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합유지분 상속등기의 말소 가부
제정 1996. 2. 9. [등기선례 제4-442호, 시행 ]
부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유지분은 상속되지 않고 잔존합유자에게 귀속되는 것이 원칙이나 합유자 사이에 합유지분에 대한 상속을 인정한다는 특별한 약정이 있는 경우에는 합유지분에 대한 상속등기를 신청할 수 있는 것이며, 한편 합유지분의 상속에 관한 특약이 없는 경우라 할지라도 합유지분에 대한 상속등기가 이미 경료되었다면 그 등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 위배된 등기라고는 볼 수 없을 것이므로 등기공무원이 직권으로 그 상속등기를 말소할 수가 없으며 쌍방 당사자가 공동으로 말소등기 신청을 하거나 소(소)로서 말소를 구하여야 할 것이다.
| 부동산등기법 타법개정 1993. 12. 10. [법률 제4592호, 시행 1994. 7. 1.] 법무부 제55조(신청의 각하) 등기공무원은 다음 각호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31, 1984·4·10, 1991·12·14> 1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 게기한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 게기한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하 여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니한 때 11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985·9·14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기공무원의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때 14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때 |
(1996. 2. 9. 등기 3402-80 질의회답)
참조조문 : 민법 제272조, 제274조, 제717조, 제719조
참조판례 : 1994.2.25. 선고 93다39225 판결
참조예규 : 제672호
| 민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부 제272조(합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. 제274조(합유의 종료) ① 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다. ② 전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다. 제717조(비임의탈퇴) 전조의 경우외에 조합원은 다음 각호의 사유로 인하여 탈퇴된다. 1. 사망 2. 파산 3. 금치산 4. 제명 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산) ① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다. ② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. ③ 탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다. |
| 합유자 중 일부가 사망한 경우의 등기 제정 1988. 11. 18. [등기예규 제672호, 시행 ] 폐지 : 1998.01.14 등기예규제911호에 의하여 폐지 1. 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우에는, 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 합유자의 상속인은 민법 제719조의 규정에 의한 지분반환청구권을 가질 뿐 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 사망한 합유자의 지분에 관하여 그 상속인 앞으로 상속등기를 하거나 해당 부동산을 그 상속인 및 잔존 합유자의 합유로 하는 변경등기를 할 것은 아니고, 아래 `2'이하에 따른 등기를 하여야 한다. 2. 합유자가 3인 이상인 경우에 그 중 1인이 사망한 때에는 해당 부동산은 잔존 합유자의 합유로 귀속되는 것이므로, 잔존합유자는 사망한 합유자의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 부동산을 잔존합유자의 합유로 하는 소유권변경(합유명의인 변경)의 등기신청을 할 수 있다. 이 경우의 등기기재례는 기재례 1과 같다. 3. 합유자가 2인인 경우에 그 중 1인이 사망한 때에는 해당 부동산은 잔존합유자의 단독소유로 귀속되는 것이므로, 잔존합유자는 사망한 합유자의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당부동산을 잔존합유자의 단독소유로 하는 소유권변경(합유명의인 변경)의 등기신청을 할 수 있다 이 경우의 등기기재례는 기재례 1과 같다. 4. 위 '2'의 등기를 하지 않고 있는 사이에 다시 잔존합유자 중 일부가 사망한 때에는 현재의 잔존합유자는 해당 부동산의 소유명의인을 당초의 합유자 전원으로부터 바로 현재의 잔존합유자(1인인 경우에는 그 단독소유)로 변경하는 등기를 신청할 수 있다. 이 경우 그 등기의 신청서에는 등기원인으로서 사망한 합유자들의 사망일자와 사망의 취지를 모두 기재하고 그들의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기재례는 기재례 2와 같다. 5. 위 '3'의 등기를 하지 않고 있는 사이에 그 잔존합유자도 사망한 때에는 그 상속인은 바로 자기 앞으로의 상속등기를 신청할 수 있다. 이 경우 그 상속등기의 신청서에는 등기원인으로서 피상속인 아닌 다른 합유자(들)의 사망일자 및 사망의 취지와 등기신청인인 상속인의 상속일자 및 상속의 취지를 함께 기재하고, 상속을 증명하는 서면 외에 다른 합유자(들)의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기재례는 기재례 3과 같다. 88.11.18. 등기 제652호 각 지방법원장 대 법원행정처장 통첩 |
| 합유등기의 사무처리에 관한 예규 제정 1998. 1. 14. [등기예규 제911호, 시행 ] 1. 등기부상 합유표시 방법 합유등기에 있어서는 등기부상 각 합유자의 지분을 표시하지 아니한다. 2. 등기부상 합유자가 변경되는 경우 가. 합유자 중 일부가 교체되는 경우 합유자 중 일부가 나머지 합유자들 전원의 동의를 얻어 그의 합유지분을 타에 매도 기타 처분하여 종전의 합유자 중 일부가 교체되는 경우에는 합유지분을 처분한 합유자와 합유지분을 취득한 합유자 및 잔존 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 변경」을 원인으로 한 잔존 합유자 및 합유지분을 취득한 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 합유지분을 처분한 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 1]주)과 같다. 나. 합유자 중 일부가 탈퇴한 경우 (1) 잔존 합유자가 수인인 경우 합유자 중 일부가 그 합유지분을 잔존 합유자에게 처분하고 합유자의 지위에서 탈퇴한 경우 잔존 합유자가 수인인 때에는 탈퇴한 합유자와 잔존 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 ○○○ 탈퇴」를 원인으로 한 잔존 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 탈퇴한 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 2]주)와 같다. (2) 잔존 합유자가 1인이 된 경우합유자 중 일부가 탈퇴하고 잔존 합유자가 1인만 남은 경우에는 탈퇴한 합유자와 잔존 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 ○○○ 탈퇴」를 원인으로 한 잔존 합유자의 단독소유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 탈퇴한 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 3]주)과 같다. 다. 합유자가 추가된 경우 합유자 중 일부 또는 전부가 그 합유지분 중 일부를 제3자에게 처분하여 제3자가 합유자로 추가된 경우에는 기존의 합유자 및 새로 가입하는 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 ○○○ 가입」을 원인으로 한 기존 합유자와 새로 가입하는 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 기존 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 4]주)와 같다. 라. 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 합유자의 상속인은 민법 제719조의 규정에 의한 지분반환청구권을 가질 뿐 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 사망한 합유자의 지분에 관하여 그 상속인 앞으로 상속등기를 하거나 해당 부동산을 그 상속인 및 잔존 합유자의 합유로 하는 변경등기를 할 것은 아니고, 아래와 같은 등기를 하여야 한다. (1) 합유자가 3인 이상인 경우에 그 중 1인이 사망한 때에는 해당 부동산은 잔존 합유자의 합유로 귀속되는 것이므로, 잔존 합유자는 사망한 합유자의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 부동산을 잔존 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 5]주)와 같다. (2) 합유자가 2인인 경우에 그 중 1인이 사망한 때에는 해당 부동산은 잔존 합유자의 단독소유로 귀속되는 것이므로, 잔존 합유자는 사망한 합유자의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 부동산을 잔존 합유자의 단독소유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 5]주)와 같다. (3) 위 ‘(1) ’의 등기를 하지 않고 있는 사이에 다시 잔존 합유자 중 일부가 사망한 때에는 현재의 잔존 합유자는 해당 부동산의 소유명의인을 당초의 합유자 전원으로부터 바로 현재의 잔존 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있고, 잔존 합유자가 1인인 경우에는 그 단독소유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있다. 이 경우 그 등기의 신청서에는 등기원인으로서 사망한 합유자들의 사망일자와 사망의 취지를 모두 기재하고, 그들의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 6, 7]주)과 같다. (4) 위 ‘(3) ’의 등기를 하지 않고 있는 사이에 그 잔존 합유자도 사망한 때에는 그 잔존 합유자의 상속인은 바로 자기 앞으로 상속등기를 신청할 수 있다. 이 경우 그 상속등기의 신청서에는 등기원인으로서 피상속인이 아닌 다른 합유자(들)의 사망일자 및 사망의 취지와 등기신청인인 상속인의 상속일자 및 상속의 취지를 함께 기재하고, 상속을 증명하는 서면 외에 다른 합유자(들)의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 8]주)과 같다. 3. 공유를 합유로 변경하는 경우 공유자 전부 또는 일부가 그 소유관계를 합유로 변경하는 경우, 합유로 변경하려고 하는 공유자들의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 변경계약」을 원인으로 한 합유로의 변경등기신청을 하여야 한다. 이 경우 등기기록례는 별지 [기록례 9]주)와 같다. 4. 단독소유를 수인의 합유로 이전하는 경우 단독소유를 수인의 합유로 이전하는 경우, 단독소유자와 합유자들의 공동신청으로 소유권이전등기신청을 하여야 한다. 이 경우 등기기록례는 별지 [기록례 10]주)과 같다. 그 단독소유자를 포함한 합유로 되었을 경우에도 전소유자인 그 단독소유자를 합유자로 표시하여야 한다. 이 경우 등기기록례는 별지 [기록례 11]주)과 같다. 부 칙 (다른 예규의 폐지)합유자 중 일부가 사망한 경우의 등기( 등기예규 제672호, 예규집 제294항)는 이를 폐지한다. 주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제28항부터 제38항까지 참조 |
| 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 [소유권이전등기말소][집42(1)민,167;공1994.4.15.(966),1093] 【판시사항】 가. 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소의 적부 나. 합유자 중 일부가 사망한 경우 소유권의 귀속 【판결요지】 가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. 나. 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 민사소송법 제48조 나. 민법 제271조, 제717조 【참조판례】 가. 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974.7954) 1980.10.27. 선고 79다1857 판결(공1980,13390) 나. 대법원 1981.7.28. 선고 81다145 판결(공1981,14206) 1987.6.23. 선고 86다카2951 판결(공1987,1230) 【전 문】 【원고, 상고인】 온양정씨 총계당 제2자 진사공종중 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 소송대리인 변호사 정태원 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.2. 선고 91나5561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다 할 것이다. 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1978.1.28. 원고 종중 명의로부터 망 소외 2(원고 종중의 대표자와는 다른 사람이다), 제1심 공동피고이던 망 소외 1, 피고 1 3인 명의로 합유이전등기가 경료된 사실과 위 망 소외 2, 소외 1이 그 판시 일자에 사망한 사실을 인정한 다음, 위 합유자들간의 다른 특별한 약정이 인정되지 않는 이 사건에 있어 합유물인 이 사건 부동산은 잔존합유자인 피고 1의 단독소유로 귀속될 뿐 위 망인들의 상속인들인 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 이 사건 부동산의 합유자로서의 지위를 승계하였다고 할 수 없어 위 나머지 피고들은 위 망인들 명의의 위 합유등기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의 적격이 없다고 하여 원고의 위 나머지 피고들에 대한 이 사건 청구는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 그 판단 또한 위와 같은 취지의 것이어서 옳게 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 합유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제8점 및 원고의 상고이유 라.의 (3),(4)항에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있음은 소론이 주장하는 바와 같지만, 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1931.6.25. 피고 1과 위 망 소외 1의 부인 망 소외 3 및 위 망 소외 2 2인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 1937.10.1. 매매를 원인으로 하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고 종중은 위 망 소외 3이나 위 망 소외 2 또는 그 상속인으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 등 그 권리를 취득한 바 없는 사실, 그런데 원고 종중의 종손인 소외 4(당시 ○○군 △△과 보호계장으로 근무)가 1971년경 원고 종중 자체를 잘 알지 못할 뿐만 아니라 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인 여부 등에 관하여 전혀 모르면서 다만 이 사건 부동산이 원래 원고 종중 재산이라는 위 소외 4의 말만을 믿은 농지위원들로부터 이 사건 부동산은 원고 종중이 1937.10.1.부터 위 망 소외 3, 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 이에 기하여 관할 군수로부터 확인서를 발급받는 한편, 당시 원고 종중의 대표자가 선출되어 있지 않았는데도 소외 5 등 일부 종원들 6인만으로부터 위 소외 4가 원고 종중의 대표자임을 결의한다는 취지의 결의서를 작성하게 하여 위와 같이 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기는 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것으로서 그 등기의 추정력이 복멸되었다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고 종중 명의의 위 등기는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 거시증거 중 원심판결선고후 위증죄로 유죄의 확정판결을 받은 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 제외하더라도 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가며, 또 원심의 판단 역시 위와 같은 견해에 입각한 것으로 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 보증서의 허위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 원고 소송대리인의 상고이유 제3 내지 7점 및 원고의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산으로 분할되기 전의 충남 아산군 (주소 생략). 임야 9정 1단 9무는 원래 원고 종중의 소유이나 그 소유명의만을 원고 종중원들인 망 소외 8, 소외 9, 소외 3, 소외 10에게 신탁하여 재결받은 것인데, 그 후 명의수탁자에 불과한 위 망 소외 3 등이 주동이 되어 원고 종중 모르게 위 분할전 부동산을 전부 또는 그 중 이 사건 부동산에 해당하는 부분을 제외하고 망 소외 11에게 매도하여, 원고 종중은 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 재매수하거나 또는 이 사건 부동산이 위 분할전 부동산에서 분할 된 후, 다시 위 망 소외 3과 위 망 소외 10의 아들인 위 망 소외 2 2인에게 그 소유명의를 신탁하여 위와 같이 1931.6.25. 그들 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 이 사건 부동산의 원래 소유권자인 원고 종중 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 원고의 주장에 대하여, 먼저 이 사건 부동산에 대하여 1931. 6. 25. 위 망 소외 11로부터 1931.6.24. 매매를 원인으로 하여 위와 같이 위 망 소외 3, 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 그 등기는 위 망 소외 3, 소외 2가 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하여 경료한 것으로 추정된다고 한 다음, 원고의 위 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 그 판시 일부증거는, 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 부동산은 1931. 6. 25. 이후 피고 1에서 관리하면서 그 이래 피고 1의 부모, 형, 백부모, 사촌형의 분묘만이 설치되어 있는 점, 위 1931.6.25.자 등기의 등기권리증(을제6호증)을 종손도 아니고 원고 종중의 대표자도 아닌 피고 1이 소지하고 있는 점, 온양정씨의 종중원들 중 그 대종중의 지파 소종중으로서의 원고 종중이 그 당시에 있어서도 그 종중원들만에 의한 소종중으로서 실제 활동하고 있었다고 인정하기 어려운 점 및 원고 종중이 그 종중원이 임의로 매도한 재산을 재매수하거나 또는 매도 대상에서 제외된 부분이 분할된 후 이를 임의매도한 종중원들 중 일부 종중원들에게 다시 그 소유명의를 신탁한다는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 믿을 수 없고, 그 판시 일부증거만으로는 이를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하였다. 기록에 의하여 살펴 보면, 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 경험칙위반, 신탁부동산의 소유권귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 피고 1은 이 사건 소송 외에서 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임을 인정하다가 이 사건 소송에서는 그 태도를 바꾸어 그의 부인 위 망 소외 3이 개인적으로 매입한 것이라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 어긋난다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 금반언의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으므로 받아들일 수 없다. 그리고 위 을제6호증을 자세히 살펴 보면, 거기에 날인된 인영은 1931년 당시 온양등기소의 공식명칭인 '○○지방법원 온양출장소'로 되어 있음을 알 수 있어 위 을제6호증이 소론 주장과 같이 허위의 문서라고 할 수 없고, 또 원심이 위 을제6호증이 위조된 문서라는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 조치도 수긍이 가므로, 원심이 이를 채택한 것이 증거능력에 관한 민사소송법상의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없다. 논지는 또 위 분할전 부동산의 소유명의자 중 1인인 위 망 소외 9가 원고 종중의 지파 소종중인 용경파에 속하는 종중원임은 피고 1이 자인하고 있는데도 원심이 이와 달리 위 망 소외 9는 또 다른 지파 소종중인 호경파에 속하는 종중원이라고 인정한 것은 당사자 처분권주의 내지 변론주의에 반한다는 것이나, 설사 원심이 그와 같이 인정한 것이 잘못이라 하더라도 그것이 판결결과에 무슨 영향을 미쳤다고는 보이지 아니하므로 받아들일 수 없다. 4. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고 1 등이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 합유이전등기를 경료한 목적이 소론 주장과 같이 피고 1 등을 포함한 원고 종중원들이 그 중시조인 소외 12를 비롯한 조상들의 묘소를 관리하고 시제를 지내는 데 있다고 인정한 바가 없으므로 원심이 위 합유이전등기가 경료된 사실을 인정하면서도 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유가 아니라고 판단한 데에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심) |
| 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결 [소유권이전등기][공1997.2.1.(27),309] 【판시사항】 [1] 합유 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송의 법적 성질(=고유필요적 공동소송) [2] 합유자 중 일부가 사망한 경우의 소유권 귀속관계 【판결요지】 [1] 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송에 해당하여 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다. [2] 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하지 못하므로, 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제271조, 민사소송법 제63조, 제206조, 제239조[2] 민법 제271조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결(공1983, 1742) 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결(공1991, 2048) 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결(공1994하, 3081) [2] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) 【전 문】 【원고,피상고인】 온양방씨 시정공파종중 (소송대리인 변호사 정기용) 【피고,상고인】 방효범 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나33421 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 살피건대 이 사건 소송은 피고를 비롯하여 제1심피고 방헌용, 방효섭, 방오봉, 소외 방효정 등 5인의 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송이므로, 이는 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송이라 할 것이고( 당원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결 참조), 따라서 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용될 수 없다 할 것이다. 그런데 이 사건의 경과를 보면 원고는 이 사건 합유등기의 명의인인 피고와 제1심피고 방헌용, 방효섭, 방오봉 이외에도 역시 그 명의인인 소외 방효정의 상속인들을 상대로 이 사건 소송을 제기하였다가 위 방헌용, 방효섭, 방오섭 및 위 상속인들 중 1인인 제1심피고 방정석이 청구를 인낙하자, 위 상속인들 중 나머지 피고들에 대한 소를 취하하였고, 제1심법원도 이 사건 소송이 고유필요적 공동소송인 점을 간과하고, 위 청구인낙 및 소의 취하를 유효한 것으로 보아 그 나머지인 피고 방효범에 대하여만 판결을 선고하였고, 원심법원도 역시 피고 방효범의 항소에 관하여서만 판단하였다. 그러나 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조), 등기명의인 중 1인인 소외 방효정이 사망한 이 사건의 경우에 있어서도 등기명의인들 사이에 그와 같은 특별한 약정이 있었는지에 따라 소송의 상대방으로 하여야 할 합유자의 범위가 달라질 것임에도 제1심법원 및 원심법원은 모두 이 점을 간과하여 이에 관하여는 전혀 심리하지 않았을 뿐 아니라, 나아가 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하를 유효한 것으로 보고 피고에 대하여만 판결을 선고하였으니(다만 소외 방효정의 상속인들이 합유자가 아니라면 위 상속인들에 대한 소의 취하는 무방하다), 원심판결에는 고유필요적 공동소송인 합유물에 관한 소송의 성질에 관한 법리를 오해하고, 나아가 합유자의 범위에 관한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 상고이유에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결 [소유권이전등기말소등][공1997.10.15.(44),3030] 【판시사항】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 법률적 성질(=민법상 조합) [2] 민법상 조합의 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방 및 조합원의 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정한 특약의 효력(유효) [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인의 법적 성질 및 그 승인의 방법 [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 조합원이 국가에 대하여 한 지분 헌납 의사표시의 효력(무효) [5] 합유자가 지분을 포기한 경우 그 지분권의 귀속관계 및 그에 따른 지분이전등기가 경료되지 않은 경우 지분을 포기한 합유자는 제3자에 대한 관계에서 여전히 지분권자로서의 지위를 갖는지 여부(적극) [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 공법상의 근거에 기초하고 있고 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인 사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 그 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 한다. [2] 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다. [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없다. [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 수 있으므로, 위 분조합 조합원이 1980년 당시 합동수사본부 제2국장에게 그들이 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다. [5] 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 한다. [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제703조, 구 원호대상자직업재활법(1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조로 폐지) 제17조, 구 원호대상자직업재활법시행령 제19조[2] 민법 제716조[3] 민법 제716조[4] 민법 제273조 제1항, 제704조[5] 민법 제186조, 제271조, 제273조 제1항[6] 민법 제272조, 민사소송법 제63조 【참조판례】 [1][2][3][4][6] 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16902 판결(같은 취지) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1991, 1993) [2] 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결(집7, 민155) 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1448 판결(공1988, 657) [4] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 대법원 1991. 5. 15.자 91마186 결정(공1991, 1892) [5] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결(공1997상, 309) [6] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결(공1991, 2048) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 【원고,상고인】 원고 6 외 19인 【원고,상고인승계참가인】 망 소외 1의 승계참가인 원고 26 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김한주 외 1인) 【피고,상고인겸피상고인】 대한민국 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 28. 선고 95나11926 판결 【주문】 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 원심판결문 주문 중 제2쪽 위에서 넷째 줄과 이유 중 제24쪽 다섯째 줄에서 여섯째 줄에 걸쳐 기재된 각 '합수적으로' 부분을 삭제하는 것으로 원심판결을 경정한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 다툼없는 사실 또는 증거에 의하여 인정되는 사실로 정리한 기초적인 사실은 다음과 같다. 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 이 사건 분조합이라고 한다)은 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정된 원호대상자직업재활법(1963. 7. 26. 법률 제1369호로 제정되었다가 1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제17조 및 같은법시행령 제19조에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다. 1980. 7. 당시 이 사건 분조합의 분조합원은 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 1 내지 20 원고들과 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7의 27인(이하 1980년 당시의 분조합원들이라고 한다)이었고, 그 조합장은 원고 2이었다. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7은 1981. 11. 28.부터 1993. 12. 8. 사이에 각 사망하였고, 이 사건 분조합의 분조합원들에 의한 1979. 8. 18.자 결의에 따라 각 그 처인 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 21 내지 27 원고들이 분조합원 지위를 각 승계하였다. 원심판결문 첨부 별지 제2목록 기재 각 토지와 건물(이하 이 사건 부동산들이라고 한다)은 1980년 당시의 분조합원들의 합유이었는데, 그에 관하여 1981. 7. 7.자로 1981. 3. 27. 귀속을 원인으로 하는 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 1982. 3. 9.자로 1981. 11. 2. 권리귀속을 원인으로 하는 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 1981. 3. 27. 귀속은 구 원호기금법(1981. 3. 27. 법률 제3400호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제6항에 의하여 보훈기금법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제5조의 "이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이고, 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 '1981. 11. 2. 권리귀속'은 구 한국원호복지공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 한국보훈복지공단법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제4조 제2항 후단의 " 원호기금법 부칙 제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 재산과 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이다(피고 한국보훈복지공단은 1981. 11. 2. 설립등기를 마쳤다). 그런데 이 사건 제1심법원의 위헌제청 신청에 따라 헌법재판소는 1994. 4. 28. 선고 92헌가3 결정에서 " 보훈기금법 부칙 제5조는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거 규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 보훈기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합으로부터 보훈기금에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다."라는 취지의 결정을 내렸다. 2. 위와 같은 사실을 기초로 하여 원고들은 이 사건 부동산들은 보훈기금법 부칙 제5조에 의하여 보훈기금에 귀속된 것이고, 그와 같이 해석되는 경우 보훈기금법 부칙 제5조는 위헌 무효이므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원인 무효라고 주장하면서 그 각 말소를 구하였고, 그에 대하여 피고들은 ① 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4(이하 원고 1 등 4인이라고 한다)는 1980. 7. 16. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합 재산에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 피고 대한민국에게 헌납하였고, ② 원고 5는 같은 해 8. 6. 미국으로 이민을 갔기 때문에 원호대상자직업재활법시행령 제25조 제3호에 해당되어 같은 해 9. 25.경 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명되었고, 그로써 이 사건 분조합 운영규약(이하 단순히 운영규약이라고 한다) 제23조 제1항에 의하여 이 사건 분조합원으로서의 일체의 권리를 상실하였으며, ③ 위 원고들을 제외한 나머지 분조합원들(이하 원고 6 등 22인이라고 한다)은 같은 해 8. 22. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 포기하고 이를 국가에 헌납하였으므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 보훈기금법 부칙 제5조가 권리귀속의 근거 규정으로 해석되지 아니하는 것이라고 주장하였다. 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합은 그 성격이 민법상 조합에 해당한다고 전제하고, 원고 1 등 4인의 이 사건 분조합 탈퇴와 합유지분 헌납 의사표시는 강박에 의한 의사표시로서 원고 1 등 4인이 1980. 11.경 및 1981. 5.경 이를 취소하는 의사표시(갑 제23호증, 갑 제24호증)를 하여 적법하게 취소되었으며, 원고 5에 대한 제명은 원호대상자직업재활법시행령과 운영규약이 정하는 정당한 제명권자에 의한 것이 아니고, 제명 사유도 없는 것으로서 무효라고 판단하여 위 원고들의 청구를 인용하였고, 원고 6 등 22인의 탈퇴와 합유지분 포기 의사표시는 당연무효도 아니고, 강박에 의한 의사표시도 아니어서 유효하고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 이 사건 분조합에서 탈퇴하여 그 분조합원으로서의 지위가 인정되지 아니하므로 그들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 판단하였다. 3. 이 사건 분조합과 그 조합재산의 성격 원심판결이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 법령상 근거에 기초하고 있고, 정부는 다시 위 시행령 제19조 제3항의 위임에 터잡아 국립직업재활원 운영규정을 제정하여 이 사건 분조합을 공법적으로 규율하였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 분조합은 운영규약(갑 제2호증)을 가지고 있으며, 그에 의하면 이 사건 분조합의 명칭은 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합이라 하고(운영규약 제2조), 이 사건 분조합에는 의사결정 기관에 해당하는 총회가 있고(운영규약 제17조, 제19조), 분조합장은 위 시행령 제28조 제5항에 의하여 정착직업재활조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장이 임명하도록 되어 있으며, 이 사건 분조합을 대표하고 운영 전반을 통리(통리)하도록 되어 있으며(운영규약 제9조 제1항, 제5항), 분조합장과 부분조합장 및 전무 각 1인, 위원 2인으로 구성된 운영위원회를 설치하여 업무 집행을 결의하도록 하고 있는 등(운영규약 제9조 제3항, 제11조) 법인격 없는 사단과 비슷한 면도 있기는 하지만, ① 이 사건 분조합은 분조합원의 직업재활과 경제적 자립을 달성하기 위하여 상호 출자하여 목공업 등을 경영함을 목적으로 하고(운영규약 제1조. 이는 민법 제703조 제1항이 정하는 조합의 정의와 같은 것이다), 이 사건 분조합의 사업은 분조합원이 직접 조업 또는 경영하여야 하며( 위 시행령 제19조 제4항, 국립직업재활원운영규정 제108조), ② 이 사건 분조합의 구성원은 창립 당시 출자자인 원고 1, 원고 2, 원고 3과 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자로 하고, 원호대상자로서 재적 분조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 분조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자 등을 추가로 가입시킬 수 있고(운영규약 제4조), ③ 이 사건 분조합의 재산은 분조합원들의 균분 지분에 의한 합유로 하고(운영규약 제13조 제1항), 분조합원은 분조합의 채무에 대하여 무한책임을 지며(운영규약 제13조 제6항), 매결산기마다 분조합원에게 일정 지분에 따른 이익 배당을 하고(운영규약 제14조), 이 사건 분조합이 해산하는 경우가 아니면 조합원의 탈퇴 등으로 합유지분 가액 또는 출자금의 환불을 요구할 수 없으며(운영규약 제15조 제2항), ④ 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있도록 되어 있는바(운영규약 제6조), 이를 종합하여 보면 이 사건 분조합은 그 설립의 근거가 공법적인 것이고, 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 이 사건 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 할 것이다. 4. 원고 5에 대한 제명의 적법 여부 이 사건 기록에 의하면, 원호대상자직업재활법시행령 제25조는 조합원이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명할 수 있다고 규정하고 그 제1호 내지 제3호에서 제명 사유를 열거하고 있으며, 피고들은 원고 5가 위 규정에 따라 적법하게 제명되었다고 주장하고, 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합 소속 분조합원의 제명에 위 시행령 조항을 적용하여야 하는 것으로 보고 판단한 것으로 보인다. 그러나 원호대상자직업재활법과 그 시행령은 원호대상자 정착직업재활조합과 그 분조합을 분명하게 구별하여 규정하는 태도를 보이고 있으므로 위 시행령 조항이 분조합원의 제명에 적용된다고 본 것은 잘못으로 보인다. 한편 운영규약 제19조 제8호에 의하면 이 사건 분조합의 분조합원 징계에 관한 사항은 총회의 의결사항으로 되어 있고, 운영규약 제20조는 분조합원에 대한 징계 사유를 열거하고 있고, 운영규약 제21조 제1호는 제명을 징계의 한 종류로 규정하고, 운영규약 제22조는 징계는 임원회의의 제청에 의거, 재적 3분의 2 이상의 출석 총회에서 3분의 2 이상의 의결에 의한다고 규정하고, 운영규약 제23조 제1항은 제명의 효과로서 분조합원으로서의 재산권을 비롯하여 일체의 권리가 상실된다고 규정하고 있다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 5가 1980. 8. 6. 미국으로 이민을 가자 법령상 및 이 사건 분조합의 운영규약상 아무런 근거도 없이 원호처장에 의하여 이 사건 분조합의 관선관리인으로 임명된 소외 8이 서울목공사업소 소장의 지위에서 국립직업재활원장에게 위 원고를 제명할 것을 상신하여 국립직업재활원장이 이를 승인함으로써 원고 5를 분조합에서 제명하였다는 것인바, 이 사건 분조합원의 제명에 관한 운영규약의 관련 조항이 정하는 바에 비추어 보면 원고 5에 대한 위와 같은 제명은 권한 없는 사람이 행한 것이고, 제명 사유도 없는 것이어서 무효임이 명백하다. 이 점에 관한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 이에 관한 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(원고 5의 제명에 관한 부분), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제3점의 논지는 각 이유가 없다. 5. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 탈퇴 의사표시의 효력 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있으나( 민법 제716조 제1항) 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 한다 ( 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결 참조). 그러나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 이 사건 분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 아니한다 할 것이다. 또한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없을 것이다. 그런데 원심이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 1, 원고 2, 원고 3은 1980. 7. 16., 원고 4는 같은 달 21. 각 이 사건 분조합을 탈퇴한다는 의사표시를 하였으나 그 의사표시는 모두가 당시 임시기구로 설치되어 있던 계엄사령부 '합동수사본부 2국장'에게 하였다는 것이고, 한편 당시 활동하고 있던 국가보위비상대책회의에서 이 사건 분조합을 해산하기로 결정하고 원호처장을 통하여 위 소외 8에게 행정적인 절차를 밟을 것을 지시하였고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 1980. 9. 22. "본 조합원은 원호대상자직업재활법시행령 제24조와 운영규약 제6조 제1항의 규정에 의거 분조합원을 탈퇴하고 조합원으로서의 모든 권리 행사를 포기하기로 한다."는 의사표시를 위 소외 8을 보조하는 업무를 수행하던 소외 10에게 하였다는 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보더라도 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 위 각 분조합 탈퇴 의사표시가 그 이후에 이 사건 분조합장에게 전달되고 국립직업재활원장의 승인을 받아 분조합장이 위 원고들을 탈퇴시켰다고 볼 근거도 없다. 결국 운영규약 제6조 제1항의 규정에 비추어 볼 때에 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들이 '합동수사본부 2국장'에게 또는 소외 10에게 위와 같은 의사표시를 한 것만으로 그들이 분조합에서 탈퇴하는 효과가 생겼다고 할 수는 없다. 6. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 지분 '헌납' 또는 '포기' 의사표시의 효력 이 사건 분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있다. 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라 하겠다. 그러므로 원심이 인정한 바와 같이 원고 1, 원고 2, 원고 3이 1980. 7. 16.자로, 원고 4가 같은 달 21.자로 합동수사본부 제2국장에게 그들이 이 사건 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다. 한편 원심이 인정한 바에 의하면 원고 6 등 22인은 그 각 합유지분을 포기하였다는 것인바, 합유지분의 포기는 조합이라는 단체에 있어서 조합으로부터의 탈퇴의 물권법적인 표현이라고 할 수 있으므로 원칙적으로 조합에서의 탈퇴와 같은 방식, 즉 나머지 합유지분권자들 전원에 대한 의사표시로써 하여야 할 것이고, 이 사건 분조합과 같이 조합규약에서 탈퇴의 방식에 관하여 따로 정하고 있으면 합유지분 포기의 방식도 그에 따라서 하여야 할 것이다. 한편 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결, 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조) 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고( 민법 제186조) 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다 고 보아야 할 것이다. 그런데 이미 앞서 본 바와 같이 원고 6 등 22인이 한 이 사건 분조합 탈퇴 의사표시가 이 사건 분조합 운영규약이 정하는 탈퇴 방식에 적합하지 아니한 탓으로 무효라고 보는 이상, 그들의 합유지분 포기 의사표시도 같은 이유로 무효라고 봄이 상당하다. 또한 그 의사표시가 무효가 아니라고 하더라도 합유지분 포기에 따른 이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 그들은 여전히 이 사건 부동산들의 합유지분권자라고 보아야 할 것이다. 7. 이상 살펴본 바에 의하면, 보훈기금법 부칙 제5조 이외에는 이 사건 부동산들이 보훈기금에 귀속된다고 볼 근거가 없다 할 것이고, 원고들은 모두가 이 사건 부동산들에 관한 합유지분권자들로서 그에 관한 보존행위로서 각자 위헌 무효인 법률을 근거로 마쳐진 피고들 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 그러므로 더 나아가 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제1점, 제2점, 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(의사표시 취소에 관한 부분), 제2점, 피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제1점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 원심법원이 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구를 받아들인 것은 비록 그 결론에 이르는 과정은 당원의 견해와 다르기는 하여도 결과적으로 옳다 할 것이고, 반면에 원고 6 등 22인이 이 사건 분조합에서 탈퇴하는 의사표시를 함으로써 이 사건 분조합에서 탈퇴하였다고 판단한 것은 조합에 있어서 조합원 탈퇴 의사표시의 적법한 상대방과 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하고, 이 점을 지적하는 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제3점의 논지는 이유가 있다 할 것이다. 다만 원심이 피고들에 대하여 원고 1 등 5인에게 '합수적으로' 말소등기를 할 것을 명한 것은 불필요한 기재가 된 것으로 이를 명백한 오기로 보아 판결을 경정하기로 한다. 8. 그러므로 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결문 주문과 이유를 주문에 기재한 것과 같이 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수 |
| 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다69293 판결 [소유권말소등기][공2001.6.1.(131),1115] 【판시사항】 합유등기의 추정력을 번복하여 공유로 인정한 사례 【판결요지】 합유등기의 추정력을 번복하여 공유로 인정한 사례. 【참조조문】 민법 제262조, 제271조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결(공1997상, 309) 대법원 1997. 4. 8. 선고 95다34521 판결(공1997상, 1372) 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결(공1997하, 3030) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 박성규) 【원심판결】 인천지법 2000. 11. 17. 선고 2000나5770 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 구등기부상 원고의 아버지인 망 소외 5와 소외 1명의로 소유권보존등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 1963. 6. 19. 원고, 망 소외 2(원고 동생), 소외 3, 소외 4 등 4인의 합유로 1962. 12. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있고, 위 등기를 경료하고 받은 등기권리증상에도 '합유(합유)'라는 기재가 되어 있는 반면, 신등기부상에는 원고 등 4인의 공유로 기재되어 있다는 것이므로 신등기부상의 공유 기재는 이기 과정에서 잘못된 것으로 보이고, 이 사건 임야는 원고 등 4인의 합유로 추정된다고 할 것이다. 한편, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 임야 중 소외 1의 1/2 지분은 원고의 아버지인 소외 5가 소외 3, 소외 4와 함께 남원윤씨 종산으로 사용하기 위하여 각자 금원을 출원·매수하여 소외 5의 아들인 원고와 망 소외 2(원고 동생), 소외 3, 소외 4 등 4인의 공동명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 이전에 망 소외 2의 상속인들과 소외 3, 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구사건에서 원고를 대리한 소외 5가 단독으로 이 사건 임야를 매수하여 편의상 4인 앞으로 명의신탁등기를 하였다거나, 소외 5가 원고의 자금으로 공유자인 소외 1에게 다른 임야를 단독소유로 해 주는 대가로 이 사건 임야를 취득한 다음, 그 명의를 위 4인 앞으로 신탁하였다고 주장하는 등 취득경위에 관한 주장을 여러 번 바꾸었으나 합유라는 주장은 하지 아니하였던 사실, 1986. 9. 8. 이기된 신등기부상 이 사건 임야가 공유로 등재되어 있음에도 원고는 이 사건 소 제기시까지 그에 대하여 이의를 하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 임야는 원고 등 4인의 공유라고 할 것이므로 등기부상 합유의 추정은 번복되었다고 할 것이다. 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등기의 추정력 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) |
| 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 합유 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 법적 성질(=고유필수적 공동소송) [2] 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하거나 공동소송인 중 일부에 대하여 상대방이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부(소극) [3] 부동산 합유자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 전부 인용한 제1심판결에 대하여 피고들이 항소하였으나 제1심 공동피고 갑은 항소를 하지 아니한 사안에서, 위 소송은 고유필수적 공동소송에 해당하여 그 공동소송인의 일부가 제기한 항소의 효력은 갑에 대하여도 미치는데도, 갑을 제외한 나머지 당사자들에 대하여만 심리·판단한 원심판결에는 민사소송법 제67조의 법령을 위반한 위법이 있다고 한 사례 [4] 종중총회의 적법한 소집권자가 종중원들의 정당한 소집 요구에 불응한 경우, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는지 여부(소극) [5] 종원들이 비상대책위원회를 구성하여 종중의 기존 회장 및 연고항존자 등 임시총회 소집권자들에게 임시총회의 소집을 요구하였으나 이에 불응하자 직접 소집통지를 하여 임시총회를 개최한 사안에서, 기존 회장 등이 정당한 이유 없이 위 소집요구에 불응하였으므로 비상대책위원회 측 종원들이 직접 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 위 임시총회는 적법하다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조, 민법 제271조 [2] 민사소송법 제67조 [3] 민사소송법 제67조, 민법 제271조 [4] 민법 제31조, 제70조, 제71조 [5] 민법 제31조, 제70조, 제71조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결(공1997상, 309) [2] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결(공2004상, 129) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 [4] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결(공1993상, 1170) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결(공1995하, 2501) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결(공1997하, 3250) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결(공2011상, 565) 【전 문】 【원고, 상고인】 탐진최씨중서령공신평파종중 (소송대리인 변호사 최원영) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대전고법 2010. 8. 27. 선고 2009나7593 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저, 피고 2, 3에 대한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 가. 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결 참조). 이와 같은 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조). 따라서 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대하여 하나의 종국판결을 선고하여야 하고 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관하여 마쳐진 피고 1 명의의 공유지분 11,171/960,327에 관한 소유권보존등기, 피고 2, 3 및 제1심 공동피고 명의의 합유지분 89,347/960,327에 관한 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것이라고 주장하면서 그 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였고, 이에 대하여 제1심은 원고의 청구를 모두 인용한 사실, 제1심판결에 대하여 피고 1, 2, 3 및 그 보조참가인은 항소하였으나(다만 피고 3은 원심에서 항소를 취하하였다), 제1심 공동피고는 항소를 하지 아니한 사실, 원심은 항소를 제기한 피고 1, 2, 3만을 항소심 당사자로 취급하여 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원고와 위 피고들에 대하여만 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 소송경과를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 2, 3 및 제1심 공동피고를 상대로 그 합유지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송은 고유필수적 공동소송에 해당하고, 이 경우 그 공동소송인의 일부인 피고 2, 3의 항소의 효력은 제1심 공동피고에 대하여도 미치므로[이후 피고 3이 항소를 취하하였으나, 위 항소취하는 피고 2의 항소가 남아 있는 이상 그 효력이 없으므로( 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결 등 참조), 마찬가지이다], 원심으로서는 제1심 공동피고에 대하여도 심리·판단하여 하나의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이를 간과하고 제1심 공동피고를 제외한 나머지 당사자들에 대하여만 심리·판단하고 말았으니, 원심판결에는 민사소송법 제67조의 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다[덧붙여 원심판결은 항소를 취하한 피고 3을 ‘피고, 항소인’으로 표시하고 있으나, 위 피고나 항소를 하지 아니한 제1심 공동피고는 합일확정의 요청에 의하여 항소심 당사자로 된 것에 불과하므로( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 참조), 사건을 다시 심리·판단함에 있어서 이 점 또한 유의하여야 함을 지적하여 둔다]. 2. 다음으로 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 본다. 가. 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결 참조). 나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 종중은 탐진최씨 제12세손 ‘ 소외 1’ 및 그 아들 ‘ 소외 2’의 후손 중 성년 이상인 사람을 구성원으로 하는 종중인 사실, 이 사건 종중의 종중원인 소외 3, 4 등은 종중 임원들 주도의 종중 재산 매도 및 그 매매대금의 분배에 불만을 품고 2008년 6월경부터 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라고 하고, 이를 구성하거나 이에 동조한 종원을 ‘비대위 측 종원’이라고 한다)를 구성하여 종중 회장인 피고 1에게 위 매매대금의 분배, 종중 임원 개임 등의 의안을 다룰 종중 임시총회의 개최를 요구하였고, 위 피고가 이를 거부하면서 이 사건 종중은 기존 임원들에 동조하는 종원들과 비대위 측 종원들 사이에 심한 갈등이 발생한 사실, 비대위 측 종원들이 2008년 8월경 이 사건 종중의 회장인 피고 1 및 연고항존자 소외 5, 차석 연고항존자 소외 6에게 종중 임시총회의 소집을 요구하였으나 위 3인은 이를 거부하였고, 이에 소외 4는 2008. 9. 3. 비상대책위원회 명의로 자신이 파악하고 있는 종원들에게 “회장, 총무 및 임원진 전원사퇴, 임원진 공금횡령 환수조치문제 등”을 안건으로 한 비상 임시총회 소집을 통지한 사실, 이에 따라 2008. 9. 6. 14:00경 임시총회가 개최되어 “종원 44명이 참석하여 전원 찬성으로 소외 3이 회장으로 선임되었다.”는 내용의 총회 회의록이 작성되었고, 곧바로 15:00경 소외 3이 비대위원장 자격으로 총회를 진행하여 “참석 종원 44명 중 34명이 비대위를 인준하였고 기존 임원들은 2008. 9. 6.부터 자격이 상실되었으며 향후 비대위가 종중 업무를 추진하여 바로잡은 연후에 새로운 임원을 구성해 업무를 인계하겠다.”는 내용의 총회 회의록이 작성된 사실, 이후 소외 3은 2008. 9. 9. 비대위원장 명의로 피고 1 등 이 사건 종중의 기존 임원들에게 “비대위가 발족하여 기존 임원을 해임하였으니 추후 종중 업무는 비대위에서 인수하겠다.”는 내용의 통지를 하고, 2008. 9. 25. 비대위 명의로 종원들에게 총회 개최를 통지한 후 2008. 10. 5. 비대위원장 자격으로 총회를 개최한 사실, 한편 피고 1은 비대위와는 별도로 2008. 12. 22. 종중 회장 지위에서 이 사건 종중의 임시총회를 개최하고, “ 피고 1은 회장직을 사임하였고, 참석 종원 61명 중 의결권이 부인된 여성 종원 3명을 제외한 58명 중 47명의 찬성으로 소외 7을 신임 회장으로 선임하였다.”는 내용의 총회 회의록을 작성한 사실, 이후 소외 7은 2009. 3. 22. “자금사용에 대한 감사보고, 이사 선임”을 안건으로 한 임시총회를 개최하였는데, 비대위 측 종원들이 다수 참석하여 소외 7에 대한 탄핵안을 발의하고 이에 찬성하는 종원들의 서명을 받자 위 임시총회는 파행으로 끝난 사실, 비대위 측 종원들인 소외 4, 8 등은 소외 3의 위임을 받아 2009. 3. 26. 임시총회 소집통지를 하였고, 2009. 4. 5. 개최된 임시총회에서 “참석 종원 31명 중 25명의 찬성으로 소외 7을 탄핵하고 소외 8을 신임 회장으로 선임하였다.”는 내용의 총회 회의록을 작성한 사실, 한편 소외 7은 별도로 임시총회 소집통지를 하여 2009. 4. 20. “규약 개정, 임원 선임”을 안건으로 한 총회를 개최한 사실, 그러다가 이 사건 소송의 진행 중에 소외 8 및 소외 7을 종중 회장으로 선임한 각 임시총회의 절차상 적법성에 대한 의문이 제기되자, 비대위 측 종원들은 2009. 6. 15. 피고 1(기존의 회장) 및 소외 7(기존 임원진이 새로운 회장이라고 주장하는 사람), 소외 5(연고항존자), 소외 6(차석 연고항존자)에게 “종중 회장 확정”을 안건으로 한 임시총회의 소집을 요구하였으나, 위 4인은 이를 거절한 사실, 이에 비대위 측 종원들은 이 사건 종중의 족보를 통해 종원을 확정하고 각 종원의 연락처를 조사한 후 2009. 6. 26. 자신들을 이 사건 종중의 임시총회 발기인으로 하여 여성 종원을 포함한 연락 가능한 종원 261명에게 임시총회 소집을 통지한 사실, 이에 따라 2009. 7. 5. 개최된 임시총회에 82명의 종원이 참석하였고, 그 중 81명의 찬성으로 “ 소외 8을 회장으로 선임하고, 종중의 명칭은 ‘탐진최씨중서령공신평파종회’으로 확정한다.”는 내용의 결의를 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비대위 측 종원들이 이 사건 종중의 기존 회장 및 연고항존자 등 임시총회 소집권자들에게 종중 재산의 관리, 처분 등과 관련한 대표자 자격시비를 없애기 위하여 임시총회의 소집을 요구한 것은 정당하고, 피고 1 등은 정당한 이유 없이 위 소집요구에 불응하였다고 할 것이므로, 비대위 측 종원들이 직접 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 2009. 7. 5.자 임시총회는 특별한 사정이 없는 한 적법하다고 보아야 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 앞에서 본 대법원판례는 민법 제70조를 적용할 수 없는 특별한 사정이 있거나 위와 같은 방식에 의한 총회의 소집을 허용하지 아니하면 종중이 그 목적을 달성할 수 없게 되는 등 극히 제한적인 경우에 한하여 적용되는 것이라고 전제하고 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정이 인정되지 않는다고 하여 비대위 측 종원들이 소집한 임시총회는 부적법하고 그 총회에서 소외 8을 회장으로 선임한 결의 또한 부적법하다고 하여 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 원심판결에는 종중총회 소집권자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |