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협의분할에 의한 상속등기 후 지분일부말소 의미의 경정등기
제정 2008. 1. 16. [등기선례 제200801-3호, 시행 ]
1. 상속재산협의분할을 원인으로 “갑” 단독명의로 소유권이전등기가 완료된 부동산에 대하여, 공동상속인 중 1인(을)이 그 상속재산협의분할은 공동상속인 전원의 동의를 얻지 못하였다는 이유로 “갑”의 상속지분(6/21)을 초과한 지분 전부가 아니라 자기의 상속지분(4/21)만에 대한 소유권일부말소를 명한 확정판결을 받은 경우(판결이유에서 그 부동산에 대하여 갑·을·병·정·무가 공동상속인인 사실과 각각의 상속지분을 설시하고 있음), “을”은 그 확정판결과 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 위 부동산의 소유자를 “갑”에서 “갑(지분 17/21)과 을(지분 4/21)”로 경정하는 지분일부말소 의미의 경정등기를 신청할 수 있다.
2. 다만, 위 경정등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.
(2008. 1. 16. 부동산등기과－207 질의회답)
참조예규 : 등기예규 제647호, 등기예규 제1027호
참조선례 : Ⅲ 제709항, Ⅲ 제712항, Ⅲ 제703항, Ⅶ 제363항
| 공동상속인 중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 제정 1988. 2. 23. [등기예규 제647호, 시행 ] 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소 등기절차의 이행을 구할 수 있다. ( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결) |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 [원인무효에인한소유권이전등기말소등][공1988.4.15.(822),580] 【판시사항】 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과 나. 채권자대위권의 행사요건 다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다. 나. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제139조 나. 민법 제404조 다. 민법제265조, 제1006조 【참조판례】 가. 대법원 1962. 9. 27. 선고 62다342 판결 1971. 10. 22. 선고 71다1716 판결 나. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 대구고등법원 1987. 3. 3. 선고 86나603 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다. (2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다. (3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다(당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조) 기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, (1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다. 그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다). 따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다. 3. 따라서 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2 등 5인에 대한 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식 |
| 일부말소 의미의 경정등기에 관한 사무처리 지침 제정 2001. 7. 5. [등기예규 제1027호, 시행 ] 1. ㉮ 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기, ㉯ 전부이전을 일부이전으로 또는 일부이전을 전부이전으로 하는 경정등기, ㉰ 공유지분만의 경정등기 등은 경정등기라는 명칭을 사용하고는 있으나 그 실질은 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하므로 등기를 실행함에 있어 경정등기의 방식( 부동산등기법 제63조, 제74조)이 아닌 말소등기의 방식( 부동산등기법 제171조)으로 등기를 하여야 한다. 부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부 제63조(권리변경등기의 신청) 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다. 제74조(동전) 제63조와 제64조의 규정은 등기사항의 일부에 대하여 등기의 경정을 하는 경우에 이를 준용한다.<개정 1996·12·30> 제171조(이해관계 있는 제삼자가 있는 때) 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 따라서 그 등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 반드시 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하게 하여 부기등기의 방법으로 등기를 하여야 하고, 이해관계인의 승낙서 등이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니 된다. 2. 위와 같은 경정등기를 한 경우 등기관은 이해관계인 명의의 처분제한 등의 등기를 아래 구분에 따라 직권으로 말소 또는 경정하여야 한다. 가. 이해관계인의 등기를 말소하여야 하는 경우 갑, 을 공유부동산 중 을 지분에 대해서만 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분만을 목적으로 하는 경우 나. 이해관계인의 등기를 경정하여야 하는 경우 갑, 을 공유 부동산 전부에 대하여 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분 이외의 지분도 목적으로 하는 경우 다. 용익물권의 등기 부동산의 공유지분에 대해서는 용익물권(지상권 등)을 설정·존속시킬 수 없으므로 위 나.에 의해서 처분제한 등의 등기를 경정(일부말소 취지의)하는 경우에도 용익물권의 등기는 이를 전부 말소한다. 3. 가압류, 가처분 등 법원의 촉탁에 의한 처분제한의 등기를 직권으로 말소 또는 경정(일부말소 의미의)하는 경우 등기관은 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다. |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로 하는 경정등기 등 제정 1992. 6. 4. [등기선례 제3-709호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 장남 갑이 등기원인을 상속으로 하지 않고 매매로 하여 자신 단독명의로 소유권이전등기를 경료하자, 다른 공동상속인 4인 중 2인이 공유물에 대한 보존행위로서 위 갑 고유의 상속지분을 제외한 나머지 상속인들 4인의 법정상속분 합계 21분의 15에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결(판결 이유에서는 그 부동산이 피고 및 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 피고 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 원인무효임을 설시하고 있음)을 받았는데 위 판결의 변론종결 후에 위 갑의 채권자가 위 부동산을 가압류한 경우 다른 공동상속인들은 가압류 등기권자에 대한 승계집행문을 부여 받은 후 위 판결에 의하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소 의미로서 피고 갑과 다른 공동상속인들을 각 지분에 따른 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있을 것이며, 등기공무원은 위 경정등기를 함과 동시에 위 가압류등기를 피고 갑의 지분에 관한 것으로 하는 직권경정등기를 하게 될 것이다( 부동산등기법 제172조 제2항 참조). 92.6.4. 등기 제1218호 참조예규 : 266항, 406항 |
| 지분일부말소판결에 의하여 단독명의를 공유명의로의 경정등기 등 제정 1993. 2. 16. [등기선례 제3-712호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 갑이 허위로 매매를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)의 규정에 의하여 갑 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 다른 공동상속인 중 1인인 을이 갑 명의의 소유권이전등기에 대하여 갑의 법정상속분을 제외한 나머지 공동상속인의 법정상속분에 해당하는 지분에 대하여 그 지분일부말소판결을 구하여(공유 부동산인 상속재산에 대한 보존행위로서) 그 판결을 받은 경우에는, 을은 이 판결과 호적등본(제적등본) 등 상속등기에 필요한 서류를 첨부하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소의 의미로서의 갑과 을 및 나머지 공동상속인을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있다. 93.2.16. 등기 제387호 대한법무사협회장 대 질의회답 |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로의 경정등기 등 제정 1991. 3. 21. [등기선례 제3-703호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 갑이 허위로 매매를 원인하여 갑단독명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 다른 공동상속인 중 1인인 을이 갑 명의 소유권이전등기에 대하여 을의 법정상속분에 해당하는 지분만에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결을 받은 경우에는(판결이유에서는 그 부동산이 갑·을을 비롯한 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 갑 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 위조된 것임을 설시하고 있음) 을은 이 판결에 의하여 『등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청(공유부동산의 보존행위로서)』과 지분일부말소 의미로서 갑과 을을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있다. 91.3.21. 등기 제594호 참조예규 : 266항, 406항. |
| 상속지분을 초과하는 소유권이전등기가 경료된 경우 소유권경정등기절차 제정 2002. 1. 19. [등기선례 제7-363호, 시행 ] 1. 갑과 을을 포함한 수인의 공동상속인이 존재함에도 갑이 상속재산인 부동산을 단독으로 상속하였다는 내용의 허위의 보증서를 관할청으로부터 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호)에 의거 위 상속부동산에 관하여 자기를 단독소유자로 하는 소유권이전등기를 경료한 후, 위 을이 갑을 상대로 하여 을의 법정상속분에 해당하는 만큼의 지분에 대해서는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 승소판결을 받았다면(판결이유에서 갑이 허위의 보증서를 발급받은 사실과 갑과 을을 포함한 수인의 공동상속인이 당해 부동산을 공동상속하였다는 사실을 설시하고 있음), 을은 그 판결에 의하여 위 상속부동산의 소유자를 갑에서 갑과 을로 경정하는 지분일부말소의미의 소유권경정등기신청을 할 수 있다. 2. 그런데 을이 위 판결에 의한 소유권경정등기신청을 위와 같이 하지 아니하고 갑이 피상속인으로부터 을의 법정상속분을 제외한 나머지 지분에 대해서만 소유권이전을 받았다는 취지로 경정하여 달라는 소유권경정등기신청을 하였다면, 등기관으로서는 그 등기신청을 각하하여야 하나( 부동산등기법 제55조 제2호), 만일 이를 간과하고 수리하여 현재 등기부상 갑이 피상속인의 일부지분만을 상속을 원인으로 하여 소유권이전을 받은 것으로 등기되어 있다면, 그 등기는 부동산등기법 제175 내지 177조에 의하여 등기관이 직권으로 말소하여야 한다. (2002. 1. 19. 등기 3402-29 질의회답) 참조선례 : 등기선례요지집Ⅰ제307항, Ⅲ 제703항 |
| 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 [토지소유권이전등기말소][공1993.7.15.(948),1682] 【판시사항】 가. 명의신탁자가 명의신탁해지 없이 수탁자의 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극) 나. 공유자의 1인이 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 보증서 등의 허위성의 입증정도 【판결요지】 가. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다. 나. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가. 민법 제186조[명의신탁], 제404조 나. 민법 제265조 다. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조, 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1989.3.14. 선고 88다카10189 판결(공1989,605) 1992.10.27. 선고 92다32494, 32500 판결(공1992,3293) 1992.12.22. 선고 92다40204 판결(공1993,585) 나. 대법원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결(공1988,580) 다. 대법원 1992.10.27. 선고 92다17938 판결(공1992,3265) 1992.12.8. 선고 92다32067 판결(공1993,434) 1993.1.19. 선고 92다31804 판결(공1993,724) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨 사군파 명태후손 종중 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 천정배 외 2인 【원심판결】 광주지방법원 1992.10.22. 선고 91나3464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로서 이 사건 소송을 제기하였음을 전제로 하여 본안에 들어가 원고의 이 사건 청구에 관하여 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 당사자능력에 대한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원고 종중이 망 소외 2, 같은 소외 3에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실을 인정한 원심의 조치 또한 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 할 것이고(당원 1992.10.27. 92다32494, 32500 판결; 1989.3.14. 선고 88다카10890 판결 참조), 또한 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로(당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (3) 상고이유 제3점을 본다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982.4.3. 법률 제3562호로 개정된 것)에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이며(당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결; 1992.10.27. 선고 92다17938 판결; 1991.4.23. 선고 91다2236 판결 참조), 위 특별조치법 제3조에 의하면 이 법은 1974.12.31. 이전에 매매 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 대하여 적용한다고 규정되어 있는바, 기록에 의하면 이 사건 임야의 등기부상 공유자 중 1인인 위 소외 3이 다른 공유자인 위 소외 2로부터 그 공유지분을 양수받은 사실이 없음에도 위 소외 3이 사망한 후 그의 장남인 소외 4는 위 임야전부가 자신의 소유인 것이라고 하여 1982.12.3. 피고에게 임의로 이를 매도하고, 위 소외 4와 피고는 위 특별조치법을 이용하여 소유권이전등기를 경료하기 위하여 이 사건 임야의 정확한 소유관계를 모르는 보증인들로부터 피고가 1974.12.25. 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 내용의 보증서를 받아 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있고 사실이 그러하다면 위 보증서의 기재내용이 허위임을 의심할 만큼 증명이 되었다고 할 것이어서 따라서 이에 터잡은 피고 명의의 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위와 같은 취지로 판단한 것으로 볼 수 있는 원심판단에 소론과 같이 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영 |
| 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 [소유권이전등기말소등][공1998.5.1.(57),1151] 【판시사항】 갑이 을에 대해서는 소유권이전등기절차이행을, 병에 대해서는 을을 대위하여 말소등기절차이행을 청구하는 소송에서 을에 대한 청구가 승소 확정된 경우, 병이 갑의 을에 대한 등기청구권을 다툴 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 갑이 을에 대해서는 소유권이전등기절차이행을, 병에 대해서는 을을 대위하여 말소등기절차이행을 청구하는 소송에서 을에 대한 청구가 승소 확정된 경우, 갑의 을에 대한 승소 확정판결에 의하여 갑이 을에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이고 병으로서는 그 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제48조, 제404조 제1항 【참조판례】 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결(공1996상, 525) 【전 문】 【원고,상고인】 영양천씨 선전공파 방배동 종친회 (소송대리인 변호사 김응문 외 1인) 【피고,피상고인】 방림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 천정배 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 94나37921 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 기록에 의하면, 원고는 피고에 대한 이 사건 주위적 청구로서, 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 3300.6㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1986. 6. 10.자로 제1심 공동피고 사단법인 ○○지구토지구획정리조합(이하 ○○조합이라고 한다)으로부터 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원고 종친회의 사실상 대표자로서 원고를 대리하여 1975. 11. 4. 이 사건 토지를 매수한 소외 1의 배임행위와 이에 적극 가담한 피고의 불법행위에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하면서 ○○조합을 대위하여 피고 명의의 위 소유권이전등기에 관한 말소등기절차의 이행을 구하고, 원심에서 추가한 예비적 청구로서, 원고는 1975. 11. 4.경 위 소외 1 앞으로 명의를 신탁하여 위 ○○조합으로부터 이 사건 토지를 매수하였는데, 그 후 다시 위 소외 1 단독 명의에서 동인을 포함한 12인 앞으로 명의신탁되었다가, 최종적으로 위 소외 1 등 12인으로부터 피고 앞으로 명의신탁되었다고 주장하면서 피고를 상대로 원고 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편, ○○조합에 대하여는 원고가 대리인인 위 소외 1을 통하여 1975. 11. 4.경 같은 조합으로부터 위 토지를 매수하였다고 주장하면서 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는바, 이에 대하여 이 사건 제1심법원은 의제자백에 의한 판결로 원고의 ○○조합에 대한 청구를 인용하였고 같은 판결은 그대로 확정되었음을 알 수 있다. 그렇다면 원고의 ○○조합에 대한 위 승소 확정판결에 의하여 원고가 같은 조합에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고로서는 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조). 따라서 원심으로서는 이 사건 주위적 청구에 관한 본안 판단에 들어가 먼저 ○○조합이 피고에 대하여 원고 주장과 같은 말소등기청구권을 가지고 있는지 여부를 심리·판단한 다음, 그 결과에 따라 다시 예비적 청구의 당부에 관한 판단 여부를 결정하였어야 함에도 불구하고, 원심은 우선 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 토지를 매수하였음을 인정할 만한 증거가 없어 원고가 피보전채권으로 내세우는 원고의 ○○조합에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는다는 이유로, 원고의 주위적 청구가 채권자대위 요건을 결한 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 단정한 나머지, 주위적 청구의 본안에 대하여는 심리·판단하지도 아니한 채 예비적 청구에 관한 판단에 들어가 이 또한 위 소외 1이 원고를 대리하거나 원고를 위하여 위 토지를 매수한 것이라고 인정할 증거가 없다는 이유로 곧바로 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채권자대위소송에 있어서 대위의 요건에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 제대로 하지 아니한 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 원고의 이 사건 주위적 청구가 어차피 이유 없어 본안 판단을 하더라도 기각될 것임이 기록상 분명한 경우가 아니라면, 원심의 위와 같은 위법은 이사건 판결 전체에 영향을 미친 것이라고 할 것이어서 원심판결은 이 점에서 우선 파기를 면할 수없다 2. 원심이 이 사건 토지에 대한 위 1975. 11. 4.자 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)에 관하여 위 소외 1이 원고를 대리하여 매수한 것인지 여부를 판단한 부분을 다투는 원고 소송대리인들의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심은 요컨대, 그 채택 증거에 의하면 ① 원고 종친회가 1960년대경부터 종원인 소외 1, 소외 2, 소외 3과 망 소외 4 등 4인의 종원들에게 종중 재산의 관리를 위임하고 이들로 하여금 자신을 대리하여 일체의 현금 관리와 종중 부동산의 보존 및 처분행위를 하도록 하여 온 사실, ② 원고 종친회가 소외 5로부터 대물변제조로 이전받아 위 소외 1 등 4인 명의로 등기하여 두었던 토지들을 원고를 대리한 위 소외 1 등이 처분하기 위해 1975. 6.경 매수자를 물색하던 중 위 소외 2, 소외 3에게 대금 80,000,000원에 매도하였고, 위 소외 2, 소외 3은 같은 토지들을 곧바로 미등기 전매하여 같은 달 말경 소외 6, 소외 7 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 원고는 위 소외 2, 소외 3으로부터 금 80,000,000원만을 매도대금으로 수령하여 그 중 금 20,000,000원은 위 소외 5에게 대물변제 정산금으로 지급하고, 금 39,650,000원은 종원들에게 분배하였으며, 양도소득세로 금 13,000,000원 및 소개비로 금 800,000원을 각 지급한 후 나머지 금 6,550,000원만을 종중의 현금으로 보관하고 있었던 사실, ③ 그 후 1975. 11. 4. 원고 종친회를 사실상 관리하던 위 소외 1과 ○○조합으로부터 대리권을 위임받은 소외 △△주택조합 사이에 위 소외 1이 ○○조합 소유의 체비지로서 시장 부지로 예정되어 있던 이 사건 토지를 대금 65,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약서가 작성된 사실, ④ 1977. 12.경 위 소외 1이 ○○조합으로부터 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서를 교부받으면서 사실은 자신이 원고 종친회를 대표하여 원고의 자금으로 이 사건 토지를 매수하였으니 위 부동산에 관하여 자신을 비롯한 종원 12인 공동 명의로 된 체비지지정증서를 교부하여 달라는 취지의 체비지증서 교부요청서를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 1978. 1. 18. 위 소외 1 등 12인 명의로 된 체비지지정증서를 교부받은 사실 등은 인정되나, 다른 한편 ① 원고 종친회가 위 대물변제조로 이전받았던 토지들을 처분한 대금 중에서 보관하고 있던 현금은 위 금 6,550,000원에 불과하였고, ② 당시 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인은 부동산매매업 등에 종사하여 적지 아니한 재산을 가지고 있던 중 이 사건 토지를 공동으로 취득하여 그 지상에 시장을 개설할 목적으로 자신들의 자금을 출연하여 이 사건 토지를 매수하면서 다만 그 계약상 매수인 명의는 위 소외 1 1인으로 한 사실, ③ 위 소외 1은 약 2년에 걸쳐 이 사건 토지의 매수대금을 납부하면서 대금 지급을 위하여 위 3인이 공동으로 약속어음을 발행하여 교부하기도 한 사실, ④ 위 체비지지정증서를 종원 12인 명의로 교부받은 것은 장차 시장개발을 하지 못하고 이 사건 토지를 타에 매각할 경우 기초공제액을 증가시켜 양도소득세를 경감시키기 위한 방편에 불과하였던 사실 등이 인정되므로, 앞서 인정된 사실들만으로 위 소외 1이 원고를 대리하여 종중 자금으로 이 사건 토지를 매수한 것이라고 인정하기는 어렵다고 판단하고 있다. 결국 이 사건 쟁점은 우선 위 소외 1 단독 명의로 매수한 이 사건 토지를 그 계약 명의와는 달리 실질적으로는 원고 종친회가 매수한 것인지, 또는 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 공동으로 매수한 것인지에 있다 할 것인바, 원심의 위 사실인정 과정을 기록과 대조하여 살펴보면 아래와 같은 미진한 부분들이 있어 이를 선뜻 수긍하기는 어렵다. (1) 먼저, 기록과 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 위 소외 1은 종친회장, 위 소외 2는 총무, 위 소외 3은 이사로서 위 소외 4와 함께 원고 종친회의 재산관리 등 업무를 처리하여 왔고, 위 소외 1은 원고 종친회의 실질적인 대표자로서 종중 자금으로 원고를 대리하여 경기 용인군 (주소 2 생략)에 있는 다수의 부동산을 단독 명의로 매수한 후 등기명의는 위 4인 등 종원들 앞으로 신탁하여 경료한 사례가 여러 차례 있었음에 반하여(갑 제9호증의 1 내지 18, 갑 제14호증의 1 내지 6), 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3 등과 공동으로 자신들의 개인 자금으로 부동산을 매수하면서 위 소외 2 등과의 합의에 의하여 그 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 발견되지 아니하므로, 이 사건 매매계약 역시 위 소외 1이 자신을 포함한 위 3인을 대리하여 체결하였다기 보다는 원고를 대리하여 체결하였을 개연성이 일단은 더 높다고 보아야 할 것이다. (2) 다음으로, 기록에 의하면, 피고는 위 소외 1과 소외 2, 소외 3 3인이 개인 자금으로 이 사건 토지를 공동으로 매수한 후 그 지상에 □□시장을 개설하기 위하여 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있는 반면, 이 사건 토지에 대한 매매계약서에는 매수인이 위 소외 1 1인으로 기재되어 있고, 위 소외 1이 원고 종친회를 대리하여 부동산을 매수하면서 위 소외 1 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 많으나 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3 등과 공동하여 부동산을 매수하면서 위 소외 1 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 찾아보기 어려우므로 원심으로서는 피고 주장과 같이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 공동하여 이 사건 토지를 매수하였다고 한다면 이 사건 토지에 대한 매매계약서에 매수인을 위 소외 1을 포함한 3인이 아닌 위 소외 1 단독 명의로 기재하게 된 이유나 그 필요성이 있었는지에 관하여 좀더 심리하여 보았어야 할 것인데 원심이 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아보기 어렵다. (3) 또한 원심은, 원고가 소외 5로부터 대물변제조로 취득하였던 토지들을 1975. 6.경 위 소외 2, 소외 3에게 대금 80,000,000원에 매도하였고, 동인들이 다시 위 토지들을 타인에게 미등기 전매하였으므로 원고가 취득한 매도대금은 위 금 80,000,000원뿐이라는 전제하에 그 지출내역을 판단하고 있으나, 기록에 의하면 당시 위 소외 2, 소외 3은 위 토지들에 관하여 원고로부터 등기명의를 수탁받은 4인 중 일부이자 원고 종친회의 이사 등으로서 그 집행부를 구성하고 있었고, 위 양인으로부터 위 토지들을 다시 매수하여 원고로부터 직접 소유권이전등기를 경료받았다는 소외 6, 소외 7 앞으로의 등기일자가 각 같은 달 23. 및 같은 달 18. 이어서(기록 94면 및 98면) 위 양인의 매수일자와 거의 동일한 시기이며, 위 소외 3은 위 토지들을 자신이 중개하여 대금 1억 원에 전매하였다고 진술한 바도 있는 점(기록 437면) 등에 비추어 보면, 위 양인이 위 토지들을 원고로부터 대금 80,000,000원에 매수한 것이 사실이라고 본다 하더라도 동인들은 극히 단기간 내에 자신들이 관리하고 있던 종중 재산에 관한 일종의 자기거래를 통하여 상당한 전매차익을 얻은 셈이 되고, 이러한 경우 종원들로부터 종중 재산 관리에 관한 배임행위 등 오해를 피하기 위해서라도 위 양인과 원고 사이에 체결되었다는 매매계약서나 그 대금 영수증 등 증빙서류를 갖추어 둘 법한데도 이들은 관련 서류가 이미 없어졌다는 막연한 이유를 들어 아무런 증거서류도 제출하지 못하고 있으므로 과연 위 양인이 원고로부터 위 토지들을 제대로 매수하였다가 다시 전매한 것인지조차도 의문이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 원심과 같이 원고 종친회의 처분대금을 위 양인에 대한 매도가액이라는 금 80,000,000원으로 본다 하더라도 그 대금의 지출 내역 중 양도소득세 금 13,000,000원 지출 부분에 관하여는 기록상 이해당사자인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인의 진술 외에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이 부분 지출내역까지를 그대로 시인한다고 하더라도 위 소외 1이 원고 종친회를 위해 나머지 현금 6,550,000원을 보관하고 있었다는 것이니, 적어도 이 사건 매매계약 당시 위 소외 1이 지불한 계약금인 금 6,500,000원을 위 종중 자금으로 충당하였을 가능성만큼은 배제할 수 없다. (4) 원심은 이 사건 매매계약 당시 원고 종친회의 자금이 위 금 6,550,000원 정도에 불과한 것으로 전제한 듯하나, 기록에 의하면 원고 종친회가 이 사건 매매 이전에 서울 서초구 방배동 등지에 다수의 부동산을 보유·관리하면서 그 중 이 사건 토지와 같은 토지구획정리사업지구 내에 편입된 토지들을 위 ○○조합에게 매도한 적도 있음을 피고 스스로 자인하고 있으므로(기록 541면 이하), 원고 종친회의 경리장부나 금전출납장, 예금통장 등을 통하여 이 사건 매매계약을 전후한 원고 종친회 재산 상태를 조사하여 봄이 없이 바로 위 소외 1이 관리하던 종중 자금이 위 금원에 불과하였다고 섣불리 단정할 수는 없다고 할 것이다. 이에 대해 피고는 위 소외 1이 1960년대부터 종친회장으로서 경리장부 등 종중 서류 일체를 보관하여 오다가 1980년도에 소외 8에게 종무를 인계하면서 그 서류들도 모두 인계하였는데 위 소외 8이 1982년도에 위 소외 1에게 다시 종무를 인계하면서 종중 서류들을 모두 분실하였다는 이유로 이를 인계하여 주지 않는 바람에 1980년도 이전의 종중 관련 서류는 현재 존재하지 않는 것이라고 주장하여 왔고, 원심은 이를 받아 들여 위 종중 서류의 존재 여부 등에 대하여 더 나아가 심리하지 아니한 것으로 보이나, 기록에 의하면 위 소외 8이 위 소외 1로부터 종무를 인계한 1980년도 이후부터는 오히려 금전출납장 등 서류가 잘 정리되어 있고(기록 1311면), 1980년 당시 위 소외 1로부터 1960년부터 1979년까지의 종중 장부 및 거래은행 통장 등을 인수받지 못하였다는 내용의 위 소외 8 작성의 인증 확인서(갑 제18호증)까지 제출되어 있으므로, 원심으로서는 피고측의 신빙성이 의심스러운 위 주장만을 가볍게 믿을 것이 아니라, 위 종중 관련 서류의 소재나 그것이 제출되지 아니하고 있는 경위 등을 좀더 심리하여 봄으로써 객관적인 증빙서류에 기초하여 사실관계를 확정하기 위한 노력을 기울였어야 할 것이다. (5) 또한 원심은, 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인이 충분한 매수 자력을 가지고 있던 중 그들 개인 자금으로 이 사건 토지를 공동 매수하였다고 인정하였으나, 기록에 의하면 이 사건 매매계약서는 물론 여러 차례에 걸쳐 발급된 영수증(을 제1호증의 13 내지 22) 등도 모두 위 소외 1 1인 명의로만 작성 또는 발급되었고, 이 사건과 같이 거액의 부동산을 공동매수인 중 1인 명의로 매수함에 있어 내부적으로 공유임을 명백히 하고 대금분담 비율이나 공유 지분율 등을 정하기 위하여서라도 있었을 법한 위 3인 간의 약정서나 분담금 정산서류 등 일체의 서증이 전혀 현출되어 있지 아니하며, 유일한 증거서류로서 제출된 위 3인 명의의 잔금지불기일연기요청서(을 제5호증의 3)도 그 작성일자를 확정하기가 어렵고 작성명의자의 날인이 없는 사본에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정도 쉽게 납득이 가지는 아니한다. (6) 원심은, 위 소외 1이 1977. 12.경 ○○조합으로부터 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서를 교부받으면서 사실은 자신이 원고 종친회를 대표하여 원고의 자금으로 이 사건 토지를 매수하였으니 위 부동산에 관하여 자신을 비롯한 종원 12인 공동 명의로 된 체비지지정증서를 교부하여 달라는 취지의 체비지증서 교부요청서를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 1978. 1. 18. 위 소외 1 등 12인 명의로 된 체비지지정증서를 교부받은 사실은 인정되나, 이는 장차 시장개발을 하지 못하고 이 사건 토지를 타에 매각할 경우 기초공제액을 증가시켜 양도소득세를 경감시키기 위한 방편에 불과하였던 사실이 인정되므로 위 사실만으로 위 소외 1이 원고 종친회를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 피고는 앞서 본 바와 같이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 도시계획상 시장 부지로 지정되어 있던 이 사건 토지 상에 시장을 개설할 목적으로 3인 개인의 공동자금으로 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있고, 기록에 의하면 위 소외 1 등은 1979. 3. 26. 이 사건 토지 상에서의 시장의 개설 및 운영을 목적으로 피고 회사를 설립하여 그 이후 순조롭게 피고 회사가 이 사건 토지 상에 □□시장을 개설하여 운영하여 오고 있는 것으로 보이므로 원심으로서는 시장 개설을 목적으로 하여 이 사건 토지를 매수한 위 소외 1 등 3인이 시장 개설을 하지 못할 경우 이 사건 토지를 매도할 것에 대비하여 양도소득세를 절감할 목적으로 이 사건 토지에 대한 체비지지정증서상의 매수인 명의를 위 소외 1을 비롯한 원고 종친회의 종원 12인 명의로 변경하였다고 인정하려면 이 사건 토지에 대한 매수인 명의 변경신청 당시 이 사건 토지 상에 시장을 개설하는 것이 어려운 특별한 사정이 있었는지, 이 사건 토지 상에 시장을 개설하지 못하여 이를 매도할 경우 부과될 양도소득세의 규모나 액수가 어느 정도인지 여부 등을 좀더 심리하여 본 후 그 결과 피고의 위 주장이 납득할 수 있었어야만 할 것인데, 원심은 이 점에 대하여 심리를 다하지 아니한 채 피고의 주장을 그대로 받아들여 위 사실을 인정하고 있다. 또한 위 소외 1이 피고의 주장과 같이 양도소득세의 기초공제액을 늘려 이 사건 토지의 양도소득세를 절감하기 위하여 이 사건 토지에 대한 매수인 명의 변경신청을 하였다면 그 신청서에 굳이 자신에게 불리하다고 보여지는 내용인 '이 사건 토지가 자신이 원고 종친회를 대리하여 매수한 원고 종친회의 재산'이라는 사실을 기재할 필요는 없었다고 보여지므로 원심으로서는 위 소외 1이 위 신청서에 위와 같은 내용을 기재하게 된 이유에 관하여도 좀더 심리를 하였어야 할 것이다. (7) 다만, 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서상의 매수인 명의가 위 3인으로부터 다시 위 3인을 포함한 종원 12인으로 변경된 것과 관련하여 위 3인 외의 나머지 9인의 종원들도 이 사건 토지의 매수인이 원고 종친회가 아니라 위 3인임을 대부분 시인하고 있는 점과 원고의 종원들이 이 사건 매매계약 이후 상당한 기간이 경과하도록 종중의 권리를 주장한 흔적이 엿보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정에도 일견 수긍되는 점이 없지 아니하나, 기록에 의하면 위 나머지 9인은 위 3인과 각기 부자 또는 형제관계 등 특수한 관계에 있는 사람들이어서 원래 종중 재산으로서 매수한 토지임에도 위 3인과 동일한 이해관계에서 그들의 주장에 동조하였을 가능성 또한 배제할 수 없고, 위 소외 1 등 3인이 1992. 11. 15.에 이르기까지 원고 종친회의 대표자 내지 그 집행부로서 종중 재산을 관리하여 온 점(기록 349면 등 참조) 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로 이 사건 토지를 위 3인이 개인적으로 매수한 것이라고 쉽게 단정할 수도 없다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 앞서 본 법리오해 등의 위법 외에도 그 사실인정 과정에서 위와 같은 의문점들을 충분히 심리·판단하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이므로, 상고이유의 주장은 이러한 점들을 지적하는 범위 내에서 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈 |
| 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부(소극) [2] 공유자 중 1인의 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권보존등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위(=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부) 【참조조문】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제3조, 민법 제186조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결(공1992, 865) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다20286 판결(공1993상, 449) 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결(공1993하, 2284) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피고, 상고인】 남용길 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 10. 선고 2005나11716 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 등 참조). 원심은, 원심판결 별지 목록 제1, 3 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1, 3 토지’라 한다)는 1914. 3. 18. 원고 1 및 피고의 할아버지인 소외 1 명의로 사정된 토지이고, 별지 목록 제2 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)는 같은 날 원고 2의 아버지인 소외 2 명의로 사정된 토지이며, 소외 1과 소외 2는 친형제지간인 사실, 피고는 1981. 8. 21. 특별조치법에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 스스로 1981년경 아버지로부터 유산으로 분배받아 이를 원인으로 하여 특별조치법에 의하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권보존등기를 마쳤다고 자인하고 있으므로, 결국 이는 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특별조치법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로, 이 사건 각 소유권보존등기는 적법 추정력이 깨어졌다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 또한 피고의 항변, 즉 ① 피고는 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 분배받았으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여는, 피고의 위 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, ② 피고가 이 사건 각 토지를 10년 또는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·관리하여 옴으로써 시효취득하였다는 주장에 대하여는, 피고가 이 사건 각 토지를 배타적·독점적으로 사실상 지배함으로써 점유하여 왔음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 항변을 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 원고 1의 청구를 전부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 3 토지의 소유자이던 소외 3이 1986. 9. 21. 사망하였고, 원고 1 및 피고가 모두 소외 3의 아들이라면, 피고 역시 소외 3의 상속인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1, 3 토지에 대하여 상속지분 상당의 공유지분을 가진다고 할 것이므로, 원고 1은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분에 관하여만 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 공유지분을 포함하여 이 사건 제1, 3 토지 전부에 관하여 원고 1의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(원고 1의 청구는 이 사건 제1, 3 토지가 사정명의자인 소외 1로부터 원고 1 및 피고의 아버지인 소외 3을 거쳐 원고 1 등에게 상속되었음을 전제로 한 것이므로, 원심으로서는 먼저 소외 3이 소외 1의 적법한 상속인인지 여부에 관하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며, 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안 |
| 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결 [원인무효에인한소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 피상속인과 체결하였다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 공동상속한 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 공동상속인이 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되는 경우, 보존권 행사를 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제265조, 제1006조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995하, 1810) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 변재범) 【원심판결】 창원지법 2014. 6. 17. 선고 2013나7190 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증여계약의 효력에 관한 상고이유 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 치매로 인하여 망 소외 1에게 의사능력이 없어서 이 사건 증여계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 공유물의 보존행위 법리에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 원심은, 피고가 망 소외 1로부터 이 사건 증여계약을 원인으로 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 21/119 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 412,104/3,516,926 지분을 이전받은 사실, 원고와 피고 및 소외 2, 3, 4, 5(이하 위 4인을 ‘소외 2 등’이라고 한다)는 자녀로서, 소외 6, 7, 8(이하 3인을 ‘대습상속인들’이라고 한다)는 자인 망 정천식의 대습상속인으로서 2011. 3. 19. 사망한 망 소외 1의 공동상속인인 사실 등을 인정한 다음, 원고는 피고를 상대로 자신의 상속분뿐만 아니라 소외 2 등과 대습상속인들의 각 상속분에 대하여도 공유물의 보존행위로서 원인 무효인 등기의 말소를 구할 수 있다고 판단하였다. 나. 부동산의 공유자 중 1인은 당해 부동산에 관하여 무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 민법 제265조 단서에서 정하는 공유물에 관한 보존행위로서 자신의 공유지분을 넘어서 그 무효인 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다. 따라서 공동상속에 의하여 여러 사람의 공유로 된 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인이 피상속인과의 사이에 행하여졌다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 하여 공유물 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우에도, 다른 상속인은 공유물에 관한 보존행위로서 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조). 한편 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로, 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 참조). 다. 기록에 의하면, 소외 4와 소외 5는 수사기관에서, 소외 2는 이 사건 제1심법정에서 각 망 소외 1이 제사를 지내는 피고에게 정상적인 절차에 의해서 그의 유효한 의사에 따라 이 사건 증여를 한 것이라는 취지로 피고의 주장에 부합하는 진술·증언을 한 사실, 소외 2 등은 제1심법원에 위와 같은 취지의 내용이 기재된 탄원서 및 준비서면을 제출하여 피고 명의의 지분이전등기에 이의가 없다는 입장을 밝힌 사실을 알 수 있고, 이와 달리 대습상속인들에 대해서는 그 입장을 알 수 있는 자료가 보이지 아니한다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대습상속인들의 상속분에 관하여는 원고가 공유물의 보존행위로 그 말소를 청구할 수 있다고 할 것이나, 소외 2 등의 위와 같은 태도가 망 소외 1로부터 증여받은 것이라는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신들은 이를 인정하거나 자신들의 상속분을 피고에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면, 원고가 위 망인 소유지분 중 소외 2 등의 각 상속분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 소외 2 등의 이해와 충돌되어 공유물의 보존행위로 될 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 소외 2 등의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고가 소외 2 등의 상속분인 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833(21/119 × 4/7) 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482(412,104/3,516,926 × 4/7) 지분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 위 상속분에 관해서도 원고가 등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다. 한편 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결은 공유자의 지분이 등기부에 표시된 공유부동산에 관하여 자신의 지분이 침해되지 아니한 공유자가 원인 없이 마쳐진 다른 공유자의 소유지분에 관한 이전등기의 말소를 구하는 경우에 대한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 |
| 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필지의 토지 일부에 대한 시효취득의 인정 요건 [2] 공유자 중 1인의 단독 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위(=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부) 【참조조문】 [1] 민법 제245조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결(공1989, 814) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결(공1997상, 1054) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 소민호) 【원심판결】 대구지법 2011. 12. 2. 선고 2010나24723 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결, 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 전부의 시효취득에 관한 주위적 청구와 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 중 1/4 지분의 시효취득에 관한 예비적 청구 부분을 각 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 임야의 점유에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유를 밝히지 아니하고 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 분할 전 임야에 대하여 소외 1이 2/5 지분을, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 각 1/5 지분을 실질적으로 보유하고 있었는데, 그중 소외 1과 소외 2는 분할협의에 따라 특정 부분을 분할하여 단독으로 소유함으로써 이들의 공유관계는 이미 해소되었고, 이 사건 임야에 관하여는 소외 3과 소외 4의 공유관계만이 유지되고 있었던 사실, 그런데 이 사건 임야 중 소외 1, 소외 2, 소외 3의 등기부상 3/4 지분에 관하여 소외 2의 상속인인 소외 5 명의로 원인무효의 지분이전등기가 이루어지고, 이 사건 임야에 관한 소외 4의 공유지분을 상속한 소외 6에게 위 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 다시 지분이전등기가 경료된 다음, 이 사건 임야 전부에 관하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 원고는 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임야는 소외 4의 상속인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 경료받은 피고와, 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 원고의 공유라고 할 것인데, 이 사건 임야 중 3/4 지분에 관한 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 이 사건 임야가 피고의 단독 명의로 이전된 것이므로, 공유자인 원고는 피고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효인 3/4 지분에 관한 이 사건 소유권이전등기에 관하여 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 분할 전 임야의 분할 및 소유관계를 따져보고 이 사건 임야에 남아 있는 원고와 피고의 실질적인 공유지분을 심리·확정한 다음, 원고가 구하는 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효의 등기가 경료된 3/4 지분에 피고의 공유지분이 포함되어 있는지 살피고, 만약 피고의 공유지분이 포함되어 있다면 그 부분을 제외한 나머지 공유지분에 한하여 말소를 명하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분에 관한 심리 없이 공유물에 관한 보존행위에 해당한다는 이유만으로 피고에게 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 3/4 지분 전부에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 명하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 공유자의 지분과 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) |