판례-공동상속인 상대로 공유지분이전등기절차를 명하는 판결이 확정되기 전에 협의분할에 의한 상속등기 경료된 경우

공동상속인을 상대로 공유지분이전등기절차를 명하는 확정판결을 얻었으나 협의분할에 의한 상속등기가 먼저 이루어진 경우 판결에 의한 등기절차 
제정 2010. 11. 26. [등기선례 제9-55호, 시행 ]
 
1. 부동산등기는 신청서와 등기원인을 증명하는 서면에 기재된 등기의무자와 등기목적인 권리의 표시가 등기부와 서로 부합하는 범위 안에서 신청하여야 하므로(부동산등기법 제55조제5호, 제6호, 제7호) 판결에 의한 공유지분이전등기신청을 하는 경우에도 판결 주문에 표시된 등기의무자와 이전할 지분이 등기부와 일치하는 범위 내에서 신청하여야 한다. 

2. 따라서 원고가 소유명의인의 공동상속인을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 각각의 상속지분에 해당하는 공유지분이전등기절차를 명하는 확정판결을 받았으나 공동상속인 1인 명의로 협의분할에 의한 상속등기가 먼저 이루어진 경우 원고는 위 판결에 의하여 위 1인의 상속지분에 해당하는 공유지분만에 대한 이전등기신청을 할 수 있다. 

(2010. 11. 26. 부동산등기과－2247 질의회답)

참조조문 : 법 제55조

참조예규 : 제1214호

참조선례 : Ⅰ 제359항, Ⅲ 제292항, Ⅴ 194항 

판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 개정 2007. 11. 26. [등기예규 제1214호, 시행 ]   1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 “법”이라 한다) 제29조에 의한 판결 등 집행권원에 의한 등기 및 그에 따른 등기업무의 구체적인 절차를 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제29조 판결의 요건  제29조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우 4. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 5. 신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 6. 신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우 7. 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외한다. 8. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우 9. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 10. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  11. 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우 가. 이행판결 1) 법 제29조의 판결은 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하며, 주문의 형태는 “○○○등기절차를 이행하라”와 같이 등기신청 의사를 진술하는 것이어야 한다. 다만 공유물분할판결의 경우에는 예외로 한다.  2) 위 판결에는 등기권리자와 등기의무자가 나타나야 하며, 신청의 대상인 등기의 내용, 즉 등기의 종류, 등기원인과 그 연월일 등 신청서에 기재하여야 할 사항이 명시되어 있어야 한다.  3) 등기신청할 수 없는 판결의 예시 가) 등기신청절차의 이행을 명하는 판결이 아닌 경우 (1) “○○재건축조합의 조합원 지위를 양도하라”와 같은 판결 (2) “소유권지분 10분의 3을 양도한다”라고 한 화해조서 (3) “소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부한다”라고 한 화해조서 나) 이행판결이 아닌 경우 (1) 매매계약이 무효라는 확인판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기신청 (2) 소유권확인판결에 의한 소유권이전등기의 신청 (3) 통행권 확인판결에 의한 지역권설정등기의 신청 (4) 재심의 소에 의하여 재심대상 판결이 취소된 경우 그 재심판결로 취소된 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기 신청 (5) 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달하게 한 사위판결에 의하여 소유권이전등기가 경료된 후 상소심절차에서 그 사위판결이 취소·기각된 경우 그 취소·기각판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기 신청  다) 신청서에 기재하여야 할 필수적 기재사항이 판결주문에 명시되지 아니한 경우 (1) 근저당권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 채권최고액이나 채무자가 명시되지 아니한 경우 (2) 전세권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 전세금이나 전세권의 목적인 범위가 명시되지 아니한 경우 나. 확정판결 법 제29조의 판결은 확정판결이어야 한다. 따라서 확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결에 의하여 등기를 신청한 경우 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다.  다. 법 제29조의 판결에 준하는 집행권원 1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등도 그 내용에 등기의무자의 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있는 경우에는 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 중재판정 또는 외국판결에 의한 등기신청은 집행판결을 첨부하여야만 단독으로 등기를 신청할 수 있다. 3) 공증인 작성의 공정증서는 설령 부동산에 관한 등기신청의무를 이행하기로 하는 조항이 기재되어 있더라도 등기권리자는 이 공정증서에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다.  4) 가처분결정(판결)에 등기절차의 이행을 명하는 조항이 기재되어 있어도 등기권리자는 이 가처분결정 등에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다. 다만, 가등기권자는 법 제37조의 가등기가처분명령을 등기원인증서로 하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.  라. 판결의 확정시기 등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기에 관계없이, 즉 확정 후 10년이 경과하였다 하더라도 그 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다.  3. 신청인 가. 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자 1) 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자는 단독으로 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다. 2) 패소한 등기의무자는 그 판결에 기하여 직접 등기권리자 명의의 등기신청을 하거나 승소한 등기권리자를 대위하여 등기신청을 할 수 없다.  3) 승소한 등기권리자에는 적극적 당사자인 원고뿐만 아니라 피고나 당사자참가인도 포함된다. 나. 승소한 등기권리자의 상속인 승소한 등기권리자가 승소판결의 변론종결 후 사망하였다면, 상속인이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 자기 명의로 등기를 신청할 수 있다.  다. 공유물분할판결에 의한 경우 공유물분할판결이 확정되면 그 소송 당사자는 원·피고인지 여부에 관계없이 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 신청할 수 있다.  라. 채권자대위소송에 의한 경우 1) 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻은 경우 채권자는 법 제52조에 의하여 채무자의 대위 신청인으로서 그 판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 채권자 대위소송에서 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 채무자 또는 제3채권자도 채권자가 얻은 승소판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  마. 채권자취소소송의 경우 수익자(갑)를 상대로 사해행위취소판결을 받은 채권자(을)는 채무자(병)를 대위하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기신청서의 등기권리자란에는 “병 대위신청인 을”과 같이 기재하고, 등기의무자란에는 “갑”을 기재한다.  4. 등기원인과 그 연월일 가. 이행판결 1) 원칙 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을 등기신청서에 기재한다.  2) 예외 등기절차의 이행을 명하는 판결주문에 등기원인과 그 연월일이 명시되어 있지 아니한 경우 등기신청서에는 등기원인은 “확정판결”로, 그 연월일은 “판결선고일”을 기재한다.  가) 예시 (1) 기존등기의 등기원인이 부존재 내지 무효이거나 취소·해제에 의하여 소멸하였음을 이유로 말소등기 또는 회복등기를 명하는 판결  (2) 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권으로써 그 가등기에 기한 본등기를 명한 판결의 주문에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우  나. 형성판결 1) 권리변경의 원인이 판결 자체, 즉 형성판결인 경우 등기신청서에는 등기원인은 “판결에서 행한 형성처분”을 기재하고, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  2) 예시 가) 공유물분할판결의 경우 등기원인은 “공유물분할”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다. 나) 사해행위취소판결의 경우 등기원인은 “사해행위취소”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다. 다) 재산분할심판의 경우 등기원인은 “재산분할”로, 그 연월일은 “심판확정일”을 기재한다. 다. 화해조서 등 1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등(이하 “화해조서 등”이라 한다)에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있고 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 있는 경우 등기신청서에는 그 등기원인과 그 연월일을 기재한다.  2) 화해조서 등에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있으나 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우 등기신청서에는 등기원인은 “화해”, “인낙”, “화해권고결정”, “조정” 또는 “조정에 갈음하는 결정” 등으로, 그 연월일은 “조서기재일” 또는 “결정확정일”을 기재한다.  5. 첨부서면 가. 판결정본 및 확정증명서와 송달증명서 1) 판결에 의한 등기를 신청함에 있어 등기원인증서로써 판결정본과 그 판결이 확정되었음을 증명하는 확정증명서를 첨부하여야 한다. 2) 조정조서, 화해조서 또는 인낙조서를 등기원인증서로써 첨부하는 경우에는 확정증명서를 첨부할 필요가 없다. 3) 조정에 갈음하는 결정정본 또는 화해권고결정정본을 등기원인증서로써 첨부하는 경우에는 확정증명서를 첨부하여야 한다. 4) 위 1)부터 3)까지의 경우에 송달증명서의 첨부는 요하지 않는다. 나. 집행문 1) 판결에 의한 등기를 신청하는 경우 원칙적으로 집행문의 첨부를 요하지 않는다. 2) 등기절차의 이행을 명하는 판결이 선이행판결, 상환이행판결, 조건부이행판결인 경우에는 집행문을 첨부하여야 한다. 다만 등기절차의 이행과 반대급부의 이행이 각각 독립적으로 기재되어 있다면 그러하지 아니하다.  다. 승계집행문 1) 이행판결 가) 등기절차의 이행을 명하는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 등기의무자인 피고 명의의 등기를 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우(단, 아래 나)의 경우를 제외한다)로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에서 명한 등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.  나) 권리이전등기(예 : 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기)절차를 이행하라는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 그 권리에 대한 제3자 명의의 이전등기가 경료된 경우로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 권리이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  2) 공유물분할판결 가) 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기(단, 공유지분이전등기를 제외한다)가 경료된 경우 공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우(단, 아래 나)(1)의 경우를 제외한다)로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 다른 공유자가 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 공유자는 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에 따른 지분이전등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.  나) 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우 (1) 등기의무자의 승계 공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 다른 공유자가 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 공유자는 제3자 명의의 지분에 대하여 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  (2) 등기권리자의 승계 공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결의 확정 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우로서 위 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 종전 공유자가 취득한 분할부분에 관하여 자신을 위한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 제3자는 다른 공유자 명의의 지분에 대하여 곧바로 자신 앞으로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  라. 주소를 증명하는 서면 1) 판결에 의하여 소유권이전등기신청을 하는 경우 가) 판결에 의하여 등기권리자가 단독으로 소유권이전등기를 신청할 때는 등기권리자의 주소를 증명하는 서면만을 제출하면 된다. 나) 판결문상의 피고의 주소가 등기부상의 등기의무자의 주소와 다른 경우(등기부상 주소가 판결에 병기된 경우 포함)에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 주소에 관한 서면을 제출하여야 한다. 다만 판결문상에 기재된 피고의 주민등록번호와 등기부상에 기재된 등기의무자의 주민등록번호가 동일하여 동일인임을 인정할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  2) 판결에 의한 대위보존등기를 신청하는 경우 보존등기명의인의 주소를 증명하는 서면 원고가 미등기 부동산에 관하여 그 소유자를 피고로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 후 피고를 대위하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 보존등기명의인인 피고의 주소를 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 피고에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 경우에도 같다.  이 경우 피고의 주민등록이 「주민등록법」 제17조의2 제5항에 의하여 말소된 때에는 말소된 주민등록표등본을 첨부하고 그 최후 주소를 주소지로 하여 피고명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  3) 판결에 의하여 소유권이전등기를 순차로 대위신청하는 경우 갑은 을에게, 을은 병에게 각 소유권이전등기절차를 순차로 이행하라는 판결에 의하여 병이 을을 대위하여 갑으로부터 을로의 소유권이전등기를 신청할 때에는 을의 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 하고, 이 경우 을에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 때에는 그 판결에 기재된 을의 최후 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  마. 제3자의 허가서 1) 신청대상인 등기에 제3자의 허가서 등이 필요한 경우에도 그러한 서면의 제출은 요하지 않는다(법 제40조 제3항 참조). 2) 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 등을 받을 것이 요구되는 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 허가서 등의 제출의무가 면제된다. 그러나 소유권이전등기를 신청할 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서 등에 기재되어 있다 하더라도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면을 반드시 제출하여야 한다( 「부동산등기특별조치법」 제5조 제1항 참조).  바. 등기필증 승소한 등기권리자가 단독으로 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 첨부할 필요가 없다.  다만 승소한 등기의무자가 단독으로 등기를 신청할 때에는 그의 권리에 관한 등기필증을 제출하여야 한다. 6. 등기관의 심사범위 가. 원칙 판결에 의한 등기를 하는 경우 등기관은 원칙적으로 판결 주문에 나타난 등기권리자와 등기의무자 및 이행의 대상인 등기의 내용이 등기신청서와 부합하는지를 심사하는 것으로 족하다(법 제40조 제3항 단서 참조).  나. 예외 다만 다음 각호의 경우 등에는 예외적으로 등기관이 판결 이유를 고려하여 신청에 대한 심사를 하여야 한다. 1) 소유권이전등기가 가등기에 기한 본등기인지를 가리기 위하여 판결이유를 보는 경우 2) 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차를 명한 판결의 경우 그 명의신탁이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에서 예외적으로 유효하다고 보는 상호명의신탁, 배우자 또는 종중에 의한 명의신탁인지 여부를 가리기 위한 경우  부 칙 (다른 예규의 폐지) 2차 승계가 변론종결 후인 경우 소위 승계인 해당 여부(등기예규 제105호), 확정 후 10년이 경과한 판결에 의한 소유권이전등기신청 가부(등기예규 제628호), 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우(등기예규 제563호), 화해조서에 의하여 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인 일자(등기예규 제407호), 반대급부의 조건이 있는 판결에 인한 등기신청(등기예규 제6호), 판결 등에 의한 등기신청시 주소를 증명하는 서면의 제출(등기예규 제1001호)은 이를 폐지한다.

상속인들을 상대로 피상속인과의 생전약정에 인한 소유권이전등기를 명하는 판결을 받았으나 상속인중 1인 앞으로 협의분할에 인한 상속등기가 경료된 경우 제정 1986. 1. 28. [등기선례 제1-359호, 시행 ]   공동상속인인 피고들은 원고에게 각 그 상속지분비율에 따라 원고와 피상속인 사이의 생전약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 받았다 하더라도, 공동상속인중 1인이 목적 부동산에 관하여 협의분할로 인한 재산상속등기를 경료하였다면, 위 판결에 의하여서는 동인의 원래의 상속지분에 관한 이전등기의 신청만을 할 수 있다.  85. 12. 26 등기 제602호 및 86. 1. 28 등기 제28호

공동상속인들을 피고로 소송계속중 그들 중 1인 단독명의로 협의분할에 의한 상속등기가 경료된 경우 승소판결에 기한 소유권이전등기 가부 제정 1992. 12. 22. [등기선례 제3-292호, 시행 ]   원고가 공동상속인들을 피고로 한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았으나, 이미 위 소송계속중 협의분할로 계쟁부동산에 대하여 공동상속인 중의 1인의 단독소유로 하는 상속등기를 경료해 버린 경우, 원고는 위 판결에 기한 소유권이전등기를 할 수는 없다.  92.12.22. 등기 제2609호

상속인들을 상대로 한 소송계속중 그들 중 1인의단독 명의로 협의분할에 의한 상속등기가 경료된 경우 승소판결에 의한 소유권이전등기 가부 제정 1998. 7. 31. [등기선례 제5-194호, 시행 ]   원고가 공동상속인들을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았으나 위 소송계속중 협의분할에 의하여 상속인 중의 1인인 갑 명의로 상속등기가 경료되었다면, 원고는 위 판결에 의하여서는 갑의 원래의 상속지분에 관한 지분이전등기만 신청할 수 있다.  (1998. 7. 31. 등기 3402-715 질의회답) 참조조문 : 민법 제1015조 참조선례 : Ⅰ 제359항, Ⅲ 제292항