토지소유자가 분묘설치를 승낙한 때 분묘기지권 설정, 지료지급의무의 존부/범위 등에 약정한 경우 분묘기지 승계인에 효력

대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결 [분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료)][공2021하,2040]

【판시사항】

[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아닌 다른 사람의 소유인 경우, 토지 소유자가 분묘의 설치를 승낙한 때 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 분묘기지권 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 경우, 그 약정의 효력이 분묘 기지의 승계인에 미치는지 여부(적극) 

[2] 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘 기지에 대한 지료 지급의무를 지는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다. 

[2] 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제279조, 제287조 [2] 민법 제185조, 제279조, 제287조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)
[2] 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결(공2021하, 1228)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】의정부지법 2017. 9. 21. 선고 2017나201898, 201904 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(반소피고) 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고) 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고) 2와 피고(반소원고) 사이에서 생긴 부분은 원고(반소피고) 2가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고) 1의 상고이유 주장에 관하여

가. 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조). 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다. 

나. 원심은 원고(반소피고) 1이 1970. 4. 12. 그 부친인 소외 1이 사망하자 소외 2의 승낙을 얻어 소외 2 소유의 토지 위에 소외 1의 분묘인 이 사건 (가)분묘를 설치한 사실, 그 후 이 사건 (가)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 부분을 포함하는 이 사건 대지를 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 임의경매절차에서 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 및 원고(반소피고) 1과 소외 2 사이에 이 사건 (가)분묘 이전에 관한 특약이 없었던 사실을 인정하여, 원고(반소피고) 1이 이 사건 대지 중 이 사건 (가)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 범위에 관하여 분묘기지권을 취득하였고, 또한 이 사건 (가)분묘가 설치된 이후 20년이 지났으므로 이 사건 대지 중 같은 범위에 관하여 취득시효 완성으로 인한 분묘기지권도 취득하였다고 판단한 다음, 토지 소유자와 분묘 수호ㆍ관리권자 사이의 이익 균형 등 그 판시와 같은 이유를 들어 원고(반소피고) 1은 피고에게 피고가 이 사건 대지 소유권을 취득한 날부터 이 사건 (가)분묘의 기지 부분에 대한 차임 상당의 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원고(반소피고) 1이 토지 소유자인 소외 2의 승낙을 얻어 이 사건 (가)분묘를 설치함으로써 앞서 본 법리에 따라 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득하였음은 원심이 판단한 바와 같다. 이와 같이 원고(반소피고) 1이 토지 소유자의 승낙에 의하여 취득한 분묘기지권을 보유하는 이상 그 후에 같은 분묘의 기지에 관하여 취득시효를 원인으로 하는 분묘기지권을 취득할 여지는 없다고 할 것이다. 나아가 이처럼 소외 2의 승낙에 의하여 설정된 분묘기지권을 보유하는 원고(반소피고) 1이 소외 2와 사이에 지료에 관하여 약정한 것이 있다면, 앞서 본 법리에 따라 그 약정의 효력이 그 후 이 사건 (가)분묘의 기지를 승계취득한 피고에 대하여도 미치게 되므로, 원심으로서는 원고(반소피고) 1의 피고에 대한 지료 지급의무의 존부와 범위를 판단하면서 먼저 원고(반소피고) 1과 소외 2 사이의 지료에 관한 약정 여부와 그 내용에 관하여 심리하였어야 한다. 

그럼에도 원심은 원고(반소피고) 1이 소외 2의 승낙 아래 이 사건 (가)분묘를 설치하여 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득할 당시 이 사건 대지 소유자인 소외 2와 사이에 이 사건 (가)분묘 기지의 지료에 관하여 어떠한 약정을 하였는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 (가)분묘의 기지에 관하여 차임에 상당하는 지료 지급의무를 인정하였다. 이와 같은 원심판결에는 취득시효 완성에 의한 분묘기지권의 성립과 토지 소유자의 승낙으로 취득하는 분묘기지권에서 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

2. 원고(반소피고) 2의 상고이유 주장에 관하여

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 참조). 

원심은, 2001. 12. 22. 소외 2가 사망하자 원고(반소피고) 2를 비롯한 소외 2의 상속인들이 소외 2가 소유하던 토지에 이 사건 (나)분묘를 설치한 사실, 피고가 2011. 10. 24. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하여 이 사건 (나)분묘의 수호ㆍ관리권자인 원고(반소피고) 2가 이 사건 대지 중 이 사건 (나)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 부분에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 대지 중 위와 같이 분묘기지권이 미치는 부분에 대한 차임 상당액을 지료로 정하여 원고(반소피고) 2가 이 사건 대지의 소유자인 피고에 대하여 피고의 이 사건 대지 소유권취득일부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리할 뿐 아니라 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에 의하여 그 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되었으므로, 이 사건에 원용할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고(반소피고) 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고(반소피고) 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고(반소피고) 2와 피고 사이에서 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 

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의정부지방법원 2017. 9. 21. 선고 2017나201898(본소), 2017나201904(반소) 판결
[분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료)][미간행]

【전 문】

【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) 1 외 1인(소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석)

【피고(반소원고), 피항소인】 피고

【변론종결】
2017. 8. 31.

【제1심판결】의정부지방법원 2016. 12. 23. 선고 2015가단113835(본소), 2016가단32117(반소) 판결

【주 문】

1. 원고(반소피고)들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고(반소피고)들이 부담한다.

3. 제1심판결의 주문 제5항 중 “3/2”을 “2/3”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

가. 본소

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다), 제1심 공동피고 ○○○는, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)1에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 2에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고, 원고 1이 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니되고, 원고 2가 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄷ’ 부분 45㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다(피고에 대한 본소 청구에 관하여는 제1심법원이 이를 인용하였으나 피고가 이에 대하여 항소하지 아니하여 이 법원의 심판범위에서 제외되었다). 

나. 반소

피고에게, 원고 1은 407,000원 및 이에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과, 2015. 10. 24.부터 본소 청구취지 기재 ‘ㄴ’ 부분 22㎡의 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 2는 832,500원 및 이에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과, 2015. 10. 24.부터 본소 청구취지 기재 ‘ㄷ’ 부분 45㎡의 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

2. 항소취지

제1심판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다.

【이 유】

이 법원의 판결이유는 제1심판결 제4면 제8, 9, 10행을 “마. 망 소외 1의 장남인 원고 1은 제사주재자로서 현재 이 사건 ㈎분묘를 수호, 관리하면서 점유하고 있고, 망 소외 2의 차남이자 호주승계인인 원고 2 역시 제사주재자로서 현재 이 사건 ㈏분묘를 수호, 관리하고 있다.”로, 제9면 제1행 중 “원고들의”를 “원고들은”으로 각 바꾸는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

그렇다면 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하되, 제1심판결의 주문 제5항 중 “3/2”은 “2/3”의 잘못된 기재임이 분명하므로, 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

(별지 생략)

판사   최종한(재판장) 이유영 구자광 

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의정부지방법원 2016. 12. 23. 선고 2015가단113835(본소), 2016가단32117(반소) 판결
[분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료)][미간행]

【전 문】

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) 1 외 1인(소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인)

【피고(반소원고)】 피고(반소원고) 1

【피 고】 피고 2

【변론종결】
2016. 11. 11.

【주 문】

1. 이 사건 소 중 원고(반소피고)들의 피고 2에 대한 본소 청구 부분을 각하한다.

2. 피고(반소원고) 1은,

가. 원고(반소피고) 1에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고, 

나. 원고(반소피고) 2에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고, 

다. 원고(반소피고) 1이 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니되고, 

라. 원고(반소피고) 2가 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄷ’ 부분 45㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 

3. 원고(반소피고) 1은 피고(반소원고) 1에게,

가. 407,000원 및 이에 대하여 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 2015. 10. 24.부터 제2의 가.항 기재 ‘ㄴ’ 부분 22㎡의 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

4. 원고(반소피고) 2는 피고(반소원고) 1에게,

가. 832,500원 및 이에 대하여 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 2015. 10. 24.부터 제2의 나.항 기재 ‘ㄷ’ 부분 45㎡의 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

5. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 3/2는 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고) 1이 각 부담한다.

6. 제3, 4항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】
본소 : 피고들 모두에게 주문 제2항과 같은 청구를 하였다.

반소 : 주문 제3, 4항과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1은 망 소외 1(1970. 4. 12. 사망)의 장남이자 망 소외 2(2001. 12. 22. 사망)의 조카이고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 2는 망 소외 2의 차남으로 호주승계한 사람이다. 

나. 양주시 (주소 2 생략) 임야 27,273㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여는 망 소외 2가 1967. 1. 27.부터 이를 소유하다가, 그의 장남 소외 3이 1978. 6. 26. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 이래 현재까지 소유하고 있다. 

다. 또한 망 소외 2가 1985. 1. 18. 소유하던 양주시 (주소 생략) 대 800㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여는, 2002. 6. 7. 그의 차남인 원고 2 앞으로 2001. 12. 22.자 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1(항소심 판결의 피고)이 2011. 10. 24. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 피고 2가 2011. 10. 28. 이 사건 대지 중 1/2 지분에 관하여 가등기를 마쳤다. 

라. 한편, 원고 1은 1970. 4. 12. 소외 1이 사망하자, 당시 이 사건 임야와 이 사건 대지를 소유하고 있던 숙부 소외 2의 승낙을 얻어 아래 그림의 (가)부분에 소외 1의 분묘(이하 ‘이 사건 ㈎분묘’라 한다)를 설치하였고, 이후 소외 2가 2001. 12. 22. 사망하자, 원고 2를 포함한 소외 2의 상속인들은 소외 1 분묘의 인근인 아래 그림 (나)부분에 소외 2의 분묘(이하 ‘이 사건 ㈏분묘’라 한다)를 설치하였다. 

(그림 생략)

라. 망 소외 1의 차남이자 호주승계인인 원고 1은 제사 주재자로서 현재 이 사건 ㈎분묘를 수호, 관리하면서 점유하고 있고, 망 소외 2의 장남인 원고 2 역시 제사 주재사로서 현재 이 사건 ㈏분묘를 수호, 관리하고 있다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

직권으로 원고들의 피고 2에 대한 청구의 적법성에 관하여 본다.

원고들은 이 사건 대지 중 1/2 지분에 관하여 가등기를 경료한 피고 2를 상대로 분묘기지권의 확인 등을 구하고 있으나, 분묘기지권에 대한 의무를 부담하는 자는 분묘기지권의 범위 내에 있는 부동산의 소유자이고 그 외의 제3자는 그러한 의무를 부담한다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권의 범위 내에 있는 부동산의 소유자가 아닌 제3자를 상대로 확인의 소를 제기할 이익이 없다고 할 것이고, 피고 2가 이 사건 대지 중 1/2 지분에 관한 소유자가 아닌 가등기권자에 불과하다는 점은 원고들의 주장 자체로 명백하므로, 원고들의 피고 2에 대한 청구는 부적법하다

(원고들이 제출한 증거만으로는, 가등기권리자인 피고 2가 원고들의 분묘기지권의 행사를 방해하는 경우 등과 같이 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고 2가 이 사건 도로의 가등기권자라는 사정만으로는 원고들이 피고 2를 상대로 이 사건 대지 중 일부에 관한 분묘기지권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 수도 없다). 

3. 본소 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 ㈎분묘에 대한 분묘기지권의 성립 및 범위

1) 이 사건 ㈎분묘가 1970. 4. 12.경 이 사건 임야와 이 사건 대지를 소유하고 있던 소외 2의 승낙을 얻어 설치된 사실, 이 사건 ㈎분묘의 수호관리자가 원고 1인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 ㈎분묘 설치이후 이 사건 대지에 관한 소유자가 변동되었지만 이 사건 ㈎분묘를 이전한다는 특약은 없었으므로, 원고 1은 이 사건 ㈎분묘에 대한 분묘기지권을 취득하였고, 또한 이 사건 ㈎분묘가 설치된 이후 20년이 지났으므로 취득시효 완성으로 인한 분묘기지권도 인정된다. 

2) 분묘기지권의 범위에 관하여 보건대, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것이므로, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지 즉, 벌안 또는 사성 안을 포함하는 지역에까지 미치는 것이라고 할 것이므로, 이 법원의 한국국토정보공사 양주지사장에 대한 측량감정촉탁결과에 이 사건 ㈎분묘의 위치, 형상, 보존ㆍ관리 상태, 봉제사에 참석하는 인원 등을 종합해 보면, 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡로 그 분묘기지권의 범위를 정함이 상당하다. 

나. 이 사건 ㈏분묘에 대한 분묘기지권의 성립 및 범위

1) 이 사건 ㈏분묘가 2001. 12. 22.경 이 사건 임야와 대지의 소유자이던 망 소외 2의 상속인들 전원의 동의로 설치된 사실, 이 사건 ㈏분묘의 수호관리자가 원고 2인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 ㈏분묘 설치이후 이 사건 대지에 관한 소유자가 변동되었지만 이 사건 ㈏분묘를 이전한다는 특약은 없었으므로, 원고 2는 이 사건 ㈏분묘에 대한 분묘기지권을 취득하였다. 

2) 분묘기지권의 범위에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 이 법원의 한국국토정보공사 양주지사장에 대한 측량감정촉탁결과에 이 사건 ㈏분묘의 위치, 형상, 보존ㆍ관리 상태, 봉제사에 참석하는 인원 등을 종합해보면, 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡로 그 분묘기지권의 범위를 정함이 상당하다. 

다. 분묘기지권 행사 방해의 금지

1) 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하기 위하여 필요한 상당 범위 내에서 해당 토지를 점유ㆍ사용할 권리가 있는바, 분묘기지권이 미치는 토지부분에 대하여는 토지소유자의 소유권 행사가 제한되고, 토지소유자는 분묘기지권을 가진 분묘소유자의 토지 사용을 방해하여서는 아니 된다. 

2) 그런데 갑 제6, 7호증(가지번호 포함)의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 이 사건 대지 중 이 사건 각 분묘에 관한 분묘기지권이 미치는 범위 내에 부분에 말뚝과 끈 등을 설치(현재는 멸실된 상태로 보임)하여 원고들의 이 사건 각 분묘 수호를 방해한 사실을 인정할 수 있는바, 향후 피고 1의 원고들에 대한 분묘기지권 방해 행위를 방지할 필요성이 있으므로, 피고 1은 원고들이 분묘수호관리를 위하여 이 사건 대지 중 앞서 본 분묘기지권이 미치는 범위 내에 있는 부분(감정도 표시 ‘ㄴ’ 부분 22㎡와 ‘ㄷ’ 부분 45㎡)을 사용하는 행위를 방해하여서는 아니 될 의무가 있다. 

4. 반소청구원인에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

피고 1은 원고들에 대하여 이 사건 각 분묘의 기지 부분에 대한 차임 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대해 원고들은 지료를 지급할 의무가 없다고 주장한다. 

나. 판단

1) 지료지급의무

살피건대,

① 분묘기지권의 존속기간은 민법의 지상권에 관한 규정을 적용되지 않고, 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 계속적으로 이를 인정되고 있는데(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결), 민법상 지상권에 있어서 지료의 지급이 그 요소는 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다는 법리를 시효취득한 분묘기지권의 경우에도 동일하게 적용하여 지료지급의무를 부인하는 것은 토지소유자에게 지나치게 가혹한 점,

② 관습상 법정지상권 역시 지상권의 일종임에도, 법정지상권자에게는 과거 이미 발생하였거나 또는 장래 발생한 지료 상당의 금원을 지급할 의무가 인정되고 있다는 점(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 등 참조),

③ 토지소유자는 분묘기지권의 존재로 인하여 분묘가 존재하지 않는 나머지 토지 사용에 대해서도 일정 부분 제약을 받게 되는 것이 현실인데, 위 분묘의 기지 부분에 대한 지료조차 지급받을 수 없다고 보는 것은 심히 부당한 점,

④ 위와 같은 존속기한의 정함이 없는 부담을 분묘와 무관한 제3자인 토지소유자에게 전적으로 지우는 것 보다는, 오히려 분묘를 수호·관리하고 있는 망인의 후손들로 하여금 분묘의 기지 부분에 대한 지료를 부담하게 하는 것이 형평에 부합한다는 점,

⑤ 장사 등에 관한 법률은 2001. 1. 13.부터 설치된 분묘의 분묘기지권 성립을 제한함과 아울러 그 설치기간 역시 제한하고 있는데, 그 이전에 설치된 분묘라 하여 설치기간의 제한 없이 인정되는 분묘기지권이 인정되는 것에서 더 나아가 그에 대한 최소한의 지료지급의무 조차 없다고 보는 것은 균형에 맞지 아니하는 점에 비추어,

 

조상의 분묘를 수호·보존하기를 원하는 그 후손들에게 분묘기지권을 인정하되 토지소유자에게 그 분묘의 기지 부분에 대한 지료 상당의 금원을 지급하도록 하는 것이 상당하다. 따라서 원고들의 피고 1에게 이 사건 각 분묘의 기지 부분에 대한 지료 상당의 금원을 지급할 의무가 있다. 

2) 지료의 액수

가) 감정인 소외 4에 대한 임료감정 촉탁결과에 의하면, ① 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 2011. 10. 24.(피고 1의 소유권취득일)부터 2015. 10. 23.까지의 임료는 407,000원, 2015. 10 24. 이후의 임료는 월 8,800원이고, ② 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 2011. 10. 24.부터 2015. 10. 23.까지의 임료는 832,500원, 2015. 10. 24. 이후의 임료는 월 18,000원인 사실을 인정할 수 있다 주1) . 

나) 따라서 피고 1에게, ① 원고 1은 407,000원 및 이에 대하여 위 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결선고 다음날인 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2015. 10. 24.부터 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으며, ② 원고 2는 832,500원 및 이에 대하여 위 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결선고 다음날인 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2015. 10. 24.부터 ‘ㄷ’ 부분 45㎡ 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 

5. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 2에 대한 본소 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 본소 청구와 피고 1의 원고들에 대한 반소청구는 모두 이유 있으므로 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

(별지 생략) 

판사   최복규 

주1) 원고들은 감정인 소외 4에 대한 임료감정촉탁 결과가 비교표준지 선정의 잘못, 토지 지형에 대한 평가 오류, 그 밖의 요인 보정치와 기대이율 산정에 있어 잘못 등으로 인해 합리성이 없어 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하는데(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420 판결 참조), 원고가 제출한 갑 제13 내지 16호증의 2의 각 기재만으로는 위 감정인에 대한 임료감정 촉탁결과가 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보기 어려우므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.