대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도3246 판결
[부동산등기특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][공2013하,1428]
【판시사항】
[1] 거래당사자가 무등록 중개업자에게 중개를 의뢰하거나 미등기 부동산의 전매를 중개 의뢰한 경우, 그 중개의뢰행위가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제48조 제1호(중개사무소미개설), 제9조(중개사무소개설등록)와 제48조 제3호, 제33조 제7호의 처벌 대상이 되는지 여부(소극) 및 이때 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 이른바 ‘매입형 분양대행계약’이 단순히 분양대행계약을 체결하면서 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지 판단하는 기준
【판결요지】
[1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에서 ‘중개’는 중개행위자가 아닌 거래당사자 사이의 거래를 알선하는 것이고 ‘중개업’은 거래당사자로부터 의뢰를 받아 중개를 업으로 행하는 것이므로, 중개를 의뢰하는 거래당사자, 즉 중개의뢰인과 중개를 의뢰받아 거래를 알선하는 중개업자는 서로 구별되어 동일인일 수 없고, 결국 중개는 그 개념상 중개 의뢰에 대응하여 이루어지는 별개의 행위로서 서로 병존하며 중개의뢰행위가 중개행위에 포함되어 흡수될 수 없다. 따라서 비록 거래당사자가 개설등록을 하지 아니한 중개업자에게 중개를 의뢰하거나 미등기 부동산의 전매에 대하여 중개를 의뢰하였다고 하더라도, 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조와 제48조 제3호, 제33조 제7호의 처벌규정들이 중개행위를 처벌 대상으로 삼고 있을 뿐이므로 그 중개의뢰행위 자체는 위 처벌규정들의 처벌 대상이 될 수 없으며, 또한 위와 같이 중개행위가 중개의뢰행위에 대응하여 서로 구분되어 존재하여야 하는 이상, 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위와 동일시하여 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수도 없다고 해석하여야 한다.
[2] 이른바 ‘매입형 분양대행계약’이 단순히 분양대행계약을 체결하면서 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 아니면 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법 및 대금이 수분양자로부터 직접 건축주에게 지급되는지 여부, 미분양 시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부 등 계약 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
【참조조문】
[1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호, 제3호, 제9조, 제33조 제7호, 제48조 제1호, 제3호 [2] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호
【참조판례】
[1] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결(공2007하, 1970)
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결(공2011하, 2398)
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1 외 1인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 도움 외 1인
【원심판결】 인천지법 2013. 2. 20. 선고 2012노3199 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 직권으로 판단한다.
가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분에 대하여
(1) 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄는 성립하지 아니한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 참조).
(2) 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분의 각 요지는, 피고인들이 미분양 빌라를 미등기 전매하면서 이를 원활히 매도하기 위하여, 제3매수인과의 실거래가격보다 높은 매매대금을 기재한 매매계약서를 작성한 후, 인천지방법원 등기소에서 담당 등기공무원에게 소유권이전등기 신청을 하면서 실거래가액을 허위로 작성한 위 매매계약서를 등기원인서류로 제출하여 그 등기부에 위 빌라에 관한 매매가액을 허위 등재하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 각 행사하였다는 것이다.
(3) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 사실과 다른 내용의 거래가액을 부동산등기부에 등재되도록 한 행위만으로는 형법상의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 각 공소사실과 같은 행위로 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 보고 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분에 대하여
(1) 원심은, 피고인 1, 피고인 2는, ① 부동산 중개사무소 개설등록을 하지 않은 공소외 1에게 위 피고인들이 매도하려는 미등기 전매 건물에 대하여 매수인을 알선해 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하기로 하는 조건으로 중개 의뢰를 하고 공소외 1로부터 이를 승낙받는 방법으로 공소외 1 등과 공모하여, 2009. 5. 30.경부터 2010. 5. 3.경까지 원심의 별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 1부터 25, 32부터 45, 59부터 62번 기재와 같이 부동산 중개사무소 개설등록 없이 중개업을 영위하고, ② 공소외 2 등과 공모하여, 2009. 10. 15.경부터 2010. 4. 14.경까지 원심의 별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 26부터 31 및 46부터 58번 기재와 같이 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장함으로써 중개업자 등의 금지행위를 위반하였다고 판단하였다.
(2) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제48조 제1호, 제9조는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 행위를, 제48조 제3호, 제33조 제7호는 미등기 부동산의 전매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위를 각각 처벌하고 있다.
공인중개사법에서 “중개”는 “중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”을 말하고(제2조 제1호), “중개업”은 “다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것”을 말한다(제2조 제3호). 이와 같이 중개는 중개행위자가 아닌 거래당사자 사이의 거래를 알선하는 것이고 중개업은 거래당사자로부터 의뢰를 받아 중개를 업으로 행하는 것이므로, 중개를 의뢰하는 거래당사자, 즉 중개의뢰인과 중개를 의뢰받아 거래를 알선하는 중개업자는 서로 구별되어 동일인일 수 없고, 결국 중개는 그 개념상 중개 의뢰에 대응하여 이루어지는 별개의 행위로서 서로 병존하며 중개의뢰행위가 중개행위에 포함되어 흡수될 수 없다고 할 것이다.
따라서 비록 거래당사자가 개설등록을 하지 아니한 중개업자에게 중개를 의뢰하거나 미등기 부동산의 전매에 대하여 중개를 의뢰하였다고 하더라도, 공인중개사법의 위 처벌규정들이 중개행위를 처벌 대상으로 삼고 있을 뿐이므로 그 중개의뢰행위 자체는 위 처벌규정들의 처벌 대상이 될 수 없으며, 또한 위와 같이 중개행위가 중개의뢰행위에 대응하여 서로 구분되어 존재하여야 하는 이상, 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위와 동일시하여 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조).
이에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인 1, 피고인 2가 원심 인정과 같이 피고인 1이 매수하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 빌라를 전매하기 위하여 무등록 공인중개인 등에게 그 중개를 의뢰하였더라도, 이는 공인중개사법 제48조 제1호 및 제3호에서 정한 처벌 대상에 해당하지 아니하며, 또한 이를 위 규정들의 적용 대상인 중개행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수도 없다.
(3) 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고인 1, 피고인 2가 매도인의 지위에서 빌라의 중개를 의뢰한 행위가 무등록 중개사업 영위 및 투기조장행위로 인한 공인중개사법 위반죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공인중개사법 위반죄에서의 공범의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 피고인 1, 피고인 2의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대한 상고이유를 함께 판단한다.
가. 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 의미한다. 부동산에 관하여 1차 매매계약을 체결한 사람이 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 다른 사람과 2차 매매계약을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그때 위 법조 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결 참조).
이른바 ‘매입형 분양대행계약’이 단순히 분양대행계약을 체결하면서 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 아니면 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법 및 대금이 수분양자로부터 직접 건축주에게 지급되는지 여부, 미분양 시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부 등 계약 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
나. 원심은, ① 각 빌라별로 빌라 전체에 관하여 건축주와 피고인 1 사이에 피고인 1을 매수인으로 기재한 부동산매매계약서가 작성되었고, 그 각 매매계약서의 내용도 일반 매매계약과 다르지 않으며, ②피고인이 빌라의 각 세대를 제3자에게 얼마나 분양(매매)했는지 여부에 상관없이 매매대금 전액을 약정일자에 지급해야 하는 것으로서 그 계약의 실질이 매매계약에 해당하고, ③ 13차 하늘미소, 25차 우솔빌 B동의 경우 매매계약서의 특약사항 중에 ‘본 계약은 전속분양대행계약이다’라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 이러한 문구에도 불구하고 그 계약서의 내용은 피고인 1이 매수인으로서 계약 시 계약금으로 일부를 지급하고 약정한 특정 잔금지급기일에 잔금 전부를 일시에 지급한다는 것이어서 그 계약의 실질은 부동산매매계약에 해당하며, ④ 일부 매매계약서에 ‘매도인은 잔금 전 분양 및 매매를 할 수 있도록 위임하여 준다’는 취지의 특약사항이 있는데, 만약 매매계약이 아닌 분양대행계약이라면 분양대행자가 잔금 지급 이전에 제3자에게 분양할 수 있다고 하는 특약조항 자체가 들어갈 필요가 없다는 등의 사정들을 이유로 하여, 이 부분 공소사실 중 원심의 별지 범죄일람표 I 중 순번 28부터 88, 97부터 142, 163부터 170, 179부터 194번까지의 부분을 피고인 1이 매수한 빌라에 대한 미등기 전매행위에 해당한다고 보아 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대하여 유죄로 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미등기 전매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고인 2의 공모공동정범에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대하여 본질적인 기여를 함으로써 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에게 이 사건 범행의 범의가 존재하지 않았다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 미등기 전매 행위로 인하여 등기에 따르는 취득세·등록세를 납입하지 않게 되고 피고인 1이 시세 차익을 얻은 사실 역시 인정되어 목적범에서의 목적이 없다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
4. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심의 별지 범죄일람표 I 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번까지의 각 빌라들에 대하여 매매계약이 체결되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 그에 관한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미등기 전매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분 가운데 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다.
6. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영
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인천지방법원 2013. 2. 20. 선고 2012노3199 판결
[부동산등기특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김지완(기소), 반지(공판)
【변 호 인】 법무법인 우신 외 3인
【원심판결】 인천지방법원 2012. 10. 26. 선고 2011고단1717 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1에 대한 형을 징역 1년 2월로, 피고인 2에 대한 형을 징역 1년으로, 피고인 3에 대한 형을 징역 8월로 각 정한다.
다만 피고인 2, 3에 대하여 각 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 이 판결 별지 범죄일람표 I 중 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점, 피고인 1, 2에 대한 별지 범죄일람표 III 중 순번 1, 2, 3, 5, 24, 25, 39, 40, 46, 49부터 54, 59, 62번 기재 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점, 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 I 중 순번 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 피고인들
부동산등기특별조치법위반의 점에 관하여, 피고인 1은 빌라의 분양을 대행하면서 분양대금 중 일정 금액을 건축주에게 지급하고 이를 초과하는 나머지 금액을 수수료로 받기로 하는 방식의 분양대행계약(이른바 ‘매입형 분양대행계약’)을 체결하고 분양대행 업무를 한 것일 뿐이지 빌라를 매수한 후 타에 미등기 전매를 한 사실이 없다. 따라서 피고인 1의 직원인 피고인 2 역시 미등기 전매에 가담한 것이 아니고, 피고인 3도 매수인 명의로의 소유권이전등기신청 의무를 위반한 것이 아니다.
2) 피고인 1, 2
공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인 1, 2는 미등기 전매를 한 것이 아니라 분양대행 업무를 한 것이므로 공인중개사아닌 사람과 공모하여 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하거나 공인중개사와 공모하여 미등기 부동산의 매매를 중개하여 중개업자 등의 금지행위를 한 것이 아니다.
3) 피고인 2
가) 피고인은 공동피고인 1의 직원으로서 업무를 보조하였을 뿐 위 공동피고인 1이 미등기 전매를 하는 것이라는 인식이 없어 이 사건 각 범행을 공모하였다고 볼 수 없다.
나) 부동산등기특별조치법위반의 점에 관하여, 이 사건의 경우 조세부과를 면하려 하거나 시세 차익을 얻으려는 목적이 없었다.
다) 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관하여, 피고인이 관할 관청에 신고한 금액이 그대로 등기부에 기재되었으므로 불실의 기재라 할 수 없다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에 대해 선고한 각 형(피고인 1 : 징역 4년 6월, 피고인 2 : 징역 2년, 피고인 3 : 징역 1년에 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 부동산등기특별조치법위반의 점에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인 1, 2는 공모하여, 2008. 12. 중순경 인천 남구 주안동 상호불상의 부동산 사무실에서, 인천 남구 (이하 주소 1 생략) 9세대의 실건축주 공소외 3으로부터 위 빌라를 통째로 8억 5,000만 원에 매수한 공소외 4와 사이에 위 빌라를 다시 9억 5,000만 원에 통째로 매수하되, 세대별로 피고인들이 전매하는 제3매수인에게 곧바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 계약을 체결한 후, 2008. 12. 22.경 공소외 5 회사 사무실에서 위 빌라 중 401호를 제3매수인 공소외 6에게 1억 200만 원에 매도하여 2008. 12. 30.경 공소외 6으로부터 그 매매대금을 수령한 후 건축주 공소외 3에게 위 빌라에 대한 매매대금으로 곧바로 지급하여 공소외 4와 사이에 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되었음에도 60일 이내에 위 먼저 체결한 계약에 따른 소유권이전등기신청을 하지 아니한 채 공소외 3(공소외 7 명의)으로부터 제3매수인 공소외 6 명의로 곧바로 소유권이전등기를 마쳤다.
이를 비롯하여 피고인 1, 2는 공모하여, 2008. 12. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 이 판결 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 총 194세대의 건물에 관하여 위와 같이 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻을 목적으로 각각 미등기 전매를 하고 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다. 한편 피고인 3은 피고인 1과 공모하여, 2009. 7. 23.경부터 2010. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 66~194번 기재와 같이 총 129세대의 건물에 관하여 각각 미등기 전매 후 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 분양대행은 본질적으로 타인의 사무로서 건축주의 계산으로 이루어져야 하고 피고인들 행위의 법률효과가 건축주에게 귀속되어야 하는데, 피고인 1, 2는 건축주로부터 빌라 건물을 취득한 후 빌라의 가격 등 매매조건을 오로지 피고인들이 결정하였고, 피고인들과 사이에 계약을 체결한 이후 건축주들이 별도로 일부 빌라세대를 매도할 수 없었으며, 피고인들이 빌라 세대 전부를 판매하는지와 관계없이 건축주에게 대금 전부를 지급하여야 하였다는 거래의 내용에 비추어 보면 피고인들은 건축주들로부터 빌라에 대한 처분권을 종국적으로 취득하였다 할 것이므로, 이는 분양대행을 위임받은 것으로 볼 수 없고 빌라를 매수하였다가 매도한 것으로 보아야 하며, 매매대금의 지급 시기와 방법이 일반적인 부동산 매매계약과 다소 차이가 있다거나, 피고인들이 빌라를 장기간 보유하거나 실제로 거주할 의사가 없었다는 것은 매매계약의 본질적인 부분이라 할 수 없어 그 성격을 부인할 이유가 되지 못한다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
3) 이 법원의 판단
가) 부동산등기특별조치법위반죄의 성립 요건
부동산등기특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1호는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 법 제2조 제3항은 “부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 부동산에 관하여 1차 매매계약을 체결한 자가 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 제3자와 2차 매매계약을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그 때 위 법조 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결).
한편, 분양을 대행하면서 분양대금 중 일정 금액을 건축주에게 지급하고 이를 초과하는 나머지 금액을 수수료로 정하는 방식으로 분양대행계약(이른바 ‘매입형 분양대행계약’)을 체결하는 경우, 이러한 유형의 분양대행계약이 일률적으로 모두 불법적인 것이라고 할 수는 없다고 하더라도, 편법적인 거래를 금지하여 건전한 부동산 거래질서를 확립하고자 하는 부동산등기 특별조치법의 입법취지에 비추어 분양대행업자가 “부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자”로서 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체에 해당하는 경우에는 그에 따른 형사책임을 면하지 못한다고 할 것이다.
그러므로 소위 ‘매입형 분양대행계약’이라는 것이 단순히 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법, 미분양시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부를 종합하여 판단하여야 한다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인은 2008. 12. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 총 194세대에 이르는 빌라에 대한 거래행위를 하였는바, 그 중에는 피고인 1과 상대방인 건축주 사이의 계약서가 존재하는 경우도 있고 존재하지 않는 경우도 있으며, 다른 분양업자로부터 다시 분양대행 업무를 위탁받은 경우도 있으므로, 피고인이 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지 여부를 구체적으로 살펴보아야 할 것이다.
나) 유죄로 인정하는 부분
피고인 1이 빌라를 통째로 매수한 것인지 아니면 분양해주겠다는 분양대행계약을 체결한 것인지 여부가 쟁점인바, 이 사건 각 계약 중 피고인 1과 계약 상대방 사이에 처분문서인 계약서가 작성되어 있는 경우에는 그 계약서의 내용에 따라, 계약서가 작성되어 있지 아니한 경우에는 계약 당사자의 진술 등 관련 증거에 기초하여 파악할 수 있는 계약 내용에 따라 계약의 실질이 매매계약인지 분양대행계약인지 여부를 판단하면 되는바, 다음의 부분은 매매계약서 등 처분문서인 계약서가 존재하거나 또는 계약서가 존재하지 않더라도 매도인의 증언 등에 기초하여 분양대행계약이 아닌 매매계약으로 인정할 수 있다.
이에 따라 살피건대, 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 ① 원심 범죄일람표 I 중 8차 (건물명 1 생략), 9차 (건물명 2 생략), 10차 (건물명 3 생략), 11차 (건물명 4 생략), 12차 (건물명 5 생략), 13차 (건물명 6 생략), 21차 (건물명 7 생략), 25차 (건물명 8 생략), 27차 (건물명 9 생략), 28차 (건물명 10 생략)의 경우에는 각 빌라별로 빌라 전체에 관하여 건축주와 피고인 1 사이에 부동문자로 인쇄된 부동산매매계약서 양식을 이용한 부동산매매계약서가 작성되어 있고, 거기에는 피고인 1이 매수인으로 기재되어 있으며(8차 (건물명 1 생략)과 21차 (건물명 7 생략)의 경우 피고인 1이 누나인 공소외 8의 명의를 빌려 계약서를 작성하기는 하였으나, 거래의 경위, 계약 당사자의 의사를 종합하면 위 계약의 당사자는 피고인 1이라고 확정할 수 있으므로 위 피고인이 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’라고 할 것이고, 계약 자체가 무효가 되는 경우에 해당한다고는 보이지 아니한다), 그 각 매매계약서의 내용도 피고인 1이 빌라 건물 전체를 대금을 얼마로 정하여 매수하면서 계약시 계약금으로 일부 금원을 지급하고 그 후의 어느 특정 일자를 잔금 지급기일로 정하여 그 기일에 매매대금 잔액 전액을 일시에 지급한다는 내용으로서 일반 매매계약과 다를 것이 없고, 그 잔금 지급이 피고인이 빌라의 각 세대를 제3자에게 얼마나 분양(매매)하는지 여부에 상관없이 전액을 약정일자에 지급해야 하는 것이어서 계약의 실질이 매매계약에 해당하는 점[다만 그 중 13차 (건물명 6 생략), 25차 (건물명 8 생략)의 경우 매매계약서의 특약사항 중에 ‘본 계약은 전속분양대행계약이다’라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 이러한 문구에도 불구하고 그 계약서의 내용은 위와 같이 피고인 1이 매수인으로서 계약시 계약금으로 일부를 지급하고 약정한 특정 잔금지급기일에 잔금 전부를 일시에 지급한다는 것이어서 이 경우도 그 계약의 실질은 부동산매매계약에 해당한다고 볼 것이다(증거기록 제3424, 5798쪽)], ② 위 21차 (건물명 7 생략), 27차 (건물명 9 생략), 28차 (건물명 10 생략)의 경우에는 매매계약서에 ‘매도인은 잔금 전 분양 및 매매를 할 수 있도록 위임하여 준다’는 취지의 특약사항이 존재하는데, 이는 원칙적으로 매매계약의 경우 매수인이 잔금을 전부 지급함과 동시에 부동산 소유권이전등기서류를 교부받아 그 처분권을 갖게 되는 것이지만, 이러한 원칙과 달리 매수인인 피고인 1이 매도인에게 잔금을 완납하기 이전에도 제3자에게 빌라의 각 세대를 전매할 수 있도록 허용해 준다는 예외 조항으로 볼 수 있고, 만약 피고인들의 주장과 같이 매매계약이 아닌 분양대행계약이라면 분양대행자가 잔금 지급 이전에 제3자에게 분양할 수 있다고 하는 특약조항 자체가 들어갈 필요가 없다고 할 것인 점(증거기록 제3675, 5637, 4087쪽), ③ 14차 (건물명 11 생략)의 경우 매매계약서가 존재하지 아니하나 원심 증인 공소외 9가 ‘2009. 8.경 피고인 1에게 매도하였고 계약서에 매수인을 피고인 1 외 1인으로 기재하였으며 다른 사람에게 분양 혹은 전매를 하지 못하더라도 정해진 매매대금을 완납해야 하는 계약이었다’고 진술하였고, 16차 (건물명 12 생략)의 경우도 매매계약서는 존재하지 아니하나 원심 증인 공소외 10이 ‘2009. 7.경 공소외 11과 함께 매수한 빌라 4세대를 2009. 8.경 피고인 1에게 실제로 매도하였고 잔금을 정해진 일자에 받았으며 피고인 1이 아닌 다른 사람에게 소유권이전등기가 마쳐져 갈등이 있었다’고 명확하게 진술한 점(공판기록 제404, 521쪽), ④ 18차 (건물명 13 생략), 19차 (건물명 14 생략), 20차 (건물명 15 생략)의 경우 피고인에 대한 채권자인 공소외 12 명의로 매매계약서가 작성되었는데, 이는 피고인 1이 건축주와 매매계약을 체결하면서 공소외 12의 명의를 빌려 체결한 것으로서, 계약의 당사자는 피고인 1로 확정된다고 볼 수 있는 점(공판기록 제436쪽), ⑤ 22차 (건물명 16 생략)의 경우 피고인 1이 분양업자 공소외 13과 사이에 ‘분양(매매)약정서’를 작성하였는바, 피고인 1이 매수인으로 적시되어 있고, 잔금을 특정한 기일에 위 공소외 13에게 지급하기로 한 점(증거기록 제3712쪽) 등을 종합하여 보면, 원심 판시 별지 범죄일람표 I 중 8차 (건물명 1 생략), 9차 (건물명 2 생략), 10차 (건물명 3 생략), 11차 (건물명 4 생략), 12차 (건물명 5 생략), 13차 (건물명 6 생략), 14차 (건물명 11 생략), 16차 (건물명 12 생략), 18차 (건물명 13 생략), 19차 (건물명 14 생략), 20차 (건물명 15 생략), 21차 (건물명 7 생략), 22차 (건물명 16 생략), 25차 (건물명 8 생략), 27차 (건물명 9 생략), 28차 (건물명 10 생략)의 경우, 매수 후 미등기 전매로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
다) 무죄로 판단하는 부분
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심을 할 여지가 없는 정도의 증명에 이르러야 할 것이므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 정도의 증명에 이르지 못하였다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 무죄를 선고할 수밖에 없는바, 다음에서 보는 무죄 부분은 처분문서인 계약서가 존재하지 않으므로 계약당사자들의 진술 등 다른 증거들에 의하여 피고인 1이 매수한 매매계약임이 입증되어야 할 것인데 계약 당사자들은 매매계약이 아니라 분양대행계약이라고 진술하고 있어 매매계약임을 인정할 증거가 없다.
즉 이하 모두 처분문서인 계약서가 없는 상태인데, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 원심 범죄일람표 I 중 3차 (건물명 17 생략), 4차 (건물명 18 생략), 5차 (건물명 19 생략), 6차 (건물명 20 생략), 7차 (건물명 21 생략)의 경우, 원분양업자 공소외 4, 14, 15 등이 일반적인 방식으로 분양대행을 하고 있다가 피고인 1에게 분양대대행을 의뢰하여 피고인 1이 분양업무를 맡게 된 곳으로서, 원분양업자인 원심 증인 공소외 4, 14, 15는 모두 피고인 1에게 분양대행을 맡긴 것이라고 진술하였고(공판기록 제568, 744, 653쪽), ② 15차 (건물명 22 생략)의 경우 피고인 1은 구두로 분양업무를 의뢰받은 것이라고 주장하는데, 실제 건축주인 원심 증인 공소외 16은 피고인 1이 아닌 다른 사람에게 분양대행을 맡겼었고 그 후 분양대행업자가 소개한 사람에게 빌라를 전부 매도하였으나 피고인 1은 알지 못한다고 진술하였으며(공판기록 제377쪽), ③ 23차 (건물명 23 생략), 24차 (건물명 23 생략), 26차 (건물명 14 생략)의 경우 실제 건축주인 원심 증인 공소외 12, 17, 18은 피고인 1에게 분양을 의뢰하거나 분양대행을 맡긴 것이라고 진술하여(공판기록 제437, 440, 616, 459쪽), 결국 계약서는 존재하지 아니하는 상태에서 계약당사자들의 진술은 공소사실과 같이 피고인 1에게 매도하였다는 것이 아니라 오히려 분양대행을 의뢰하였다는 것이다.
따라서 원심 범죄일람표 I 중 위 3차 (건물명 17 생략), 4차 (건물명 18 생략), 5차 (건물명 19 생략), 6차 (건물명 20 생략), 7차 (건물명 21 생략), 15차 (건물명 22 생략), 23차 (건물명 23 생략), 24차 (건물명 23 생략), 26차 (건물명 14 생략)(이상 이 판결 범죄일람표 I 의 순번 1번부터 27번, 89번부터 96번, 143번부터 162번, 171번부터 178번 기재 부분)의 경우 피고인 1이 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 인정할 증거가 없다.
그러므로 피고인들의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이기로 한다.
나. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
가) 무등록 중개업 영위의 점
피고인 1, 2는 공모하여, 2009. 5. 초순경 시흥시 (이하 주소 2 생략) 현장사무실에서 공인중개사자격증을 취득하거나 부동산 중개사무소 개설등록을 한 사실이 없는 공소외 1에게 피고인들이 취급하는 미등기 전매 건물에 대하여 제3매수인을 알선해 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하기로 하는 조건으로 중개 의뢰를 하고 공소외 1로부터 이를 승낙받았다.
그에 따라 공소외 1은 2009. 5. 30.경 위 (건물명 1 생략)라 501호를 매수할 공소외 25를 피고인들에게 알선해 주었고, 피고인들은 그 중개수수료 명목으로 공소외 1에게 2,868,000원을 지급하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 1 등과 공모하여, 2009. 5. 30.경부터 2010. 5. 3.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 중 순번 1~25, 32~45, 59~62번 기재와 같이 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하였다.
나) 중개업자 등의 금지행위 위반의 점
피고인 1, 2는 공모하여 2009. 8.경 서울 강남구 역삼동 소재 ‘○○○○○○공인중개사 사무실’에서, 위 부동산 중개사무소 개설 등록을 하고 중개업을 하는 공인중개사 공소외 2 및 그 중개보조원 공소외 19에게 “미등기 전매 물건에 대해 제3매수인을 알선하여 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하겠다”는 조건으로 중개 의뢰를 하여 그들로부터 이를 승낙받았다.
그에 따라 공소외 2와 공소외 19는 2009. 10. 15.경 인천 남구 (이하 주소 3 생략) ‘(건물명 6 생략)’ 빌라 현장에서 피고인들이 중개 의뢰한 위 빌라 201호의 제3매수인 공소외 20을 피고인들에게 알선하였고, 피고인들은 그 중개수수료 명목으로 2,868,000원을 공소외 19의 계좌로 지급하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 2, 19 등과 공모하여, 2009. 10. 15.경부터 2010. 4. 14.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 중 순번 26~31 및 46~58번 기재와 같이 위와 같은 방법으로 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장함으로써 중개업자등의 금지행위를 위반하였다.
2) 판단
이 부분 공소사실은 피고인 1, 2가 공모하여 매수한 부동산을 미등기 전매하기 위해서 공인중개사가 아닌 사람과 공모하여 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하거나 공인중개사와 공모하여 미등기 부동산의 매매를 중개하여 중개업자 등의 금지행위를 하였다는 것으로서 매수 후 미등기 전매 행위를 전제로 하는 것인바, 원심에서는 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으나, 앞에서 매수 후 미등기 전매라고 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 부분에 관하여는 그에 상응하는 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점 역시 무죄라고 볼 수밖에 없는 점, 분양대행업자가 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위인 분양대행 업무와 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무인 중개 업무는 서로 구별되는 것인 점(대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결) 등에 비추어 무죄로 판단한다.
따라서 앞에서 무죄로 판단한 부분인 3차 (건물명 17 생략), 4차 (건물명 18 생략), 5차 (건물명 19 생략), 6차 (건물명 20 생략), 7차 (건물명 21 생략), 15차 (건물명 22 생략), 23차 (건물명 23 생략), 24차 (건물명 23 생략), 26차 (건물명 14 생략)의 거래를 알선한 부분에 해당하는 원심 범죄일람표 III 중 순번 1, 2, 3, 5, 24, 25, 39, 40, 46, 49부터 54, 59, 62번 기재 부분은 무죄로 판단한다.
다. 피고인 2의 나머지 주장에 관한 판단
피고인 2와 피고인 1 사이의 관계, 피고인 2가 피고인 1과 함께 일해 온 기간, 그 업무내용 등에 비추어 피고인 2에게 이 사건 범행의 범의가 존재하지 않았다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 미등기 전매 행위로 인하여 등기에 따르는 취득세·등록세를 납입하지 않게 되고 피고인 1이 시세 차익을 얻은 사실 역시 인정되어 목적범에서의 목적이 없다고 볼 수 없으며, 피고인들이 매매대금을 실제보다 높게 허위로 기재한 매매계약서에 검인을 받아 등기신청을 해서 공정증서원본인 등기부에 사실과 다른 내용이 기재되게 한 이상 공정증서원본불실기재죄가 성립하므로 피고인 2의 나머지 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 사실오인 주장은 일부 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 판시 범죄사실 제1의 가. 다.항과 제2의 나.항 및 별지 범죄일람표 I, III 중에서 앞에서 각 무죄로 판단한 부분을 삭제하고, 증거의 요지 중 ‘공소외 16, 18, 4, 17, 15, 14의 각 법정진술’을 삭제하며 공소외 12의 법정진술을 일부 법정진술로 고치는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만 형사소송규칙 제25조에 따라 원심판결문 제6쪽 제6행의 ‘35~48 및 62~65’는 ‘32~45번 및 59~62번’으로 경정하고, 원심판결 범죄일람표는 그 편철 순서가 순번대로 제대로 되어 있지 않고 뒤섞여 있으므로 원심판결 제49쪽의 범죄일람표는 제43쪽 다음으로, 제50쪽부터 제57쪽의 범죄일람표는 제44쪽 다음으로, 제57쪽부터 제62쪽의 범죄일람표는 제46쪽 다음으로 옮기는 것으로 고쳐 범죄일람표를 이 판결에 첨부한 순번대로 제대로 된 별지 범죄일람표로 경정한다).
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1, 2 : 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조(소유권이전등기 신청의무 위반의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본 행사의 점), 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9조 제1항, 형법 제30조(미등록 중개업 영위의 점), 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제3호, 제33조 제7호, 형법 제30조(미등기 부동산 매매의 중개로 인한 부동산투기 조장행위의 점), 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항, 형법 제30조(실권리자명의 등기의무위반의 점)
피고인 3 : 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조(소유권이전등기 신청의무 위반의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본 행사의 점)
1. 형의 선택
피고인들 : 각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 2, 3 : 형법 제62조 제1항
【양형의 이유】
피고인 1은 학원에서 부동산 세법을 강의한다고 하는 자로서 약 2년 동안의 장기간에 걸쳐 유죄로 인정한 부분에 해당하는 미등기 전매를 함으로써 취득세·등록세를 납부하지 않았고 또 상당한 액수의 전매차익도 얻었다고 하는 점, 거래가액을 실제보다 높게 기재한 허위 계약서 작성에 따른 공정증서원본불실기재, 동 행사, 명의신탁 등의 범행을 저질렀고 더 나아가 다른 사람들이 편법·불법적인 거래행위에 가담하도록 주도한 점, 피고인 2는 위 피고인 1이 운영하는 공소외 5 회사의 상무이사로서 위와 같은 범행 전반에 가담한 점, 피고인 3은 법무사사무실 사무원으로서 적법하게 관련 업무를 처리해야 할 의무가 있는 자임에도 위 범행에 가담한 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니하다.
그러나 피고인 1이 등기 이전에 따른 취득세·등록세는 포탈하였지만 빌라 전매와 관련하여 중개사업을 하였다고 신고하여 2009년도와 2010년도에 8억 5,000만 원 정도의 법인세·부가가치세 세금신고는 한 점, 피고인 2는 이 사건으로 약 4개월 동안 구속되어 있었고, 피고인 1의 직원으로서 지시에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인 3도 법무사 사무실 직원으로서 등기 업무 의뢰에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 이 판결 범죄일람표 I 중 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점, 피고인 1, 2에 대한 범죄일람표 III 중 순번 1, 2, 3, 5, 24, 25, 39, 40, 46, 49부터 54, 59, 62번 기재 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점, 피고인 3에 대한 범죄일람표 I 중 순번 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번 기재 부동산등기특별조치법위반의 점의 요지는 제2의 가. 1)항 및 제2의 나. 1)항 중 각 해당 부분 기재와 같은바, 이는 각 앞에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 김양규(재판장) 김동현 공두현
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인천지방법원 2012. 10. 26. 선고 2011고단1717 판결
[부동산등기특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【검 사】 김지완(기소), 신비나(공판)
【변 호 인】 법무법인 명문 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 4년 6월, 피고인 2를 징역 2년, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 3년간 피고인 3 대한 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피고인 1, 2
피고인 1은 △△대 세무대학원을 수료하고 1994년경부터 부동산 강의를 해온 부동산·세법관련 전문가로서, 2007년경 수원시 영통구 (이하 주소 4 생략)에서 학원사업부·온라인 교육사업부·부동산사업부·부동산 투자연구소 등으로 구성된 ‘공소외 5 주식회사’ 및 ‘공소외 22 주식회사’ 회사를 설립하여 운영한 사람이고, 피고인 2는 위 공소외 5 주식회사 부동산사업부의 상무이사로 근무한 사람이다.
피고인들은 2008. 12.경부터 인천·경기 지역의 신축빌라 또는 분양이 잘 되지 않는 빌라 등을 통째로 싸게 매수(속칭 통매수)하는 계약을 체결한 후, 건축주에게 우선 계약금만 주고, 위 건물을 세대별로 제3매수인에게 세대당 약 1,000만 원씩 매매대금을 높여 다시 매도한 다음 제3매수인들이 위 건물을 담보로 대출받는 융자금으로 건축주에 대한 중도금과 잔금을 지급하는 방식으로 미등기 전매를 하여 조세부과를 면하고 전매차익을 챙기기로 공모하였다.
그에 따라 피고인 1은 제3매수자들을 구하기 위하여, EBS·부동산TV 등에서 강의한 유명세를 내세우며 ‘공소외 5 주식회사’ 홈페이지 및 ‘공소외 22 주식회사’ 모집설명회 등을 통해 “제3매수자들을 알선하여 계약이 성사되면 세대당 300만 원씩의 중개수당을 지급하겠다”고 중개 의뢰를 하는 방법으로 200여명의 공인중개사를 모집하여 이들을 공소외 5 주식회사 회원으로 관리하면서 건물 통매수 사실과 중개수수료 지급현황 등을 위 홈페이지에 실시간으로 게재하여 제3매수인 유치 경쟁을 붙이고, 피고인 2와 공소외 5 주식회사 실장 공소외 23 및 이사 공소외 24 등으로 하여금 위 공인중개사들을 지역별·기수별로 관리하게 하였으며, 또한 자신의 학원 수강생들에게도 ‘세테크 1기·부동산 투자클럽 1기·재개발재건축 1기’ 등의 명칭을 부여하고 이들 중 투자희망자들과 중개사들이 알선한 제3매수인 및 직접 투자상담을 해오는 제3매수인들에게 “인천이 향후 재개발되기 때문에 투자전망이 좋다, 매매가액을 업(up)해서 대출을 받기 때문에 소액투자로도 구입이 가능하다, 구입만 하면 공소외 5 주식회사에서 모든 것을 관리하여 6개월에서 1년 후에 팔아 수익을 남겨 주겠다, 매매가액을 높여서(이른바 ‘업계약’) 신고해야 추후 단기에 신고가격 상당의 금액으로 팔 수 있으며, 양도소득세도 내지 않는다”라고 말하여 매수를 권유하였다.
그리고, 피고인 2는 피고인 1이 통매수할 건물의 주변시세 등 분양가능 여부 파악, 분양가격표 작성, 부동산사업부 직원 관리, 공인중개사 등 공소외 5 주식회사 회원 관리, 위 건물 세대별 매수인들과의 계약서 작성 등의 업무를 담당하였다.
가. 부동산등기특별조치법위반
피고인들은 2008. 12. 중순경 인천 남구 주안동 상호불상의 부동산 사무실에서, 인천 남구 (이하 주소 1 생략)에 있는 (건물명 17 생략) 9세대의 실건축주 공소외 3으로부터 위 빌라를 통째로 8억 5,000만 원에 매수한 공소외 4와 사이에 위 빌라를 다시 9억 5,000만 원에 통째로 매수하되 세대별로 제3매수인에게 곧바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 계약을 체결한 후, 2008. 12. 22.경 공소외 5 주식회사 사무실에서 위 빌라 중 401호를 제3매수인 공소외 6에게 1억 200만 원에 매도하였다.
피고인들은 2008. 12. 30.경 공소외 6으로부터 위 빌라 401호에 대한 매매대금을 수령한 후 건축주 공소외 3에게 위 빌라에 대한 매매대금으로 곧바로 지급하여 공소외 4와 사이에 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되었음에도 60일 이내에 위 먼저 체결한 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니한 채 공소외 3(공소외 7 명의)으로부터 공소외 6 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
이를 비롯하여 피고인들은 공모하여, 2008. 12. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 총 194세대의 건물에 대하여 위와 같이 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻을 목적으로 각각 미등기 전매를 하고 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다.
나. 공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사
피고인들은 위 가.항 기재와 같이 미등기 전매를 하면서 자금력이 없는 일반 서민들에게도 소액투자로 부동산을 구입하도록 하여 통매수한 빌라를 원활히 매도하기 위하여, 제3매수인과의 실거래가격보다 높은 매매대금을 기재한 매매계약서(속칭 업계약서)를 작성하여 법원 등기소에 제출하여 등기부에 허위 거래가액을 기재하게 한 후 이를 토대로 위 부동산을 담보로 은행융자를 최대한 많이 받아내기로 결심하고, 2009. 4.초경 ‘□□’ 법무사사무소 사무원 피고인 3과 함께 세대당 40만 원의 수당을 지급하는 조건으로 부동산 등기부에 실제 매매가액보다 높은 가액이 기재되게 하는 방법으로 그 부동산의 담보가치를 부풀리기로 공모하였다.
그에 따라 피고인들은 피고인 3과 함께 2009. 7. 28.경 인천지방법원 등기소에서 담당 등기공무원에게 인천 남구 (이하 주소 1 생략) (건물명 17 생략) 202호 관하여 소유권이전등기신청을 하면서 실거래가액이 1억 200만 원임에도 마치 1억 4,000만 원인 것처럼 허위로 작성한 구청 검인용 매매계약서를 등기원인서류로 제출하여 그 등기부에 위 부동산에 관한 매매가액을 허위 등재하게 하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 피고인 3과 공모하여, 2009. 1. 22.경부터 2010. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 총 112세대 건물에 관하여 같은 방법으로 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 각각 행사하였다.
다. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반
⑴ 무등록 중개업 영위의 점
피고인들은 2009. 5. 초순경 시흥시 (이하 주소 2 생략)에 있는 (건물명 1 생략) 현장사무실에서, 공인중개사자격증을 취득하거나 부동산 중개사무소 개설등록을 한 사실이 없는 공소외 1에게 피고인들이 취급하는 미등기 전매 건물에 대하여 제3매수인을 알선해 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하기로 하는 조건으로 중개 의뢰를 하고 공소외 1로부터 이를 승낙받았다.
그에 따라 공소외 1은 2009. 5. 30.경 위 (건물명 1 생략) 501호를 매수할 공소외 25를 피고인들에게 알선해 주었고, 피고인들은 그 중개수수료 명목으로 공소외 1에게 2,868,000원을 지급하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 1 등과 공모하여, 2009. 5. 30.경부터 2010. 5. 3.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 순번 1~25, 35~48 및 62~65 기재와 같이 부동산 중개사무소 개설 등록 없이 중개업을 영위하였다.
⑵ 중개업자 등의 금지행위 위반의 점
피고인들은 2009. 8.경 서울 강남구 역삼동 소재 ‘○○○○○○공인중개사 사무실’에서, 위 부동산 중개사무소 개설 등록을 하고 중개업을 하는 공인중개사 공소외 2 및 그 중개보조원 공소외 19에게 “미등기 전매 물건에 대해 제3매수인을 알선하여 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하겠다”는 조건으로 중개 의뢰를 하여 그들로부터 이를 승낙받았다.
그에 따라 공소외 2와 공소외 19는 2009. 10. 15.경 인천 남구 (이하 주소 3 생략) ‘(건물명 6 생략)’ 빌라 현장에서 피고인들이 중개 의뢰한 위 빌라 201호의 제3매수인 공소외 20을 피고인들에게 알선하였고, 피고인들은 그 중개수수료 명목으로 2,868,000원을 공소외 19의 계좌로 지급하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 2, 19 등과 공모하여, 2009. 10. 15.경부터 2010. 4. 14.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 순번 26~31 및 46~58 기재와 같이 위와 같은 방법으로 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장함으로써 중개업자등의 금지행위를 위반하였다.
라. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반
피고인들은 2008. 11.경 피고인 1의 강의를 듣는 수강생들에게 피고인들이 취급하는 건물을 1인당 얼마씩의 소액투자로 공동매수한 후 1인 명의로 명의신탁 등기를 해두면 3개월 내지 6개월 안에 공소외 5 주식회사에서 처분하여 투자한 원금의 약 10%의 이익을 남겨주겠다고 부추기는 등의 방법으로 피고인들이 신축 또는 매수한 빌라 건물을 쉽게 처분하기로 마음먹었다.
피고인들은 2008. 11. 27.경 위 공소외 5 주식회사 사무실에서, 인천 남구 (이하 주소 5 생략)에 있는 ‘(건물명 24 생략)’ 빌라 1차 102호를 공소외 26 외 9명에게 매도하고 그들로 하여금 대내적으로는 공소외 26 외 9명이 투자지분만큼 공동소유하되 그에 관한 등기는 공소외 26 명의로 하기로 하는 내용의 공동투자 약정서를 작성하게 한 후, 2009. 3. 11경 위 빌라 102호에 관하여 공소외 26 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
이를 비롯하여 피고인들은 공소외 26, 6, 27, 28, 29, 30, 31 등과 공모하여, 별지 범죄일람표Ⅳ 기재와 같이 총 7차례에 걸쳐 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다.
2. 피고인 3
피고인은 2008. 7.경부터 2010. 7.경까지 인천 남구 학익동 소재 ‘□□’ 법무사사무실에서 사무원으로 근무한 자이다.
가. 공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사
피고인은 2009. 4. 초순경 위 법무사 사무실에서, 피고인 1로부터 그가 매도하는 건물에 관하여 등기부에 실제 매매가액보다 높은 가액이 기재되게 함으로써 그 부동산의 담보가치를 부풀려 융자를 받아주면 그 수당으로 세대당 40만 원씩 받는 조건으로 제의를 받고 이를 승낙하였다.
그에 따라 피고인은 2009. 4. 30.경 인천지방법원 등기소에서 담당 등기공무원에게 피고인 1이 공소외 32에게 매도한 인천 남구 (이하 주소 6 생략)는 (건물명 19 생략) 빌라 201호에 관하여 소유권이전등기신청을 하면서 실거래가액이 1억 2,500만 원임에도 마치 1억 4,500만 원인 것처럼 허위로 작성한 구청 검인용 매매계약서를 등기원인서류로 제출하여 그 등기부에 위 부동산에 관한 매매가액을 허위 등재하게 하였다.
이를 비롯하여 피고인은 피고인 1과 공모하여, 2009. 4. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 13~20, 24~112 기재와 같이 총 97세대 건물에 관하여 같은 방법으로 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 각각 행사하였다.
나. 부동산등기특별조치법위반
피고인은 2009. 7. 23.경 위 법무사 사무실에서, 피고인 1로부터 그가 건축주로부터 통매수한 인천 남동구 (이하 주소 7 생략) (건물명 5 생략) 빌라 201호에 관하여 건축주 공소외 33 명의에서 제3매수인 공소외 34 명의로 중간생략등기 신청을 해달라는 부탁을 받고, 그 무렵 인천지방법원 등기소에 제3매수인 공소외 34에 대한 소유권이전등기 신청을 접수하고 이를 담보로 은행으로부터 공소외 34에 대한 융자금을 받아 위 건축주 공소외 33에게 피고인 1의 통매수 대금으로 곧바로 지급함으로써 공소외 33과 피고인 1이 먼저 체결한 계약의 반대급부의 이행이 완료되었음에도 60일 이내에 위 먼저 체결한 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니한 채 공소외 33으로부터 공소외 34 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
이를 비롯하여 피고인은 피고인 1과 공모하여, 2009. 7. 23.경부터 2010. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 66~194 기재와 같이 총 129세대의 건물에 관하여 각각 위와 같은 방법으로 미등기 전매 후 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 공소외 36, 3, 37, 28, 6, 38, 27, 39, 40, 41, 42, 43, 16, 44, 45, 9, 46, 47, 12, 48, 18, 49, 50, 51, 1, 52, 53, 54, 10, 56, 4, 57, 58, 13, 17, 15, 59, 60, 23, 24, 14의 각 법정진술
1. 공소외 30, 61, 62, 29, 26, 8, 31, 63, 64, 65, 66, 34, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 20, 85, 86, 87, 19, 2, 88, 11에 대한 각 경찰진술조서
1. 각 분양계약서, 각 임대차계약서, 각 분양가격표, 각 검인계약서, 각 부동산거래계약신고필증, 각 공동투자약정서, 각 등기필증, 각 부동산 등기부등본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1, 2: 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조(소유권이전등기 신청의무 위반의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본 행사의 점), 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9조 제1항, 형법 제30조(미등록 중개업 영위의 점), 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제3호, 제33조 제7호, 형법 제30조(부동산투기 조장행위의 점), 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항, 형법 제30조(실권리자명의 등기의무위반의 점)
피고인 3: 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조(소유권이전등기 신청의무 위반의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본 행사의 점)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 3: 형법 제62조 제1항
【유죄 및 양형이유】
1. 피고인들 및 변호인들의 주장
① 피고인들이 건축주로부터 빌라를 취득하여 제3매수인들에게 매도한 행위는 부동산 거래계에서 널리 통용되는 ‘매입형 분양대행’이므로, 피고인들에게 자신 명의로 소유권이전등기를 마칠 의무가 있다고 할 수 없다.
② 주택법 또는 공인중개사법 등에 기해 신고한 금액이 그대로 등기부에 기재되었다면 불실의 기재라 할 수 없다(피고인 2의 변호인의 주장).
③ 피고인들이 부동산 소개 수수료를 지급한 것은 중개수수료로 지급한 것이 아니고, 위 사람들이 피고인들의 보조자로서 분양대행을 한 것으로 보아야 한다.
2. 판 단
가. 인정사실
위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인들은 다음과 같은 방법으로 부동산거래를 하였다.
⑴ 피고인 1은 총체적인 책임자로서, 피고인 2는 피고인 1을 보좌하고 다른 직원 또는 회원들을 관리하는 책임자로서 함께 ‘공소외 5 주식회사’를 운영하면서 부동산과 세법 관련 강좌들을 개설하고 회원들을 모집하였다.
⑵ 피고인 1, 2(이하 피고인 ‘피고인 1 등’이라 한다.)는 인천 일대의 신설되어 아직 분양이 되지 않은 10세대 안팎의 빌라를 찾아 건축주와 사이에 전 세대에 대하여 통째로 계약을 체결하였는데, 대금 중 계약금으로서 일부를 지급하고, 나머지 대금은 피고인 1 등이 각 세대를 매도할 때마다 제3매수인으로부터 받아 지급하면서 그 세대에 대한 소유권이전등기를 건축주로부터 제3매수인 앞으로 경료하기로 약정하였다.
⑶ 피고인 1 등은 전항과 같이 확보한 빌라 건물에 대하여 분양가격표와 세입자용 홍보자료를 만들고 공소외 5 주식회사의 회원들이나 중개업자들에게 다음과 같이 매수를 권유하였다.
① 이 일대는 앞으로 개발이 크게 기대되는 지역으로서 빌라를 사 두면 투자가치가 높다.
② 실제 분양대금보다 가격을 높인 업(up)계약서를 쓰면 은행 대출을 많이 받을 수 있고, 여기에 빌라를 세를 놓아 받는 보증금을 더하면 실제로 소액으로도 구매가 가능하다.
③ 업계약서를 쓰면 나중에 그 가격에 되팔기 쉽고, 양도소득세를 내지 않는 이점도 있다.
④ 공소외 5 주식회사에서 책임지고 6개월 또는 1년 후에 빌라를 팔아 이익을 얻게 해 줄 것이고, 그때까지 은행 대출에 대한 이자를 충당할 수 있도록 월세를 놓는 것도 책임지고 관리해 줄 것이다.
⑷ 피고인 1 등은 위와 같은 피고인들의 투자 권유를 받은 제3매수인과 사이에 분양계약을 체결하되, 건축주와 제3매수인 명의의 업계약서를 작성하고, 피고인 3을 통하여 은행 대출을 알선하고 건축주로부터 제3매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치는 한편, 제3매수인을 대리하여 임대인으로서 월세를 놓아 임대차보증금으로 매매대금 중 일부에 충당하고 월 차임으로 은행 대출금 이자에 충당하도록 하였다.
⑸ 피고인 1 등은 이마저도 초기 투자금을 부담스러워하는 사람들에게는 공동투자그룹을 만들어 함께 빌라를 매수하되 등기는 그 중 1인으로 마치는 방법을 권유하였는데, 이때 시행, 시공사 부도로 인한 소유권이전등기 이전의 원금에 대한 손실은 공소외 5 주식회사가 전액 보상해 주기로 하였다.
⑹ 피고인 1 등은 제3매수인을 소개하여 거래를 성사시킨 사람에게는 소개비로 건당 300만 원을 지급하였다.
나. 피고인들의 거래 행위가 분양대행이라는 주장에 대한 판단
⑴ 어떠한 계약이 매매계약인지 위임계약인지를 판단함에 있어서는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다.
⑵ 분양대행은 본질적으로 타인의 사무로서 건축주의 계산으로 이루어져야 하고 피고인들 행위의 법률효과가 건축주에게 귀속되어야 한다. 즉, 빌라의 매매에 의해 얻어지는 손익과 위험이 건축주에게 귀속하고, 건축주가 분양대금이나 분양조건에 대한 결정권을 행사하며, 한편 분양을 대행한 피고인들은 판매실적에 비례한 수수료를 취득하여야 한다.
⑶ 그런데 피고인들의 경우에는, 피고인들이 건축주로부터 빌라 건물을 취득한 후 빌라의 가격 등 매매조건을 오로지 피고인들이 결정하였고, 피고인들과 사이에 계약을 체결한 이후 건축주들이 별도로 일부 빌라세대를 매도할 수 없었다. 또한 피고인들이 빌라 세대 전부를 판매하는지와 관계없이 건축주에게 대금 전부를 지급하여야 하였다(피고인들이 건축주와 사이에 ‘매매계약서’를 작성한 경우뿐만 아니라 시흥시 (이하 주소 2 생략) (건물명 1 생략)의 경우와 같이 ‘분양대행계약서’를 작성한 경우에도 특약사항으로 피고인들이 분양의 여부와 관계없이 계약을 이행하여 매매대금을 지급하여야 한다고 약정하였다). 피고인들은 빌라의 판매를 촉진하기 위해 은행 대출을 알선하는 것을 넘어 향후 재판매를 약속하고 빌라에 세를 놓는 것까지 책임지고 관리하였다.
⑷ 위와 같은 거래의 내용에 비추어 보면, 피고인들은 건축주들로부터 빌라에 대한 ‘처분권’을 종국적으로 취득하였다 할 것이므로, 이는 분양대행을 위임받은 것으로 볼 수 없고 빌라를 매수하였다가 매도한 것으로 보아야 하고, 매매대금의 지급 시기와 방법이 일반적인 부동산 매매계약과 다소 차이가 있다거나, 피고인들이 빌라를 장기간 보유하거나 실제로 거주할 의사가 없었다는 것은 매매계약의 본질적인 부분이라 할 수 없어 그 성격을 부인할 이유가 되지 못한다. 또한 피고인들은 건축주로부터 제3매수인들로 직접 소유권이전등기를 하도록 약정한 것이 분양대행계약임을 입증하는 것이라고 주장하나, 오히려 부동산등기 특별조치법의 소유권이전등기신청의무조항이 금지하는 것은 실제 거주 또는 사용·수익의 의사 없이 오직 시세차익을 얻을 목적으로 거래하는 것으로서 피고인들의 행위가 바로 그것이다.
⑸ 공소외 44, 45, 12, 23은 이 법정에서 피고인들이 빌라를 매매한 것이 아니라 분양대행을 한 것이라고 진술하였으나, 위 진술자들은 스스로 피고인들 주장과 같은 소위 ‘매입형 분양대행’ 형태의 부동산거래에 익숙한 사람들로서 피고인들의 거래 행태를 잘 알면서 그에 가담한 것이므로, 피고인들과 공모하여 위법행위를 한 것으로 보아야 한다.
다. 기타 주장들에 대한 판단
② 공정증서원본불실기재죄는 “허위신고를 하여 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 하는” 범죄이므로, 허위신고를 하여 그 허위신고의 내용대로 공정증서원본에 사실이 아닌 내용이 기재되었다면 위 죄가 성립하고, ③ 피고인들의 행위가 분양대행이 아니고 매매인 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 건별로 계산하여 매수인 소개에 대한 사례를 지급하였다면 이는 중개행위에 대한 보수를 지급한 것으로 보아야 하므로, 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다.
3. 양형이유
우리나라에서 부동산은 단지 일개 재화에 그치지 않고, 사적 자치 영역의 외연을 다소 제한하더라도 각종 특별법을 통하여 그 사회성 및 공공성이 강조되어 왔다.
피고인들의 이 사건 범죄는 등기신청의무위반, 불실등기신청, 명의신탁, 법정수수료위반 등 부동산 거래와 관련한 불법·위법·탈법행위를 망라하였는바, 부동산 투기의 수단으로 이용되는 허위·부실등기신청행위와 부동산 투기 억제를 위한 거래제한법령을 회피하여 나가는 각종 편법·탈법 행위를 직접적으로 규제함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 위 특별조치법 등의 입법취지에 비추어 보면 피고인들의 행위는 매우 반사회적이고 비난가능성이 크다.
피고인 1은 부동산법 및 세법 전문가로서 올바른 정보를 제공하고 적법하고 공정한 거래문화를 지도해야 할 지위에 있음에도 오히려 부동산전문 회사까지 설립하여 조직적이고 대규모로 이 사건 범행을 주도하였을 뿐만 아니라 사람들에게 부동산을 투자의 대상으로 소개하면서 법을 위반하는 방법을 가르쳐 별다른 죄의식 없이 불법행위에 동참하게끔 하였다.
피고인 2는 직원으로서 소극적으로 가담하였을 뿐이라고 자신의 책임을 축소하고 있으나, 수 년 동안 빌라 선정, 제3매수인 모집, 직원 교육 및 관리 등 전반적인 행위에 적극 가담하여 그 책임이 매우 크다.
피고인 3은 피고인 1의 불법행위에 편승하여 그 동안 얻은 이익이 적지 않으나, 이 사건 각 범행을 주도하지는 않은 것으로 보이는 점을 양형에 고려한다.
위와 같은 점을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 오규희