대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다95338 판결
[총회결의무효확인][공2012하,2012]
【판시사항】
[1] 구 재래시장 육성을 위한 특별법에 따른 시장정비사업의 시행 방식과 조합원 범위에 관한 판단 기준
[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령하에서도 조합설립에 동의한 토지 등 소유자가 조합설립 인가신청 후 동의를 철회하거나 그에 의하여 조합에서 임의탈퇴하는 것이 인정되는지 여부(원칙적 소극)
[3] 구 도시 및 주거환경정비법상 재건축정비사업조합 또는 같은 법의 주택재건축사업에 관한 규정이 준용되는 시장정비사업조합이 조합설립인가 전에 이루어진 당초 조합설립결의를 보완하는 취지로 새로운 재건축결의를 하였는데 당초 조합설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 않은 경우, 이들이 ‘조합설립에 동의하지 않은 자’에 해당하게 되는지 여부(소극) 및 조합이 이들을 상대로 구 도시 및 주거환경정비법 제39조의 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[4] 상가재건축정비조합이 조합설립인가 전 이루어진 당초 조합설립결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의를 하였는데 당초 조합설립에 동의하였던 갑 등 구분소유자 일부가 새로운 재건축결의에 동의하지 않자, 조합이 이들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 위 판결은 갑 등의 조합원 지위를 상실시키거나 매도청구권 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력이 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전특별법’이라 한다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’을 준용한다.”고 규정한 반면( 제22조 제6항), 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정특별법’이라 한다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’ 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다( 제4조 제1항). 그런데 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 종류를 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업으로 구분하여 규정하고( 제2조 제2호), 그 정비사업의 조합원은 토지 등 소유자로 하되, “주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다.”고 규정하여( 제19조 제1항) 주택재건축사업의 조합원은 사업에 동의한 자로 한정되지만, 도시환경정비사업 등 다른 정비사업의 경우에는 사업에 반대한 토지 등 소유자도 조합원에 포함되는 것으로 되어 있다. 따라서 시장재건축사업에 준용되는 구 도시정비법의 규정이 주택재건축사업 규정인지 도시환경정비사업 등에 관한 규정인지에 따라 조합원 자격자의 범위가 달라지게 된다. 한편 개정특별법은 부칙(2006. 4. 28.) 제5조에서 ‘시장 재개발·재건축에 관한 경과조치’라는 제목으로 “이 법 시행 당시 시장정비사업을 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진 중인 경우에는 종전특별법 부칙(2004. 10. 22.) 제3조의 규정에 따라 폐지된 ‘중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법’에 따라 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 각 규정의 내용과 취지 및 개정 경과 등에 비추어 보면, 종전특별법은 시장정비사업과 관련하여 구 도시정비법에 규정된 정비사업 중 어느 사업의 시행방식에 관한 규정을 준용할 것인지를 제한하지 아니하였으므로, 시장정비사업을 어떠한 방식으로 시행할 것인지에 관하여는 개별 조합의 정관 규정과 사업 내용 등에 따라 판단하여야 하고, 조합원의 범위 역시 그에 따라 정하여야 한다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제5호는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회한 자는 토지 등 소유자의 동의자 수에서 제외한다고 규정하였고, 그 후 개정된 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제4항은 동의의 철회는 인허가 등의 신청 전까지만 할 수 있다고 명시적으로 규정한 점에 비추어 보면, 구 도시정비법 시행령 시행 당시에도 정관에 달리 정함이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 조합설립의 인가신청 후에는 동의 철회나 그에 의한 조합으로부터의 임의탈퇴는 인정되지 않는다.
[3] 주택재건축사업의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 된다. 또한 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력이 미치지는 않는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여, 그 토지 등 소유자들이 새삼 ‘조합설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 되는 것은 아니다. 그러므로 조합설립인가 전에 조합설립에 동의한 토지 등 소유자는 그 소유 부동산을 양도하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 되지 않는 이상 조합원 지위를 유지한다 할 것이므로 그에 대해서는 구 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 도시정비법의 주택재건축사업에 관한 규정들이 준용되는 시장정비사업조합의 경우에도 동일하게 적용된다.
[4] 상가재건축정비조합이 조합설립인가 전에 이루어진 당초 조합설립결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의를 하였는데, 당초 조합설립에 동의하였던 갑 등 구분소유자 일부가 새로운 재건축결의에 동의하지 않자, 조합이 이들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제39조에서 정한 매도청구권은 조합설립에 동의하지 아니한 자에 대해서만 행사할 수 있는 것으로 조합원에 대해서는 이를 행사하더라도 본래의 효력이 발생할 수 없으므로, 위 판결은 조합이 갑 등에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득한 점에 대하여 기판력이 생길 뿐 그들의 조합원 지위를 상실시키거나 형성권으로서 매도청구권의 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력은 없다고 하면서, 다만 위 재건축결의가 당초 결의를 대체하기 위한 조합설립변경결의에 해당하고, 조합이 그 결의에 터 잡아 처음 조합설립인가신청을 할 때와 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가신청을 하여 조합설립변경인가처분을 받은 때에는 그 변경인가의 내용이 경미한 사항뿐이어서 당초의 조합설립인가처분에 실질적 변경이 없다거나 조합설립변경인가처분이 취소되거나 당연무효라는 등 특별한 사정이 없는 한 종전의 조합설립인가처분은 실효되고 조합설립변경인가처분만이 존속하게 되므로, 재건축결의에 동의하지 아니한 갑 등이 조합원의 지위를 상실한 것으로 볼 여지는 있다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제6항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 부칙(2006. 4. 28.) 제5조, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제19조 제1항 [2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제4항 [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제3항, 제18조 제2항, 제19조 제1항, 제39조, 제47조, 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제6항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제4조 제1항 참조) [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제3항, 제18조 제2항, 제19조 제1항, 제39조, 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제6항(현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제4조 제1항 참조)
【참조판례】
[3] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결(공2009하, 1735)
대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결(공2009하, 1832)
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다57824 판결
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 38인 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 백창수 외 1인)
【피고, 피상고인】 만수종합쇼핑재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 권대열 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 22. 선고 2010나5009 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 시장정비사업조합의 조합원 지위 취득요건 등에 관하여
가. 재래시장의 재건축 등에 관한 특별법으로는, 과거「중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법」(이하 ‘중소기업활성화법’이라 한다)이 있었는데, 이는 법률 제7235호로 제정된「재래시장 육성을 위한 특별법」(이하 ‘종전특별법’이라 한다)이 2005. 3. 1.부터 시행되면서 폐지되었고, 이 법률 역시 2006. 4. 28. 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 ‘개정특별법’이라 한다)으로 전부 개정되었다.
위 종전특별법은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」을 준용한다.”고 규정한 반면( 제22조 제6항), 개정특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다( 제4조 제1항). 그런데 구「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 종류를 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업으로 구분하여 규정하고( 제2조 제2호), 그 정비사업의 조합원은 토지 등 소유자로 하되, “주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다.”고 규정하여( 제19조 제1항), 주택재건축사업의 조합원은 사업에 동의한 자로 한정되지만 도시환경정비사업 등 다른 정비사업의 경우에는 사업에 반대한 토지 등 소유자도 조합원에 포함되는 것으로 되어 있다. 따라서 시장재건축사업에 준용되는 도시정비법의 규정이 주택재건축사업 규정인지 도시환경정비사업 등에 관한 규정인지에 따라 조합원 자격자의 범위가 달라지게 된다 .
한편 개정특별법은 부칙 제5조에서 ‘시장 재개발·재건축에 관한 경과조치’라는 제목으로 ‘이 법 시행 당시 시장정비사업을 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진 중인 경우에는 종전특별법 부칙 제3조의 규정에 따라 폐지된 중소기업활성화법에 따라 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진할 수 있다’고 규정하고 있다 .
위와 같은 각 규정의 내용과 취지 및 그 개정 경과 등에 비추어 보면, 종전특별법은 시장정비사업과 관련하여 도시정비법에 규정된 정비사업 중 어느 사업의 시행방식에 관한 규정을 준용할 것인지를 제한하지 아니하였으므로, 시장정비사업을 어떠한 방식으로 시행할 것인지에 관하여는 개별 조합의 정관 규정과 사업내용 등에 따라 판단하여야 하고, 조합원의 범위 역시 그에 따라 정하여야 할 것이다.
나. 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 상가부지에 관하여는 2005. 1. 7. 중소기업활성화법 제12조 제1항에 따른 중소기업청장의 시장재건축 사업시행구역 선정이 있었고, 피고 조합은 이 사건 상가를 시장재건축의 방식으로 재건축하기 위하여 2005. 5. 4. 종전특별법 제22조 제2항에 의하여 인천광역시 남동구청장으로부터 시장정비사업조합 설립인가를 받았으며, 그 정관 제1조 제2항에서 피고 조합이 시행하는 사업을 ‘재건축사업’으로 규정하고, 제9조 제1항에서 조합원 자격을 조합설립에 동의한 자로 한정하는 명시적 규정을 두었을 뿐만 아니라, 제39조에서 재건축사업에 동의하지 아니한 자에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 피고 조합이 시행하는 시장정비사업에 관하여 도시정비법의 정비사업 중 주택재건축사업과 같은 구조를 취하고 있으므로(도시정비법의 정비사업 중 주택재건축사업에는 집합건물법의 매도청구권 규정이 준용되지만, 도시환경정비사업이나 주택재개발사업의 경우에는 매도청구 대신 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용절차를 거치게 된다), 피고 조합의 재건축사업 시행방식에 관하여는 도시정비법상 주택재건축사업에 관한 규정이 준용된다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이 피고 조합의 조합원 자격 요건에 관하여 주택재건축사업에 동의한 자에 한하여 조합원 자격을 인정한 도시정비법 제19조 제1항을 준용하여, 사업시행구역 안의 토지 등 소유자 중 재건축사업에 동의한 자에 한하여 조합원의 지위를 취득할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종전특별법상 시장정비사업조합의 조합원 자격 요건에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 조합설립인가처분 후 조합원 지위의 상실에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
가. 구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회한 자는 토지 등 소유자의 동의자 수에서 제외한다고 규정하였고, 그 후 개정된 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 동의의 철회는 인허가 등의 신청 전까지만 할 수 있다고 명시적으로 규정한 점에 비추어 보면, 위 구 도시정비법 시행령 시행 당시에도 정관에 달리 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조합설립의 인가신청 후에는 동의 철회나 그에 의한 조합으로부터의 임의탈퇴는 인정되지 않는다고 해석할 것이다 .
한편 주택재건축사업의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 된다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 등 참조). 또한 도시정비법이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경 결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력이 미치지는 않는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결 등 참조). 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립 인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서, 당초 조합 설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여 그 토지 등 소유자들이 새삼 ‘조합 설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 되는 것은 아니다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다57824 판결 등 참조).
따라서 조합설립인가 전에 조합설립에 동의한 토지 등 소유자는 그 소유부동산을 양도하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 되지 않는 이상 조합원 지위를 유지한다 할 것이므로 그에 대해서는 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다고 할 것이다 .
이와 같은 법리는 도시정비법의 주택재건축사업에 관한 규정들이 준용되는 시장정비사업조합의 경우에도 동일하게 적용된다.
나. 원심은 그 판시와 같은 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 상가의 구분소유자들은 2005. 3. 20. 창립총회를 개최하여 조합설립, 재건축결의의 건 등을 결의하고(이하 이 결의를 ‘당초결의’라 한다), 2005. 5. 4. 조합설립인가처분을 받은 사실, 피고 조합은 그 후 위 당초결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 2006. 8. 13. 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의의 건 등을 결의하고(이하 이 결의를 ‘추가결의’라 한다), 그 무렵부터 2007. 2. 23.경까지 위 추가결의에 대한 서면동의를 받았는데, 당초결의에 동의하였던 토지 등 소유자 중 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 위 추가결의에는 동의하지 아니한 사실, 피고 조합은 이를 이유로 소외 1 등 15명의 구분소유자들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사실 등을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계에 터 잡아 위 당초결의 당시 조합설립에 동의하였다가 추가결의에 동의하지 아니한 소외 1 등 15명의 구분소유자들은 피고 조합이 제기한 매도청구 소송에서 패소확정된 후 피고 조합이 자신들을 조합원으로 보지 않는 데 대하여 이의를 제기한 바 없는 것으로 보이므로 피고 조합의 조합원 지위를 상실하였다고 판단하였다. 그리고 나아가 피고 조합의 정관 제22조 제1항은 조합원의 과반수 출석을 총회의 의사정족수로 규정하고 있는데, 위 추가결의 이후에 개최된 피고 조합의 2009. 3. 29.자 정기총회에서 시공사 선정 등에 관하여 한 제3호 안건에 대한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)는 이들 15명을 제외한 총 조합원 136명 중 69명이 출석하였으므로[출석율 50.73%(=69명÷136명)] 위 정관에서 규정한 의사정족수를 충족하였다는 취지로 판단하였다.
다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 당초결의 당시 조합설립에 동의하여 피고 조합의 조합원 지위를 취득한 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 조합설립인가처분 후에 한 추가결의에 동의하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 새삼 ‘조합 설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 된다고 볼 수 없다.
또한 기록상 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 피고 조합에서 임의탈퇴할 의사를 표시하였다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 조합의 정관 제11조 제4항이 “조합원은 임의로 탈퇴할 수 없다. 다만 부득이한 사유가 발생한 경우 총회의결에 따라 탈퇴할 수 있다.”고 규정하고 있음에 비추어, 설령 그러한 의사표시가 있었다고 하더라도 위 정관상의 임의탈퇴 요건을 갖추지 아니하는 한 임의탈퇴의 효력이 생긴다고 볼 수도 없다.
한편 매도청구권은 조합설립에 동의하지 아니한 자에 대해서만 행사할 수 있으므로( 도시정비법 제39조) 조합원에 대해서는 이를 행사하더라도 그 본래의 효력이 발생할 수 없다. 따라서 피고 조합이 위와 같이 조합원 자격을 가진 15명의 구분소유자들을 상대로 매도청구권을 주장하는 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았더라도 그 판결은 피고 조합이 위 15명에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득한 점에 대하여 기판력이 생길 뿐, 그들의 조합원 지위를 상실시키거나 형성권으로서의 매도청구권의 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력은 없다. 또한 만약 피고 조합이 위 확정판결에 기하여 그 매매대금을 지급하고 위 15명의 구분소유자들이 소유한 부동산을 매수하였다면 그로써 조합원 지위도 소멸되겠지만 기록상 그러한 사정도 나타나 있지 않다.
위와 같이 볼 때, 소외 1 등 15명의 구분소유자들은 이 사건 결의 당시 조합원의 지위를 상실하지 않고 계속 보유하고 있었으니, 결국 이 사건 결의는 원심이 인정한 피고 조합의 조합원 총수 136명에 위 소외 1 등 구분소유자 15명을 합한 총 151명 중 69명의 조합원만이 출석하여 의사정족수를 충족하지 못한 것이므로 무효라고 볼 여지가 있다.
원심이 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 조합에서 임의탈퇴하였다거나 조합원의 지위를 상실하였다고 단정한 후 이 사건 결의가 의사정족수를 충족하였다고 판단한 데에는, 조합원의 임의탈퇴나 조합원의 지위 상실 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다만 피고 조합의 위 추가결의가 당초결의를 대체하기 위한 조합설립변경결의에 해당하고, 피고 조합이 그 결의에 터 잡아 처음 조합설립인가신청을 할 때와 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가신청을 하여 조합설립변경인가처분을 받은 경우에는 사정이 달라질 수 있다. 그 때는 그 변경인가의 내용이 경미한 사항뿐이어서 당초의 조합설립인가처분에 실질적 변경이 없다거나 조합설립변경인가처분이 취소되거나 당연무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종전의 조합설립인가처분은 실효되고 조합설립변경인가처분만이 존속하게 되므로, 추가결의에 동의하지 아니한 소외 1 등 15명의 구분소유자들은 조합원의 지위를 상실한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 사항들에 대하여도 아울러 심리한 후 이 사건 결의 당시 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 피고 조합의 조합원 지위에 있는지 여부를 가려 이 사건 결의가 정관에서 규정한 의사정족수 요건을 충족하였는지 여부를 판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다.
3. 조합설립인가처분 후 재건축결의에 동의한 자의 조합원 지위 등에 관하여
가. 원심은 해산간주된 주식회사 만수상사(이하 ‘만수상사’라고 한다)의 청산인 소외 2가 2006. 8. 11. 피고 조합에 위 추가결의에 대하여 동의서를 제출하였으나, 그 동의서는 소외 2 개인 명의로 작성된 것으로서 만수상사의 법인인감이 날인되어 있지 않고 소외 2 개인의 인감증명서가 첨부되어 있으므로, 만수상사의 유효한 동의가 있다고 볼 수 없어 만수상사는 피고 조합의 조합원이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 동의의 효력과 조합설립인가처분 후 재건축결의에 동의한 자의 조합원 지위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
나. 종전특별법 제22조 제1항은 시장정비사업조합의 설립요건 중 하나인 토지 등 소유자의 동의 숫자를 산정함에 있어서, 1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 보도록 규정하고 있으므로, 1필지 토지의 공유자들이 조합설립에 동의한 것으로 보기 위해서는 그 공유자 전원의 동의를 요하고, 그 중 일부만이 조합설립에 관하여 동의한 경우에는 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없어 조합원의 지위를 취득할 수 없다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 인천 남동구 (이하 생략) 잡종지 2,422㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 소외 3 등 17명이 공유하고 있고, 소외 3은 그 중 488,400분의 250,163.84 지분을 소유하고 있는 사실, 그런데 소외 3은 조합설립인가처분 후인 2006. 8. 11. 자신 명의로 위 지분을 표시하고 ‘재건축결의 동의서’를 제출한 사실, 피고 조합 정관 제9조 제3항은 “하나의 (구분)소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 [별지 2]의 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.”고 규정하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지의 공유자 중 1인에 불과한 소외 3이 다른 공유자들의 동의 없이 그 명의로 재건축결의 동의서를 제출한 것은 위 종전특별법 제22조 제1항과 피고 조합의 정관 제9조 제3항에 반하여 유효한 동의라고 볼 수 없으므로, 소외 3은 피고 조합의 조합원 지위를 취득할 수 없다.
원심의 판결이유에는 이와 달리 설시된 부분이 있기는 하나, 소외 3이 피고 조합의 조합원이 아니라고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합설립인가처분 후 재건축결의에 동의한 자의 조합원 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 목록: 생략]
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한
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서울고등법원 2010. 10. 22. 선고 2010나5009 판결
[총회결의무효확인][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 1 외 38인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 백창수)
【피고, 항소인】 만수종합쇼핑재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 이승원)
【제1심판결】 인천지방법원 2009. 12. 9. 선고 2009가합8402 판결
【변론종결】
2010. 7. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2009. 3. 29. 정기총회에서 한 별지 제2목록 기재 각 결의(이하 제2목록 중 1. 기재 결의를 ‘3호 안건에 대한 결의’, 2. 기재 결의를 ‘4호 안건에 대한 결의’라 약칭한다)는 무효임을 확인한다.
2. 항소취지
제1심 판결 중 3호 안건에 대한 결의에 관한 부분을 취소한다(피고는 이 법원에서 4호 안건에 대한 결의는 무효임을 인정하면서 이 부분에 관하여는 항소를 취하하였으므로, 위 취하부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다).
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
피고 조합은 인천 남동구 (이하 생략) 지상에 있는 만수종합쇼핑 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 재건축할 목적으로 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제22조 제2항, 특별법 시행령 제22조에 의하여 2005. 5. 4. 인천광역시 남동구청장으로부터 시장정비사업조합 설립인가를 받은 재건축정비사업조합이고, 원고들은 이 사건 상가의 구분소유자들이다.
나. 1, 2차 재건축결의 및 관련 민사소송
1) 이 사건 상가부지에 대하여 2005. 1. 7. 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법(2005. 3. 1. 특별법 시행으로 폐지) 제12조 제1항에 따라 중소기업청장의 사업시행구역선정이 있은 후, 이 사건 상가의 구분소유자들은 2005. 3. 20. 창립총회를 개최하여 조합설립, 재건축결의의 건 등을 의결하였다(이하 ‘1차 재건축결의’라 한다). 그런데 1차 재건축결의에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 있자 피고 조합은 2006. 8. 13. 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의의 건 등을 의결하고, 그 무렵부터 2007. 2. 23.경까지 재건축결의에 대한 서면동의를 받았다(이하 위 임시총회 및 서면동의에 의하여 성립한 재건축결의를 ‘2차 재건축결의’라 한다).
2) 2차 재건축결의 역시 조합원들 사이에 다툼이 있었고, 일부 조합원들은 인천지방법원 2007가합1865호로 2차 재건축결의에 대한 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2차 재건축결의는 동의 정족수 요건을 충족하였고, 결의내용도 적법하다고 판단하여 2007. 11. 2. 청구기각 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유에서 정족수 요건과 관련하여 ‘이 사건 재건축사업의 사업시행구역은 인천 남동구 (이하 생략)로 토지면적 6,183㎡, 토지소유자 총수 181명, 건축물소유자 총수 180명인데, 토지면적의 67.84%에 해당하는 토지소유자 138명(76.24%)과 건축물소유자 138명(76.66%)이 이 사건 재건축사업에 동의한 사실을 인정할 수 있어 이 사건 재건축사업은 특별법 제22조에서 요구하는 동의 요건을 모두 충족하였다’고 설시하였다. 한편 위 판결은 상소되었으나 2008. 7. 16. 항소기각, 같은 해 10. 23. 상고기각되어 확정되었다(이하 ‘관련 판결’이라 한다).
다. 이 사건 결의
1) 피고 조합은 2차 재건축결의에 따라 2009. 3. 29. 감사보고의 건(1호 안건), 시행대행사 계약해지의 건(2호 안건), 시공사선정 및 계약체결의 건(3호 안건), 자금차입 방법결정의 건(4호 안건), 사업계획 변경의 건(5호 안건) 등의 안건으로 정기총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)를 개최하였다.
2) 피고 조합은 이 사건 총회에서 진흥기업 주식회사(이하 ‘진흥기업’이라 한다)를 시공사로 선정하는 내용을 3호 안건으로 상정하여 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였는데, 총회의사록에는 3호 안건(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)에 대하여 조합원 총 136명 중 69명이 출석하여 69명 전원이 찬성하였다고 기재되어 있다. 한편, 피고 조합은 이 사건 결의에 따라 같은 날 진흥기업과 사이에 이 사건 재건축공사 도급계약을 체결하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증, 을 제1 내지 16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
가. 이 사건 결의에 대한 총회의사록에는 조합원 136명 중 69명이 출석하여 69명 전원의 찬성으로 이 사건 결의가 이루어졌다고 기재되어 있으나, 실제 이 사건 결의 당시 조합원 총수는 136명을 초과하였을 뿐 아니라 총회에 출석한 조합원도 69명에 미달하였으므로, 이 사건 결의는 피고의 정관 제22조 제1항에서 정한 일반정족수(조합원 과반수 출석과 출석조합원 과반수 찬성) 요건을 충족하지 못하여 무효이다.
나. 가사 이 사건 결의가 일반정족수 요건을 충족하였다고 하더라도, 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법이라 한다)은 시공사 선정에 관한 사항은 정관의 필요적 기재사항으로 정하고 있고, 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 조합원 2/3 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 안건은 정관 변경을 필요로 하는 사안이다. 또 이 사건 안건은 외형상 시공사를 선정하는 것을 내용으로 하지만 그 실질은 조합원의 비용분담 결의를 변경하는 것에 해당한다. 따라서 이 사건 안건의 의결에는 조합원 2/3 이상의 찬성이라는 특별정족수가 필요함에도 일반정족수로 의결하였으므로 이 사건 결의는 무효이다.
3. 판단
가. 일반정족수 요건을 충족하였는지 여부
1) 이 사건 결의 당시 피고의 조합원총수
가) 2차 재건축결의 당시 조합원총수
(1) 관련 판결에서는 2차 재건축결의 당시 재건축에 동의한 구분소유자는 총 138명이라고 판단한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 하나의 구분소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보는데(정관 제9조 제3항), 2차 재건축결의에 동의한 구분소유자인 소외 4와 소외 5, 소외 6과 소외 7, 소외 8과 소외 9는 이와 같이 하나의 구분소유권을 2인이 공유하고 있는 경우에 해당함에도 관련 판결에서는 조합원총수를 산정할 때 위 6명을 모두 조합원으로 보고 합산한 사실, 한편 주식회사 만수상사(이하 ‘만수상사’라 한다)는 해산간주된 회사로서 청산인인 소외 2가 2차 재건축결의 전인 2006. 8. 11. 피고 조합에 2차 재건축결의에 대한 동의서를 제출하였으나 위 동의서에는 만수상사의 법인인감이 날인되어 있지 않고 소외 2 개인 명의로 작성되었으며, 소외 2 개인의 인감증명서가 첨부되어 만수상사의 유효한 동의서로 볼 수 없음에도{청산법인이 청산의 목적범위 외의 행위를 한 때에는 무효인바, 청산법인이 재건축조합원으로 가입하여 신축건물의 소유권을 취득하는 것은 청산의 목적범위 내라고 보기 어렵고, 또 을 제7호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 조합이 만수상사를 상대로 구분소유권에 대한 매도청구권을 행사하여 2008. 1. 17. ‘매매대금을 지급받음과 동시에 2007. 3. 1. 매매를 원인으로 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 승소판결( 인천지방법원 2005가합15013호)을 받아 그 무렵 확정된 사실까지 인정되는바, 이러한 점들에 비추어 보아도 만수상사를 조합원으로 보기는 어렵다} 관련 판결에서는 조합원 총수를 산정할 때 만수상사도 조합원으로 보고 합산한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 2차 재건축결의 당시 피고의 조합원은 총 134명(=관련 판결상 조합원 총수 138명-공유조합원 3명-만수상사 1명)이라고 봄이 상당하다.
(2) 이에 대하여 원고는, 소외 3은 이 사건 재건축 사업구역 내의 토지소유자로서 2차 재건축결의 이전인 2006. 8. 11. 피고 조합에 재건축동의서를 제출하였는데, 관련 판결에서는 조합원 총수를 산정할 때 조합원으로 합산하지 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 재건축사업에 적용되는 특별법 제2조 제2호는 ‘시장정비사업이라 함은 재래시장의 현대화를 촉진하기 위하여 제18조 제1항의 규정에 따라 선정한 시장정비사업시행구역에 속하는 토지나 건축물(이하 ’토지등‘이라 한다)의 소유자·시장정비사업조합 또는 해당 지방자치단체가 사업시행구역 안에 있는 정비기반시설을 정비하고 유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 시장을 재개발·재건축하는 일체의 행위를 말한다’, 제3호는 ‘시장정비사업조합이라 함은 사업시행구역에 속하는 토지등의 소유자들이 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 조합을 말한다‘, 제22조 제2항은 ’사업시행구역 안의 토지등의 소유자는 제1항의 규정에 의한 동의가 있는 경우에는 시장·군수·구청장의 인가를 받아 시장정비사업조합을 설립할 수 있다‘고 각 규정하고 있는바, 이에 따르면 토지만 소유한 자도 원칙적으로 시장정비사업조합의 조합원이 되어 재건축사업에 참여할 수 있는 자격이 있다 할 것이고, 갑 제9호증의 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사업구역 내 토지지분만 소유한 소외 3이 2006. 8. 11. 피고 조합에 ’재건축결의 동의서‘를 제출한 사실도 인정된다.
그러나 한편, 특별법 제22조 제6항은 ‘시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 도시정비법과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률을 각각 준용한다’고 규정하고 있고, 피고의 정관도 도시정비법상 주택재건축사업에 관한 규정이 적용 내지 준용됨을 전제로 규정하고 있는데(정관 제3조, 제9조 제1항, 제39조 제1항, 제63조 등 참조), 앞서 본 바와 같이 특별법(제2조 제2호)에서는 도시정비법 제2조 제9호 나목에서 주택재건축사업의 경우 ’토지등소유자‘의 개념을 ’건축물 및 그 부속토지의 소유자‘로 정의하고 있는 것과 달리 ’토지나 건축물‘을 ‘토지등’이라고 규정하고 있을 뿐, ’정비사업의 조합원은 토지등소유자로 하되, 주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다‘고 규정한 도시정비법 제19조(조합원의 자격 등) 제1항과 같은 규정은 따로 두고 있지 아니한바, 그렇다면 도시정비법상 주택재건축사업에 관한 규정이 적용 내지 준용됨을 전제로 하고 있는 피고의 정관 내용에 비추어 시장재건축을 목적으로 하는 피고의 조합원 자격과 관련하여서는 재건축사업에 동의한 자에 한한다는 위 도시정비법 제19조 제1항이 준용될 수 있다 할 것이고, 이에 더하여 을 제7호증의 3, 4, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 조합은 1차 재건축결의에 동의했던 소외 1 등 15명의 구분소유자들에 대하여 2차 재건축결의에 찬성하지 아니하였다는 이유로 매도청구권을 행사하여 승소판결을 받아 확정되었는데 위 소유자들은 피고가 자신들을 더 이상 피고의 조합원으로 보지 않고 재건축사업에서 배제한 데 대하여 이의를 제기한 바 없는 것으로 보이고, 관련 판결에서도 이들은 조합원 총수에 포함되지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고의 조합원은 토지등 소유자 중 재건축사업에 동의한 자에 한한다고 봄이 상당하다.
그런데 을 제7호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 조합은 사업구역 내 토지지분 소유자인 소외 3에 대하여 이 사건 재건축에의 참가여부를 최고하였으나 회답을 하지 아니하였다는 이유로 위 토지지분에 대한 매도청구권을 행사하여 소유권이전등기를 구하는 소( 인천지방법원 2005가합15280호)를 제기하였는데, 소외 3이 피고의 위 청구를 다투지 아니함에 따라 2007. 11. 29. ’25억 2,000만 원을 지급받음과 동시에 위 토지지분에 대하여 2006. 1. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라‘는 내용의 승소판결을 받아 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위해 재건축불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈하는 것으로서 매도청구권의 행사로 성립된 매매계약은 법률상 의제된 것이므로 조합의 대금지급지체 등을 이유로 해제할 수 없는 점, 매도청구권 행사 자체가 재건축불참자에 대하여 시가에 의한 보상 외에 조합원으로서의 권리의무(토지 또는 건축물의 분양청구권, 총회 출석·의결권 등)는 박탈하는 것을 전제로 하는 것으로 볼 수 있는 점, 그리고 피고의 정관 제11조 제2항에서 “관계법령 및 이 정관에서 정하는 바에 따라 조합원의 자격에 해당하지 않게 된 자의 조합원자격은 자동상실된다”고 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 재건축사업 불참을 이유로 한 매도청구소송에서 패소한 소외 3은 2차 재건축결의 당시 조합원이 아니었거나 또는 적어도 위 판결 확정과 동시에 조합원 자격을 상실하였다고 봄이 상당하다.
원고들은, 피고 조합 정관 제9조 제5항은 ‘양도·상속·증여 및 판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로 조합원이 변경된 것으로 본다’고 규정하고 있는데, 피고 조합은 소외 3 등 매도청구소송의 피고들에게 매매대금을 지급하지 아니하여 소유권을 이전받지 못하고 있으므로, 그 소유권을 취득하지 못한 이상 이들은 여전히 조합원 지위를 유지하고 있다고 주장하나, 원고들이 들고 있는 위 정관 규정은 문언 그대로 기존 조합원의 권리가 이전된 때에는 그 권리를 취득한 신 조합원이 조합원으로서의 권리를 승계한다는 것으로 봄이 상당하고, 조합이 재건축에 참가하지 아니하는 소유자를 상대로 매도청구소송에서 승소확정판결을 받은 경우에까지 적용된다고 보기는 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 2차 재건축결의 이후 이 사건 결의 이전까지 조합원구성의 변동
앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 재건축사업에 동의하지 않고 있었던 구분소유자인 소외 10은 2차 재건축결의 이후인 2007. 10. 17. 피고 조합에 재건축동의서를 제출한 사실, 소외 11, 소외 12는 2007. 9. 19., 2008. 7. 18. 재건축사업에 동의하지 않고 있었던 구분소유자인 소외 13, 소외 14로부터 구분소유권을 각 매수한 다음 피고 조합에 재건축동의서를 제출한 사실, 반면에 2차 재건축결의 당시 조합원이었던 소외 15는 2007. 1. 15. 자신의 구분소유권을 기존 조합원인 소외 16에게 매도한 사실, 또한 2차 재건축결의 당시 조합원이었던 소외 17의 구분소유권이 2008. 8. 1. 소외 18에게 경락되었는데 소외 18이 다시 피고 조합에 재건축동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 2차 재건축결의 이후 이 사건 결의 이전까지 사이에 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 18 4명은 새롭게 조합원 지위를 취득하였고, 소외 15, 소외 17 2명은 조합원 지위를 상실하였다고 봄이 상당하다.
(3) 그렇다면, 이 사건 결의 당시 조합원 총수는 136명(2차 재건축결의 당시 조합원총수 134명+증가된 조합원 4명-감소된 조합원 2명)이 됨이 계산상 명백하다.
2) 총회 출석 조합원총수
앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 총회에 직접 출석한 조합원은 총 41명(대리출석자 4명 포함), 이 사건 총회일 이전에 서면결의서를 보내온 조합원은 총 28명인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 총회에 출석한 조합원은 총 69명이라고 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 총회소집공고문에 직접출석자의 경우 인감을 지참하여 날인하도록 되어 있음에도 직접 출석한 조합원 중 12명은 인감을 날인하지 않고 무인을 날인하였으므로 유효한 총회출석이라고 볼 수 없고, 대리출석자의 경우 대리인의 인감을 날인하도록 되어 있음에도 본인의 인감이 날인되어 있거나 타인의 인감이 날인되어 있으므로 대리참석의 효력을 인정할 수 없으며, 서면결의자의 경우 본인의 인감을 날인하여야 함에도 서면결의서를 제출한 조합원 중 7명은 본인의 인감을 날인하지 아니하였으므로, 서면결의의 효력을 인정할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 총회소집공고문에서 본인의 인감이나 대리인의 인감을 지참하도록 요구하는 것은 본인확인을 위한 절차에 불과하고, 조합원인 본인이 직접출석이나 대리출석 또는 서면결의의 방법을 통해 자신의 의사에 기하여 총회에서 의결권을 행사하였다면, 그 결의의 효력을 부정할 수는 없다고 할 것인데, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 직접출석자의 경우 피고 조합으로부터 모두 본인임을 확인받아 의결권을 행사하였고, 대리출석자의 경우 피고 조합에 본인의 인감도장이 날인된 대리인계를 제출하여 위임의사를 확인받았으며, 서면결의자의 경우 모두 본인들의 진정한 의사에 의하여 서면결의서를 작성·제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 직접출석자, 대리출석자, 서면결의자 모두 본인의 의사에 기하여 이 사건 총회에서 의결권을 행사하였다고 봄이 상당하므로, 원고 주장과 같은 사유만으로는 출석조합원들의 의결권 행사의 효력을 부정할 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 소결론
피고 조합의 정관 제22조 제1항에는 ‘도시정비법 및 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 조합원 과반수 출석으로 개의하고 출석조합원의 과반수 찬성으로 의결한다’고 규정하고 있는바, 총 조합원 136명에서 서면결의자를 포함하여 총 69명이 이 사건 총회에 출석하여 결의에 찬성함으로써 그 출석율 및 동의율은 50.73%(=69명÷136명)임이 계산상 명백하므로, 이 사건 총회는 정관 제22조 제1항에서 정한 정족수를 충족하였다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 특별정족수가 요구되는지 여부
먼저, 시공자 선정이 그 자체만으로 정관 변경을 필요로 하는 경우인지 보건대, 도시정비법 제20조 제1항 제15호는 ‘시공자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’을 정관의 필요적 기재사항으로 규정하고 있고, 이에 따라 피고의 정관 제12조에서도 시공자의 선정방법, 선정된 시공자와의 계약내용에 포함하여야 할 사항(토지 및 건축물의 사용·처분, 공사비 및 부대비용 등 사업비의 부담, 시공보증, 시공기간 등)을 규정하고 있는바, 위 법 규정의 취지는 시공자의 선정기준 내지 선정방법과 계약서에 포함되어야 할 사항을 정관에 미리 정해 두라는 것이지, 시공자의 명칭을 정관에 기재하라는 뜻은 아니므로, 시공자 선정 자체는 정관 변경을 필요로 하는 사안은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로, 이 사건 안건이 실질적으로 조합원의 비용분담 결의를 변경하는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘시공자와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우 그 계약서에 포함될 내용이 당초의 재건축결의시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 도정법 제20조 제3항, 제1항 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 할 것이나( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 등 참조), 원고들이 무효확인을 구하는 3호 안건에 대한 결의(4호 안건에 대한 결의는 피고가 무효임을 인정하면서 이 부분에 대하여는 항소를 취하하였음은 앞서 본 바와 같다)는 ‘진흥기업을 시공사로 선정하고, 조합장이 진흥기업과 시공계약을 체결하도록 한 결의’로서 그 결의내용이 당초의 2차 재건축결의시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 문용선(재판장) 김진석 김창형