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민법 시행 전(1960. 1. 1. 이전)에 미혼인 호주가 사망한 경우의 호주상속을 할 자와 그의 미등기토지에 대한 소유권보존등기신청 절차
제정 2019. 2. 13. [부동산등기선례 제201902-1호, 시행 ]
민법 시행 전의 관습에 의하면 호주인 장남(이하 ‘갑’)이 미혼인 상태로 사망한 경우 형망제급의 원칙에 따라 차남(이하 ‘을’)이 호주상속을 하고, 을 및 을의 장남(이하 ‘병’)이 기혼인 상태로 갑보다 먼저 사망하였다면 을의 장손(이하 ‘정’)이 호주상속을 하게 되므로, 정은 갑의 부(피상속인)가 토지대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 미등기 토지에 대하여 소유권보존등기신청을 할 수 있는바, 다만 정이 호주상속신고를 하지 아니하여 자신이 갑의 호주상속인으로 등재된 제적등본을 상속인임을 증명하는 정보로서 제공할 수 없다면(가족관계등록제도의 시행으로 폐지된 호적신고를 2008. 1. 1. 이후에 수리하는 것을 전제로 한 제적부 정정은 허용되지 아니함) 갑과 을 그리고 을과 병·정의 관계를 모두 확인할 수 있는 자료(제적등본)를 제공하여 위 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
(2019. 2. 13. 부동산등기과－354 질의회답)
참조조문 : 제정민법 부칙 제25조
| 민법 제정 1958. 2. 22. [법률 제471호, 시행 1960. 1. 1.] 법무부 부칙 <제471호,1958.2.22> 제25조 (상속에 관한 경과규정) ①본법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다. ②실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간중에 만료하는때에도 그 실종이 본법 시행일후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다. 제26조 (유언에 관한 경과규정) 본법 시행일전의 관습에 의한 유언이 본법에 규정한 방식에 적합하지 아니한 경우에라도 유언자가 본법 시행일로부터 유언의 효력발생일까지 그 의사표시를 할 수 없는 상태에 있는 때에는 그 효력을 잃지 아니한다. |
참조판례 : 대법원 1993.11.23. 선고 93다42306 판결, 대법원 1976.7.13. 선고 76다494 판결
참조선례 : 등기선례 제3-444호, 2013. 5. 14. 부동산등기과-1103 질의회답, 호적선례 제3-594호, 2010. 10. 11. 가족관계등록과-2847 질의회답
| 구관습상 장남이 호주상속신고를 하지 아니한 경우 호주상속 및 재산상속 등 제정 1991. 1. 8. [등기선례 제3-444호, 시행 ] 민법시행(60.1.1.) 이전에 개시된 호주상속 및 재산상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있는 바, 그 관습에 의하면 호주가 사망한 경우 그의 장남이 있는 때에는 장남만이 호주상속과 재산상속을 하게 되므로 호주의 장남이 호주상속신고를 하지 아니하였다 하더라도 장남이 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되고 또한 위 장남이 신민법 당시 사망하고 그에게 처와 딸이 있는 경우에는 그 처와 딸이 위 장남의 상속재산을 공동으로 상속하게 된다. 91.1.8. 등기 제27호 참조예규 : 247항, 248항 |
| 구민법 시행 당시 형인 호주가 미혼인 채 사망한 후, 사망신고가 되지 않은 상태에서 혼인한 동생이 분가를 하고 사망하여 그의 장남이 호주상속을 하고, 본가의 호적은 법원의 직권기재허가에 의하여 무후기재로 말소된 경우의 호적정리절차 제정 1992. 9. 19. [호적선례 제3-594호, 시행 ] 구민법 시행 당시의 관습에 의하면, 호주가 미혼인 상태로 사망한 경우에 그 동생이 있는 때에는(그 동생이 동일한 가에 있던 없던 불문함) 그 동생은 형망제급(형망제급)의 원칙에 따라 호주의 지위를 상속하게 되어 있었으므로, 미혼인 형이 호주로 있다가 사망(1958. 7. 23.자)하였으나 아직 사망신고(1992. 4. 6.자)가 되지 않은 상태에서 혼인한 동생이 분가(1963. 1. 30.자)를 하여 신호적을 편제한 후 그 호적에서 사망(75. 12. 21.자)함으로써 그의 아들이 호주상속(76. 12. 9.자)을 하고 미혼 호주인 형의 호적은 호주상속인이 없음을 이유로 법원의 직권기재허가에 의하여 무후의 기재(92. 5. 14.자)가 되어 있는 경우에 있어서 그 호적정리방법은, 우선 미혼인 형의 호적에 기재되어 있는 무후의 사유기재는 잘못된 것이므로 직권정정절차에 의하여 이를 말소하여 그 호적을 부활한 뒤, 혼인한 동생의 분가는 무효로 보아야 할 것이므로 분가에 의하여 편제된 호적을 말소하고 그 말소된 호적에 기재되어 있는 사항을 미혼으로 사망한 형의 부활된 호적에 이기하라는 호적정정허가를 받아 그에 기한 호적정정을 하고, 다시 직권기재절차에 의하여 동생이 호주상속을 원인으로 호주의 지위를 상속한 호적을 편제함과 동시에 그의 아들의 호주상속신고에 의한 제적말소된 사유를 기재하면 될 것이다. (1992. 9. 19. 법정 제1623호) 참조조문 : 민법 제980조, 민법부칙 제25조 제1항, 법 제14조, 제18조, 제22조, 조선민사령 제11조 참조예규 : 303호, 4호, 146호, 282호, 238호, 79호 |
| 대법원 1976. 7. 13. 선고 76다494 판결 [소유권이전등기등][집24(2)민,208;공1976.9.1.(543),9298] 【판시사항】 우리나라 옛관습에 실자인 상속인 폐제제도가 있었는지 여부와 장남이 분가할 수 있었는지 여부 【판결요지】 우리나라의 옛 관습에는 실자인 상속인 폐제의 제도가 없었고 또 차남 이하의 남자는 분가하여 일가를 창립할 수 있었으나 장남은 분가할 수 없었던 것이므로 피상속인 생존시인 1905.9.20 그의 장남 “갑”이 분가하여 따로 호주가 되고 차남 “을”이 피상속인과 동거하다가 동인이 1921.5.21 사망하자 호적상 호주상속인으로 등재되었다 하더라도 피상속인의 사망과 동시에 “갑”이 그 호주 및 재산 상속인이 된다. 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 광주고등법원 1976.2.12. 선고 75나283 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고 이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였고 동인에게는 적출 장남인 망 소외 2와 차남인 망 소외 3이 있었던 바 위 소외 2가 장남이지만 위 소외 1 생존시인 1905.9.20 그 호적으로부터 분가하여 따로 호주가 되고 차남인 위 소외 3이 소외 1과 동거하다가 동인이 1921.5.21 사망하자 호적상 그 호주상속인으로 등재되었으나 우리나라의 옛 관습에 호주상속인 폐제의 제도는 있지 아니하였으므로 피상속인 소외 1의 의사로서 법정추정 호주상속인을 폐제할 수는 없었던 것이고 또한 장남은 분가할 수도 없었던 것이므로 위와 같은 내용의 호적기재는 호적법상 허용될 수 없는 것이며 따라서 그와 같은 호적기재에 불구하고 위 소외 1의 사망과 동시에 그 장남인 망 소외 2가 그 호주상속과 아울러 본건 임야도 상속한 것이라고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 보면 위 사실인정은 적법하고 우리나라의 옛 관습에는 실자인 상속인 폐제의 제도가 없었고 또 차남 이하의 남자는 분가를 하여 일가를 창립할 수 있었으나 장남은 분가할 수 없었던 것이므로 원판결은 정당하고 원판결에서 망 소외 1의 차남인 소외 3이 호주 및 재산 상속인이 아니므로 그를 상속한 것이 아니라고 판단하고 있는 이상 소론의 상속회복 절차를 밟을 필요는 없다 할 것이고 또 상속회복 청구기간 도과 주장은 원심에서 철회하였음이 명백하므로(기록 209장, 215장) 원판결에 판단유탈의 위법 및 상속권회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과하여 채용할 수 없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단, 그러나 기록에 의하면 본건 소는 원고들이 그 공유인 본건 임야를 피고 1이 원인 없이 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으므로 소유권침해를 원인으로 한 그 등기의 말소를 구한다는 것일 뿐이고 소론의 원고들에게 소유권이 없다 하더라도 원고들은 망 소외 2의 유산상속인에게 동 임야에 대한 원상복구를 위하여 위 피고 1 앞으로 된 등기말소를 구한다는 논지는 원심까지 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장사실로서 이는 적법한 상고이유로 할 수 없다 할 것이므로 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조 |
| 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다42306 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1994.1.15.(960),191] 【판시사항】 미혼인 호주가 사망한 경우 상속에 관한 구관습 【판결요지】 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼인 채로 사망한 경우에는 형망제급의 원칙에 따라 그 제가 호주상속 및 재산상속을 하는 것이다. 【참조조문】 민법 제984조, 제1000조 【참조판례】 대법원 1981.12.22. 선고 80다2755 판결(공1982,175) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 광주지방법원 1993.7.16. 선고 93나582 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점, 제2점, 제4점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점들(전남 신안군 (주소 1 생략) 임야 32,209㎡의 소유자인 망 소외 1이 생전에 위 임야 중 뒤에 (주소 2 생략) 15,226㎡로 분할된 부분을 망 소외 2에게, (주소 1 생략) 임야 16,510㎡로 남아 있는 부분인 이 사건 토지를 망 소외 3에게 각기 위치를 특정하여 매도한 점, 피고의 아버지인 망 소외 4가 위 임야 15,226㎡를 매수하였을 뿐인데 피고가 아무런 등기원인도 없이 위 임야 32,209㎡ 전부에관하여 자기의 명의로 소유권이전등기를 경료한 점, 위 망 소외 3의 상속인들이 이 사건 토지를 계속 점유관리하여 온 점 등)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 등기의 추정력과 원인이 무효인 등기에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼인 채로 사망한 경우에는 형망제급(형망제급)의 원칙에 따라 그 제가 호주상속 및 재산상속을 하는 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 구관습상의 상속순위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못 된다. 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송 |
| 수원지법 1986. 7. 24. 선고 86가합464 제3민사부판결 : 항소 [소유권이전등기말소등기절차이행청구사건][하집1986(3),289] 【판시사항】 가. 구 민법 시행당시의 호주 및 재산상속에 관한 관습법 나. 잘못된 호주상속에 의해 재산상속의 효과까지 발생하는지 여부 【판결요지】 가. 구 민법 시행당시 우리의 관습에 의하면 기혼남호주가 사망하면 그의 직계비속 남자, 직계존속 여자, 처 등의 순서에 따라 호주상속을 하고 형이 미성년, 미혼자로 사망하고 남동생이 있는 경우 그가 형망제급의 원칙에 의하여 호주상속을 하나 형에게 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하며 호주상속인은 전호주의 재산을 단독으로 상속한다. 나. 호주상속을 할 수 없는 자가 호주상속을 한 것으로 호적등에 등재되어 있더라도 이와 같이 잘못된 호주상속이 있다하여 이에 따른 재산상속이 효과까지 발생하는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제984조, 제1000조, 제1001조, 민법 부칙 제25조, 대법원예규집 호적편 제808 제814-2 【참조판례】 1972.1.31. 선고 71다2597 판결(요민Ⅰ 민법 제984조(11)1594면 카9978 집20①민63) 1976.7.13. 선고 76다494 판결(요민Ⅰ 민법 제788조(11)1469면 카11269 집24②민208 공543호9298) 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고(선정당사자) 및 별지목록기재와 같은 선정자들에 대하여 (1) 별지목록 제1기재 부동산중 4분의 1지분에 관하여 수원지방법원 안양등기소 1980.12.2. 접수 제70703호로서 마쳐진 소유권이전등기의, (2) 별지목록 제2기재 부동산중 각 3분의 1 지분에 관하여 위 같은 등기소 1976.10.6. 접수 제27329호로서 마쳐진 소유권이전등기의, (3) 별지목록 제3기재 부동산중 각 5분의 1 지분에 관하여 위 같은 등기소 1976.10.6. 접수 제27330호로서 마쳐진 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)는, 이 사건 청구원인으로서, 별지목록기재 각 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는 바, 그가 1937.12.13. 사망함으로써 그 유처인 소외 2가 그 호주 및 단독재산상속인이 되었으나 소외 2 마저 1966.1.18. 사망함으로써 그 자녀들인 원고 및 선정자들과 그 아들로서 이미 1932.8.9. 사망한 망 소외 3에 갈음한 장손인 피고가 공동재산상속인이 되었음에도 불구하고 피고는 위 각 부동산 전부에 관하여 조부인 망 소외 1로부터 1937.12.12. 증여받은 양 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으니, 위 각 부동산중 원고 및 선정자들의 상속지분에 관하여 청구취지기재와 같이 마쳐진 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기로서 피고는 원고 및 선정자들에 대하여 위 각 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고주장한다 그러므로 과연 원고 및 선정자들이 망 소외 1의 공동재산상속인인가의 여부부터 살펴보건대, 구 민법시행당시 우리의 관습법에 의하면, 기혼남 호주가 사망하면 그의 직계비속 남자, 직계존속 여자, 처 등의 순서로 호주상속을 하고, 형이 미성년, 미혼자로 사망하고 남동생(제)이 있는 경우 그가 형망제급의 원칙에 의하여 호주상속을 하나, 형에게 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하며, 호주상속인은 전 호주의 재산을 단독으로 상속하였는 바, 망 소외 1이 사망한 1937.12.13. 당시 그 유족으로서 처인 소외 2, 4남인 선정자 소외 7, 장녀인 선정자 원고, 5남인 선정자 소외 8, 차녀인 선정자 소외 4, 3녀인 선정자 소외 5, 6남인 선정자 소외 6과 소외 1에 앞서 1932.8.9. 사망한 3남 소외 3, 장남으로서 소외 1의 장손이기도 한 피고가 있었고 소외 1의 장남인 소외 9, 차남인 소외 10은 미혼자로서 이미 사망한 사실은 원고가 자인하고 있으므로 이에 의하면 구 민법시행당시 망 소외 1이 사망함으로써 그 3남인 망 소외 3에 갈음하여 장손인 피고가 소외 1의 단독재산상속인이 되었음이 명백하다. 그리고, 비록 소외 1의 처인 소외 2가 호주상속을 한 것으로 호적부에 등재되었다 하더라도 이는 잘못된 것으로 이와 같이 잘못된 호주상속이 있다하여 이에 따른 재산상속의 효과까지 발생하는 것은 아니라 할 것이어서 위와 같이 보는 법리에는 아무 영향이 없다고 할 것이다. 그렇다면 망 소외 2가 망 소외 1의 호주 및 단독재산상속인이 되고 또 소외 2 사망후 원고 및 선정자들이 피고와 함께 소외 2의 그 공동재산상속인이 되었음을 전제로 하는 이 사건 청구는 그 주장 자체에 있어서 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유인의(재판장) 송기영 박영하 |
| 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다54349 판결 [소유권이전등기등][공2000.8.1.(111),1622] 【판시사항】 구 조선호적령 시행 이후 처와 혼인식을 거행하고 사실상 동거하였다 하더라도 사망 당시까지 위 호적령에 의한 혼인신고를 하지 아니한 경우 상속에 관한 구 관습상 미혼자로 보아야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 구 조선호적령(1922. 12. 8. 총독부령 제15호) 시행 이후 처와 혼인식을 거행하고 사실상 동거를 하였다 하더라도 사망 당시까지 위 호적령에 의한 혼인신고를 한 바 없다면 망인은 상속에 관한 구 관습상 기혼자가 아니라 미혼자로 보아야 할 것이고, 따라서 호주로서 미혼자인 망인이 사망하였다면 상속에 관한 구 관습에 따라 차제(차제)가 호주상속과 동시에 망인의 재산을 모두 상속한다. 【참조조문】 민법 제812조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조, 구 조선호적령(1922. 12. 8. 총독부령 제154호) 제84조 【참조판례】 대법원 1975. 10. 7. 선고 74므34 판결(공1975, 8688) 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결(공1982, 175) 대법원 1987. 10. 13. 선고 86므129 판결(공1987, 1719) 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989, 1579) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결(공1992, 1274) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다42306 판결(공1994상, 191) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이진우) 【피고,피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 대전고법 1999. 8. 25. 선고 98나8002 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고의 망부(망부)인 소외 1이 1950. 9. 30. 사망 당시 원고의 생모인 소외 2와 혼인식을 거행하고 사실상 동거를 하였다 하더라도 당시 시행중이던 조선호적령(1922. 12. 8. 총독부령 제15호)에 의한 혼인신고를 한 바 없어 소외 1은 상속에 관한 구 관습상의 기혼자가 아니라 미혼자로 보아야 할 것이고 따라서 호주로서 미혼자인 소외 1이 사망하였다면 상속에 관한 구 관습에 따라서 차제(차제)인 소외 3이 호주상속과 동시에 이 사건 토지들을 포함한 소외 1의 재산을 모두 상속하였다 고 판단하였는바, 관련증거와 관계 법령을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 혼인과 상속의 구 관습의 해석에 관한 법리오해 또는 법령위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈 |