부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부

대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결
[소유권이전등기말소등][공2022하,1721]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우 

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다. 

나. 원심판단

이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다. 

다. 대법원 판단

(1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다. 

(2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [토지소유권이전등기말소][공1989.11.15.(860),1557] 【판시사항】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력 나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점 【판결요지】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.  나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.  【참조조문】 가.일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1984.2.28. 선고 83다카994 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1988.9.22. 선고 87나473 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.  그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 ************************************************  대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 [제3자이의][공2016하,1798] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시)  【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주) 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.  2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.  3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.  다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부

원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구  

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대전지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결
[소유권이전등기말소등][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 전상욱 외 1인)

【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김수경 외 1인)

【변론종결】
2016. 11. 15.

【제1심판결】 대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 2, 피고 3은 원고에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를하라. 

나. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용 중 원고와 피고 1에 관하여 생긴 소송총비용은 원고가, 원고와 피고 2, 피고 3에 관하여 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2, 피고 3이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】
청구취지

1. 피고 1

소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다) 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라. 

2. 피고 2, 피고 3

가. 주위적 청구취지 : 소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게, 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 각 이행하라. 

나. 예비적 청구취지 : 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산에 관하여 원고에게이 사건 가등기 및 본등기로 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라. 

항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 부분 외에는 제1심판결문 중 “1. 기초사실”부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

【추가하는 부분】

○ 제4쪽 제3행 아래에

『사. 원고는 이 사건 본등기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29.자 접수 제25461호로 가압류 기입등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마쳤으나, 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기에 대한 직권말소등기가 마쳐졌다.』 

2. 이 사건 소의 적법 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 “2. 이 사건 소의 적법 여부”부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기 및 이에 기초한 본등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고 1에게 이 사건 가등기 및 본등기를 마쳐준 소외 1을 대위하여 위 각 등기의 각 말소를 구한다.  

설사 위 소외 1과 피고 1이 2005. 9. 7.경 이 사건 부동산에 대하여 새로운 매매계약을 체결하였다고 볼 여지가 있더라도, 이는 무효인 가등기를 유용하기로 한 합의에 불과하여, 위 합의 및 이에 따른 이 사건 본등기 이전에 이 사건 부동산에 대한 가압결정을 받아 가압류 등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여는 위 합의가 효력이 없다.  

2) 피고 1의 주장

이 사건 가등기에 기초한 이 사건 본등기가 제척기간의 경과로 소멸한 매매예약완결권에 기초한 것이어서 원인무효라고 하더라도, 이 사건 본등기가 마쳐질 무렵인 2005. 9. 7.당시 매도인인 위 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 의사로 새로운 매매계약서를 작성해 준 이상, 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

나. 판단

1) 이 사건 가등기의 효력에 관한 판단

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조). 

위 법리에 비추어 살피건대, 피고 1이 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이러한 사실에 비추어 보면 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이고 따라서 이 사건 가등기는 실효된 등기라고 봄이 타당하다. 

2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기가 실효된 이상 이에 기초하여 이루어진 이 사건 본등기는, 비록 그 등기원인이 “2005. 9. 15. 매매”라고 기재되어 있다고 하더라도 피고 1이 위 소외 1과의 합의 하에 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 경료한 이상 실효된 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 후 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다[가등기에 기초한 본등기는 가등기권리자 및 가등기의무자가 공동으로 신청하거나, 가등기의무자의 승낙을 받아 가등기권리자가 신청하여야 하므로(부동산등기법 제23조 제1항, 제89조), 이 사건 본등기는 피고 1과 소외 1의 의사의 합치에 따라 마쳐진 것이다]. 

이 때 피고 1로서는 이러한 가등기 유용의 합의로서 합의의 당사자인 위 소외 1에게 대항할 수는 있을 것이나, 이 사건 가등기에 의한 본등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고(원고는 이 사건 부동산에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 이 사건가압류등기를 마쳤다)에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다. 

그러나, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류등기가 2005. 8. 29. 마쳐졌고, 그 후 피고 1 앞으로 이 사건 본등기가 마쳐진 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 원고가 소외 1을 대위하여 청구하는 이 사건에서 채무자인 소외 1이 제3채무자인 피고 1에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니라 채권자인 원고가 제3채무자인 피고 1 사이에서 독자적으로 주장할 수 있는 사유일 뿐이므로, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 등의 말소를 구하는 원고로서는 피고 1에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 

그러므로 피고 1은 소외 1과의 가등기 유용의 합의로서, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제하에 서 있는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 

4. 피고 2(대법원 판결의 피고 1), 피고 3(대법원 판결의 피고 2)에 대한 청구에 관한 판단

가. 주위적 청구 부분에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

가) 원고의 주장

이 사건 이전등기는 무효인 이 사건 본등기에 기초하여 마쳐진 것이므로, 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.

나) 피고 2, 피고 3의 주장

피고 2, 피고 3은 2005. 9. 22. 소유권을 취득한 피고 1의 점유를 승계하여, 2015. 7. 3. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 현재까지 합계 약 11년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 부동산을 점유하였다. 그러므로 등기부취득시효 완성으로 인하여 이 사건 이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

2) 판단

살피건대, 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 말소등기청구는 이 사건 가등기가 실효되고, 이에 기초한 본등기가 원인무효이므로 말소되어야 함을 전제로 한 것인데, 피고 1이 소외 1과의 이 사건 가등기 유용의 합의로서 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

나. 예비적 청구 부분에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 가압류등기를 마쳤다. 그런데 이 사건 가압류등기는 이 사건 가등기의 본등기가 마쳐짐에 따라 직권말소등기되었다. 그런데 이 사건 가등기는 그 이전인 1985. 11. 21. 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸함에 따라 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 가압류등기는 말소되지 아니하여야 할 등기로서 직권으로 회복되어야 한다. 

그렇다면 피고 2, 피고 3은 이 사건 각 부동산의 현재 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로 각 이 사건 가압류등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

2) 판단

가) 청구원인에 관한 판단

살피건대, 원고가 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 마친 사실, 이 사건 가압류등기는 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 직권말소등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 가등기가 실효되었음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가압류등기의 직권말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐진 것으로 무효라 할 것이므로, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자라 할 것이다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고 2, 피고 3은 원고에게 각 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의의사표시를 할 의무가 있다[한편 피고 2, 피고 3은, 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였으므로, 이 사건 부동산에 대하여 아무런 제한 없는 소유권을 취득하였다는 취지로 항변한다. 그러나 설사 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 부동산에 대한 점유 개시일인 2005. 9. 22.에 소급하여 소유권을 취득하는 것이라 할 것인데, 이 사건 가압류등기는 위 점유개시일인 2005. 9. 22. 이전에 마쳐진 것이므로, 피고 2, 피고 3의 등기부취득시효완성에 따른 소급효는 원고의 이 사건 가압류등기에 아무런 영향을 미치지 않는다. 결국 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였는지의 여부와는 관계없이, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자이다]. 

나) 피고 2, 피고 3의 항변 등에 관한 판단

① 가압류취소사유의 발생 주장

피고 2, 피고 3은 이 사건 가압류등기 이후 3년 이내에 원고가 소외 1에 대하여 본안의 소를 제기하지 않았으므로, 이 사건 가압류등기 당시 민사집행법 제288조에 따라 가압류의 취소사유가 있어 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이라고 주장한다. 

그러나 민사집행법상 가압류 취소사유가 존재한다고 하여 가압류등기가 당연히 말소되는 것은 아니고, 신청권자의 가압류취소의 신청이 있어야 할 것인바, 이 사건 가압류등기에 대하여 신청권자가 가압류취소신청을 하였다는 피고 2, 피고 3의 아무런 주장·입증이 없는 이상 위 주장은 이유 없다. 

② 신의칙 또는 권리남용의 항변

피고 2, 피고 3은 가압류취소사유가 발생하여 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이므로 이의 유효성을 주장하는 것은 신의칙 위반 또는 권리의 남용이라는 취지로 주장하나, 위 주장만으로는 원고의 위 부분 청구가 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구는 이유 없고, 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   장진훈(재판장) 박현진 정우성  

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대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결
[소유권이전등기말소등][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 김종민)

【피 고】 피고 1 외 2인 (피고 1 소송대리인 변호사 김수경 피고 3 소송대리인 피고 2)

【변론종결】
2016. 6. 8.

【주 문】

1. 소외 1((주민등록번호 생략), 계룡시 (주소 2 생략))에게 별지 기재 부동산에 관하여,

가. 피고 1은 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 

나. 피고 2, 피고 3은 대전지방법원 논산지원 2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 주식회사 국일상호신용금고(이하 ‘국일금고’라 한다)는 1995. 12. 23. 소외 3에게 130,000,000원을 이자 연 17.5%, 지연손해금 연 25%, 변제기 1996. 12. 23.로 정하여 액면금 50,000,000원 및 80,000,000원 짜리 약속어음을 할인하는 방법으로 대여하면서 이자 및 지연손해금율은 국일금고가 정하는 바에 따르도록 약정하였고, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1(이하 소외 3을 포함하여 ‘소외 3 등’이라 한다)은 같은 날 위 채무에 관하여 연대보증하였다. 

나. 주식회사 한아름상호신용금고(이하 ‘한아름금고’라 한다)는 1999. 10. 11.자 계약이전결정에 따라 국일금고의 소외 3 등에 대한 위 대여금채권을 양도받았고, 국일금고는 그 무렵 소외 3 등에게 이를 통지하였다. 

다. 한아름금고는 소외 3 등을 상대로 2000. 11. 7. 양수금 청구의 소를 제기하였고(대전지방법원 2000가단43007호), 위 법원은 2001. 2. 27. “피고들은 연대하여 원고에게 금 84,032,776원 및 그 중 금 1,981,029원에 대한 2000. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 연 23%의, 금 80,000,000원에 대한 1996. 10. 18.부터 1998. 9. 27.까지는 연 28%의, 그 다음날부터 같은 해 12. 27.까지는 연 27%의, 그 다음날부터 1999. 3. 31.까지는 연 25%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 원고 전부 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 2001. 3. 29. 확정되었다. 

라. 원고는 2001. 12. 31. 한아름금고와의 합병에 따라 소외 3 등에 대한 위 채권을 양수받게 되었는데, 2011. 1. 5. 기준으로 잔여원금은 75,307,280원, 미징구 이자는 241,791,443원, 미수이자는 185,689원이었다. 

마. 원고는 2011. 1. 12. 소외 3 등을 상대로 317,284,412원 및 그 중 16,000,000원에 대한 지연손해금을 구하는 양수금 청구의 소를 제기하였고(대전지방법원 2011가소2426호), 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 1에 대하여는 이행권고결정이 확정되었고, 소외 6에 대하여는 공시송달에 의한 승소판결이 2011. 7. 22. 확정되었다. 

바. 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 그 소유자이던 소외 1은 피고 1에게 1985. 11. 21. 매매예약을 원인으로 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐 주었고, 피고 1은 2005. 9. 15. 매매를 원인으로 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤으며, 피고 2, 피고 3은 2015. 5. 6. 매매를 원인으로 같은 법원 2015. 7. 3. 접수 제22438호로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)를 마쳤다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

원고가 소외 1의 채권자로서 소외 1을 대위하여 이 사건 소를 제기한 데 대하여 피고 1은 이 사건 소는 소외 1의 무자력에 대한 입증이 없어 보전의 필요성이 없는 부적법한 소라고 항변하므로 살피건대, 이 법원의 계룡시, 논산세무서에 대한 각 과세정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1에게 자력이 없다고 인정되므로 피고 1의 본안전 항변은 받아들이지 않는다. 

또한 소외 1이 피고들을 상대로 말소등기 청구를 하는 등 권리를 행사하고 있다고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 소는 적법하다. 

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약 완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구한다. 

(2) 피고들의 주장

(가) 피고 1

원고는 가압류채권자일 뿐이므로 금전채권자의 지위에서 말소등기를 구할 권리가 없고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 본등기가 경료될 무렵인 2005. 9. 7.경 소외 1이 가등기에 기한 본등기를 용인하겠다는 취지로 매매계약서를 작성해 준 사실이 있으므로, 원고의 청구는 부당하다. 

(나) 피고 2, 피고 3

부동산중개사무실에서 선의로 이 사건 부동산을 취득하였으므로 원고의 청구는 부당하다.

나. 판단

(1) 청구원인에 관한 판단

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조). 

이 사건을 위 법리에 비추어 보면, 피고 1은 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않음으로써 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이다. 

따라서 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기와 본등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 이 사건에서, 피고들은 소외 1에게 원인 무효인 이 사건 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 

(2) 피고 1의 주장에 관한 판단

제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것인바[대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699(반소) 판결 등 참조], 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조), 제척기간의 경과로 당연히 권리가 소멸하므로 소멸시효와 달리 포기가 인정되지 않는다. 

피고 1은 소외 1이 시효의 이익을 포기하였음을 전제로 원고가 대위할 권리가 소멸하였다는 취지로 주장하나, 위 법리에 비추어 보면 이 사건 매매예약 완결권은 소멸시효가 아니라 제척기간에 의하여 소멸하는 권리로써 시효 이익을 포기할 수 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고 1의 주장은 받아들일 수 없다. 

(3) 피고 2, 피고 3의 주장에 관한 판단

부동산에 있어서는 선의취득이 인정되지 아니하므로 피고들의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   박주영