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상속부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지고 이후 상속등기까지 마쳐진 경우의 일부 말소를 명하는 판결에 의한 등기신청절차
제정 2018. 6. 1. [부동산등기선례 제201806-1호, 시행 ]
상속재산에 대하여 매매를 원인으로 공동상속인 중 1인인 갑(甲) 단독명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 갑 또한 사망하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 갑의 상속인인 A(1/6), B(1/6), C(1/6), D(1/6), E(2/6) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 피상속인의 공동상속인 중 다른 1인이 원고가 되어 갑의 상속인들을 상대로 갑 명의의 소유권이전등기와 갑의 상속인들 명의의 소유권이전등기에 대하여 갑의 법정상속분(1/6)을 제외한 나머지 지분(5/6)에 대하여 말소등기를 이행하라는 판결을 받았는데, 위 판결의 변론종결 후에 A의 사망으로 인하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 F(1/6) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 피상속인의 공동상속인 중 1인인 원고는 판결정본(확정증명서 포함), F를 승계인으로 한 승계집행문과 가족관계등록에 관한 정보 및 제적등본 등 상속을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여 F명의의 소유권이전등기에 대하여는 F의 지분 1/6을 1/36로 하는 경정등기, AㆍBㆍCㆍDㆍE 공동명의의 소유권이전등기에 대하여는 AㆍBㆍCㆍD의 각 지분 1/6을 각 1/36로, E의 지분 2/6를 2/36로 하는 경정등기, 갑 명의의 소유권이전등기에 대하여는 등기원인인 매매를 재산상속(1972년 사망)으로 하는 경정등기 및 갑 단독명의를 갑과 나머지 공동상속인들의 공유(갑의 지분 1/6, 갑을 제외한 다른 공동상속인들의 지분 5/6)로 하는 경정등기를 신청할 수 있다.
(2018. 06. 01. 부동산등기과－1271 질의회답)
참조조문 : 민법 제187조, 민사소송법 제218조, 민사집행법 제31조
참조판례 : 대법원 2001. 6. 29. 자 2001다28299 판결
참조예규 : 등기예규 제1564호
참조선례 : 등기선례 제3-703호, 제3-709호, 제6-431호, 제8-197호
| 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다. |
| 민사소송법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14966호, 시행 2017. 10. 31.] 법무부 제218조(기판력의 주관적 범위) ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다. ② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다. ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다. ④ 가집행의 선고에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. |
| 민사집행법 타법개정 2016. 2. 3. [법률 제13952호, 시행 2017. 2. 4.] 법무부 제31조(승계집행문) ① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다. |
| 경정등기절차에 관한 업무처리지침 개정 2014. 12. 1. [등기예규 제1564호, 시행 2014. 12. 12.] 1. 원시적 착오의 존재 경정등기는 원시적 착오 또는 유루(당초의 등기절차에 신청의 착오나 등기관의 과오가 있어 등기와 실체가 불일치하는 경우)가 있는 경우에 할 수 있고, 등기완료 후에 발생한 사유에 의해서는 할 수 없다. 2. 당사자의 신청에 착오가 있는 경우 가. 부동산표시의 경정등기 (1) 부동산표시에 관한 경정등기는 등기명의인(등기명의인이 여러 명인 경우에는 그 중 1인도 가능하다)이 대장 등 경정사유를 소명하는 서면을 첨부하여 단독으로 신청하며 판결서나 제3자의 허가서 등은 제출할 필요가 없다. (2) 신청서에 기재된 경정등기의 목적이 현재의 등기와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 정도라 하더라도, 같은 부동산에 관하여 따로 소유권보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우, 등기관은 그 경정등기신청을 수리할 수 있다. (3) 구분건물의 등기기록 중 1동의 건물의 표시에 관한 경정은 각 구분건물의 소유자가 단독으로 신청할 수 있다. 나. 권리에 관한 경정등기 (1) 권리 자체의 경정이나 권리자 전체를 바꾸는 경정의 불허 권리 자체를 경정(소유권이전등기를 저당권설정등기로 경정하거나 저당권설정등기를 전세권설정등기로 경정하는 경우 등)하거나 권리자 전체를 경정(권리자를 갑에서 을로 경정하거나, 갑과 을의 공동소유에서 병과 정의 공동소유로 경정하는 경우 등)하는 등기신청은 수리할 수 없다. (2) 등기원인증서와 다른 내용의 등기에 대한 경정절차 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 등기관이 이를 간과하고 그 신청에 따른 등기를 마친 경우, 등기신청인(단독신청에 의한 등기의 경정은 단독신청으로, 공동신청에 의한 등기의 경정은 공동신청으로 하여야 함)은 등기필증 등 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청할 수 있다. (3) 등기원인증서와 같은 내용의 등기에 대한 경정절차 (가) 등기원인을 증명하는 서면과 신청서에 기재된 권리의 내용이 일치하는 등 적법절차에 의하여 완료된 등기에 대해서는 경정등기를 할 수 없다. 다만, 아래 (나) 의 예시와 같이 착오 또는 유루로 등기가 실체관계와 일치하지 아니하고 신청인이 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청한 경우(신청서에 권리가 감축되는 자를 등기의무자로, 권리가 증가되는 자를 등기권리자로 각 기재하여야 함)에는 그러하지 아니하다. (나) 경정등기를 할 수 있는 경우의 예시 ① 소유권보존등기의 경정 : 등기명의인의 인감증명이나 소유권확인판결서 등을 첨부하여 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정하는 경우 ② 상속으로 인한 소유권이전등기의 경정 : 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제를 원인으로 법정상속분대로 소유권경정등기를 신청하는 경우 ③ 가압류등기나 매각에 따른 소유권이전등기 등 법원의 촉탁에 의한 등기가 완료된 후 그 촉탁에 착오가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 촉탁한 경우 ④ 등기원인증서의 실질적 내용이 매매임에도 증여로 기재되어 있거나 등기 당시 도래하지 않은 일자가 등기원인일자로 등기원인증서에 기재되어 있는 등 등기원인증서상의 기재의 착오가 외관상 명백한 경우 ⑤ 기타 법정지상권이나 법정저당권의 취득 등 법률의 규정에 의한 권리의 취득을 원인으로 하여 등기가 완료된 후 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 신청하는 경우 등 (4) 등기의 실행방법 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 부기등기로 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으나 그 이해관계 있는 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 없는 경우에는 주등기로 한다. 다만 경정등기의 형식으로 이루어지나 그 실질이 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하는 경우(위 (3) (나) ①, ② 등)에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에 그의 승낙서 등을 첨부한 경우에는 부기등기로 하고, 이를 첨부하지 아니한 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다. (5) 인감증명 첨부 소유권에 관한 경정등기를 신청하기 위해서는 그 경정등기로 인하여 소유권이 감축되는 자의 인감증명을 등기신청서에 첨부하여야 한다. 다. 등기명의인표시의 경정 (1) 등기명의인표시경정의 의의 및 한계 (가) 등기명의인표시경정의 의의 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 위 나. 의 규정에 의하여 처리한다. (나) 인격의 동일성 등기명의인표시경정등기는 경전 전후의 등기가 표창하고 있는 등기명의인이 인격의 동일성을 유지하는 경우에만 신청할 수 있다. 그러므로 법인 아닌 사단을 법인으로 경정하는 등기를 신청하는 등 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다. (다) 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기가 된 경우 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기의 신청임에도 등기관이 이를 간과하여 수리한 경우, 종전 등기명의인으로의 회복등기 신청은 현재의 등기명의인이 단독으로 하거나 종전 등기명의인과 공동으로 하여야 하고, 종전등기명의인이 단독으로 한 등기신청은 수리할 수 없다. (2) 종전 등기명의인 또는 사망자에 대한 등기명의인표시경정의 가부 등기기록상 권리를 이전하여 현재 등기명의인이 아닌 종전 등기명의인 또는 이미 사망한 등기명의인에 대한 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다. (3) 첨부서면 등기명의인표시경정등기의 신청을 위해서는 등기명의인의 표시의 경정을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 신청서에 첨부하여야 하고, 후단에 속하는 서면으로 동일인보증서를 첨부할 경우에는 동일인임을 보증하는 자의 인감증명 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 인가증 사본 등)을 함께 제출하여야 한다. 3. 등기관의 과오로 등기의 착오 또는 유루가 발생한 경우 가. 등기의 착오가 있는 경우 등기관의 과오로 인해 등기의 착오가 발생한 경우에는 경정 전·후의 등기의 동일성 여부를 별도로 심사하지 않고 아래의 절차에 의하여 처리한다. 단, 갑구에 하여야 할 등기를 등기관의 착오로 을구에 등기한 것(예 : 소유권이전등기를 하여야 할 것을 근저당권설정등기로 한 경우)과 같이 경정절차에 의하여 바로잡을 수 없는 등기는 종전 등기를 착오 발견으로 말소한 후 직권 또는 신청에 의하여 유루 발견으로 인한 등기를 하여야 한다. (1) 직권에 의한 경정 (가) 등기관의 과오로 등기의 착오가 발생한 경우로서 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 그 착오를 발견한 등기관은 직권으로 경정등기를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. (나) 위 (가) 의 등기를 마친 등기관은 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자(등기권리자 또는 등기의무자가 여러 명인 때에는 그 중 1인)에게 통지하며, 채권자 대위에 의한 등기를 경정한 때에는 채권자에게도 통지하여야 한다. (2) 신청에 의한 경정 (가) 등기완료 후 등기관의 과오로 인한 등기의 착오(신청과 다른 내용으로 등기된 경우를 말함)를 발견한 경우, 등기권리자 또는 등기의무자는 등기필증 등 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 착오발견으로 인한 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관이 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고할 필요는 없다. (나) 등기권리자 또는 등기의무자 일방의 신청에 의하여 착오발견으로 인한 등기를 마친 경우 등기관은 그 경정등기의 취지를 상대방에게 통지하여야 한다. (다) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 한다. 나. 등기기입의 유루가 발생한 경우 등기관의 과오로 등기기입의 유루가 발생한 경우, 유루 발견으로 인한 등기는 그 성질에 반하지 아니하는 한 등기관의 과오로 인한 등기의 착오가 발생한 경우에 준하는 절차(등기관의 과오에 의하여 등기의 착오가 발생하였음을 등기필정보 등에 의하여 증명하여야 함)에 의하여 처리한다. 4. 소유권의 등기목적이 불분명한 경우 수인의 공유자가 공유지분으로 등기되어 있는 상태에서 소유권이전을 받았으나, 이전받은 공유자의 등기목적란의 등기기록에 공유자와 이전할 지분이 특정되지 아니하고 단지 지분이전, 소유권일부이전 등으로 기록된 경우에는 아래 방법에 따라 처리한다. (1) 법원행정처 사법등기국소속 오류해소 담당자는 이전된 지분이 누구의 지분인지 여부를 확정할 수 없는 경우, 등기관에 갈음하여 별지 제1호 양식을 이용하여 그 취지를 아래 예시에 따라 이전받은 공유자에게 통지하여야 한다.  ※1. 이전받은 공유자가 수인일 경우 해소 담당자의 판단에 따라 1인 이상의 공유자에게 통지할 수 있다. 2. 예시와 다른 등기사항이 있을 경우 해소 담당자가 적절히 판단하여 통지 대상자를 정할 수 있다. (2) 오류해소 담당자는 위 (1) 의 통지를 한 다음 그 동일한 통지서를 관할등기소에 모사전송으로 보내주어야 한다. (3) 등기관은 신청인이 제출한 등기권리증 등의 소명자료를 확인하여 등기부에 기록된 등기목적의 경정이 필요한 경우에는 이를 경정하여야 한다. (4) 경정등기의 처리는 3.의 규정을 준용한다. 다만, 경정등기 취지의 지방법원장 보고, 등기권리자 및 등기의무자에 통지, 채권자 대위자에게 통지는 필요하지 아니하다. (5) 신청인이 착오발견으로 경정을 신청한 경우라도 등기신청수수료 및 등록세는 면제된다. (6) 등기목적이 특정되지 아니함을 원인으로 오류코드 부전지가 설정된 경우에는 직권경정 후 지체없이 오류해소를 요청하여야 한다. 5. 전산다면등기부를 신등기부로 이기 후 소유권의 경정 부동산등기부의 전산이기 등에 관한 사무처리지침( 등기예규 제1331호) 7.나. (2) 의 규정에 의하여 신등기부로 이기한 후에 폐쇄된 종전 등기부상의 어느 공유지분이전등기가 원인무효 등으로 인하여 말소등기를 하여야 하는 때에는 그 대상 등기(말소할 명의인의 소유권등기 및 말소로 인하여 회복하여야 할 명의인의 소유권등기)를 종전 폐쇄등기부에서 현 등기부로 이기한 후 말소등기를 하고, 신등기부의 소유자 명의인에 대한 등기는 말소된 지분을 공제한 잔여지분을 기록하여 공유자로 경정한다. 부 칙 [다른 예규의 폐지] 경정등기의 의의( 등기예규 제487호), 부동산표시에 관한 경정등기시 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무에 대한 문제 및 그 경정등기신청의 대위권자( 등기예규 제760호), 경정등기가 허용되는 범위에 관한 판례 일부 변경( 등기예규 제254호), 등기부와 대장상 면적표시가 서로 다른 경우의 표시경정등기( 등기예규 제630호), 건물의 지번 및 건평의 경정( 등기예규 제12호), 건물표시 경정등기( 등기예규 제399호), 등기명의인의 표시를 타인의 이름으로 변경(경정)하는 등기가 경료된 경우의 등기명의 회복방법( 등기예규 제728호), 1인의 소유권등기명의인을 2인으로 경정하는 절차( 등기예규 제720호), 등기명의인 표시경정등기신청과 소명서류( 등기예규 제63호), 등기공무원의 등기유탈과 경정등기절차( 등기예규 제369호), 등기신청서류 폐기 후 등기유루를 발견한 때의 경정등기( 등기예규 제376호)를 각 폐지한다. 부 칙(2009. 03. 24. 제1280호) 이 예규는 2009. 3. 24. 부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1421호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2014. 12. 01. 제1564호) 이 예규는 2014년 12월 12일부터 시행한다. |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로의 경정등기 등 제정 1991. 3. 21. [등기선례 제3-703호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 갑이 허위로 매매를 원인하여 갑단독명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 다른 공동상속인 중 1인인 을이 갑 명의 소유권이전등기에 대하여 을의 법정상속분에 해당하는 지분만에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결을 받은 경우에는(판결이유에서는 그 부동산이 갑·을을 비롯한 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 갑 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 위조된 것임을 설시하고 있음) 을은 이 판결에 의하여 『등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청(공유부동산의 보존행위로서)』과 지분일부말소 의미로서 갑과 을을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있다. 91.3.21. 등기 제594호 참조예규 : 266항, 406항. |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로 하는 경정등기 등 제정 1992. 6. 4. [등기선례 제3-709호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 장남 갑이 등기원인을 상속으로 하지 않고 매매로 하여 자신 단독명의로 소유권이전등기를 경료하자, 다른 공동상속인 4인 중 2인이 공유물에 대한 보존행위로서 위 갑 고유의 상속지분을 제외한 나머지 상속인들 4인의 법정상속분 합계 21분의 15에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결(판결 이유에서는 그 부동산이 피고 및 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 피고 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 원인무효임을 설시하고 있음)을 받았는데 위 판결의 변론종결 후에 위 갑의 채권자가 위 부동산을 가압류한 경우 다른 공동상속인들은 가압류 등기권자에 대한 승계집행문을 부여 받은 후 위 판결에 의하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소 의미로서 피고 갑과 다른 공동상속인들을 각 지분에 따른 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있을 것이며, 등기공무원은 위 경정등기를 함과 동시에 위 가압류등기를 피고 갑의 지분에 관한 것으로 하는 직권경정등기를 하게 될 것이다( 부동산등기법 제172조 제2항 참조). 92.6.4. 등기 제1218호 참조예규 : 266항, 406항 |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독 명의를 공유 명의로 하는 경정등기 등 제정 1999. 4. 12. [등기선례 제6-431호, 시행 ] 상속재산을 갑, 을, 병, 정이 공동상속받았으나, 상속인 중 갑이 허위로 매매를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)의 규정에 의하여 갑 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 상태에서 다른 공동상속인들이 갑 명의의 소유권이전등기에 대하여 갑의 법정상속분을 제외한 나머지 공동상속인의 법정상속분에 해당하는 5/7 지분에 그 지분일부말소 판결을 구하여 승소의 확정판결을 받은 경우에, 을, 병, 정은 이 판결과 호적 및 제적등본 등 상속등기에 필요한 서류를 첨부하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소(다만, 이미 말소등기가 경료되었다면 나머지 부분에 대한 상속등기만을 신청하면서 갑의 상속분에 관하여는 등기원인인 매매를 재산상속으로 경정함으로서 상속등기의 효력이 생기므로 그러한 취지를 등기신청서에 기재하면 될 것임)의 의미로서 갑과 을, 병, 정을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있을 것이며, 토지의 분할에 따라 현재 효력 있는 등기만이 이기되어 위 판결에 의한 말소등기신청에 따라 이기된 등기가 말소될 경우에는, 등기관이 전등기부의 순위 전번의 등기를 이기하게 될 것이다. 그리고 위 말소판결에 따른 등기를 신청할 경우에, 확정판결의 변론종결 후의 압류 및 가압류권자에 대해서는 승계집행문을, 변론종결 전의 압류 및 가압류권자에 대해서는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야만 그 판결에 따른 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다. (1999. 4. 12. 등기 3402-393 질의회답) 참조예규 : 제191호 참조선례 : Ⅲ 703항, 제709항 |
| 판결에 의한 이전등기말소와 전순위등기의 재전사방법 제정 1971. 12. 27. [등기예규 제191호, 시행 ] 등기를 이기 또는 전사할 경우 부동산등기법 제87조의 규정에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 이기 또는 전사하였을 때에 있어 후일 재판의 결과 그 이기 또는 전사한 등기가 말소됨에 따라 그 전 등기부의 순위 전번 등기부터 다시 이기 또는 전사하여야 할 경우 현재의 등기방법은 위 같은 법 제71조, 제72조의 규정에 따라 등기공무원이 지방법원장의 허가를 얻어 경정하는 등기 절차를 취하고 있는 바, 위의 등기사항의 오류는 전항 기재와 같이 법이 정한 바에 따른 것이므로 등기 공무원의 과오로 인한 것이라고는 할 수 없는 즉 동 오류가 같은 법 제72조에 이른바 등기공무원의 과오로 인하여 발생한 때에 해당함을 전제로 하여 경정등기 절차를 취함은 불합리하다. 그러므로 위와 같은 경우에 있어서의 등기절차는 재판의 결과에 의한 등기의 말소는 당사자의 신청에 의하고 동시에 등기공무원이 전등기부의 순위 전번부터의 이기 또는 전사의 등기를 함이 타당하다. 71.12.27. 법정 제670호 서울민사지방법원장 대 법원행정처장 회답, 각 지방법원장 대 법정 제671호 통첩 |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로의 경정등기 등 제정 1991. 3. 21. [등기선례 제3-703호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 갑이 허위로 매매를 원인하여 갑단독명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 다른 공동상속인 중 1인인 을이 갑 명의 소유권이전등기에 대하여 을의 법정상속분에 해당하는 지분만에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결을 받은 경우에는(판결이유에서는 그 부동산이 갑·을을 비롯한 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 갑 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 위조된 것임을 설시하고 있음) 을은 이 판결에 의하여 『등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청(공유부동산의 보존행위로서)』과 지분일부말소 의미로서 갑과 을을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있다. 91.3.21. 등기 제594호 참조예규 : 266항, 406항. |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로 하는 경정등기 등 제정 1992. 6. 4. [등기선례 제3-709호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 장남 갑이 등기원인을 상속으로 하지 않고 매매로 하여 자신 단독명의로 소유권이전등기를 경료하자, 다른 공동상속인 4인 중 2인이 공유물에 대한 보존행위로서 위 갑 고유의 상속지분을 제외한 나머지 상속인들 4인의 법정상속분 합계 21분의 15에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결(판결 이유에서는 그 부동산이 피고 및 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 피고 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 원인무효임을 설시하고 있음)을 받았는데 위 판결의 변론종결 후에 위 갑의 채권자가 위 부동산을 가압류한 경우 다른 공동상속인들은 가압류 등기권자에 대한 승계집행문을 부여 받은 후 위 판결에 의하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소 의미로서 피고 갑과 다른 공동상속인들을 각 지분에 따른 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있을 것이며, 등기공무원은 위 경정등기를 함과 동시에 위 가압류등기를 피고 갑의 지분에 관한 것으로 하는 직권경정등기를 하게 될 것이다( 부동산등기법 제172조 제2항 참조). 92.6.4. 등기 제1218호 참조예규 : 266항, 406항 |
| 공동상속인 중 1인이 사망한 후 상속재산분할협의에 의한 소유권경정등기의 가부(소극) 제정 2005. 3. 29. [등기선례 제8-197호, 시행 ] 피상속인의 사망으로 그 소유 부동산에 관하여 재산상속(법정 상속분) 등기가 경료된 후, 공동상속인(갑, 을, 병) 중 어느 1인(갑)이 사망하였다면 그 공동상속등기에 대해서는 상속재산분할협의서에 의한 소유권경정등기를 할 수 없는바, 이는 위 을, 병과 갑의 상속인 사이에 상속재산 협의분할을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 명하는 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 마찬가지이다. (2005. 03. 29. 부등 3402-155 질의회답) 참조판례 : 2004. 9. 3.자 2004마599 결정 참조선례 : Ⅵ 제202항, 제218항 |
| 대법원 2004. 9. 3. 자 2004마599 결정 [등기관처분에대한이의기각][공2004.11.15.(214),1789] 【판시사항】 [1] 부동산등기법 제46조의 규정 취지 및 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우, 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호의 규정은 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지인지 여부(소극) [3] 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결 정본이 부동산등기법 제46조에 정한 '상속을 증명함에 족한 서면'으로 인정되기 위한 요건 【결정요지】 [1] 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 한다. [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다. [3] 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 한다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제46조[2] 부동산등기법 제46조, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호[3] 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 9. 8.자 94마1374 결정(공1994하, 2784) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【원심결정】 대구지법 2004. 6. 25.자 2004라39 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 망 소외 1이 1975. 12. 10. 사망함에 따라 그의 처인 소외 2, 자녀들인 재항고인, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 20이 그의 재산을 상속하였고, 소외 2가 1978. 12. 10. 사망함에 따라 위 자녀들이 그녀의 재산을 다시 상속하였다. 나. 망 소외 1의 상속인들은 상속재산을 분할하기로 협의하고, 1976. 1. 30. 서울민사지방법원 76자10191호 내지 76자10194호로, 1978. 12. 18. 같은 법원 78자10938호 내지 78자10941호로 재항고인과 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 망 소외 1의 상속재산 중 각 일부씩을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 제소전화해를 하여 그에 따른 제소전화해조서가 각 작성되었다. 다. 그런데 망 소외 1의 상속재산으로서 위 각 제소전화해조서에 포함되지 않은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 상속인 중 1인인 소외 3 명의로 대구지방법원 안동지원 1995. 12. 19. 접수 제36827호, 제36833호로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 마쳐지게 되자, 재항고인은 소외 3을 상대로 위 각 등기에 관한 말소등기청구의 소를 제기하였다{원심은, 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 목록 제8항 기재 부동산이 소외 3 명의로 소유권등기가 된 부동산이 아닌 것으로 보고 위 말소청구소송의 목적물에서도 제외된 것으로 보고 있으나, 기록상 위 부동산은 경북 안동시 (주소 생략) 임야 7,140㎡에서 분할된 토지로서 소외 3 명의로 소유권보존등기가 되어 위 말소청구소송의 목적물에 포함된 사실을 알 수 있으므로(기록 30, 32, 53면), 위 사실인정은 잘못된 것으로 보인다}. 라. 위 소송에서 대구고등법원은 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8272호 판결 및 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8289호 판결로써, 망 소외 1의 공동상속인들은 상속재산에 관하여 협의에 의한 분할을 하면서 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 하였는데, 소외 3이 그녀의 상속에 관한 내용이 기재된 서울민사지방법원 78자10941호 제소전화해조서의 뒷면에 별지로 첨부된 부동산 목록을 떼어내고 타자기를 사용하여 이 사건 부동산을 부동산 목록으로 기입한 새로운 별지를 작성한 뒤 이를 위 제소전화해조서 뒷면에 첨부하는 방법으로 제소전화해조서를 변조한 다음 이를 이용하여 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 마쳤으니 이는 원인무효의 등기라는 이유로 재항고인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 마. 재항고인은 위 판결문 2통과 위 제소전화해조서 8통을 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 재항고인의 단독 소유로 하기로 하는 상속재산에 관한 분할협의가 있었다고 주장하면서 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 안동지원 2004. 2. 20. 접수 제4808호로 등기원인을 '1975. 12. 10. 협의분할에 의한 상속', 등기 목적을 '소유권이전'으로 하는 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기관은 2004. 2. 24. 이 사건 등기신청은 협의분할에 의한 상속을 증명함에 족한 서면이 제출되지 않아 부동산등기법 제55조 제8호에 해당한다는 이유로 위 등기신청을 각하하였고, 이에 재항고인이 이의신청을 하였으나 제1심법원도 같은 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으며, 원심법원도 다음과 같은 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다. 2. 원심법원의 판단 가. 부동산등기법 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면이 첨부되지 아니한 때에는 등기관은 등기신청을 각하하여야 한다고 규정되어 있는데, 상속재산의 분할협의에 의한 상속등기신청의 경우에는 같은 법 제46조의 '상속을 증명함에 족한 서면'이 '신청서에 필요한 서면'에 해당된다. 나. 그런데 등기절차는 실체적인 권리관계의 확정과는 대비되는 일종의 집행절차에 불과하여 등기관은 등기신청에 대하여 그것이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없어서, 등기신청인으로서는 반드시 '관계법령에서 정하고 있는 등기신청서류'를 제출하여야 하고, 또한 위 서류만이 위 법에서 정하고 있는 '신청에 필요한 서면'(이 사건의 경우 '상속을 증명함에 족한 서면')에 해당되는데, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 "분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 한다."고 규정되어 있으므로, 상속인 전원의 인감도장을 날인한 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다. 다. 한편, 확정판결의 기판력이라 함은 사적 이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로, 설사 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점이 받아들여져 그것이 판결로써 확정되었다 하더라도 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없어서, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 볼 수 없고, 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 내용은 기판력이 미치는 판결주문에 기재된 것이 아니고 아무런 기속력이 없는 판결이유에 기재된 것에 불과할 뿐만 아니라 위 판결은 소외 2를 제외한 다른 상속인들에 대해서는 기판력이 미치지도 않아서 다른 상속인들에 대해서까지 위 판결에 근거하여 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점을 인정할 수는 없으므로, 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당되지 않는다. 라. 또한, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 제소전화해조서는 재항고인과 소외 2를 제외한 나머지 상속인들에 대한 것이어서 이것만으로는 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산에 관하여 재항고인이 주장하는 바와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었음을 인정하기에는 부족하고, 나아가 재항고인의 주장처럼 위 제소전화해조서가 위 법에서 정하고 있는 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 한다면 이는 등기관으로 하여금 서면으로 나타나지 않은 당사자들의 의사를 추단하여 상속인들 사이에 재항고인이 주장하는 바와 같은 분할협의가 있었다는 점을 확정하는 권한, 즉 사실관계와 권리관계를 확정하는 권한을 부여하는 결과가 되어 부당하다. 마. 결국, 이 사건 등기신청은 '신청서에 필요한 서면'(또는 '상속을 증명함에 족한 서면')을 첨부하지 아니한 경우에 해당되므로, 이 사건 등기신청을 각하한 결정 및 그에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정은 모두 정당하다. 3. 이 법원의 판단 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 할 것이다 ( 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정, 1994. 9. 8. 자 94마1374 결정 참조). 한편, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다 . 따라서 원심이 상속재산의 협의분할에 의한 등기신청의 경우에 상속인 전원의 인감도장이 날인된 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명하는 서면'에 해당함을 전제로 하여, 재항고인이 상속인 전원이 작성한 분할협의서와 그 인감증명서를 첨부하지 않은 채 이 사건 등기신청을 한 이상 이 사건 등기신청은 '상속을 증명함에 족한 서면'이 제출되지 않은 경우에 해당된다고 한 것은 적절치 못한 설시라 할 것이다. 그러나 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 할 것이다 . 그런데 재항고인이 이 사건 부동산에 대하여 협의분할에 의한 상속등기를 신청하면서 등기원인을 증명하는 서면으로 제출한 확정판결의 정본은 공동상속인 중 일부인 재항고인과 소외 3만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이므로 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고, 재항고인이 위 확정판결 정본과 함께 제출한 제소전화해조서 정본도 이 사건 부동산 이외의 상속재산에 대하여 재항고인을 제외한 나머지 공동상속인들의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의의 내용을 기재한 것에 불과하여 위 확정판결 정본과 위 제소전화해조서 정본을 합쳐 보더라도 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 원고의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의가 있었음을 증명하기에 족한 서면이 제출되었다고 볼 수 없으므로, 등기관은 이 사건 등기신청을 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 각하하여야 할 것이다. 따라서 원심은 그 이유 설시에 있어 일부 부적절한 표현을 사용하고 있기는 하나, 재항고인이 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 아니하여 이 사건 등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호의 각하사유에 해당한다고 본 결론은 정당하므로, 거기에 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
| 상속등기 후 공동상속인 중 1인의 사망으로 인한 별도의 상속개시원인이 발생된 경우에도 종전 상속을 원인으로 한 협의분할에 의한 소유권경정등기 가부 제정 1999. 3. 30. [등기선례 제6-202호, 시행 ] 1977. 12. 27. 피상속인의 사망으로 인하여 1978. 2. 10. 재산상속을 원인으로 한 갑, 을, 병, 정 명의로 상속등기가 경료된 후 공동상속인 중 갑(을, 병, 정의 모)이 1996. 2. 28. 사망한 경우, 을, 병, 정이 협의분할하여 그 상속등기를 을, 병, 정 명의로 경정할 수는 없을 것이다. (1999. 3. 30. 등기 3402-335 질의회답) 참조조문 : 민법 제1013조, 제1015조 참조선례 : Ⅲ 제409항 |
| 공동상속등기를 경료한 부동산에 대한 소유권경정등기 제정 2001. 10. 25. [등기선례 제6-218호, 시행 ] 갑의 사망으로 갑 소유 부동산에 관하여 공동상속등기가 경료된 후 공동상속인 중 어느 1인이 사망하였다면, 그 공동상속등기에 대해서는 상속재산분할협의서에 의한 소유권경정등기를 할 수 없을 것이다. (2001. 10. 25. 등기 3402-722 질의회답) 참조선례 : 본집 제202항 |
| 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 [소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】 [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효) [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건 [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】 [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다. 가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조). 그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 [소유권이전등기말소등기][공2011상,699] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 [3] 공동상속재산 분할협의가 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 상속재산 분할협의 전체가 무효인지 여부(원칙적 적극) [4] 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 공동상속인 중 1인이 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 그 상속재산 분할협의 전체라고 한 사례 【판결요지】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다. [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. [3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다. [4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제921조, 제1013조 [4] 민법 제2조, 제921조, 제1013조 【참조판례】 [2] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결(공2004하, 1148) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결(공2007하, 2001) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결(공2001하, 1744) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 남부종합 법무법인 담당변호사 주창호) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 21. 선고 2006나840 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 등 참조). 그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 등 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구에 해당함을 전제로 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조). 또한 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다 (대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조). 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효라고 할 것이다 (대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1의 공동상속인 중 1인인 망 소외 2를 상속한 소외 3과 그 자녀들인 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2, 원심 공동피고 3 그리고 원·피고를 포함한 나머지 망 소외 1의 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고 및 원심 공동피고들의 공유로 하되 피고와 위 원심 공동피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인들에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였는데, 당시 원심 공동피고들의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 소외 3이 미성년자인 원심 공동피고들의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결한 사실, 위 협의에 따라 원심 공동피고들 앞으로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원심 공동피고들 명의의 위 각 지분에 관하여 1987. 12. 29. 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정할 수 있다. 이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 후 이 사건 소송에 이르러 위 사유를 들어 위 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하더라도 피고가 위 상속재산 분할협의가 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 무효주장을 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편으로 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체라고 할 것이며, 망 소외 2의 사망으로 인한 소외 3과 원심 공동피고들 사이의 상속재산 분할협의에 한정된다고 할 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 위 협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 각 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 모순행위금지의 원칙이나 신의성실의 원칙, 이해상반행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수 |
| 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다68948 판결 [소유권이전등기절차][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) [2] 갑이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 부동산의 소유권을 단독 취득하였다고 주장하면서 공동상속인 중 1인인 을을 상대로 위 부동산 중 을 명의로 마친 1/2 지분의 말소를 구한 사안에서, 이는 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되어 부적법하다는 을의 본안전항변을 배척한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결(공2011상, 699) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 네이버스 담당변호사 김기홍) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 구교실) 【원심판결】 수원지법 2013. 8. 13. 선고 2012나42755 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하와 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다. 그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다. 따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조). 2. 원심의 판단 원심은, 원고가 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산의 소유권을 단독 취득하였다고 주장하면서 공동상속인 중 1인인 피고를 상대로 이 사건 부동산 중 1/2지분에 관하여 상속을 원인으로 경료된 피고 명의 이 사건 등기의 말소등기를 구하는 이 사건 소는 특별한 사정이 없는 한 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다고 전제하였다. 그러면서도 원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 협의서(갑 제1호증)에는 이 사건 부동산과 그 밖의 상속부동산에 관한 분할협의의 내용이 기재되어 있는데, 이는 그 각 상속등기업무를 담당한 법무사 직원이 작성한 것으로 보이는 점, ② 피고가 작성한 각 메모(갑 제2호증의 1, 2, 3)에도 대체로 협의서와 동일한 내용으로 상속재산의 소유권 귀속내용이 기재되어 있을 뿐만 아니라 그 공유비율까지 구체적으로 특정되어 있는 점, ③ 이 사건 부동산을 제외한 나머지 상속부동산은 협의서와 메모의 내용대로 소유권이 귀속되었고, 그에 대하여는 피고도 이의를 제기하지 않고 있으며, 다른 공동상속인인 소외 1, 2도 협의서와 메모 내용대로 상속재산분할협의가 있었다고 인정하는 점, ④ 유독 이 사건 부동산에 관하여서만 원고가 단독상속하기로 한 협의서나 메모의 내용과 다른 내용으로 소유권을 귀속시킬 합리적인 이유를 발견하기 어려운 점, ⑤ 피고는 이 사건 부동산이 쌀농사를 짓는 논으로서 당초 원고가 단독상속하기로 하였다가 모친의 뜻에 따라 피고가 법무사에게 원·피고 공동상속으로 등기하도록 의뢰하였다고 주장하나 이를 뒷받침할 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관하여는 원래 공동상속인들 사이에 위 협의서와 메모의 내용대로 이를 원고가 단독상속하기로 하는 상속재산분할협의가 있었는데 등기업무를 담당한 법무사 직원의 실수 등 등기 과정상의 착오로 협의와 다르게 원·피고의 공동소유로 등기가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 피고 명의의 이 사건 등기는 피고의 의사에 기한 것이 아니므로 피고는 상속회복청구의 상대방인 참칭상속인에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 피고의 참칭상속인 해당 여부에 관한 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 첫째, 원심이 그 판단의 근거로 삼은 협의서나 메모는 이 사건 등기를 경료함에 있어 제출된 상속재산분할협의서가 아니라 어디까지나 초안으로서의 성격을 띤 것에 불과하므로 그 협의서와 메모 작성 후 실제로 이 사건 등기를 경료하는 과정에서 직접적인 이해당사자인 원·피고 사이에 이 사건 부동산의 상속에 관하여 위 협의서나 메모와 다른 내용의 협의가 있었거나 혹은 피고가 법무사에게 당초의 협의와 다른 내용으로 등기를 의뢰하였을 개연성을 배제할 수 없다. 한편 소외 1, 2는 자신들이 상속받을 재산에서 이 사건 부동산을 제외하기로 상속재산분할협의를 마쳤다는 것이어서 이 사건 부동산에 관한 한 직접적인 이해관계가 없으므로, 이미 20여 년 전에 이루어진 이 사건 부동산의 등기과정에 관한 그들의 기억에는 얼마든지 왜곡이 있을 수 있다. 둘째, 상속등기에 있어 지분의 표시는 법정상속분에 의하는 것이 원칙이므로, 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 상속을 증명하는 서면 이외에 상속재산분할협의서 등 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며, 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않거나 신청서의 기재가 위 서면의 내용과 다른 경우에는 그 등기신청은 각하를 면할 수 없는바(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조), 등기업무를 담당한 법무사 직원의 단순한 실수 등 등기 과정상의 착오만으로 상속인인 피고의 의사와 전혀 무관하게 상속재산분할협의와 다른 내용의 등기가 이루어질 경우란 상정하기 어렵다. 셋째, 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이므로(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조), 다른 상속재산들과 달리 유독 이 사건 부동산에 관하여서만 당초의 상속재산분할협의와 다른 내용으로 소유권을 귀속시킨 이유에 대한 피고의 설명이 합리적이지 못하거나 이를 뒷받침할 만한 자료가 제출되지 아니하였다는 사정만으로 피고 명의의 이 사건 등기가 피고의 의사에 의하여 경료되었다는 추정이 깨어지는 것은 아니다. 넷째, 원고는 이 사건 등기가 피고의 의사와 무관하게 등기업무를 담당한 법무사 직원의 실수 등으로 잘못 경료된 것이라고 주장하면서도 등기일로부터 20여 년이 경과하여 이 사건 소를 제기하기까지 그 잘못을 바로잡기 위해 노력한 흔적이 기록상 전혀 나타나지 않는 반면, 피고는 일관되게 이 사건 부동산이 원·피고 공유로 적법하게 등기된 것이라고 주장하면서 그 1/2 지분에 관한 원고의 소유권을 적극적으로 다투고 있다. 결국, 원심이 들고 있는 사정들은 이 사건 등기가 등기명의인인 피고의 의사와 무관하게 경료된 것이라고 인정할 근거로 삼기에 부족하거나 부적절한 것들이다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 들어 이 사건 등기가 피고의 의사와 무관하게 경료되었다고 판단한 나머지 이 사건 소가 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 참칭상속인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) |