명의신탁자의 상속인들이 법원의 화해권고결정에 의하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우에 상속재산협의분할에 의한 소유권경정등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)

명의신탁자의 상속인들이 법원의 화해권고결정에 의하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우에 상속재산협의분할에 의한 소유권경정등기를 신청할 수 있는지 여부(적극) 

제정 2004. 4. 1. [등기선례 제7-183호, 시행 ]
 
명의신탁자의 상속인들이 명의수탁자 등을 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 같은 내용의 화해권고결정이 확정되고 이에 따라 법정상속지분대로 소유권이전등기를 마친 후 다시 공동상속인 중 1인의 단독소유로 하는 상속재산협의분할을 한 경우에는, 원래의 진정명의 회복을 원인으로 한 등기신청이 등기권리자의 상속인에 의한 것이었음을 소명하는 자료(제적등본, 호적등본 등)와 협의분할서, 권리를 취득하지 아니하는 상속인의 인감증명서를 첨부하여, 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 대하여 위 상속재산 협의분할에 의한 소유권경정등기를 신청할 수 있다. 

(2004. 4. 1. 부등 3402-165 질의회답)

참조판례 : 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결

참조예규 : 등기예규 제613호

참조선례 : 등기선례요지집 Ⅳ 제348항

상속등기 후 상속재산의 협의분할 등으로 인한 소유권경정등기 제정 1986. 5. 1. [등기예규 제613호, 시행 ] 폐지 : 2019.06.21 등기예규 제1675호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 상속으로 인하여 수인이 공동상속등기를 마친 후에 공동상속인 중의 1인 또는 수인에게 재산을 취득케 하는 취지의 상속재산의 협의분할 또는 재판에 의한 분할을 한 경우에 그 등기의 신청절차는 권리를 취득하는 자가 등기권리자, 권리를 잃는 자가 등기의무자로서 소유권의 경정등기를 신청하여야 하며 그 등기를 하는 때에는 별첨주) 기록례에 의하여 처리하여야 한다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제107항 참조

상속등기와 그 경정등기에 관한 업무처리지침 제정 2019. 6. 21. [등기예규 제1675호, 시행 2019. 6. 21.] 1. 목적 이 예규는 상속으로 인한 소유권이전등기(이하 ‘상속등기’라 한다)와 상속재산 협의분할 등을 원인으로 한 상속등기의 경정등기를 신청하는 경우, 등기소에 제공하여야 하는 신청정보의 내용에 관한 사항과 그 등기의 기록방법에 관한 사항 등을 규정함을 목적으로 한다.  2. 상속등기를 신청하는 경우의 등기원인 및 그 연월일 가. 법정상속분에 따른 경우 법정상속분에 따라 상속등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘상속’으로, 그 연월일을 피상속인이 사망한 날로 한다. 다만, 1959. 12. 31. 이전에 개시된 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘호주상속 또는 유산상속’으로, 1960. 1. 1.부터 1990. 12. 31.까지의 기간 중에 개시된 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘재산상속’으로 한다.  나. 협의분할에 의한 경우 상속재산 협의분할에 따라 상속등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘협의분할에 의한 상속’으로, 그 연월일을 피상속인이 사망한 날로 한다.  다. 조정분할 또는 심판분할에 의한 경우 상속재산 조정분할 또는 상속재산 심판분할에 따라 상속등기를 신청할 때에는 등기원인을 각각 ‘조정분할에 의한 상속’ 또는 ‘심판분할에 의한 상속’으로, 그 연월일을 피상속인이 사망한 날로 한다.  3. 상속등기의 경정등기를 신청하는 경우의 등기원인 및 그 연월일과 경정할 사항 그리고 그 등기의 기록방법 가. 법정상속분에 따라 상속등기를 마친 후에 상속재산 협의분할 등이 있는 경우 1) 등기원인 및 그 연월일 법정상속분에 따라 여러 명의 공동상속인들을 등기명의인으로 하는 상속등기를 마친 후에 그 공동상속인들 중 일부에게 해당 부동산을 상속하게 하는 등의 상속재산 협의분할, 상속재산 조정분할 또는 상속재산 심판분할이 있어 이를 원인으로 상속등기의 경정등기를 신청할 때에는 등기원인을 각각 ‘협의분할’, ‘조정분할’ 또는 ‘심판분할’로, 그 연월일을 각각 협의가 성립한 날, 조정조서 기재일 또는 심판의 확정일로 한다.  2) 경정할 사항 경정 전의 등기원인인 ‘상속’을 ‘협의분할에 의한 상속’, ‘조정분할에 의한 상속’ 또는 ‘심판분할에 의한 상속’으로, 경정 전의 등기명의인을 협의분할, 조정분할 또는 심판분할에 따라 해당 부동산을 취득한 상속인으로 경정한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 제공한다.  3) 기록례 나. 상속재산 협의분할에 따라 상속등기를 마친 후에 그 협의를 해제한 경우 1) 등기원인 및 그 연월일 상속재산 협의분할에 따라 상속등기를 마친 후에 공동상속인들이 그 협의를 전원의 합의에 의하여 해제하고 이를 원인으로 상속등기의 경정등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘협의분할해제’로, 그 연월일을 협의를 해제한 날로 한다.  2) 경정할 사항 경정 전의 등기원인인 ‘협의분할에 의한 상속’을 ‘상속’으로, 경정 전의 등기명의인을 법정상속분에 따라 해당 부동산을 취득한 상속인으로 경정한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 제공한다.  다. 상속재산 협의분할에 따라 상속등기를 마친 후에 그 협의를 해제하고 다시 새로운 협의분할을 한 경우 1) 상속인 일부만이 교체되는 경우 가) 등기원인 및 그 연월일 상속재산 협의분할에 따라 상속등기를 마친 후에 공동상속인들이 그 협의를 전원의 합의에 의하여 해제한 후 다시 새로운 협의분할을 하고 이를 원인으로 상속등기의 경정등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘재협의분할’로, 그 연월일을 재협의가 성립한 날로 한다.  나) 경정할 사항 경정 전의 등기명의인을 재협의분할에 따라 해당 부동산을 취득한 상속인으로 경정한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 제공한다. 다) 기록례 2) 상속인 전부가 교체되는 경우 가) 경정등기의 가부 상속재산 협의분할에 따라 갑과 을을 등기명의인으로 하는 상속등기가 마쳐진 후에 공동상속인들이 그 협의를 전원의 합의에 의하여 해제하고 병을 상속인으로 하는 새로운 협의분할을 한 경우와 같이 재협의분할로 인하여 상속인 전부가 교체될 때에는 상속등기의 경정등기를 신청할 수 없다.  나) 상속등기의 신청방법 (1) 기존 상속등기의 말소등기 및 새로운 상속등기의 신청 가)의 경우에는 기존 상속등기의 명의인을 등기의무자로, 재협의분할에 따라 해당 부동산을 취득한 상속인을 등기권리자로 하여 기존 상속등기의 말소등기를 공동으로 신청하고, 재협의분할에 따라 해당 부동산을 취득한 상속인이 상속등기를 단독으로 신청한다.  (2) 등기원인 및 그 연월일 (1)에 따라 기존 상속등기의 말소등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘재협의분할’로, 그 연월일을 재협의가 성립한 날로 하고, 새로운 상속등기를 신청할 때에는 등기원인을 ‘협의분할에 의한 상속’으로, 그 연월일을 피상속인이 사망한 날로 한다.  다) 기록례 부 칙 1. (시행일) 이 예규는 즉시 시행한다.  2. (다른 예규의 폐지) 「상속재산을 협의분할할 때의 등기원인일자」(등기예규 제438호) 및 「상속등기 후 상속재산의 협의분할 등으로 인한 소유권경정등기」(등기예규 제613호)는 폐지한다.

등기권리자의 상속인에 의한 등기후 협의분할로 인한 소유권경정등기 가부 제정 1994. 5. 28. [등기선례 제4-348호, 시행 ]   부동산 매수인의 상속인들이 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 승소판결을 받아 판결주문에 표시된 법정지분대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후에 그 부동산에 대해 상속인들 간에 그 중 1인의 단독소유로 하는 상속재산협의분할이 이루어졌다면, 원래의 매매를 원인으로 한 등기신청이 등기권리자의 상속인에 의한 것이었음을 소명하는 자료(등기필증과 제적등본ㆍ호적등본등)와 협의분할서, 권리를 취득하지 아니하는 상속인의 인감증명서 등을 첨부하여 소유권경정등기를 신청할 수 있다.  (1994. 5. 28. 등기 3402-483 질의회답)

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결 [증여세부과처분취소][공2002.9.1.(161),1979] 【판시사항】 상속재산에 관한 협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 그 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 하는지 여부 (소극)   【판결요지】 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며, 상속세및증여세법 제31조 제3항에서 "상속개시 후 상속재산에 대하여 등기·등록·명의개서 등(이하 '등기 등'이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다."고 규정하고 있는 것은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다.  【참조조문】 상속세및증여세법 제31조 제3항, 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결(공1992, 1454) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결(공1993하, 2831) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결(공1994상, 1360) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결(공1996상, 1001) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조상희) 【피고,상고인】 반포세무서장 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 15. 선고 2000누8808 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다. 【이유】 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 참조), 상속세및증여세법(아래에서는 '법'이라 함) 제31조 제3항에서 "상속개시 후 상속재산에 대하여 등기·등록·명의개서 등(아래에서는 '등기 등'이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다."고 규정하고 있는 것은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다 고 봄이 상당하다.   원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 그의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 당초 상속인들의 법정 상속분에 따른 소유권이전등기가 경료된 바 있기는 하나, 이는 상속인들 사이의 상속재산 분할에 관한 분쟁의 와중에서 분할에 관한 상속인들 사이의 합의 이전에, 또는 합의 이후에 그 합의내용에 반하여 피상속인의 장남인 소외 1에 의하여 일방적으로 이루어진 것이므로, 법 제31조 제3항 소정의 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기된 경우라고 볼 수 없고, 따라서 그 후 상속재산의 협의분할에 따라 이 사건 부동산에 관하여 원고의 법정 상속분을 초과하여 소유권경정등기가 경료되었다 하더라도 그 초과부분을 다른 상속인들로부터 증여받은 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.  위의 법리와 관계 법령 및 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 증여재산의 범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.  피고의 상고이유 주장들을 받아들이지 아니한다.  그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 [토지소유권이전등기][공2003.3.1.(173),621] 【판시사항】 [1] 소의 변경형태가 불명할 경우, 사실심법원의 석명의무 [2] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하여 당사자에게 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하지 않은 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바，당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다. [3] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로，자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다. [4] 소유권보존등기의 말소등기청구소송의 제1심에서 승소한 원고가 원심인 항소심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기한 경우, 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조(현행 제136조 참조) , 제235조(현행 제262조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항(현행 제136조 제4항 참조) [3] 민법 제186조 [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항(현행 제136조 제4항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결(공1987, 1139) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결(공1994하, 2973) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결(공1995상, 2097) /[2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 /[3] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○씨 ○○○파 ○○종친회 (소송대리인 변호사 박민수) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 2002. 6. 21. 선고 2001나9686 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 제1심에서, 이 사건 부동산은 원고 종중 소유로서 종중원인 소외 1, 소외 2와 종중원이 아닌 소외 3 등 3인 명의로 사정받아 구 토지(임야)대장에 3인 공동 소유로 등재되도록 하였는데, 피고들이 1995. 6. 26. 위 소외 3 명의로 사정 받은 3분의 1 지분에 관하여 허위의 보증서에 터잡아 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호)에 의하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 주장하면서, 명의수탁자인 사정 명의자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하여 승소판결을 선고받았다.  나. 원고는 항소심인 원심에서 위와 같은 주장을 유지하면서 피고들에 대하여 이 사건 부동산 중 각 6분의 1 지분에 관하여 원고에게 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 내용의 소변경신청서를 제출하고 원심 제1차 변론기일에 진술하였다.  2. 원심은 원고가 소유권보존등기말소절차 이행청구를 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차 이행청구로 교환적으로 변경한 것으로 보고 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구에 대하여만 판단하면서, 진정한 등기 명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기 명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 한편 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자이므로 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁 사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결 참조), 가사 원고의 주장과 같이 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 이를 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 명의신탁하여 위 3인 명의로 사정을 받았고, 현재의 등기 명의자인 피고들이 허위의 보증서에 터잡아 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도, 원고 종중으로서는 위 사정명의인을 대위하여 위 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다는 이유에서 원고의 청구를 기각하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바, 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결 각 참조). 그런데 기록에 의하면 원고는 항소심인 원심에서 기존의 소유권보존등기말소절차 이행청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 소변경신청서를 통하여 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 새로운 청구를 하였음을 알 수 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고의 청구변경 취지가 교환적인가 또는 추가적인가를 밝혔어야 할 것이다.  나. 또한, 구 민사소송법 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 각 참조).  위 인정 사실에 의하면, 원고는 당초 이 사건 부동산을 종중원 등 3인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았다고 주장하면서 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 청구하여 제1심에서 승소하였다가, 항소심인 원심에서 소변경신청서를 통하여 위 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있음을 알 수 있다.  그런데 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 것은 반복된 판례에 의하여 너무나 명백한 법리이다. 따라서 원고가 이 사건 부동산을 종중원 등 3인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았다고 주장하면서 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 청구하여 제1심에서 승소하고서도, 항소심인 원심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기함으로써 원고의 주장 자체에 명백한 모순이 있게 되었는데, 이는 원고가 부주의나 법률적인 지식의 부족으로 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의 법리를 제대로 이해하지 못하고 있는 데서 비롯된 것으로 보인다.  항소심에서 소를 교환적으로 변경한 경우 구 민사소송법 제240조 제2항에 의하여 종전의 소와 동일한 소를 제기할 수 없게 되는 중대한 법적 효과가 따르게 된다는 사정까지도 함께 고려하면, 이와 같은 경우 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여 분쟁을 실질적으로 해결하도록 하였어야 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 조치 없이 원고의 청구변경의 취지를 교환적 변경인 것으로 단정하여 새로운 청구에 관하여만 판단하여 원고의 청구를 기각하였으므로 이러한 원심의 조치에는 청구변경에 관한 법리를 오해하였거나 석명의무를 게을리 하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 갑이 을을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 을의 갑에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 승소로 확정되기 전에 을이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 패소로 확정되면 그 때 갑의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능 상태에 이르는지 여부(적극)  [2] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 및 전소의 변론종결 전에 이미 발생한 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유를 후소에서 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [3] 소의 변경형태가 불분명한 경우 사실심법원의 석명의무  [4] 법률상 사항에 관한 법원의 석명의무  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제390조, 제393조 [2] 민사소송법 제216조 [3] 민사소송법 제136조, 제262조 [4] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결(공2005하, 1608) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 [2] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결(공2003상, 310) [3] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결(공1994하, 2973) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결(공1995상, 2097) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) [4] 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결(공2009상, 27) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 손지열외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 26. 선고 2006나38521 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 원고들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 이행불능 시점에 관한 원고들 및 피고의 상고이유에 대하여 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 피고가 원고를 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되면 그 때에 피고의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능상태에 이른다고 할 것이며( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 등 참조), 이러한 이치는 원고가 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송의 승소판결이 확정되기 이전에 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.  그리고 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치는 것이며( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라고 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것으로 볼 수 없고, 모두 전소의 변론종결 전에 발생한 사유라면 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다( 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결, 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조).  원심은 원고 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고와 전득자들을 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 전득자들에 대하여는 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결에 의해 원고 1의 패소로 확정된 사실, 그러나 피고에 대해서는 대법원 2004. 8. 16. 선고 2004다17665 판결에 의해 원고 1의 승소로 확정된 사실, 원고 1은 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였으나 대법원 2006. 4. 14.자 2006다1688 판결에 의해 원고 1의 패소로 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고 1에 대한 피고의 소유권이전등기의 말소등기의무는 원고 1이 전득자들에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 이행불능상태에 이르렀다고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이행불능에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 원고 2의 계쟁권리 양수행위에 관한 피고의 상고이유에 대하여 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 원심에 이르기까지 원고 2가 원고 1의 변호사로서 원고 1의 계쟁권리를 양수한 것이 무효라고 주장한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 부적법하다.  3. 석명의무 위반에 관한 원고들의 상고이유에 대하여 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 등 참조). 또한, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 등 참조).   기록에 의하면, 원고들은 처음에 소장에서는 명시적으로 일부청구를 하였다가, 원고 1이 피고를 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 승소로 확정된 2004. 8. 16.을 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산의 시가감정을 거친 후 2006. 2. 1.자 소장변경신청서(기록 229면)에서 청구취지를 “ 원고 1에게 9,275,390,103원, 원고 2에게 3,975,167,187원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 8. 17.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 확장하였고, 제1심에서 전부승소판결을 선고받은 사실, 그 후 피고의 항소로 계속된 원심에서 원고 1이 전득자들을 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 및 원고 1이 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였다가 패소로 확정된 2006. 4. 14.을 각 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정이 이루어지자, 원고들은 피고의 원고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무가 이행불능으로 확정된 시점은 2006. 4. 14.이라고 주장하면서 2007. 4. 6. 부대항소장(기록 487)을 제출하였는데, 거기에는 “청구취지변경(확장)을 위한 부대항소장을 제출합니다.”라고 기재한 다음 부대항소취지를 “ 원고 1에게 12,635,297,801원, 원고 2에게 5,415,127,629원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 4. 15.부터 원심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 기재하였을 뿐 원고들이 당초의 청구를 취하하는지 여부를 명백히 하지는 않았음을 알 수 있다.  위와 같은 소송의 경과에 비추어 보면, 위 부대항소장에 표시된 원고들의 의사는 피고의 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능 시점을 자신들에게 가장 유리하게 2006. 4. 14.로 주장하는 취지일 뿐, 나아가 위 이행불능 시점이 2002. 11. 22.이나 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우라도 그 이행불능 시점 다음날부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금의 청구를 포기 또는 취하하는 취지라고 볼 수는 없고, 오히려 비록 명백히 표시되어 있지는 않으나, 위 소장변경신청서와 부대항소장에 나타난 원고들의 실제 의사는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우에는 그 다음날부터의 지연손해금을 구하는 당초의 지연손해금 청구부분을 예비적인 청구로 유지하는 취지라고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 부대항소의 취지가 무엇인지 또는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 다른 시점으로 판단될 경우에는 지연손해금의 청구를 어떻게 할 것인지를 석명하여 그에 따른 판단을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고들이 위 부대항소에 의하여 2004. 8. 17.부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금 청구를 포기 또는 취하한 것으로 단정하고 이행불능의 시점을 2002. 11. 22.로 판단하여 그 당시의 시가감정액을 기초로 원고들의 청구를 일부 인용하면서도 그 지연손해금의 기산일을 2006. 4. 15.로 보아 그 이후의 지연손해금만의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 원고들의 부대항소의 취지를 오해한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하되, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 행사 요건 [2] 구민법 시행 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기를 하지 않은 경우, 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하는지 여부(적극) 및 그 규정이 법률행위 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 적용되는지 여부(적극)  [3] 구민법 시행 당시 피상속인이 매수한 부동산임을 이유로 상속인들이 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 부동산에 관하여 피상속인 명의의 등기가 있었음을 인정할 수 없고, 설령 민법 시행 전에 피상속인이 그 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 시행 후 6년 내에 등기를 하지 않아 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하였으므로, 상속인들은 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 한 사례  [4] 소유권보존등기의 추정력이 번복되는 경우  [5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명의 방법과 정도  [6] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)  [7] 점유자가 피상속인 등으로부터 부동산을 단독으로 증여받아 소유의 의사로 점유하였다기보다는, 피상속인이 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 부동산을 보전·관리하기 위하여 점유한 것이라고 봄이 상당하므로, 그 점유가 타주점유에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 제211조, 제214조 [2] 민법 제186조, 부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항 [3] 민법 제186조, 제211조, 제214조, 부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항 [4] 민법 제186조, 부동산등기법 제24조, 제79조, 제130조, 제131조 [5] 민법 제186조, 구 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효) 제7조, 제10조 [6] 민법 제197조 제1항, 제245조 [7] 민법 제197조 제1항, 제245조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [2] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1897 판결 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19098 판결(공1991, 2435) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다44379 판결(공2001하, 2161) [4] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) [5] 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결(공2001상, 1132) 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결(공2006상, 479) [6] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 11인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 윤병각) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2005나84107 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적 성질은 소유권에 기한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이고( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 한편 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산의 소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용되는 것이다 ( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1879 판결).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제1 부동산은 소외 2가, 같은 목록 기재 제7 부동산은 소외 2, 소외 3이 각 사정받았으나 소외 4가 이를 각 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고들과 피고의 공동상속재산이 되었다는 원고들의 주장에 대하여, 위 각 부동산에 관하여 원고들이나 피상속인인 소외 4 명의의 등기가 있었음을 인정할 증거가 없고 설령 민법 시행 이전에 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행 후 6년 이내에 위 매수 사실을 등기하지 아니하여 그 효력을 잃게 됨으로써 소외 4가 법률상 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다고 하더라도 위 민법 부칙 조항에서 정한 기간 내에 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 원고들은 피고에 대하여 위 각 부동산의 소유권을 주장할 수 없게 됨으로써 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구도 할 수 없다고 할 것이므로, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유의 주장은, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하여 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있던 구민법에 따라 소유권을 취득하였으므로 이는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 봄이 상당하고, 피고가 위 각 부동산에 관하여 원심 판시와 같은 소유권보존등기를 마친 것은 소외 4의 재산을 보존하기 위한 것이었으므로 이러한 경우에도 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 허용되어야 한다는 것이나, 이는 모두 원고들의 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 것이 못 된다.  원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 위 각 부동산에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 위 각 부동산에 대한 상속인이라고 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 참칭상속인에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  또한 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 부분 소는 상속회복청구의 소에 해당하나 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년 전에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 또는 심리미진으로 인한 상속회복청구의 제척기간의 기산점에 관한 사실오인 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이나 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고, 이러한 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것인바( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 등 참조), 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제3, 4 부동산의 사정명의인인 소외 4의 승계인인 원고들이 피고의 소유권을 부인하고 있는 이상, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소유권보존등기의 추정력의 번복 및 멸실회복등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기 이전에 소외 5와 소외 9의 공동명의로 소유권등기가 마쳐져 있었으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 직권조사사항도 아니므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정된 것, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특조법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특조법 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특조법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 터잡아 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관하여 위 특조법에 의하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력의 번복에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 4가 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9 부동산을 소외 5에게 증여하였고, 소외 5는 그가 실종되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였거나 소외 5의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 위 각 부동산을 피고에게 증여하였으므로, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9부동산에 관한 피고의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 위 각 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 4가 생전에 위 각 부동산을 소외 5에게 증여하였고 소외 5가 행방불명되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다거나 소외 5의 처인 소외 6이 1975년경 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 5의 행방불명시부터 실종선고시까지 위 각 부동산을 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 4의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 5에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 5의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 위 각 부동산에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 위 각 부동산의 전 점유자인 소외 5의 장남으로서 위 소외 5가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 위 각 부동산을 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 5를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 5로부터의 위 각 부동산에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 5가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 위 각 부동산을 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 위 각 부동산을 증여하였다고 하는 위 소외 6은 위 각 부동산처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 위 각 부동산의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 위 각 부동산을 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 위 각 부동산의 점유 경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 위 각 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 참조) 위 각 부동산은 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 4의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 5, 소외 7, 소외 8, 소외 1에게 균등하게 상속되었다 할 것이어서 소외 5의 상속인인 피고가 위 각 부동산을 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 위 각 부동산을 단독으로 증여받았다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 5가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 위 각 부동산의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 피고의 위 각 부동산에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.  따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 타주점유가 자주점유로 전환되기 위해서는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는데, 점유자가 그 명의로 소유권등기를 하거나 점유 부동산을 관리하면서 부과되는 각종 세금을 납부하였다는 사정만으로는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하게 되었다거나 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없고( 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결 등 참조), 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다916 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 타주점유에서 자주점유로 전환되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해 또는 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 [감자무효][공2010상,557] 【판시사항】 [1] 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있더라도 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 자본감소 결의의 무효확인을 구하는 청구취지의 기재에도 불구하고 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분한데도, 석명권을 행사하여 이를 분명히 하고 그에 따른 청구취지와 청구원인을 정리하지 아니한 채 자본감소 결의의 무효확인 판결을 선고한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 상법 제445조는 자본감소의 무효는 주주 등이 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다.  [2] 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.  [3] 청구취지에서는 자본감소 결의의 무효확인을 구하였으나, 사건명을 “감자무효의 소”라고 표시하였을 뿐 아니라, 당사자들이 변론과정에서 근거조문까지 명시하면서 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것임을 전제로 재량기각 여부를 주된 쟁점으로 삼아 변론하였다면, 청구취지의 기재에도 불구하고 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분한데도, 석명권을 행사하여 이를 분명히 하고 그에 따른 청구취지와 청구원인을 정리하지 아니한 채 자본감소 결의의 무효확인 판결을 선고한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 상법 제445조 [2] 민사소송법 제136조 제4항 [3] 상법 제445조, 민사소송법 제136조 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결(공1993하, 1906) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 [2] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결(공2005하, 1950) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결(공2009하, 2081) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 최강욱외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 대한은박지 (소송대리인 변호사 이관형외 1인) 【원심판결】 대전고법 2009. 9. 25. 선고 2009나2888 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 앞서 직권으로 본다. 상법 제445조는 자본감소의 무효는 주주 등이 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다 (대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 등 참조).  그리고 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 (대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 등 참조).  원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고 회사는 2008. 4. 24. 주주총회를 개최하여 1주당 액면금액 500원의 기명식 보통주 10주를 1주로 병합하여 발행주식수를 79,041,000주에서 7,904,100주로 변경하는 내용의 이 사건 자본감소 결의를 하고, 이에 따라 채권자 보호 절차, 주식 병합 절차를 모두 완료한 다음, 2008. 5. 28. 피고 회사의 발행주식수 및 자본의 총액에 대한 변경등기를 마친 사실, 그런데 원고들은 위 주주총회에 참석하지 않았고, 피고 회사는 원고들이 피고 회사를 대리인으로 선임하여 피고 회사에게 의결권을 행사할 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 위조하여 원고들의 대리인이 출석한 것으로 집계하였으며, 당시 출석한 것으로 집계된 주식 수 29,311,701주에서 원고들의 주식 수 3,637,000주를 제외하면 당시 출석한 주식 수는 25,674,701주가 되고 이는 발행주식총수의 32.48%에 불과할 뿐이어서 상법 제438조 제1항, 제434조에서 정한 요건인 발행주식총수의 3분의 1에 미달하는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 자본감소 결의는 상법상의 자본감소의 요건을 갖추지 못하여 무효라고 판단하여 이 사건 자본감소 결의는 무효임을 확인한다고 판결하였다.  그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다. 앞서 본 법리에 의하면, 원고들의 청구취지는 자본감소의 효력이 이미 발생한 후에 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있으므로 그 확인을 구한다는 것으로서 기록상 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 소를 자본감소 결의의 무효의 확인을 구하는 소로 본다면 이는 소의 이익이 없어 부적법한 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원고들은 비록 소장의 청구취지에서 위 자본감소 결의의 무효확인을 구하였으나, 사건명을 “감자무효의 소”라고 표시하였을 뿐 아니라, 원고들과 피고 회사 모두 제1심과 원심의 변론과정에서 근거조문까지 명시하면서 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것임을 전제로 상법 제446조, 제189조에 의한 재량기각 여부를 주된 쟁점으로 삼아 변론하였음을 알 수 있으므로, 원고들의 진정한 의사는 청구취지의 기재에도 불구하고 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분하다.  그렇다면 원심으로서는 원고들이 제기한 이 사건 소가 ‘ 상법 제445조에 의한 자본감소 무효의 소’인지 아니면 ‘위 자본감소 결의의 무효확인의 소’인지를 분명하게 하고 거기에 알맞은 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명한 다음 본안에 대하여 심리·판단하였어야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 원고의 청구가 정당하다고 하여 위 자본감소의 결의가 무효임을 확인한다는 판결을 선고하고 말았으니, 원심판결에는 소의 요건으로서의 확인의 이익에 관한 법리 또는 ‘ 상법 제445조에 의한 자본감소 무효의 소’ 또는 ‘자본감소 결의의 무효확인의 소’에 관한 법리를 오해하였거나 석명의무를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영