미성년자인 자와 동순위의 공동상속인인 모가 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 행위가 ‘이해상반되는 행위’에 해당하는지 여부(적극)

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결
[소유권이전등기][공1993.5.1.(943),1143]

【판시사항】

가. 미성년자인 자와 동순위의 공동상속인인 모가 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 행위가 민법 제921조 소정의 ‘이해상반되는 행위’에 해당하는지 여부(적극) 

나. 서면으로 표시되지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 규정한 민법 제555조의 규정취지 및 ‘증여의 의사가 서면으로 표시’되었다고 하기 위한 증여의사의 서면에의 표시정도 

다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례 

【판결요지】

가. 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다.

나. 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다.

다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례. 

【참조조문】
가. 민법 제921조, 제1013조 나.다. 민법 제555조
【참조판례】
가. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645)
나. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323)
1991.9.10. 선고 91다6160 판결(공1991,2505)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 성한경
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 노경래 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.15. 선고 91나26593 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

소론이 지적하는 점(망 소외 1이 원고에게 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡를 증여한 사실이 인정될 뿐, (주소 2 생략) 전 1,527㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡를 증여한 사실은 인정되지 않는다고 본 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 

2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단

원심은, 망 소외 1의 공동상속인 중의 1인인 피고 1이, 원고가 상속재산의 분할에 관한 협의라고 주장하는 결의에 참석하지 않은 사실을 인정하고, 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에, 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로, 그 미성년자의 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 할 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

가. 원심은, 앞서 든 각 증거들에 의하면 망 소외 1이 1985.3.14. 원고에게 위 임야 25,742㎡를 증여한 의사표시는 서면으로 표시되지 않았음을 알 수 있고, 부동산매도용 인감증명을 발급받아 교부하였다든가 하는 등의 사정만으로는 서면에 의한 증여라고 볼 수 없다고 할 것인바(소유권이전등기에 필요한 서류를 작성케 하여 사법서사 사무실에 보관시켜 두었다고 하더라도 이러한 사실만으로는 서면에 의한 증여가 될 수 없다), 피고들이 1991.12.4.원고에게 송달된 1991.11.28.자 준비서면에서 각 상속지분에 대하여 한 해제의 의사표시에 의하여 위 증여계약은 해제되었다고 할 것이므로, 위 증여가 서면에 의하지 아니한 증여로서 해제되었다는 피고들의 항변은 이유가 있는 것이라고 판단하여, 위 소외 망인의 공동상속인중의 일부인 피고들에게 위 임야에 대한 그들의 각 상속분에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였다. 

나. 그러나 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다고 할 것이다(당원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결; 1991.9.10. 선고 91다6160 판결 등 참조). 

이 사건의 경우 관계증거와 기록에 의하면, 피고들의 피상속인인 위 망 소외 1 명의의 도장이 각기 위임인 또는 매도인의 난에 찍혀 있고, 천원군 (주소 1 생략) 임야 42,744㎡[(주소 1 생략) 임야 25,742㎡와 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡로 분할되기 전의 것]에 관하여, 각기 1985.2.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 신청을 함에 관한 일체의 행위를 사법서사 소외 2에게 위임하는 것이라거나 또는 1985.2.13. 매도하는 것으로 기재되어있는, 위임장 2통(갑 제13호증의 3,4)과 매도증서 2통(갑 제13호증의 5,6)을 원고가 소지하고 있음을 알 수 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 작성하여 준 것이라면, 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하는 의사가 확실하게 표시되지는 아니하였다고 하더라도, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 취득하게 할 의사는 표시되어 있다고 볼 수 있으므로, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하게 된 경위 등 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 문서들이 위 증여에 관한 민법 제555조 소정의 서면에 해당하는 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 

그런데 기록에 의하면, 피고들 소송대리인이 위 문서들(갑 제13호증의 3 내지 6)의 성립에 관하여 부지라고 답변하여 그 진정성립을 다투기는 하였으나, 위 문서들에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영은 얼른 보아 피고들 소송대리인이 진정성립을 인정하고 있는 갑 제13호증의 2(인감증명서, 갑 제2호증도 같은 것)에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영과 같은 것으로 보이므로, 위 문서들이 진정하게 성립한 것으로 인정될 여지가 있다. 

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고들 소송대리인에게 위 문서들에 찍혀 있는 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명하지 아니하였음은 물론, 원고소송대리인으로 하여금 인영부분의 대조 등에 의하여 위 문서들의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로 위 문서들의 진부에 관하여 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 위 소외 망인이 원고에게 위 문서들을 작성하여 준 것인지의 여부나 위 문서들이 이 사건 증여에 관한 민법 제555조소정의 서면에 해당하는 것인지의 여부 등에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 판시한 바와 같은 이유만으로 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여한 의사가 서면으로 표시되지 아니하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 서면에 의하지 아니한 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 

4. 그러므로 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고[(주소 3 생략) 및 (주소 3 생략)에 관한]를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 [부당이득금반환][공1993.6.1.(945),1392] 【판시사항】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”의 의의 나. 공동상속인인 친권자와 미성년인 자 사이의 공동상속재산분할협의가“가”항의 이해상반행위인지 여부(적극) 다. 민법 제921조에 위반된 공동상속재산분할협의의 효력 【판결요지】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. 다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제921조 나.다. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19②민225) 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결(공1976,9060) 나.다. 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1992. 11. 10. 선고 92나31509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1은 1966.5.5. 사망하여 그의 처인 소외 2, 장남인 소외 3, 차남인 피고, 딸들인 소외 4, 소외 5, 소외 6이 공동상속인이 되었고, 다시 1977.9. 6. 위 소외 3이 사망하여 그의 처인 소외 7, 장남인 원고, 딸들인 소외 8, 소외 9가 그의 공동재산상속인이 된 사실, 원래 망 소외 1 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 1983.11.15. 수원지방법원 안양등기소 1983.11.15. 접수 제112853호로서 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 이는 1982.8.9.자 위 공동상속인들의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 한 것이었던 사실을 확정하고, 이어 위 공동상속인 사이에 분할협의가 실제로 있었다 할지라도 이는 민법 제921조에 위반되어 무효라는 원고의 주장 즉 피고가 위 소외 7과 협의하여 이 사건 부동산을 피고 단독 명의로 상속등기를 경료하였다 하여도 위 소외 7이 당시 미성년자인 위 소외 8, 소외 9의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 한 행위는 친권자와 미성년자 사이의 이해상반되는 행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 아니하였으니 무효라는 주장에 대하여, 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라 함은 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 일방을 위해서는 불이익이 되는 행위를 말하는 것으로서 위 소외 7이 상속인으로서 또한 위 미성년자들의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고의 단독소유로 하는 상속재산분할협의가 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위에 해당된다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유 없다고 배척하였다.  그러나 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이므로 이러한 추인사실을 확정한 바 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 한 원심은 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 [소유권이전등기말소][공1994.10.15.(978),2611] 【판시사항】 가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부 나. 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력 【판결요지】 가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다.  나. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다. 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.  【참조조문】 민법 제921조, 구 민법 제909조 제2항제912조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상,1392) 가. 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 김교형 【원심판결】 대전고등법원 1993. 12. 28. 선고 93나2993 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 망 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1, 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 3과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 4, 소외 5가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 6이 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4의 특별대리인으로 선임된 사실, 위 소외 6이 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 피고 2, 피고 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2, 원고 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1이 원고 2, 원고 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 위 소외 6이 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.  살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다(당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조).  그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바(당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 6 1인이 미성년자인 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결 [소유권이전등기][공1996.5.1.(9),1222] 【판시사항】 [1] 민법 제555조의 '서면에 의한 증여'의 의미 [2] 증여의사를 강제집행을 통하여 실현하기 위하여 상대방의 이름으로 자신을 상대로 한 조정신청을 낸 경우, 서면에 의한 증여에 해당하지 않는다고 본 사례    【판결요지】 [1] '서면에 의한 증여'란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다.  [2] 증여자가 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 당해 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는, 그 증여의 의사표시가 서면으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제555조[2] 민법 제555조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6160 판결(공1991, 2505) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상, 1143) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박갑남) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 변호사 김영빈 외 1인) 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 9. 선고 95나32517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제2점에 대하여 ' 서면에 의한 증여'란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다 고 보는 것이 당원의 견해임은 소론이 지적하는 바와 같다.  그러나 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 하는 것이므로 망 소외 1이 원고에게 이 사건 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 원고 명의로 이 사건 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는 위 소외 1의 증여의 의사표시가 원고에게 서면으로 표시되었다고 볼 수는 없는 것이다( 당원 1970. 8. 31. 선고 70다1320 판결 참조).  결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제1, 3, 4점에 대하여 증여계약에 따른 권리의무가 증여자의 사망시에 상속되지 아니하는 일신전속권은 아니므로 증여자의 상속인은 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 해제할 수 있고, 수증자가 증여받은 부동산은 점유하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 그 소유권을 취득할 수 없음은 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리의 법제상 의문이 없는 것이다.  또한 원고가 유치권을 행사하는 그 주장의 생활비, 치료비 등은 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이 아니므로 원고의 유치권 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 이는 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  이 부분에 관한 원심의 인정 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 [소유권이전등기등][공1998.11.1.(69),2571] 【판시사항】 [1] 부동산등기특별조치법 제2조 제2항 및 제8조 제1호에 저촉된 부동산소유권 이전등기청구권 양도계약의 사법상 효력(유효) [2] 민법 제555조의 '서면에 의한 증여'의 의미 [3] 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게 일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [4] 증여자가 서면에 의하지 않고 매수 토지를 증여하였으나 그 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우, 위 증여계약의 해제가 이미 이행한 부분에 대하여 영향을 미치는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 부동산소유권 이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니다. [2] 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다. [3] 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게 일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [4] 민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다.  【참조조문】 [1] 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호[2] 민법 제555조[3] 민법 제555조[4] 민법 제555조, 제558조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결(공1993상, 858) [2] 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6160 판결(공1991, 2505) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상, 1143) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결(공1996상, 1222) [4] 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2338 판결(공1981, 14251) 대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결(공1991, 2324) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 이종준) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍종각) 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 14. 선고 97나47094 판결 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제 1, 2점에 관하여 원심의 인정 사실은 이러하다. 소외 1이 그 소유의 구리시 (주소 생략) 임야 774㎡ 중 234분의 136지분과 그 지상 단층주택, 작업장, 축사 등의 진입로로 사용하기 위하여 1993. 6. 15. 피고로부터 위 토지에 인접한 이 사건 토지 약 18평을 매수한 뒤 그 매매대금을 모두 지급하였다. 그는 소외 2로부터 이혼 및 재산분할 청구소송을 제기당하여 1994. 5. 20. 자신 소유의 경기 포천군 창수면 소재 토지(공장용지) 및 건물 등을 소외 2와 원고들에게 양도하고, 소외 2와 원고들은 나머지 재산에 대한 일체의 상속권을 포기한다는 내용의 조정이 성립되었다. 그 무렵 위 (주소 생략) 토지와 그 지상 건물을 소외 3과의 사이에 출생한 자(자)인 소외 4에게 상속하여 줄 의사를 표명하면서 그 당시까지 피고로부터 소유권이전등기를 경료받지 못한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권도 소외 4에게 양도하기로 하고, 그 양도의사를 피고에게 수차에 걸쳐 통지하였으며, 1994. 7. 26. 위 (주소 생략) 토지 및 그 지상 건물을 소외 4에게 증여하고 다음날 그 소유권이전등기를 경료하였다. 이러한 사실 인정에 이어, 원심은 위의 소외 1이 피고에 대하여 가지고 있던 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소외 4에게 양도되고 그 통지까지 마쳐졌으므로 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 원고들이 위의 소외 1로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 상속받을 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 부동산소유권이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니므로(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 참조) 그 사법상 효력이 없음을 전제로 한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.  상고이유 제3점에 관하여 원심은, 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기청구권의 양도는 증여에 해당하는데 이는 서면으로 표시되지 않았으므로 원고들은 위 소외 1의 상속인으로서 민법 제555조에 따라 이를 해제한다는 주장에 대하여, 서면에 의한 증여라고 하기 위하여는 증여자가 자신의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하고, 그 서면은 반드시 당사자 간에 작성 또는 교환된 형식의 것일 필요는 없으며 당사자 간의 관여 또는 이해하에 작성된 것이라도 상관 없다고 전제한 뒤, 위 조정에 있어서 분쟁의 한쪽 당사자라고 할 소외 2 및 원고들에 대하여는 포천군 창수면 소재 대지와 건물 등만을 분배하여 주고, 이 사건 토지를 포함한 나머지 재산은 그 대상에서 제외함으로써 이를 분쟁의 다른 당사자라고 할 소외 3 및 소외 4에게 분배한다는 의사를 간접적으로 드러냈다고 할 것이므로 위 조정조서에 의하여 이 사건 토지에 관한 권리를 소외 4에게 분배(증여)한다는 의사가 표시되었다는 취지로 판단하면서 원고들의 해제 주장을 배척하였다.  서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결 참조). 기록에 의하면 위 조정의 당사자는 소외 2와 소외 1 및 소외 3임을 알 수 있으므로 그들 사이에, 소외 2 및 원고들에 대하여는 포천군 창수면 소재 대지와 건물 등만을 분배하여 주고, 이 사건 토지를 포함한 나머지 재산은 그 대상에서 제외하였다는 사정만으로는 그 조정절차에 위의 소외 4가 참가하지 아니한 위의 조정에서 소외 1의 증여의 의사표시가 소외 4에게 서면으로 표시되었다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이 부분 원심 판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않는 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 소외 1은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 위 소외 4에게 양도하고 피고에 대한 양도통지까지 마쳤으므로 그 이후의 상속인들에 의한, 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다 고 할 것이므로, 원심은 위의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다.  그러므로 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결 [소유권말소등기등][공2001.11.1.(141),2244] 【판시사항】 증여자가 생전에 제공한 서류에 의하여 수증자가 증여자 사망 후 목적 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 증여계약의 이행이 종료되었는지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 "전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우라도 증여자가 생전에 부동산을 증여하고 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였다면 증여자가 사망한 후에 그 등기가 경료되었다고 하더라도 증여자의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료되었다 할 것이므로 증여는 이미 이행되었다 할 것이어서 증여자의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 증여계약을 해제하였다 하더라도 이에 아무런 영향이 없다.  【참조조문】 민법 제554조, 제555조, 제558조 【참조판례】 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2338 판결(공1981, 14251) 대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결(공1991, 2324) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6160 판결(공1991, 2505) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상, 1143) 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다32192 판결(공보불게재) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 5외 (소송대리인 변호사 곽동헌) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영훈) 【원심판결】 서울고법 200 1. 4. 25. 선고 2000나64580 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 등기명의인인 망 소외인이 사망한 후 그 사망자 명의의 신청에 의하여 이루어진 것이므로 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 피고의 항변에 대하여 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 의하면 망인은 자신의 병세가 악화됨에 따라 근 20년간 자신과 동거하여 온 피고에게 이 사건 부동산을 증여하기로 마음먹고 인감증명 등을 발급받아 피고에게 이전등기를 할 준비를 해 두었다가, 1999. 10. 13. 사망이 임박하였음을 느끼고 피고에게 인감증명과 인감도장을 보관해 둔 곳을 가르쳐 주며 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하라고 말함에 따라 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 것이라고 보아야 할 것이고, 그 밖에 그 판시와 같은 사유 등에 비추어 피고가 위 증여계약의 이행으로서 마친 소유권이전등기는 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것으로서, 그 등기과정에서 이미 사망한 사람의 명의로 등기신청서를 작성한 절차상의 하자는 있으나, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이어서, 망인의 상속인들인 원고들은 위 등기의 말소를 구할 수 없으니 피고의 위 항변은 이유 있다고 판단하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 법률위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 "전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우라도 망인이 생전에 부동산을 증여하고 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였다면 망인이 사망한 후에 그 등기가 경료되었다고 하더라도 위 망인의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료되었다 할 것이므로 증여는 이미 이행되었다 할 것이어서 망인의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 증여계약을 해제하였다 하더라도 이에 아무런 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2338 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 망인은 생전에 피고에게 이 사건 부동산을 증여하고 소유권이전등기에 필요한 인감도장과 인감증명 등을 제공하면서 소유권이전등기를 경료하라고 하여 망인이 사망한 후에 피고가 그 등기를 경료하였음을 알 수 있으니, 앞서 본 법리에 비추어보면 망인의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 이 사건 증여계약을 해제하였다 하더라도 이미 증여의 이행으로 경료된 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 따라서 원심이 그 이유 설시에 있어서 미흡하기는 하나 망인과 피고 사이의 증여계약이 서면에 의하지 않은 것임을 이유로 민법 555조에 의하여 증여계약을 해제하였다는 원고들의 재항변을 배척한 결론은 정당하다고 할 것이고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤