징수법 제53조 제1항[2] 국세징수법 제50조, 제53조 제1항 제2호, 국세징수법시행령 제55조 제2항[3] 가등기담보등에관한법률 제1조, 구 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호, 제2항, 국세징수법 제53조 제1항 제2호[4] 국세징수법 제53조 제1항 제1호  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 12. 12. 선고 89누4024 판결(공1990, 288) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91누6023 판결(공1992, 1449) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누15055 판결(공1993하, 1590) [2] 1988. 4. 12. 선고 87누701 판결(공1988, 848) /[3] 1989. 2. 28. 선고 87다카684 판결(공1989, 513) 대법원 1989. 11. 2.자 89마640 결정(공1990, 12) 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정(공1992, 1381) [4] 1996. 6. 11. 선고 95누5189 판결(공1996하, 2240) 【전 문】 【원고,피상고인】 최현우 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 3인) 【피고,상고인】 통영세무서장 【원심판결】 부산고법 1995. 9. 27. 선고 95구3909 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 과세관청이 체납처분의 일환으로 납세자의 재산을 압류하였으나 그 후 국세징수법 제53조 제1항 각 호가 정하는 압류해제사유가 발생한 경우 세무서장은 압류를 해제하여야 하고, 납세자 및 압류해제에 대하여 법률상 이익을 갖는 자는 압류해제사유가 있는 한 언제든지 과세관청에 대하여 압류해제를 신청할 수 있으며, 만일 과세관청이 당사자의 압류해제신청을 거부한 경우에는 그 상대방은 국세기본법 제55조 제1항, 제61조 제1항에 의하여 당해 거부처분의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 심사청구를 할 수 있음은 당연하다 고 할 것이다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 89누4024 판결, 1993. 4. 27. 선고 92누15055 판결 참조).  따라서 국세징수법 제48조 제1항, 제2항이 재산압류시 세무서장으로 하여금 저당권자 등에게 통지를 하도록 하고 국세에 우선권을 가진 채권자는 그 권리행사를 위하여 10일 이내에 세무서장에게 신고하도록 규정하고 있다고 하더라도, 피고의 상고이유와 같이 위 통지를 받은 날을 불복기간의 기산점으로 보거나 혹은 원고가 늦어도 이 사건 소유권이전의 본등기 절차를 마친 날에 압류사실을 알게 된 것이라 하여 이 날은 불복기간의 기산점으로 삼아야 할 것은 아니다.  또한 원고가 이 사건 본등기 절차를 경료한 후 피고의 압류등기에 대하여 이는 원고의 가등기 이후에 경료된 것이므로 원고에 대항할 수 없는 것이라고 하여 민사소송의 방법에 의하여 국가를 상대로 이 사건 압류등기의 말소청구소송을 제기하여 패소하였다고 하더라도, 원고가 그와 소송절차와 소송물을 전혀 달리하는 압류해제사유가 있음을 들어 압류해제를 거부한 피고를 상대로 항고소송에 의하여 그 처분의 취소를 구할 수 없게 되는 것도 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대견해에 서 있는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 남성종합개발 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 대한 금 436,350,000원의 약속어음금 채권을 보전하기 위하여 1988. 7. 26. 소외 회사 소유의 이 사건 계쟁 토지를 가압류하였다가 같은 달 29. 소외 회사와의 사이에 위 채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료하되 위 가압류는 해제하고, 소외 회사가 같은 해 9. 15.까지 위 약속어음금 및 그 이자와 제비용을 지급하지 아니하면 위 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 약정하였으며, 이에 따라 원고가 같은 해 7. 29. 이 사건 토지에 관하여 가등기를 경료한 사실, 원고는 소외 회사가 약정한 기한인 1988. 9. 15.까지 위 약속어음금 등을 변제하지 아니하자 1989. 2. 10. 소외 회사에게 가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라고 줄여 쓴다) 제3조 제1항에 의하여 이 사건 토지에 대한 청산금이 없다는 취지의 통지를 하고 그로부터 2월의 청산기간이 경과한 같은 해 4. 12. 원고 앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 피고는 소외 회사에 대한 1989년 수시분 법인세 등의 국세채권을 확보하기 위하여 1989. 1. 9. 이 사건 토지에 대하여 국세확정 전 보전압류처분을 하여 같은 달 12. 그 압류등기를 마친 사실, 원고는 1994. 6. 28. 피고에게 이 사건 토지의 소유자임을 내세워 그에 대한 위 압류의 해제신청을 하였으나, 피고는 같은 해 7. 2. 원고에 대하여 위 가등기는 담보목적의 가등기이므로 그 후 본등기가 이루어졌다 하더라도 위 체납처분에 대항할 수 없다는 이유로 위 압류의 해제를 거부한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 압류해제 거부처분의 당부에 관하여는 개정된 현행 국세기본법 제35조 제2항이 적용되므로 원고는 피고의 체납처분을 위한 압류에 앞서 이루어진 담보가등기에 기한 권리를 주장할 수 있게 되었고 그 가등기에 기하여 이 사건 토지의 소유권을 적법하게 취득한 이상 체납처분에 우선하여 그 소유권을 주장할 수 있게 되었다고 할 것이므로, 원고가 한 이 사건 압류해제신청은 국세징수법 제53조 제1항 제2호 소정의 압류해제요건을 충족함에도 불구하고 이를 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.  나. 압류해제에 관한 국세징수법 제50조, 제53조 제1항 제2호, 같은법시행령 제55조 제2항의 규정은 재산을 압류할 당시를 기준으로 제3자의 소유권 주장이 상당하다고 인정되는 것을 전제로 하는 규정이므로, 세무서장의 압류처분 당시 압류목적물이 체납자의 소유로서 제3자의 소유에 속하지 아니하였다면 그 이후 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 위 법령 소정의 압류해제의 요건에 해당한다고 할 수 없다 할 것이고( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87누701 판결 참조), 한편 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이므로 압류해제 사유에 관한 위 국세징수법 제53조 제1항 제2호는 적용의 여지가 없게 되는 반면, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는 데 그치므로 압류등기는 여전히 유효한 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카684 판결 참조).  그럼에도 원심이 이 사건 원고 명의의 가등기가 담보목적으로 경료된 것이라고 인정하면서도, 마치 소유권이전 순위보전을 위한 가등기가 경료된 경우와 마찬가지로 본등기에 의하여 압류등기의 효력이 소멸되는 것으로 이해하여 국세징수법 제53조 제1항 제2호가 정하는 '제3자의 소유권 주장이 상당하다고 인정하는 때'에 해당한다고 판단한 것은 위 조항의 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.  다. 그러나 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 가등기담보법의 절차에 의한 담보권 실행 통지를 한 시점의 이 사건 토지의 평가액이 금 382,928,000원이라는 것으로서 피담보채권액의 원본액인 금 436,350,000원에도 훨씬 미달하는 것이었고, 이는 담보가등기 경료 후 불과 6개월 정도 지난 시점이었음을 알 수 있으므로, 이 사건 가등기 당시에도 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액이 토지가액을 상회하고 있음이 분명하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 가등기담보는 가등기담보법 제1조가 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용하는 것으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때 가등기담보법의 적용대상이 아니라고 할 것이므로( 대법원 1990. 1. 23. 선고 89다카21125, 21132 판결, 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결, 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결), 가등기담보법에 의한 정산절차를 거친 것이 아무런 의미가 없다고 할 것이고, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기이고 그 후에 압류등기가 경료된 상태에서 본등기가 경료되었다면 원래 가등기가 담보적 효력을 갖는 데 불과한 이상 압류등기를 한 자와의 관계에 있어서 그는 본등기와 관계없이 의연 담보권자로서의 지위밖에 누릴 수 없다고 할 것이므로 압류등기는 여전히 유효한 것이라고 할 것이다.  그런데 국세의 체납으로 인한 압류 등의 절차가 헌법재판소의 구 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 법률) 제35조 제1항 제3호 중 '…으로부터 1년' 부분에 대한 위헌결정이 있은 1990. 9. 3. 이전에 행하여졌다고 하더라도 그 매각대금의 배분을 위 위헌결정 이후에 함에 있어서는 위 조항 중 위헌결정 부분을 적용할 수 없을 것이므로( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다24995 판결 참조), 국세납부기한 이전의 가등기에 의하여 담보되는 채권은 그 가등기 시기가 국세의 납부기한으로부터 1년 이내인 경우에도 저당권의 경우에 있어서와 같이 국세에 우선한다고 할 것이고, 한편 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 이 사건 압류해제신청 당시 피고가 압류 토지를 공매한다고 하더라도 국세체납액에 우선하는 원고의 가등기담보권의 피담보채권액이 토지가액을 훨씬 넘게 됨이 분명하므로, 이와 같이 공매처분에 의하여 체납처분비에 충당하고 잔여가 생길 여지가 없는 것으로 판명된 경우라면 이는 국세징수법 제53조 제1항 제1호 소정의 기타의 사유로 압류의 필요가 없게 된 때에 해당하는 것이므로 세무서장은 압류를 해제하여야 한다 고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누5189 판결 참조).  라. 따라서 원고의 압류해제신청을 거부한 피고의 처분은 위법함이 분명하므로 취소되어야 할 것인바, 원심이 압류해제사유로 위 국세징수법 제53조 제1항 제1호 소정의 기타의 사유가 아닌 그 제2호가 정하는 제3자의 소유권 주장이 상당한 이유가 있다고 인정하는 때라고 판단한 것은 위 조항이 압류당시를 기준으로 체납자의 소유가 아닌 것으로 밝혀진 경우에 관한 규정임에 비추어 위에서 본 바와 같이 잘못이라고 하겠으나, 이 사건 압류해제 거부처분이 위법하다고 본 점에서는 그 결론을 같이하므로 위와 같은 잘못은 원심을 파기할 사유가 되지 아니한다고 할 것이다. 이상에서 판단한 바와 관련된 상고이유도 결국 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)