가등기에 의하여 보전된 소유권이전등기청구권의 채권자가 그 채무자를 상속한 경우 가등기의 직권말소 여부(소극)-혼동으로 말소안되는 경우

가등기에 의하여 보전된 소유권이전등기청구권의 채권자가 그 채무자를 상속한 경우 가등기의 직권말소 여부(소극)
제정 2004. 6. 1. [등기선례 제7-378호, 시행 ]
 
가등기에 의하여 보전된 소유권이전등기청구권의 채권자가 그 채무자를 상속하여 채권과 채무가 동일인에 속하여 혼동이 발생하였다고 하더라도 이는 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당한다고 할 수 없기 때문에, 혼동을 원인으로 한 말소등기신청이 없는 한 등기관이 그 가등기를 직권으로 말소할 수 없으며, 매매예약완결권이 제척기간의 도과로 소멸한 경우에도 마찬가지이다. 

(2004. 6. 1. 부등 3402-268 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제175조

참조판례 : 2000. 10. 13. 선고 99다 18725 판결, 1996. 3. 4.자 95마 1700 결정

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때  2. 사건이 등기할 것이 아닌 때  3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때  4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때  5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때  6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때  7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때  8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때  9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때  12. 삭제<1985.9.14>  13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때   제175조(관할등 위반의 등기 있는 때의 말소의 통지) ① 등기관이 등기를 완료한 후 그 등기가 제55조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견한 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상이해관계 있는 제삼자에 대하여 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 이의를 진술하지 아니한 때에는 등기를 말소한다는 취지를 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28>  ② 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 제1항의 통지에 갈음하여 제1항의 기간동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다.<개정 1983.12.31>  ③ 삭제<1983.12.31>

대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1996.5.1.(9),1189] 【판시사항】 [1] 등기공무원이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미  【결정요지】 [1] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다. [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조[2] 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정(공1984, 1013) 대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정(공1988, 592) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) [2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【원심결정】 부산지법 1995. 12. 6.자 94라51 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 고 함이 당원의 확립된 입장인바( 당원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1988. 2. 24.자 87마469 결정, 1984. 4. 6.자 84마99 결정 등 참조), 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호 또는 제2호의 어느 경우에도 해당되지 않는다고 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 [건물명도][공2000.12.1.(119),2313] 【판시사항】 [1] 백화점 점포에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법령상의 제한으로 인하여 분양이 금지되었다가 다시 그러한 금지가 없어진 경우, 그 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없다고 본 사례  [2] 매매예약완결권의 행사기간 및 기산점 [3] 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부가 직권조사 사항인지 여부(적극) 및 상고이유서 제출기한 이후에도 주장할 수 있는 상고이유인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 백화점 점포에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법령상의 제한으로 인하여 분양이 금지되었다가 다시 그러한 금지가 없어진 경우, 그 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없다고 본 사례.  [2] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. [3] 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전면 개정된 것, 1997. 4. 10. 법률 제5327호 유통산업발전법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제2조 제4호, 구 도·소매업진흥법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14718호로 전면 개정된 것, 1997. 7. 10. 대통령령 제15430호 유통산업발전법시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제3조, 제8조, 유통산업발전법 제13조, 민법 제390조, 제564조[2] 민법 제564조[3] 민법 제564조, 민사소송법 제124조, 제401조, 제404조  【참조판례】 [2] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 그랜드산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이영수 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김주한) 【피고,상고인】 피고 11 (소송대리인 변호사 박만호) 【환송판결】 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다27381 판결 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 26. 선고 98나32306 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 부분을 각 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 11의 상고를 기각한다. 원고와 피고 11 사이의 상고비용은 피고 11의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고의 매매예약 사실의 인정과 관련된 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고가 임차인들에게 이 사건 건물의 각 점포를 소유권이전 조건부로 임대하게 된 사정, 장차 소유권이전시에 임차인들로부터 지급받을 분양 가격, 원고가 사전 분양시에 발급한 임대분양계약 예수금영수증의 기재 내용, 1차 계약서 양식의 제17조나 이를 옮겨 놓은 2차 계약서 양식의 제20조의 규정 내용, 1차 계약서 양식에 첨부된 관리규정의 표현 내용 등에다가 소유권이전을 조건으로 예수금을 납입한 임차인들이 사후에 그들에게 유리한 분양청구권을 포기할 만한 특별한 사정을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여, 원고는 특별한 사정이 없는 한 임차인들과 사이에 이 사건 각 점포에 관한 임대차계약과 동시에 임차인들이 적어도 10년간의 임대차기간 종료 후 임차인들이 이미 확보한 임차목적물에 관하여 매매예약완결권인 분양청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 이유불비, 매매예약 내용에 대한 석명권 불행사나 심리미진, 환송판결의 취지 및 변론주의의 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 원고의 매매예약의 이행불능에 관한 상고이유에 대하여 이 사건 사실심 변론종결 당시에 시행되는 현행 유통산업발전법 제2조 제3호에서는 '대규모점포'라 함은 동일한 건물 안에 설치된 매장면적의 합계가 3천㎡ 이상인 하나 또는 다수의 상시 운영되는 매장을 가진 점포의 집단으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 유통산업발전법시행령 제4조에서는 대규모점포의 업태 중 '백화점'에 관하여 다양한 상품을 구매할 수 있도록 현대적 판매시설과 소비자편익 시설이 설치된 직영위주의 형태로 운영되는 매장을 말한다고만 규정하고 있을 뿐, 위 유통산업발전법에 의하여 폐지된 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호) 제2조 제4호와 같이 그 매장의 분양이 허용되지 아니하는 것이라는 규정을 두고 있지 않고, 오히려 위 유통산업발전법 제13조 등에서는 매장이 분양된 대규모점포의 경우에 관하여 규정함으로써 매장의 분양을 전제로 하고 있으므로 현행법상으로는 백화점 건물이라고 하여 전적으로 분양이 금지되는 것은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 백화점으로 사용되고 있는 이 사건 건물에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법률의 제정 및 개정에 의하여 분양이 금지된 적이 있었다고 할지라도 사실심 변론종결 당시까지 다시 그러한 금지가 없어진 이상 이를 이유로 이 사건 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없고, 이러한 결론은 위 매매예약 당시에 피고들이 이 사건 각 점포에서 영업하여야 할 업종을 특정하고 있다고 할지라도 달라지지 않는다고 할 것이다.  이 점에 관한 원심의 판단 이유에는 다소 잘못된 부분이 있으나, 결과적으로 원심이 이 사건 매매예약에 기한 완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수 없다고 하면서 원고의 이 부분 재항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매매예약완결권의 이행불능에 관한 법리오해, 사정변경으로 인한 계약해제 및 권리남용, 신의칙 위배에 대한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 원고의 구분소유권의 객체에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 1차 및 2차 계약서 양식에 의하여 임차인들과 사이에 각 임대차계약을 체결할 당시 원고는 장차 완성될 이 사건 건물 중 위치와 면적을 특정한 임대차목적물에 관하여 임대차계약을 체결하였으므로 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물 중 각 임대차목적물이 다른 부분과 구조상으로 구분될 수 있는 시설을 설치하여 임차인들에게 인도하기로 약정하였다고 보여지므로 위 계약이 착오에 기인한 것으로는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유권의 객체나 법률행위의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 원고의 매매예약완결권 행사의 제척기간 도과에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 이 사건 임차인들과 사이에 있어서 이 사건 각 점포에 관한 임대차계약과 동시에 임차인들이 적어도 10년간의 임대차기간 종료 후 임차인들이 이미 확보한 임차목적물에 관하여 매매예약완결권인 분양청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당한 데, 피고들은 이와 같은 권리가 부착된 임대차계약을 원고와 사이에 직접 체결하였거나 이러한 임차인의 지위를 원고의 승낙 하에 적법히 양수받은 사람들로서 이미 원고에 대하여 위 분양청구권을 행사하였음이 기록상 명백하므로 원고는 피고들에 대하여 피고들이 점유하고 있는 임차목적물을 분양계약에 기하여 계속 점유 사용하게 할 의무가 있다 할 것이고, 이러한 의무를 부담하는 원고의 이 사건 명도청구는 허용될 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.  그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조), 또한 이러한 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 사실심인 원심으로서는 피고들이 이 사건 매매예약의 성립일로부터 10년의 제척기간이 경과되기 이전에 그 매매예약완결권을 행사한 사실이 있는지 여부에 관하여 심리하여 그에 관한 사실을 확정한 다음, 그 결과에 따라 피고들의 이 사건 매매예약의 완결권 행사가 적법한지의 여부에 관하여 직권으로 판단하였어야 함에도, 원심은 단지 피고들이 원고에 대하여 위 분양청구권을 이미 행사하였음이 기록상 명백하다는 사실만으로 피고들의 위 매매예약완결권의 행사가 적법하다고 판단하였는바(현재까지 기록에 나타난 자료만으로는 피고들이 이 사건 매매예약의 성립일로부터 10년의 제척기간이 경과되기 이전에 그 매매예약완결권을 행사하였다는 사실을 인정하기에 부족한 것으로 보인다), 그렇다면 원심판결에는 매매예약완결권의 제척기간이나 직권조사 사항에 관한 법리오해의 위법이나 혹은 심리미진의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.  원고의 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 피고 11의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 11이 1986년 3월경 원고의 점포를 임대분양 받은 소외인으로부터 그 점포를 전대받아 치과의원을 경영하여 오다가 1988년경 그 점포를 양수하였으나, 원고는 1989. 12. 10. 위 소외인으로부터 임대차해약용 인감증명서를 교부받아 동인과의 임대차계약을 해약하고, 같은 날 피고 11과 사이에 같은 피고가 당시 점유사용 중이던 지하 1층 치과코너를 임차목적물로 하고 당초 위 소외인과 간에 체결된 임대차계약상의 금액을 보증금으로, 당초의 임대기간(10년) 중 잔여기간을 임대기간으로 한 임대차계약을 분양에 관한 조항이 없는 단기 임대차계약에 관한 3차 계약서 양식에 의하여 체결하고 같은 피고가 위 임차목적물에 신규 입점하는 것으로 처리하는 한편, 같은 피고로부터 만기가 되어 목적물을 인도시에는 어떠한 명목이든 시설비 및 권리금 등을 요구하지 아니한다는 내용의 각서를 제출받은 사실을 인정한 다음, 피고 11은 그 점유 점포에 관하여 1989. 12. 10. 원고와 사이에 3차 계약서 양식에 의하여 새로이 임대차계약을 체결하였을 뿐 위 소외인의 1차 계약서 양식에 의한 임차인의 지위를 승계한 것은 아니라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사표시의 해석에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배, 이유모순 또는 신의칙이나 환송판결의 취지에 위반하는 등의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.  피고 11의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 부분에 관하여는 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 각 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고 11의 상고는 이를 기각하고, 원고와 피고 11 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 [경정등기][공1996.6.1.(11),1506] 【판시사항】 [1] 등기명의인 표시경정의 의미 및 2인의 공유등기를 그 중 1인의 단독소유 등기로 경정하는 표시경정등기 신청의 허부(소극) [2] 법률상 허용될 수 없는 등기명의인 표시경정등기가 수리되어 기입된 경우, 그 잘못된 등기의 시정 방법 【판결요지】 [1] 등기명의인의 표시경정이란 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소나 상호, 사무소 등에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말하므로, 이미 행하여진 2인의 공유등기를 그 뒤에 생긴 원인으로 그 중 1인의 지분을 말소하고 나머지 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 경정등기신청의 경우, 이러한 등기신청을 받아들인다면 그에 의하여 소유자가 변경되는 결과로 되어서 등기명의인의 동일성을 잃게 된다.  [2] 2인의 공유등기를 그 중 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 하고, 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기가 행하여진 경우에는 등기상 이해관계 있는 자는 부동산등기법 제178조 소정의 등기공무원의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제48조, 제55조 제2호, 제65조[2] 부동산등기법 제48조, 제55조 제2호, 제65조, 제178조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 6.자 80마592 결정(공1982, 36) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결(공1996상, 1494) [2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 최낙찬 외 2인) 【피고,피상고인】 사회복지법인 ○○사회복지재단 외 1인 (소송대리인 변호사 윤영철) 【원심판결】 부산고법 1995. 6. 23. 선고 95나436 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 (1) 부산 중구 (주소 1 생략) 대 1,044㎡(이하 이 사건 토지라 한다) 중 31580분의 25264 지분은 소외 1의 소유이었는데 동인은 1989. 8. 15. 사망하여 그의 아내인 소외 2와 그의 아들인 소외 3이 이를 균분(각 12632/31580) 공동상속한 사실, 위 상속인들이 상속세 및 방위세를 체납하여 원고 산하 중부산세무서는 1990. 9. 3. 위 체납 국세채권의 보전을 위하여 위 상속인들을 대위하여 재산상속을 원인으로 하여(다만 그 원인 일자를 1990. 8. 24.로 잘못 기재하였다.) 위 소외 1의 지분에 관하여 위 소외 2 및 소외 3 앞으로 지분이전등기(등기부상 갑구 순위번호 5)를 경료한 다음 같은 날 위 각 공유지분에 대하여 압류등기(등기부상 갑구 순위번호 6)를 마친 사실, (2) 한편 피고 재단은 위 소외 2 및 소외 3을 상대로 하여 부산지방법원 90가합31896호로 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 1991. 5. 15. 위 소외 3은 그의 상속지분 31580의 12632에 관하여 위 소외 2에게 1990. 1. 10. 약정에 기한 소유권이전등기 절차를 이행하고 위 소외 2는 피고 재단에게 31580분의 25264 지분에 관하여 1990. 3. 21. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결을 선고받고 그 판결이 그대로 확정되자 이 판결을 첨부하여 1991. 8. 28. 부산지방법원 접수 제5632호로 위 소외 2를 대위하여 위 순위 5번의 위 소외 2 및 소외 3 앞으로의 지분이전등기를 위 소외 2 단독 명의의 지분이전등기로 경정하는 공유지분권리 경정등기를 신청하고 등기공무원은 이를 받아들여 같은 날 순위번호 [5 부기 1호]로 [5번 소유권경정] [원인 1991. 5. 15. 부산지방법원의 약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 확정판결, 소외 2 지분 31580분의 25264]으로 된 경정등기를 경료하면서 위 5번 등기 중 위 소외 3의 상속지분에 관한 사항을 주말한 사실, (3) 이어 위 소외 2 명의의 지분 전부에 관하여 같은 날 접수 제5633호로 [순위번호 7] [소외 2 지분(갑5) 전부이전] [원인 1990년 3월 21일 증여]로 된 피고 재단 앞으로의 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 피고 재단 명의의 지분에 관하여 피고 부산광역시 중구의 신청에 의하여 1992. 4. 11. 순위번호 9번으로, 1993. 2. 5. 순위번호 10번으로 각 압류등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 피고 재단의 위 경정등기의 신청은 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하므로 등기공무원은 이를 각하하여야 할 것인데, 이를 간과하고 위 등기신청을 수리하였으므로, 이러한 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 부동산등기법 제178조 소정의 등기공무원의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있을 뿐 민사소송의 방법으로 그 시정을 구함은 부적법하다고 하여, 피고들에 대하여 위 경정등기를 경정함에 대한 승낙의무의 이행을 구하거나, 위 경정등기의 말소를 구하는 등의 이 사건 주위적·예비적 청구를 모두 각하하였다.  등기명의인의 표시경정이란 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소나 상호, 사무소 등에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다 할 것인바, 피고 재단의 경정등기신청은 이미 행하여진 2인의 공유등기를 그 뒤에 생긴 원인으로 그 중 1인의 지분을 말소하고 나머지 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 것이므로 이러한 등기신청을 받아들인다면 그에 의하여 소유자가 변경되는 결과로 되어서 등기명의인의 동일성을 잃게 되고( 당원 1981. 11. 6. 선고 80마592 판결 참조), 한편 이러한 등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 할 것이므로 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 할 것이고, 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기가 행하여진 경우에는 등기상 이해관계 있는 자는 부동산등기법 제178조 소정의 등기공무원의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있으므로 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 부동산등기법 제55조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1996. 12. 11. 자 96마1954 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1997.2.1.(27),331] 【판시사항】 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대한 이의를 인용한 법원의 결정에 따라 등기부에 기입이 마쳐진 경우, 그 법원의 결정에 대한 항고의 적부(소극)  【결정요지】 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 된다.  【참조조문】 부동산등기법 제178조, 제183조, 비송사건절차법 제20조 【참조판례】 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 【전 문】 【재항고인(이해관계인)】 서홍식 (소송대리인 변호사 조주형) 【원심결정】 대전지법 1996. 8. 5.자 95라162 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 살펴보면, 신청외 이창성은 신청외 한국토지공사(이하 신청외 공사라 한다)의 명의로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여, 신청외 공사 및 이 사건 등기신청인(이하 신청인이라 한다)을 공동피고로 하여, 신청외 공사에 대하여는 신청인을 대위하여 신청인에게 1990. 9. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 신청인에 대하여는 위 이창성에게 1990. 5. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 신청인은 위 확정판결에 기초하여 1995. 5. 13. 신청외 공사로부터 신청인 명의로의 소유권이전등기를 신청하였던바, 등기공무원은 신청인이 부동산등기법 제29조의 승소한 등기권리자에 해당하지 않는다고 하여 등기신청을 각하한 사실, 신청인이 등기공무원의 위 처분에 대하여 이의신청을 제기하자 제1심은 1995. 7. 12. 위 이창성이 신청인을 대위하여 제기한 소송에서 받은 확정판결의 효력은 신청인에게도 미친다는 이유로 등기공무원에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기를 명하였고, 이에 따라 등기공무원은 1995. 7. 14. 신청인 명의로의 소유권이전등기를 기입하였으며, 이어서 같은 날 신청인으로부터 재항고인 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 위 이창성은 1995. 8. 9. 제1심결정에 대한 항고를 제기하자 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 받아들여 제1심결정을 취소하고 등기공무원에게 이미 경료된 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였으며, 이에 따라 1996. 9. 18. 신청인 및 재항고인 명의의 소유권이전등기가 각 말소되고 같은 날 다시 신청인 및 위 이창성 명의의 소유권이전등기가 차례로 등재된 사실을 알 수 있다.  그러나 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우라면, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니한다고 할 것이므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 되었다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 항고를 적법한 것으로 보고 그 당부에 관하여 판단한 원심결정은 재항고이유를 살필 것도 없이 유지될 수 없는 것이므로 이를 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기로 하되 위와 같은 이유에서 항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)