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타인과 혼인관계에 있는 여자와의 사이에서 출생 한 자 명의로의 상속등기 가부
제정 1998. 8. 17. [등기선례 제5-293호, 시행 ]
갑 남의 처 을 녀가 정 남과의 사이에서 병 남을 출생한 경우, 병은 일응 갑의 자로 추정되므로 갑의 적출자로 출생신고하여 갑의 호적에 입적한 후에, 갑의 부인의 소 또는 친생자의 추정이 미치지 않는 경우에는 친생자관계부존재확인의 소의 승소확정판결에 따른 호적정정신청에 의하여 갑의 호적에서 혼인외의 자로 정정되거나 일가창립된 뒤 정의 인지신고에 의하여 정의 호적에 입적하여야 함에도, 막바로 정의 호적에 혼인외의 자로 부의 출생신고(1956. 5. 24.자)에 의하여 입적된 상태에서, 정이 사망함(1986. 9. 27.자)에 따라 정 소유의 부동산에 대하여 병 명의로의 상속등기신청이 있는 경우, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 병의 출생시 을 녀가 갑 남의 법률상 처인지 여부를 확인할 수 없고, 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자 출생의 신고를 한 때에는 인지의 효력이 있는 것으로 볼 수밖에 없을 것이므로, 그러한 등기신청을 각하할 수는 없다.
다만, 등기신청서에 첨부된 상속관계를 증명하는 서면에 의하여 일응 병의 출생시 을 녀가 갑 남과 혼인관계에 있었다고 보여지는 경우에는, 갑 남의 호적등본 등에 의하여 위에서 언급된 바와 같은 절차가 경료되었는지를 확인한 후, 그와 같은 사실을 인정할 수 없을 때에는 그 등기신청을 수리할 수 없을 것이다.
(1998. 8. 17. 등기 3402-775 질의회답)
참조조문 : 법 제46조, 조선민사령 제11조,의용민법 제829조
참조예규 : 제40호, 제114호, 제133호, 제180호
| 부동산등기법 일부개정 1996. 12. 30. [법률 제5205호, 시행 1997. 1. 1.] 법무부 제46조(상속의 경우) 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다. |
| 조선민사령 타법개정 1962. 1. 20. [법률 제999호, 시행 1962. 1. 20.] 법무부 제11조 ① 조선인의 친족 및 상속에 관하여는 별도의 규정이 있는 것을 제외하고, 제1조의 법률에 의하지 아니하고 관습에 의한다. 다만, 성, 혼인연령ㆍ재판상의 이혼ㆍ인지, 재판상의 이연, 서양자결연의 경우에 있어서 혼인 또는 결연이 무효가 되는 때 또는 취소되는 때의 결연 또는 혼인의 취소ㆍ친권ㆍ후견ㆍ보좌인ㆍ친족회ㆍ상속의 승인 및 재산의 분리에 관한 규정은 그러하지 아니하다. <개정 1939.11.10> ② 분가ㆍ절가재흥(절가재흥)ㆍ혼인ㆍ협의이혼ㆍ결연 및 협의이연은 부윤 또는 읍ㆍ면장에게 신고함으로써 그 효력을 발생한다. 다만, 유언에 의한 결연신고는 양부모가 사망한 때부터 효력을 발생한다. <개정 1933.12.28> ③ 성은 호주(법정대리인이 있는 때에는 법정대리인)가 이를 정한다. <신설 1939.11.10> |
| 호주상속인의 재산상속분(구) 제정 1969. 2. 18. [등기예규 제133호, 시행 ] 폐지 : 2011.10.11 등기예규 제1337호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 민법시행 전의 호주사망의 경우 그 망인의 유산은 호주상속인에게만 상속된다. 69.2.18.선고68다2105판결 |
| 국세체납처분으로 압류된 부동산에 대한 경매신청의 가부 등 대법원 등기예규 폐지예규 제정 2011. 10. 11. [등기예규 제1337호, 시행 2011. 10. 13.] 11. 호주상속인의 재산상속분(등기예규 제133호)은 이를 폐지한다. --- 예규폐지의 이유 --- 이 예규는 대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2105 판결 요지를 그대로 예규에 반영하여 제정된 것으로서 “호주상속 및 재산상속 순위”(등기예규 제79호)에 동일한 내용이 포함되어 있으므로 이를 폐지함 |
| 대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2105 판결 [소유권이전등기][집17(1)민,194] 【판시사항】 민법시행 전에 있어서의 호주사망의 경우, 그 망인의 유산은 호주상속인에게만 상속된다. 【판결요지】 민법시행 전에 있어서의 호주사망의 경우, 그 망인의 유산은 호주상속인에게만 상속된다. 【참조조문】 민법 제1000조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이해우) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이학천) 【원 판 결】 서울고법 1968. 9. 19. 선고 67나365 판결 【주 문】 (1) 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다. (2) 원고의 상고에 의하여 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 채택한 갑제5호증에 의하면 본건의 제적부가 6. 25. 사변으로 멸실되어 그 제적부동본을 발급할 수 없음이 명백한 본건에 있어서 원심이 소론과 같은 신분관계를 소론과 같은 면장 증명에 의하여 인정하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 망 소외 1이 1941. 3. 18. 사망할 당시 동인은 미혼남자로서 호주이고, 직계 비속이나 직계존속이 없고, 다만 동일 가에 그 동생인 소외 2(원고의 부친)와 소외 3이 살고 있었음에 불과하다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없으므로 위와 같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없으므로 원심은 위에서 말한바와 같이 망 소외 1이 사망할 당시 그 동생인 소외 2, 소외 3이 동일가에 있었다는 사실을 적법히 인정하였음이 명백하므로 원심이 위의 동생들이 형인 소외 1의 사망당시 분가를 하고 있었다는 사실을 인정한 것으로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없을뿐 아니라 소론과 같이 의용 민법당시의 관습법으로서 호주가 사망한 경우에는 그 유산상속은 호주상속과 범행 되고 호주상속 없이 유산만이 상속될 수는 없음에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 호주인 소외 1이 1941. 3. 18. 사망함으로써 같은 가에 있는 그 동생인 소외 2와 소외 3이 공동으로 그 유산을 상속한 것이라고 인정하였음이 부당하다 함은 소론과 같다 할 것이다. 위와 같은 논지는 본건에 있어서 피고에게 유리한 상고이유가 되지 못함이 명백하므로 결국 위와 같은 논지는 채용할 수 없다 할 것인즉 피고의 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다. (2) 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 본건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 미등기였던바 동인이 호주로서 미혼 남자이고 직계 존속과 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고 동 일가에는 그 동생인 소외 2(원고의 부친)와 소외 3만이 있었으며 위의 호주인 소외 4가 사망하자 동 일가에 있는 그 차제인 소외 2와 소외 2의 차남인 원고는 본건 부동산을 경작하다가 원고는 본건 부동산을 그 부친인 소외 2로부터 1965.1.10. 증여를 받았음에도 불구하고 피고는 본건 부동산이 1962년경의 홍수로 말미암아 황무지로 화하여서 일시 경작을 하지 못하고 있음을 기회로 아무 권한 없이 본건 목적물 중의 일부를 불법 개간하여 경작 하다가 1965.1.8 일반 농지의 소유권 이전 등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 위의 망 소외 4와 피고와의 사이에 매매 계약이 있는 것 같이 가장하여 피고 명의로 보존 등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 호주이고 미혼 남자인 소외 1이 직계 존속과 직계 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고, 그 망인과의 동일 가에 그 동생인 소외 2와 소외 3이 있었음에 불과하다면 위의 망 소외 1의 소유인 본건 부동산은 그 호주상속과 같이 망인의 차제인 소외 2에게만 상속된다고 함이 의용 민법 당시의 우리 나라의 상속에 관한 관습법이라 할 것임에도 불구하고 원심이 망 소외 1의 소유인 본건 부동산이 그 동생인 소외 2와 소외 3에게 공동으로 상속된 것 같이 인정하였음은 의용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 공유물 보존에 관한 행위는 공유자 중의 한사람도 단독으로 할 수 있음에도 불구하고 원고가 보존행위로서 원인무효인 피고명의의 소유권 보존등기의 말소를 청구하고 있음이 명백한 본건에 있어서 원심이 원고는 공유자중의 한 사람에 불과하다 하여 그 지분에 해당된 부분에 대하여서만의 말소 청구를 인용하였음은 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원고의 상고이유는 이유있다고 아니할 수 없다. 그러므로 피고의 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 원판결 중 원고 패소부분은 부당하므로 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 |
| 등기의무자의 인감증명서상의 주소가 가등기당시의 주소와 부합되는 경우의 본등기의 수리 제정 1971. 8. 25. [등기예규 제180호, 시행 ] 폐지 : 1997.04.10 등기예규제866호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합되는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기신청을 각하할 수 없다. 71.8.25.선고71마452결정 |
| 대법원 1971. 8. 25. 자 71마452 결정 [등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고][집19(2)민,255] 【판시사항】 가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합하는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기 신청을 각하할 수 없다. 【판결요지】 가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합하는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기신청을 각하할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지법 1971. 5. 4. 선고 70라787 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 소유권이전등기가 등기부상 변경전의 주소로 발부된 인감증명서 따위에 의하여 경유되었다 하여도 그 등기가 가등기에 기한 본등기의 경우에는 가등기 당시의 등기부의 기재를 기준으로 하여야 할 것이므로 그 인감증명서의 주소가 가등기 당시의 등기 의무자의 주소와 부합된다면 등기 공무원은 그 소유권이전등기 신청서류를 적법인 것으로 수리할 것이요, 논지가 말하든바와 같이 그 경우가 부동산등기법 제55조 제5, 6, 7호에 해당한다 하여 그 등기신청을 각하할 것은 아니다. 그 밖에 가등기권리자인 이병우가 대여하기로 약정한 금액 중 잔액인 870,000원을 건네지 아니하였을 뿐 더러 변제기도 도달하기 전에 위의 본등기신청을 하였다 할지라도 등기공무원으로서는 이러한 사유를 들어서 그 본등기신청을 각하할 수도 없는 것이다. 이러한 취지로 판시한것으로 보이는 원심결정은 정당하고, 여기에는 법률위반의 위법사유가 없다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없다 할것이므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기 |