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집합건물 내 소규모 구분점포에 관한 구분소유권의 성립과 분양계약의 유효성-박보영
대법원 2017. 12. 22. 선고 2016다276559 판결 등에 대한 평석
요 지 ;
집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상 구분된 부분에 대한 구분소유권을 인정하고 그 법률관계를 규율한다. 구분소유권이 성립하려면 각 부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 하고, 그 부분을 구분소유권의 객체로 하려는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다. 그런데 상가건물과 같이 하나의 건물 안에서 여러 점포가 구획을 나누어 영업할 경우에는 위와 같은 집합건물법 제1조의 요건을 충족하기 어려워, 집합건물법 제1조의2가 신설되었다. 일정한 요건하에 상가건물의 구분소유에 대해서는 구조상 독립성 요건을 완화하여, 경계표지 및 건물번호표지의 견고한 설치, 부착으로도 구분소유권이 성립할 수 있게 되었다. 판례는 이러한 집합건물법 규정을 전제로, 구조상 독립성의 일시적 상실이 있거나 혹은 사후적으로 구분소유권 요건을 충족한 경우에도 구분소유권이 성립 및 존속할 수 있는 유연한 법리를 발전시켜 왔다.
| 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 일부개정 2023. 3. 28. [법률 제19282호, 시행 2023. 9. 29.] 법무부 제1조(건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. [전문개정 2010.3.31] 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4> 1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것 2. 삭제 <2020.2.4> 3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것 4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것 ② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2010.3.31] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 일부개정 2023. 9. 26. [대통령령 제33737호, 시행 2023. 9. 29.] 제2조(경계표지) ① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다. ② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다. 제3조(건물번호표지) ① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다. ② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다. ③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다. ④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다. |
대상판결은 이러한 법리 발전의 연장선상에서 이해된다. 대규모 상가건물을 일괄임대한 상태에서 작은 규모의 구분점포로 분할하여 등기한 후 이를 다수에게 분양한 구좌분양계약의 유효성을 인정한 최초의 판결이다. 특히 등기 및 분양계약 당시는 물론 사후적으로도 집합건물법 제1조의2에서 요구하는 견고한 경계표지, 건물번호표지의 설치, 부착 요건을 갖추지 못했다고 볼 여지가 있는 경우에도, 분양계약의 체결 경위, 설치의 용이성, 분양계약 이후의 사용관계, 당사자들의 의사 및 집합건물법의 입법태도 등을 두루 살펴 구분소유권이 성립·존속할 수 있음을 전제로 분양계약이 불능이 아니라고 보았다. 일괄임대를 전제로 한 상가건물의 소규모 구분점포 분양의 현실을 반영하고 이를 법의 테두리 안에 포섭한 것으로, 상가건물 구분점포의 구분소유권 성립 및 존속에 관하여 진일보한 판결로 평가될 수 있을 것이다. 앞으로도 대상판결과 같이 집합건물법의 규율 범위를 준수하면서도 관련 법리를 발전적으로 종합, 적용함으로써 현실의 법률관계를 투영할 수 있는 사법부의 판단이 이어지기를 기대한다.
I. 서론
대규모 상가건물을 작은 규모로 쪼개어 다수에게 분양하는 소위 ‘구좌분양’을 하는 경우가 많아졌다.2) 하나의 구좌는 독립된 점포로 영업하기에 너무 작고, 보통 수십, 수백 개의 구좌가 모인 한 층 또는 건물 전체를 일체로 일괄임대해서 대형 쇼핑몰이나 마트 등으로 운영하고 있다. 수분양자는 작은 투자로 공실 발생 위험을 피하면서 안정적인 임대수익을 기대할 수 있고, 분양자는 수분양자 모집 및 상가 활성화에 유리한 방식이어서 선호되고 있다.
| 1) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016다276559 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다242522 판결을 가리킨다. 대법원은 하나의 집합건물 내 한 층의 소규모 구분점포들에 관하여 각 제기된 위 3건의 부당이득금 소송에 관하여, 같은 날 동일한 취지의 파기환송 판결을 선고했다. 피고(상고인)를 대리한 소송대리인으로서, 판례평석의 관점에서 관련 연구를 보완 및 정리했다. 2) 구좌분양은 분양 대상물의 층 및 건물 대부분의 점포가 크기와 모양이 거의 일률적으로 똑같이 구획되어 있고 층별로 점포 분양가격도 같기 때문에 호수를 구별하지 않더라도 점포의 크기와 분양가를 알 수 있는데 그 각각의 점포를 1구좌라고 하며 대부분 테마상가나 쇼핑몰과 같은 건물의 구성부분을 분양하는 방법을 가리킨다. 이병욱, “상업용 집합건물의 관리에 관한 연구”, 석사학위논문, 동아대학교 법무대학원(2015), 61 |
| 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016다276559 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제563조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 11. 25. 선고 2015나2056534 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 다음과 같이 판단하였다. ① 피고는 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들에게 그들이 분양받은 이 사건 집합건물 지하 2층 중 해당 구분점포(이하 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 구분소유권을 이전할 의무를 부담한다. ② 이 사건 집합건물 지하 2층은 집합건축물대장 및 집합건물등기부상 구분점포 480개로 분할된 2008. 3.경부터 원심 변론종결일까지 구분점포 480개로 구분되지 아니한 상태로 그 전부가 「○○○○」매장으로 이용되고 있다. ③ 또한 구분점포 480개의 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되어 있지 않고, 구분점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 부착되어 있지도 않아 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2가 정한 구분점포의 요건을 갖추지 못하고 있다. ④ 따라서 피고는 이 사건 각 점포의 구분소유권을 취득할 수 없고, 이를 원고들에게 이전할 수도 없으므로, 이 사건 각 분양계약은 불가능한 것을 목적으로 하는 계약으로 무효라고 보아야 한다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는, 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서, ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다. 나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 집합건물 지하 2층은 일체로써 임대되어, 「○○○○」매장으로 이용되는 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 각 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면, 이 사건 분양계약 이후에는 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 집합건물의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 구조상 독립성을 완화하여 온 집합건물법의 입법 태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로는 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구분소유권의 성립·존속 및 계약의 원시적 불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 |
| 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 [부당이득금][공2018상,316] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 2는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호(전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호(전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다. 나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△”, “28D-○○○”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다. 다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포이다. 2. 원심의 판단은 다음과 같다. 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다. 다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 *********************** 서울고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 피항소인】 주식회사 팜스산업 【변론종결】 2017. 3. 9. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2015. 12. 24. 선고 2015가합33465 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원을, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터 이 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고의 □□□□ 건물 지하2층 분할 및 분양사업 시행 1) 피고는 2008년경 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 □□□□ 건물(지하8층, 지상16층 규모)의 지하2층(1개의 전유부분으로 구성, 용도 : 판매시설, 전용면적 : 3,691.20㎡)(이하 위 □□□□ 건물 전부를 이 사건 상가라 하고, 그중 지하2층을 분할 전, 후를 불문하고 이 사건 상가 지하2층이라 한다)을 분할하여 일반에 분양하는 내용의 분양사업을 시행하였다. 2) 피고는 2008년 3월경 서울특별시 은평구에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할(전용면적 2,307.42㎡, 통로/무빙워크 1,383.78㎡)하는 내용의 집합건축물대장 전유부 변경신청을 하였다. 3) 서울특별시 은평구는 이 사건 상가 지하2층을 방문하거나 사진 등을 통하여 그 현황을 확인하지 않은 채 피고로부터 “피고는 건축물대장 전환과 관련하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다) 및 건축물의 분양에 관한 법률을 준수하여 이행할 것이고, 나아가 상기 관련법을 이행치 않을 경우 이에 대한 민, 형사상의 책임을 질 것을 확약한다”는 내용의 이행확약서(이하 이 사건 이행확약서라 한다)를 제출받은 다음, 2008. 3. 24. 피고의 신청대로 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하였고, 이에 따라 2008. 4. 3. 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하는 내용의 구분등기가 마쳐졌다. 나. 원고들의 이 사건 각 분양계약 체결 및 피고의 수익금지급보장 동의 1) 원고 2는 2009. 5. 7. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디○○○호(전용면적 6.51㎡, 공유면적 19.32㎡)에 관하여 분양대금 150,217,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 하는 분양계약을, 원고 1은 2010. 2. 26. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디△△△호(전용면적 4.97㎡, 공유면적 14.74㎡)에 관하여 분양대금 114,625,000원으로 하는 분양계약(이하 원고들이 분양받은 위 각 점포를 통칭하여 이 사건 각 점포라 하고, 위 각 분양계약을 통칭하여 이 사건 각 분양계약이라 한다)을 각 체결한 다음, 피고에게 위 각 분양대금을 모두 지급하였다. 2) 이 사건 각 분양계약 체결 당시 피고가 원고들에게 “이 사건 각 점포에 대하여 등기완료일부터 2년간 이랜드에서 지급하는 수익금을 포함하여 연 10% 수익금 보장한다”는 내용의 수익금지급보장 동의서를 작성하여 교부하였고, 원고들이 이를 받아들임에 따라 원고들과 피고 사이에 위와 같은 내용의 수익금지급보장 약정이 체결되었다. 다. 이 사건 상가의 이용 현황 주식회사 뉴코아는 2006. 11. 3. 이 사건 상가 지하2층부터 지상7층까지를 2007. 4. 13.부터 2017. 4. 12.까지 10년간 임차하였고, 주식회사 뉴코아와 주식회사 이랜드월드 유통사업부가 합병되어 설립된 주식회사 이랜드리테일(이하 이랜드라 한다)은 이 사건 각 분양계약 체결 이전부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지 이 사건 상가 지하2층 전체를 점유하면서 일체로서 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 10 내지 15, 25 내지 27, 47 내지 50호증, 을 제1, 2, 8, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 이랜드, 서울특별시 은평구청장에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 청구원인 가. 주위적 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 지급하였으나, 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 원시적 불능으로 무효이다. 따라서 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환해야 한다. 나. 예비적 주장 1) 피고는 이 사건 각 점포를 원고들에게 분양하면서 점포의 위치, 투자수익률, 투자수익의 지급주체 등에 관하여 원고들로 하여금 착오를 유발하였다. 뿐만 아니라 피고는, 이 사건 상가 지하2층을 이랜드에 임대하고 받은 임차보증금이 914,202,560원임에도 피고가 이랜드에 대하여 부담하고 있던 3,000,000,000원의 채무를 위 임차보증금에 더하여 이 사건 상가 지하2층에 관하여 이랜드 앞으로 전세권을 설정해 주었고, 그러한 사실을 원고들에게 고지하지 아니함으로써 원고들은 이 사건 상가 지하2층에 총 3,914,204,206원의 전세권의 설정되어 있다는 사실을 알지 못한 상태에서 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 착오 또는 사기를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소하므로, 피고는 그 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다. 2) 피고는 집합건물법 등 관련 법령을 준수하여 이 사건 상가 지하2층을 분할하여야 함에도 관련법령에 위배하여 집합건축물대장의 전유부 분할신청 행위를 한 후 원고들에게 이 사건 각 점포를 분양하였는바, 위와 같은 피고의 행위는 이 사건 각 분양계약의 해제 및 해지 사유 중 하나인 ‘기타 상가 관련 법규에 위배되는 행위를 하였을 경우’(이 사건 각 분양계약서 제3조 제1항 제9호) 에 해당한다. 따라서 원고들은 피고의 행위가 이 사건 각 분양계약에서 정한 해제사유에 해당함을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제하므로, 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다. 3) 피고는 이 사건 각 분양계약과 관련하여 점포의 수익률, 수익보장 기간 등에 관하여 허위·과장광고를 하였으므로 표시·광고의 공정화에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 원고들에게 손해배상책임이 있고, 이에 더하여 피고의 위 허위·과장광고는 민법상 불법행위가 되는 신의칙상 고지의무의 위반에도 해당하므로 피고는 원고들에게 이로 인한 손해배상책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따라 또는 민법상 불법행위에 대한 손해배상으로 각 분양대금 상당액을 지급해야 한다. 3. 판단 가. 이 사건 각 분양계약의 효력 여부에 관한 판단 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적으로 이행불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 매매계약 당시 구분건물로서 구조상, 이용상의 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 그 후로도 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상의 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다. 1) 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 한편 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정(이하 경계표지 및 건물번호표지 규정이라 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있으나, 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 기초사실과 갑 제10 내지 14, 34, 39, 40, 48호증의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 서울특별시 은평구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 다 갖추지 못하여 이 사건 상가 제2층의 한 구획에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하며, 따라서 비록 이 사건 각 점포에 관하여 건축물대장상 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상 구분소유권의 목적으로 되어 있더라도 그러한 등기는 무효이고, 결국 원고들은 이 사건 각 점포의 소유권을 취득할 수 없다. ㈎ 집합건축물대장상 용도가 판매시설로 지정되어 있는 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추기 위해서는, 외벽 등의 견고한 구조물에 의해 전용 부분이 명확히 구분되거나, 적어도 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지가 바닥에 견고하게 설치되고 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있어야 한다. 그런데 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들은 외벽 등의 견고한 구조물에 의하여 전용 부분이 명확히 구분된 적이 없을 뿐만 아니라, 바닥에 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지와 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있지 않은 채 별지 현황도면상 각 점포의 구분과 상관없이 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용되고 있을 뿐이다. 이에 대하여 피고는, 비록 계약 당시에 그 계약상 의무를 즉시 이행하는 것이 불가능하더라도 계약의 이행이 장래에 가능하게 된 경우를 예정하여 계약을 체결하였다면 그러한 계약이 무효라고 할 수는 없는데, 피고가 이 사건 각 분양계약 이후인 2014. 12. 17.부터 2015. 1. 8.경까지 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포별로 경계표지와 건물번호표지 설치 공사를 마쳤고, 이 사건 각 점포의 경계표지 일부가 내부 인테리어 작업 등으로 덮여 있기는 하나 이랜드에 대한 임대차계약 종료 시 원상회복이 가능하므로 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도로 구조상 독립성을 갖추었다는 취지로 주장하나, 을 제3, 4호증의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층의 바닥에 점포별 경계를 명확히 알아볼 수 있는 경계표지와 건물번호표지가 제대로 설치되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다[을 제4호증의 영상에 의하면, 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△", "28D-○○○"이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표시로 보이는 ”십“ 또는 ”ㅏ“ 모양의 금속판이 부착·설치된 사실은 인정할 수 있으나, 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 상가 지하2층 바닥 전체에 그 위치와 면적대로 정확하게 설치되었다고 인정하기 어렵고, 오히려 갑 제34, 40호증의 각 영상에 의하면 이 사건 상가 지하2층 바닥에 붙어 있었던 것으로 보이는 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상된 상태임을 알 수 있어 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건을 충족하였다고 볼 수도 없다]. ㈏ 피고가 이 사건 각 분양계약 이전에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할하는 내용으로 집합건축물대장 전유부분 변경신청을 하여 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층에 관한 집합건축물대장 전유부분이 변경됨으로써 이 사건 각 점포가 구분건물로 등록되고, 부동산등기부에도 구분소유권의 목적으로 등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 ㈎에서 본 사정 이외에 피고가 집합건축물관리대장 전유부분 변경 및 부동산등기부 구분등기를 할 당시 이 사건 상가 지하2층이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 만한 증거는 없으므로, 위 집합건축물대장 및 부동산등기부의 기재를 들어 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들이 별지 현황도면과 같이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 수도 없다. ㈐ 나아가, 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되기 위해서는 경계표지 및 건물번호표시 규정 제2조 제3항에 따라 점포의 위치가 표시된 현황도를 이 사건 상가 지하2층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여여야 하나, 피고가 이 사건 상가 지하2층 입구에 위 현황도를 설치하였는지 여부를 확인할 수 있는 자료는 제시되지 않았다. 2) 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부 1동의 건물의 일부분이 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어야 함은 구분소유권의 성립 및 존속요건인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 점포는 구분등기 당시부터 이 사건 변론종결일 무렵까지도 구조상으로 구분된 적이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 사건 각 점포는 이 사건 상가 지하2층 바닥의 한 구획에 불과하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 할 것인바, 원고들이 이 사건 각 점포의 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 이 사건 각 분양계약은 그 이행이 불가능하다. 이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태임을 인식하고 이 사건 각 점포를 분양받았으므로, 나중에라도 이 사건 각 점포를 구조적으로 구분하는 것이 불가능하지 아니한 이상 분양계약 시점 또는 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 각 점포가 구조적으로 구분되어 있지 않다는 사정만으로는 이 사건 각 분양계약의 이행이 원시적으로 불능이라고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 각 분양계약 체결 당시 이미 이랜드가 이 사건 상가 지하2층 전체를 임차하여 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있었고, 원고들과 피고 사이에 수익금지급보장 약정이 체결된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고들도 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태에 있음을 알면서 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보이긴 하다. 그러나 이 사건 각 분양계약의 내용은 원고들이 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 매매계약이므로, 원고들과 피고 사이에 피고가 이 사건 각 점포를 이랜드 등 제3자에게 임대하는데 대하여 원고들이 동의하고 그 대가로 피고로부터 일정한 수익금을 지급받기로 하였더라도 이와 같은 수익금지급보장 약정은 이 사건 각 분양계약이 유효함을 전제로 한 것으로 보일 뿐이고, 위 수익금지급보장 약정이 존재한다는 사정이 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부에 대한 판단에 영향을 줄 수는 없다. 설사 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 있는지를 기준으로 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부를 판단하여야 한다고 하더라도, 갑 제11, 12, 14, 28, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 점포를 비롯하여 수분양자들에게 분양된 이 사건 상가 지하2층 점포들의 전용면적은 평균 4.80㎡(소수점 둘째자리 이하 버림. 특히 씨028호로서 2.75㎡에 불과하다)로 협소하고, 이 사건 각 점포 안에는 기둥 등이 설치되어 있지 않으나 별지 현황도면상 이 사건 상가 지하2층 점포들 중 수십여 개의 점포 안에는 가로, 세로 각 87cm 크기의 기둥이 설치되어 있으므로 이 사건 상가 지하2층 점포 전체의 재배치가 불가피한 것으로 보이는 점, ② 만일 이 사건 상가 지하2층 점포들을 다른 용도로 사용하려고 하는 경우에는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2가 적용될 수 없어서 집합건물법 제1조에 따라 벽이나 이에 준하는 차단시설까지 설치되어 있어야 할 것인데, 위 점포들의 면적을 고려할 때 그러한 차단시설을 설치하는 것이 현실적, 기술적으로 어려워 보이는 점, ③ 피고 스스로도 이 법원의 제6차 변론기일에 이르러 “이 사건 상가 지하2층의 임대기간이 임박하여 재임대하기 위해 위임장 등을 수집하고 있다”(2016. 12. 22.자 준비서면 진술)고 밝히고 있을 뿐이고, 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되었다고 보기에 충분한 조치를 취하지 않는 등으로 이 사건 상가 지하2층 점포들의 수분양자들로 하여금 이 사건 상가 지하2층을 480개의 구분점포로 이용할 수 있도록 하려는 의도를 가지고 있지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에도 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하여 결국 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 소결 그렇다면 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 무효이고, 이에 따라 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있다. 나. 부당이득 반환의 범위 1) 이 사건 각 분양계약 체결 후 피고가 원고 1로부터 분양대금 114,625,000원을, 원고 2로부터 분양대금 150,217,000원을 각 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급할 의무가 있다(이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하는 이상 이 사건 각 분양계약의 유효를 전제로 원고들과 피고 사이의 체결된 수익금지급보장 약정도 효력이 없다고 할 것이나, 이에 관하여 피고가 아무런 주장·입증을 하지 않고 있으므로 위 수익금지급보장 약정에 따라 피고가 원고들에게 지급한 수익금 명목의 돈의 액수 및 반환 또는 공제의 범위 등에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다). 2) 한편 원고들은 피고를 상대로 분양대금 상당의 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터의 지연손해금의 지급을 구한다. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결 등 참조), 당사자 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 아니하며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 분양계약의 무효에 따른 피고의 원고들에 대한 분양대금 상당의 부당이득반환의무와 원고들의 피고에 대한 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무는 서로 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 원고들과 피고의 위 각 의무가 서로 동시이행관계에 있는 이상 피고가 동시이행관계를 주장하여 자신의 의무이행을 거절하거나 항변하지 않았다고 하더라도 피고는 이행지체 책임을 지지 않는다고 할 것인데, 원고들이 피고에게 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 통지하는 등으로 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없는바, 피고는 원고들에 대하여 이행지체의 책임을 지지 않는다. 따라서 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 각 분양대금 상당의 돈에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고 피고에게 위 각 돈의 지급을 명하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김용대(재판장) 류재훈 박정운 |
| 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다242522 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부 (적극) 【참조조문】 민법 제563조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 9. 선고 2017나2006564 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 구분점포는 그 분양계약 당시 및 그 이후에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려워, 이 사건 각 구분점포의 소유권취득을 목적으로 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약은 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 것이어서 무효라고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는, 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서, ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다. 나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 구분점포가 있는 이 사건 집합건물 지하 2층은 일체로써 임대되어, 백화점 식품관으로 이용되는 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 구분점포가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면, 이 사건 분양계약 이후에는 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 집합건물의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 구조상 독립성을 완화하여 온 집합건물법의 입법 태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로는 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구분소유권의 성립·존속 및 계약의 원시적 불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 |
그런데 이러한 구좌분양 방식의 계약이 유효한지에 대해 하급심판결은 엇갈린 태도를 보여 왔다. 각 구좌가 독립된 점포로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못했기 때문에 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 분양계약 자체가 무효라고 본 판결이 있는가 하면, 개별 구좌가 구분점포로서의 요건을 갖춰 분양계약이 유효하다고 본 판결도 있었다.3)
3) 대상판결의 집합건물 내 다른 구분점포들에 관해서 확인되는 하급심판결만 해도 다음 [표]와 같다. 사실상 동일한 사실관계를 전제로 유사한 쟁점에 대해 판단한 것인데, 결론이 엇갈렸음을 확인할 수 있다.   |
이에 관하여 대법원은 2017. 12. 22. 구좌분양계약의 유효성을 인정한 판결을 선고했다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016다276559 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다242522 판결, 이하 ‘대상판결’이라고 한다). 대상판결은 특히 등기 및 분양계약 당시는 물론이고 일괄임대 기간 동안 경계표지나 건물번호표지가 견고하게 설치되거나 부착되어 있지 않았다고 볼 여지가 있는 경우에도 분양계약의 체결 경위, 설치의 용이성, 분양계약 사용 이후의 사용관계, 당사자들의 의사 및 집합건물법의 입법태도 등을 두루 살펴 구분소유권이 성립·존속할 수 있음을 전제로 분양계약이 불능이 아니라고 보았다. 대상판결은 일괄임대가 이루어진 대규모 상가건물의 구좌분양계약의 유효성에 대해 정면으로 다룬 최초의 대법원판결로, 집합건물, 특히 상가건물의 구분소유에 관하여 독특하게 발전해 온 기존 법리의 토대 위에서 보다 종합적인 이해가 필요하다. 본 평석에서는 대상판결에서 문제 된, 일괄임대가 이루어진 집합건물 내 소규모 구분점포에 관한 구분소유권의 성립·존속과 분양계약의 유효성에 관하여 정리함으로써 실무적 의미를 정리하고자 한다.4)
| 4) 수분양자들은 사기 내지 착오로 인한 분양계약의 취소 여부, ｢표시 및 광고의 공정화에 관한 법률｣ 위반 및 신의칙상 고지의무 위반으로 인한 손해배상, 관련 법규 위반을 이유로 한 분양계약의 해제로 인한 원상회복 등을 함께 혹은 예비적으로 주장했으나, 대상판결에서 대법원은 이들 쟁점에 대해서는 판단하지 않았고 파기환송심도 화해권고결정으로 모두 종결됐다. 본 평석은 구분소유권의 성립·존속과 분양계약의 유효성으로 쟁점을 한정하여 대상판결과 관련 법리를 검토한다. |
II. 사건의 개요
1. 사실관계
가. 집합건물 신축 및 일괄임대
주식회사 A는 2005년경 서울 모처 지상에 각 층을 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 따른 구분소유권의 대상으로 하는 집합건물(이하 ‘집합건물’이라고 한다)을 신축하고, 각 층에 주식회사 A 명의로 소유권보존등기를 했다. 이후 주식회사 A로부터 분할되어 설립된 주식회사 B(피고,
이하 ‘주식회사 B’라고 한다)는 집합건물 지하 2층에 관하여 회사분할을 원인으로 소유권이전등기를 했다. 주식회사 B는 집합건물 지하 2층의 임대 및 분양에 관한 사업을 시행했다.
주식회사 B는 구분소유자들을 대리하여 주식회사 C와 2006. 11.경 내지 2007. 3.경 집합건물 지하 2층 전부를 포함하여 지하 2층부터 지상 7층까지(지하 1층 푸드코트 부분 제외) 일괄하여 임대하는 계약을 체결했다. 그 무렵 주식회사 B와 주식회사 C는 전세권설정계약을 체결하여 주식회사 C를 전세권자 및 근저당권자로 하는 전세권설정등기 및 근저당권설정등기를 했다. 이후 주식회사 C는 집합건물 지하 2층 전부에서 대형할인매장을 운영해 왔다.
나. 지하 2층 전유부분 분할로 인한 480개 구분점포의 건축물대장 및 건물등기부 개설
주식회사 B는 2008. 3.경 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제17조 제1항에 따라 관할 행정청에 집합건물 지하 2층을 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포 480개로 분할하는 내용으로 집합건축물대장 전유부분 분할신청을 했다. 다만 당시 이미 주식회사 C가 지하 2층을 일괄임대하여 대형매장을 운영하고 있었
기 때문에 구분점포를 분할하는 경계나 표지를 설치하기 어려웠고, 담당공무원은 이러한 사정을 고려하여 신청서에 주식회사 B가 건축물대장 전환과 관련하여 집합건물법 등 관련 법령을 이행할 것임을 확약하는 이행확약서를 공증 받아 첨부하도록 했다.
| 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 일부개정 2023. 8. 1. [국토교통부령 제1235호, 시행 2024. 2. 2.] 제17조(집합건축물대장의 전유부의 변경) ① 건축물의 소유자는 집합건축물의 전유부분을 두 개 이상으로 분할하거나 두 개 이상의 전유부분을 합병하려는 경우에는 별지 제14호서식의 집합건축물대장 전유부변경(분할ㆍ합병)신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2012.11.16, 2017.1.20> 1. 건축물현황도 중 해당 층의 평면도 및 단위세대평면도 2. 건물 등기사항증명서(등기필증의 제시로 갈음할 수 있다) ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신청내용을 확인한 후 집합건축물대장의 전유부를 변경하는 경우에는 건축물대장 중 전유부의 해당 부분을 폐쇄하고 변경된 내용에 따라 새로이 작성하는 방법에 의하여야 한다. 다만, 분할하거나 합병하는 전유부분의 호 명칭이 기존의 호 명칭과 동일한 경우에는 건축물대장의 기재내용을 변경하는 방법에 따를 수 있다. <개정 2009.1.20, 2017.1.20> ③ 제15조제2항ㆍ제16조제2항은 제1항에 따른 집합건축물대장의 전유부 변경에 관하여 준용한다. |
2008. 3.경 지하 2층 전부에 대한 기존 집합건축물대장이 폐쇄되고 구분점포 480개의 집합건축물대장이 새로 작성됐다. 2008. 4. 3. 기존의 집합건물등기부도 폐쇄되고 구분점포 480개에 대해서 집합건물등기부 480개가 새로 개설되고, 주식회사 B 명의의 소유권이전등기와 주식회사 C 명의의 전세권설정등기 및 근저당권
설정등기가 각 전사됐다.
주식회사 B와 주식회사 C는 2008. 4. 21. 집합건물 지하 2층 전부에 대해 전세금을 구분점포 480개에 안분한 새로운 전세권설정계약을 체결하고, 2008. 4. 30. 기존 전세권설정등기와 근저당권설정등기를 말소하고 새로운 전세권설정등기를 했다.
다. 지하 2층 구분점포 분양 및 한시적 수익금보장약정 체결
주식회사 B는 2008. 4.경부터 전유부분 분할에 따라 생긴 480개의 구분점포를 분양하기 시작해, 수분양자(원고, 이하 ‘수분양자’라고 한다)들에게 각 구분점포를 각 전세금을 공제한 매매대금에 매도하기로 하는 분양계약을 2008. 9.경부터 체결했다.
분양계약을 체결한 같은 날 주식회사 B는 각 소유권이전등기를 한 날로부터 2년 동안 수분양자가 일정한 임대료 수익을 거두지 못할 경우 일정 수익금을 보장 및 지급하기로 하는 내용의 수익금보장약정을 체결했다. 수분양자들은 수익금보장약정에 따라 주식회사 B로부터 수익금을 받았다.
라. 수분양자들의 소제기
그런데 수분양자들은 각 구분점포에 관하여 체결된 분양계약이 구조상·이용상의 독립성이 없어 구분소유권이 성립할 수 없는 부동산을 대상으로 한 것이어서 불가능한 것을 목적으로 하여 무효라고 주장하면서, 주식회사 B에 수분양자들로부터 받은 분양대금의 반환을 구하는 소를 제기했다.
2. 제1심 및 원심의 판단
가. 제1심과 원심이 정반대의 판단을 한 2016다276559호 사건, 2017다225398호 사건
대상판결 중 2016다276559호 사건 및 2017다225398호 사건은 제1심과 원심이 상반되는 판단을 했다.
제1심은 각 구분점포에 사후적으로 집합건물법 제1조의2에 따른 건물번호표지와 경계표지가 설치되었으므로 구분소유권의 객체가 되는 것이 가능해졌다거나(2016다276559호 사건), 수분양자들은 주식회사 C의 임차기간 동안에는 구분점포가 구조적으로 독립성을 갖출 수 없음을 용인하고 분양계약을 체결했으므로 나중
에라도 각 구분점포를 구조적으로 구분하는 것이 불가능하지 않은 이상 분양계약 시점이나 변론종결일 현재를 기준으로 분양계약의 이행이 원시적으로 불능이라고 단정할 수 없고, 변론종결일 현재 일응 구조적 독립성을 갖추었거나 설령 그렇지 않다고 하더라도 이후 구조적으로 구분하는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기
어렵다고 보면서, 동시에 각 구분점포들이 모두 복도를 통해 다른 점포를 거치지 않고도 출입이 가능한 점 등에 비추어 이용상 독립성도 갖추지 못했다고 인정할 증거가 없다는 이유로(2017다225398호 사건) 각 구분점포에 관한 분양계약의 이행이 불가능하여 무효라는 수분양자들 주장을 배척했다.
그런데 원심은 집합건물 지하 2층이 변론종결일까지 구분점포 480개로 구분되지 않은 상태로 그 전부가 하나의 대형 매장으로 이용되고 있고 각 구분점포의 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지 및 구분점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않아서 각 구분점포가 구조상의 독립성을 갖추지 못했다거나(2016다276559호 사건), 각 구분점포는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못했고 경계표지 및 건물번호표지 등 완화된 집합건물법의 요건도 갖추지 못했으며 협소한 전용면적 등을 고려할 때 주식회사 C의 임차기간 종료 이후에도 독립성을 갖추지 못할 것이라고 하면서(2017다225398호 사건) 구분점포에 관한 분양계약이 불가능한 것을 목적으로 하여 무효라고 판단했다.
나. 원심이 분양계약을 무효로 판단한 제1심판결을 그대로 원용한 2017다242522호 사건
대상판결 중 2017다242522호 사건의 원심은, 수분양자들의 구분점포에 관한 분양계약 무효로 인한 부당이득 반환청구 주장을 인용한 제1심을 그대로 인용했다.
원심이 인용한 제1심판결은, 각 구분점포가 분양계약 당시 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상 이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵다고 판다했다. 주식회사 B가 집합건축물대장 전유부 변경신청 할 당시 집합건물법령에 따른 경계표지와 건물번호표지를 설치하지 않은 상태였고, 각 점포별 전용면적이 작고 그 이용상황이 점포 주변의 다른 부분과 명확히 구분되지 않으며, 분할행위 이후에도 하나의 대형 매장으로 계속 사용되고 있는 점 등을 근거로 했다. 뿐만 아니라, 설치·부착된 구분점포의 경계표지나 건물번호표지가 집합건물법령에 부합하도록 견고하지 않고, 주변 다른 부분과 이용 모습이 구분되지 않은 상태에서 전체가 하나의 대형 매장으로 사용되어 온 점에 비춰보면 분양계약 체결 이후에도 구조상·이용상 독립성이 인정될 수 없다고 보았다. 따라서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 소유권취득을 목적으로 한 분양계약은 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 것이어서 무효라고 판단했다.
3. 대상판결의 판단
가. 대법원 제1부에서 판결을 선고한 2016다276559호 사건 및 2017다242522호 사건
대법원은 구분점포에 관한 분양계약이 무효라고 본 원심의 판단에 구분소유권의 성립·존속 및 계약의 원시적 불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송했다.
대법원은 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는, 단지 매매목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서, ‘그 후로도’ 매매목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른
구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다는 법리를 먼저 제시했다.
그런데 이 사건의 경우 집합건물 지하 2층이 일체로써 임대되어 그 임대기간 중에는 구분점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전
과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다는 점, 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 분양계약 이후 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하다는 점, 이렇게 보는 것이 집합건물의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에
도 부합한다는 점, 구조상 독립성을 완화하여 온 집합건물법의 입법태도까지 고려하면, 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다고 판단한 것이다.
나. 대법원 제3부에서 판결을 선고한 2017다225398호 사건
대법원은 앞서 살펴본 법리에 더하여, 2017다225398호 사건에서는 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 구분점포에서의 이용상 독립성에 관한 판단도 추가했다.
1동의 건물에 대한 구분소유가 성립하려면 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 하는데(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 여기서 이용상 독립이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단해야 한다고 했다. 위와 같은 기준에 비추어보면, 이 사건의 구분점포들은 공용부분이 통로에 직접 연결되어 있어 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능하고, 전용면적이 협소하더라도 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려하면 효용가치가 없다고 단정하기 어렵기 때문에 이용상 독립성이 없다고 보기 어렵다는 것이다.
| 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
III. 상가건물의 구분소유에 관한 규정 및 기존 법리
1. 집합건물법상 구분소유권의 성립·존속요건
건물의 구분소유에 관하여 민법은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공유하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”는 하나의 조항만을 두고 있다(민법 제215조 제1항).
| 민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 제215조(건물의 구분소유) ① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다 ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다. |
이에 대해 집합건물법은 가장 먼저 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하여, 독립성이 인정되는 경우에는 민법에 따른 공유의 추정이 적용되지 않고 각 구분소유권이 인정됨을 선언하고 있다.(집합건물법 제1조). 1동의 건물 중 독립한 건물로 사용될 수 있는 건물 부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의한다(집합건물법 제2조 제1호, 제3호).
구분소유권이 성립하기 위해서는 각 부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 하고, 그 부분을 구분소유권의 객체로 하려는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다.5) 구조상 독립성은 배타적 지배를 내용으로 하는 소유권의 특성상 권리의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 구분소유권의 목적이 될 건물의 부분은 구조상 다른 부분과 구분, 독립되어야 한다는 것을 말하고, 이용상 독립성은 건물의 일부 그 자체가 독립하여 이용, 거래될 수 있는 건물로서의 경제적 효용을 가져야 한다는 것을 의미한다.6) 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위이다. 이에 더하여 구분소유권의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 논란이 있었으나, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 족
하고 집합건축물대장의 등록이나 등기부 등기까지 요하지 않는다고 판단했다.
| 5) 구분소유권의 성립요건에 대해서는 박종두·박세창, 집합건물법, 삼영사(2011), 57~67; 김영두, 집합건물법연구, 진원사(2008), 23~33; 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 사법논집(27), 11~12를 참조하여 정리했다. 6) 노수웅, “구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 관한 검토”,민사집행법연구 7권(2011), 301~313 |
이러한 구분소유권의 성립요건은 존속요건이기도 하여 성립요건의 하나 또는 전부가 흠결된 경우 구분소유권은 소멸한다. 그러한 경우로는 ① 건물 자체의 물리적 멸실에 따른 구분소유권의 소멸, ② 법률적 구분의 폐지, 즉 구분건물에 관하여 소유자가 구분을 폐지하여 2개 이상의 건물 부분을 하나의 건물로 사용하고자 하는 의사를 표현한 경우(부동산등기법 소정의 합병행위), ③ 사실상 구분의 폐지, 즉 서로 인접한 2개 이상의 구분건물에서 경계벽을 제거하는 등 구조상·이용상 독립성을 상실하고 하나의 건물로 된 경우(합체행위) 등이 있다.7)
| 7) 송재일, “집합건물법상 상가의 구분소유권 문제”, 민사판례연구 38권(2016), 92~93 |
이처럼 집합건물법은 구분소유자들의 권리관계를 간명하게 공시할 수 있게 하고 부동산 거래로 인한 분쟁을 사전에 방지함과 동시에 건물의 공동관리 및 이용에 따른 생활관계를 규율할 목적으로 제정(법률 제3725호, 1984. 4. 10.)된 것으로, 사실상 민법 제215조 규정을 대체하는 역할을 해 왔다.8)
| 8) 김판기, “구분소유권의 성립과 소멸에 관한 법정책적 고찰대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결의 평석을 중심으로”, 법과 정책연구 16권 2호(2016), 136. |
| 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결 [건물철거등][공2016상,276] 【판시사항】 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박형배 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 유치권자인 제석건설 주식회사가 이 사건 토지 전체를 울타리, 대문, 경비보안시스템인 세콤 장치 등을 통하여 지배한 사실, 이 사건 토지 전체 면적 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지 중 위 직접부지를 제외한 나머지 부분을 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재판상 자백, 건물이 점유하는 토지의 범위, 유치권자를 통한 간접점유 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 권한 없이 이 사건 각 건물을 소유하는 그 자체로써 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼쳤으므로, 원고에게 위 직접부지에 관한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하는데, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조), 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라고 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)가 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 않게 되었다고 판단하여, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 관하여 구분소유권이 성립한다는 피고의 주장을 배척하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, ① 대한주택보증은 2003. 12. 29. 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 조흥건설이 인천광역시에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)한 사실, ② 대한주택보증은 2004. 11. 11. 이 사건 압류에 따른 집행절차로서 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어 2005. 5. 10. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정을 받았으며, 위 강제경매절차에서 ○○○가 이 사건 토지를 매수한 사실, ③ 한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 조흥건설의 구분소유권이 성립되었다가 2004. 4. 2. 1동 건물 전체가 1개의 건물로 보존등기됨으로써 구분폐지된 이후인 2004. 10. 8. 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 구분폐지가 되기 전까지 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물은 조흥건설의 소유에 속하였으므로, 조흥건설이 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 실현하여 이 사건 토지를 조흥건설의 책임재산으로 만들기 위한 이 사건 압류가 필연적으로 전유부분과 대지사용권의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없고, 나아가 적법하게 구분폐지가 되어 집합건물법의 적용을 받지 않게 된 이상, 그 이후 이 사건 각 건물의 소유권이 대한주택보증에게 이전된 상태에서 이 사건 압류에 따른 집행절차로 이 사건 토지가 조흥건설의 책임재산이 되고 이어 이 사건 토지가 경매되었다고 하여 그 경매가 집합건물법 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 관한 강제경매가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 소유권이전등기청구권에 관한 압류 및 부동산 강제경매의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 상고이유 제5점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대 |
2. 상가건물의 구분소유에 관한 요건 완화
가. 집합건물법 제1조의2의 신설의 배경
집합건물법 제정 당시에는 현재와 같은 구분점포를 가진 개방형 매장을 생각하지 못하고 주거용 공동주택(아파트 등)을 중심으로 법령이 제정 및 시행되기 시작했다.9) 이후 건축기술의 발달과 유통문화의 변화에 따라 백화점식 대규모 유통상가의 개발 및 분양에 따른 소규모 구분점포가 출현하게 됐으나, 상가건물과 같이 하나의 건물 안에서 여러 점포가 구획을 나누어 영업할 경우 경계벽 등을 설치하기 어려워 집합건물법 제1조의 요건을 충족하지 못해 구분소유권이 인정되지 못하는 경우가 종종 발생했다.
| 9) 설현석, “부동산개발과 상가건물구분소유권의 관계에 관한 연구”, 비교법연구 17권 1호(2017), 55; 이승길, “｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 개정안의 검토”, 중앙법학 20집 4호(2012), 190에서도 집합건물법이 당초 일본의 ｢건물의 구분소유 등에 관한 법률｣(建物の区分所有等に関する法律)을 답습한 빌라, 아파트 등 소규모의 집합건물을 예상하여 제정한 것이어서 오늘날과 같은 대규모의 집합건물이나 단지형집합건물, 주상복합건물, 지식산업집합건물 등 다양한 집합건물의 관리에는 그 적용에 한계를 보이고 있다고 한다. |
이처럼 경계벽이 없는 오픈상가10) 등도 일정한 요건하에 구분소유권을 인정받을 수 있게 하자는 취지에서 2001. 11.경 집합건물법 개정안이 최초 발의되었고,11)이 개정안에서는 구분소유권 성립의 요건으로 구조상 독립성을 요구하지 않았다. 특히 도면으로 경계가 설정되고 이용상 독립성이 있는 건물 부분도 구분소유권의
목적이 될 수 있도록 했다.12)
| 10) 오픈상가라는 용어는 주로 집행실무상 또는 강학상의 용어로 정의되고 있으며, 일부 판결에서도 쓰이고 있다(인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정, 서울서부지법 2007. 8. 10.자 2007카단969 결정). 11) 김영규, 부동산사법, 부연사(2010), 546. 12) 2001. 11. 21. 16대 국회 박승국 의원 대표발의(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 중 개정법률안, 의안번호 161187) 제안이유: 상가 등의 집합건물안의 개별점포 등은 독립하여 거래되고 있는 것이 사회적 현실임에도 현행법상 구분소유권의 목적이 되지 않고 전체 건물에 대한 지분등기만이 허용되고 있어 집합건물안 개별점포의 소유자의 소유권 행사에 제약요인이 되고 있고, 이로 인하여 금융기관 등이 담보제공 받기를 꺼리고 있으며, 등기부등본 발급 시 집합건물 전체에 대하여 등기부등본을 발급해야 하는 등의 낭비가 초래되고 있음. 또한, 법 해석상으로도 상급법원인 대법원과 하급법원사이에 해석의 논란이 있는바 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 사회 경제적 현실에 맞게 규정함으로써 상가 등의 집합건물안의 개별점포가 구분소유권의 대상이 되게 하고 이를 통하여 부동산등기법에 의한 단독소유형태의 소유권등기가 가능하도록 하려는 것임.  |
| 인천지방법원 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 [부동산임의경매][미간행] 【전 문】 【항 고 인】 주식회사 우리은행 【승계참가인】 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 【원심결정】 인천지방법원 2008. 10. 15.자 2008타경22148 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 항고인은 2008. 5. 6. 집행법원 사법보좌관으로부터 원심결정에 첨부된 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)을 받았다. 나. 집행법원 사법보좌관은 2008. 10. 6. 이 사건 부동산이 이른바 ‘오픈상가’로서 구분소유권의 객체가 될 수 없음을 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고, 항고인의 경매신청을 기각하였다. 다. 항고인은 2008. 10. 15. 이 사건 항고를 제기하였고, 집행법원은 2008. 10. 15. 위와 같은 사법보좌관의 처분을 인가하였다. 라. 승계참가인은 2009. 6. 1. 이 사건 경매개시결정의 기초인 채권 및 근저당권을 양수하였음을 이유로 항고인을 승계하여 이 사건에 참가하였다. 2. 항고이유의 요지 이 사건 부동산이 구분건물임을 전제로 건축물관리대장이 작성되고 이에 기초하여 등기가 이루어진 점, 이 사건 부동산의 경계 내지 구획에 관한 식별표지는 얼마든지 특정 및 복원이 가능한 점, 위와 같은 상황을 전제로 이 사건 부동산에 관한 현실적인 거래가 이루어지고 있는 점, 이 사건 부동산에 관한 이해관계자들의 권리가 보호되어야 하는 점, 이 사건 부동산과 유사한 오픈상가들에 관하여 다수의 경매가 이루어지고 있는 점 등을 고려할 때, 원심결정은 부당하여 취소되어야 한다. 3. 판단 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조). 나. 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 인접한 다른 점포들과 벽체 등의 구분 없이 단지 바닥에 경계선을 표시하거나 그 경계지점에 진열장 내지 칸막이 등을 세우는 간이한 방법으로 구별되어 있는 점, 이에 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 건물내의 모든 점포들은 각별로 이용되는 경우도 있으나 위와 같은 칸막이 등의 구별표지를 손쉽게 제거함으로써 여러 점포를 터 하나의 공간으로 이용되기도 하는 점 등을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 부동산은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 결국, 비록 이 사건 부동산이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 경매를 불허한 원심결정은 정당하다. 다. 한편, 위와 같이 이 사건 부동산이 당초 구분소유권의 객체가 될 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 사건 부동산의 사용현황 및 거래실태 내지 거래안전의 보호 등에 관한 주장은 모두 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(그와 같은 사정은 설령 그것이 모두 사실이라 하더라도, 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없는 사정상 불가피하게 발생하는 결과로서 모두 그 자체로 부적법하거나 부적절한 것으로 보일 뿐이다). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 정인숙(재판장) 배상원 이소민 |
| 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 [부동산임의경매][공2010상,703] 【판시사항】 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부 (소극) 【결정요지】 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인) 【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조). 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) |
그러나 이에 대해 모든 구조상 독립성 요건을 제외하는 것은 구분소유권의 인정에 관한 민사법의 기본체계와 부합하지 않는다는 문제제기가 있어서13) 일정한 요건에 해당하는 상가건물의 구분소유에 관해서만 구조상 독립성 요건을 완화하는 수정안이 제출되었다.14) 이에 따라 마침내 2004. 1. 19. 법률 제6925호로 집합건물법 제1조의2가 신설되어 구분점포의 구조상 독립성 요건이 대폭 완화되었다.15) 위 조항의 신설 당시 함께 공표된 개정이유에도 “상가 등의 집합건물안의 구분된 점포 등은 독립하여 거래되고 있는 것이 사회적 현실” 임을 고려했다는 점을 밝히고 있다.16)
| 13) 김영두(주 5), 37. 14) 수정안의 주요 내용은 다음과 같다. 가. 이용상 구분된 개별점포가 구분소유권을 인정받기 위한 요건을 규정함(개정안 제1조의2). 나. 구분점포를 건축물대장에 등록하는 경우에는 구분점포의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계를 포함하여 등록하도록 하고, 전유부분 용지의 구조란에는 경계벽이 없다는 뜻을 기재하도록 함(개정안 제54조 제1항 및 제6항). 다. 구분점포에 대하여 신규로 건축물대장 등록신청을 하는 경우에는 건축사 또는 측량기술자가 작성한 구분점포에 대하여는 구분점포로 인정될 당시의 용도를 다른 용도로 변경할 수 없도록 함(개정안 제57조 제4항). 마. 구분점포에 관하여 건축물대장의 신규 또는 변경 등록신청이 있는 경우 소관청이 건축물의 현황 등을 조사하도록 함(개정 안 제59조 제2항). 바. 구분점포의 경계표지 또는 건물번호표지에 대하여 손괴 등의 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금 에 처하도록 함(개정안 제65조 제1항 및 제2항). 사. 이 법 시행당시 구분등기된 개별점포가 개정안에 의한 구분점포의 요건에 해당하지 않을 경우 이 법 시행 후 2년 이내에 당 해 요건을 갖추어 변경등록을 마친 때에는 구분건물로 등기된 때에 소유권의 목적이 된 것으로 간주함(개정안 부칙 제2항). 15) 위 조항에 따른 요건을 가리켜, 대상판결이 파기한 원심판결은 “완화된 집합건물법의 요건”이라고 했다. 16) 대한민국 국회, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 중 개정법률안에 대한 공청회”, 법제사법위원회회의록 648권 239회 1호(2004), 3~5; 국회 의안정보시스템(http://likms.assembly.go.kr/bill/main.do) 내 의안번호 161187 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 중 개정법률안(방승국의원 외 21인)으로 검색하여 확인되는 의안 및 심사·심의정보 참조. |
나. 집합건물법 제1조의2에 따른 구분소유권 요건의 완화
집합건물법에 따른 구분소유권의 목적물이 되기 위해서는 구조상 독립성과 이용상 독립성을 갖추어야 하나(동법 제1조), 예외적으로 집합건물법 제1조의2의 요건을 갖추고 이용상 독립하여 사용할 수 있을 때에는 경계벽 등에 의해 구조적으로 독립되어 있지 않더라도 구분소유권의 목적물로 할 수 있다. 집합건물법 제1조
의2는, 구분점포가 집합건물법 제1조에서 규정하는 구조상 독립성을 갖추지 못한 경우에도 제1조의2에서 정하는 요건을 갖춘 때에는 구분소유권의 목적물로 할 수 있다는 취지이다.17) 위 조항에 따라 일정한 용도와 면적을 갖춘 상가건물의 구분점포는 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지(경계표지)를 바닥에 견고하게 설치
하고, 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙이면 각각의 건물 부분을 구분소유권의 목적으로 할 수 있게 되었다.18) 그리고 이러한 구분점포에 대해 부동산등기법에 의한 단독소유 형태의 소유권 등기가 가능하게 되었다. 집합건물법상 각 구분점포에 대해서는 최소면적 규정이 존재하지 않기 때문에,19) 개별 구분
점포의 면적이 협소한지와는 무관하게 집합건물법 제1조의2에 정한 완화된 구조상·이용상 독립성을 갖춘다면 그 구분점포는 구분소유권의 대상이 되는 데 문제가 없는 것이다.
| 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 일부개정 2023. 3. 28. [법률 제19282호, 시행 2023. 9. 29.] 제1조(건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. [전문개정 2010.3.31] 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4> 1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것 2. 삭제 <2020.2.4> 3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것 4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것 ② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2010.3.31] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 일부개정 2023. 9. 26. [대통령령 제33737호, 시행 2023. 9. 29.] 제2조(경계표지) ① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다. ② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다. 제3조(건물번호표지) ① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다. ② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다. ③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다. ④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다. |
| 17) 김민주, “집합건물법상 상가건물 구분소유에 관한 고찰”, 아주법학 8권 1호(2014), 143. 18) 법률이 정하는 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 이를 ‘구분점포’라고 하여 특별히 구분소유의 객체로 인정하는 특례를 정한 것인데, 법률의 위임에 따라 하위 법령에서 그 적용 범위 및 요건을 비교적 상세하게 정하고 있다(｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정｣). 19) ｢건축법｣ 및 ｢주거기본법｣ 등에 최소면적 규정이 존재하는 것과 대비된다(건축법 제57조 제1항 및 동법시행령 제80조, 주거기본법 제17조 및 최소주거기준 제2조 [별표] 참조). |
유통소비문화의 발달과 사회경제적 변화로 등장한 대형쇼핑몰이나 오픈상가 등 새로운 형태의 상가건물 및 이러한 건물을 구성하는 개별 점포들은 과거 구분소유를 상징했던 폐쇄적이고 차단된 구조가 아니라 사방이 개방되고 필요에 따라 합체와 분할이 가능한 유연한 구조를 취하고 있다. 이러한 일정한 개방성은 상가건물 내의 유연한 점포 배치 변형이나 개방적 시야 확보를 통한 공간감 증대에도 도움이 될 수 있다.20) 그런데 집합건물법 제1조는 이러한 현실을 법의 테두리 안에서 규율하지 못했고, 당사자들의 의사와 현실적 이용관계가 합치됨에도 불구하고 법적 보호선 밖에서 합법도 불법도 아닌 모호한 관계를 방치하는 결과를 초래했었다. 집합건물법 제1조의2는 이처럼 집합건물법 제1조에서 정한 구분소유권 요건을 현실적으로 충족하기 어려운 상가건물의 구분점포도 구분소유권을 인정받을 수 있는 길을 열었다는 점에서 그 의미가 상당하다고 할 것이다.
| 20) 권영준, “2016년 민법 판례 동향”, 민사법학 78호(2017), 468. 상가건물의 경우에는 거래를 위한 장소이기 때문에 개방성이 요구되고, 따라서 구조상 독립성을 이유로 외부공간과 차단하는 경우 오히려 거래행위를 방해하는 요소가 되어 상가건물 본연의 목적을 달성할 수 없게 된다는 견해로 김민주(주 17), 129. |
다만 이러한 규정만으로는 구분소유권이 가지는 현실적·실체적 법률관계를 모두 파악하는 데 한계가 있다. 대표적인 예로, 집합건물법 제1조의2의 성립요건을 갖추었다가 일시적으로 이를 상실한 경우, 반대로 처음부터 집합건물법 제1조의2의 요건을 갖추지 못한 상태의 구분점포가 사후적으로 이를 충족하게 된 경우에 각 구분소유권의 성립과 존속이 어떻게 되는지에 대해서는 법조문만으로는 명확한 답이 나오지 않는 것이다.21) 이러한 경우들에 대해 법원은 해석을 통한 법리를 창설해 왔다.
| 21) 집합건물법 제1조의2는 제정 당시 법무부의 반대의견과 실무의 찬성의견을 적절히 조정하여 법원에서 제안한 절충안이 결국 의원입법으로 발의되어 통과된 개정조항이다. 따라서 법리적인 면에서 불충분한 점이 발견되고, 현실에서 실효적인 법규범으로 작용할 수 없다는 한계를 드러내고 있다는 지적이 있다. 송재일(주 7), 125. |
3. 구조상 독립성의 일시적 상실과 복원가능성에 따른 구분소유권 존속
대규모 상가건물의 현실적인 임대차 관계를 보면, 하나의 혹은 여러 층이 한꺼번에 한 명의 임차인에게 일괄임대되어 대형할인매장이나 쇼핑몰, 사우나, 극장 등으로 운영되는 경우가 많다. 이 같은 일괄임대의 경우 임차인이 임대차의 목적대로 전체 층을 하나로 영업하기 위해서는 바닥에 있는 구분점포의 건물번호표지
나 경계표지를 제거하거나 가려야 한다. 혹은 장기간 영업을 하는 과정에서 자연스럽게 표지들이 훼손되는 경우도 발생할 수 있다.
상가나 사무용 건물의 경우 이용목적에 따라 건물의 분할, 합체를 통해 건물의 사용이익을 극대화시키고자 하는 것이 일반화되어 있고, 이 경우 건물의 변형은 영구적이라기보다는 이용목적에 따른 일시적인 것이 대부분이다. 특히 인접해 있는 수 개의 구분점포를 임차하여 대형 점포나 음식점 등을 운영하고자 하는 경우, 건물주의 동의를 얻어 경계를 트고 이용목적에 따라 사용한 후 임대차계약 만료 후 원상복구하기로 하는 경우를 흔히 볼 수 있다. 이처럼 실제 건물에서 구분소유권이 문제 되는 사례의 대부분은 신축 시에는 등기나 대장과 같이 구조적으로 독립되어 있으나, 이후 건물의 활용을 위해 임의로 경계벽 등을 제거하여 공부와 달리 사용하는 경우이다.22)
| 22) 김민주(주 17), 135. |
따라서 구분이 모호해진 구분점포의 구분소유권 문제에 대해 좀 더 명확해질 필요가 있는데, 집합건물법 제1조의2의 성립요건을 갖추었다가 일시적으로 이를 상실한 구분점포의 구분소유권도 존속하는지의 문제에 대해서도 이러한 관점에서 답을 찾아야 했다.
이에 대해, 대법원은 건축물대장이나 등기부에는 구분소유권이 등재되어 있지만 영업의 필요성 등으로 인해 구분점포 구분이 명확히 되지 않는 경우에도 곧바로 구분소유권이 소멸한다고 보지 않았다. “인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다.”라는 것이 대법원의 태도이다.23) 구분건물이 사후적으로 구조상·이용상 독립성을 상실하는 ‘사실상 구분폐지’의 판단 기준을 ‘복원의 가능성’으로 삼고,24) 일시적인 구분표지의 상실만으로는 구분소유권의 객체성을 잃지 않는다는 법리를 선언한 것이다.25)
| 23) 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정. 24) 허명욱, “구분건물의 사실상 구분폐지와 관련한 몇 가지 법률적 문제”, 집합건물법학 12권(2013), 8~10. 25) 대법원이 위 판결 이후에도 “철거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적이라거나 그 복원이 용이하다고도 보기 어렵다.”라는 판시와 함께 독립성 요건의 상실에 대한 판단을 한 것을 볼 때, 판례의 취지는 유지되고 있는 것으로 보인다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다13128 판결 등). |
| 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 [부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) 【결정요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다. 2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다. 그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승 |
| 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극) 【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조 【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조). 한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다. 라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심) |
| 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력 [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극) [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다. [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조). 또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다. 2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다. 4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. 다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다290026 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정되는 경우, 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구분건물의 실체를 상실하였는지 판단하는 기준 【참조조문】 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고 소송수계신청인】 원고 2 외 3인 【피고, 상고인】 주식회사 대동씨코아(변경 전: 주식회사 엠케이산업) (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 3인) 【원심판결】 창원지법 2017. 11. 21. 선고 2016나58212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용은 피고가, 소송수계신청으로 생긴 비용은 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 구분건물의 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정된다면, 구분건물의 경계벽 제거는 사회통념상 구분건물로의 복원을 전제로 한 일시적인 것이므로 구분건물의 실체가 상실되었다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 이 경우 등기는 여전히 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등 참조). 다만 구분건물의 실체를 상실하였는지 여부는 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치나 면적, 이용현황, 설치된 경계벽이 제거된 범위와 기간 등을 종합적으로 검토하여 신중을 기하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장에 등록됨과 동시에 구분건물로서 등기가 이루어졌다. 2) 2000년경부터 이 사건 부동산과 매각 부동산은 목욕탕 영업에 사용되었다. 이 사건 부동산의 경계는 목욕탕 영업에 사용되면서 철거되었다. 3) 원고는 이 사건 부동산이 목욕탕 영업에 사용되기 시작할 무렵 이 사건 부동산의 경계 철거에 동의하였지만, 이는 동의를 받은 당사자가 이 사건 부동산을 임차해서 사용하는 기간에 한정된 것이었다. 4) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분에 관한 평면도가 있어서 이 사건 부동산의 위치와 면적을 특정할 수 있다. 5) 이 사건 부동산은 공용부분인 통로와 접해 있어서 경계를 복원하면 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행이 가능하다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 목욕탕의 영업으로 이 사건 부동산의 경계벽이 제거되기는 하였지만, 이는 복원을 전제로 한 일시적인 것으로 보이고 그 위치와 면적을 특정할 수 있으며 이 사건 부동산의 위치상 경계벽을 설치하더라도 독립된 구분건물로 이용하는 데 장애가 없어 보이므로, 이 사건 부동산이 구분건물의 실체를 상실하지 않은 것으로 봄이 타당하다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구분소유의 객체 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 매각 부동산에 관한 경매절차에 제출된 감정평가서에 이 사건 부동산을 목욕탕으로 사용할 수 있을지에 관하여 확인할 필요가 있다고 기재되었음에도 피고가 매각 부동산을 매수하여 목욕탕 영업을 시작하면서 원고로부터 이 사건 부동산을 임차하거나 사용 동의를 받으려고 노력하지 아니한 사정 등을 고려할 때 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구가 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적이 있다거나 사회질서에 반하는 것이 아니라는 이유로 피고의 권리남용 항변을 받아들이지 않았다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 피고가 매각 부동산을 매수한 2015. 7. 21.부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지 차임과 관리비 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 반환할 부당이득금을 원심에서 실시한 차임 감정 결과를 기초로 2015. 7. 21.부터 원심 변론종결일인 2017. 10. 31.까지는 12,074,638원, 그다음 날부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지는 월 447,888원의 비율로 계산한 금원으로 산정하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 소송수계신청에 관하여 원고 소송수계신청인들은 원고가 2018. 3. 7. 사망하였다면서 2019. 11. 28. 소송수계신청을 하였다. 기록에 의하면 피고가 상고이유서를 제출한 이후에 원고가 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인이 소송을 수계할 필요는 없으므로(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조), 소송수계신청은 이유 없다. 5. 결론 그러므로 상고와 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고와 소송수계신청으로 발생한 비용은 패소자가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정 [경매개시결정에대한이의][공2023상,355] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2가 신설·시행된 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 위 조항에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) 【결정요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 제59조 제2항, 제60조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조, 부동산등기규칙 제86조, 제121조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 【참조판례】 [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 【전 문】 【신청인, 상대방】 주식회사 인평 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 황찬현 외 3인) 【피신청인, 재항고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택 외 3인) 【원심결정】 서울중앙지법 2019. 3. 20. 자 2018라692 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 2005. 2. 23. 집합건축물대장에 등록되고, 2005. 3. 2. 구분건물로서 신청인 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이 사건 각 점포가 위치한 이 사건 건물 1층 부분의 집합건축물대장상 전체 바닥면적은 6,120.12㎡, 용도는 판매 및 영업시설이다. 나. 현재 이 사건 각 점포 중 (호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략)은 인접한 (호수 4 생략)과 함께 4개 점포가, (호수 5 생략), (호수 6 생략)은 2개 점포가, (호수 7 생략), (호수 8 생략)은 2개 점포가, (호수 9 생략), (호수 10 생략)는 인접한 (호수 11 생략), (호수 12 생략)과 함께 4개 점포가 각각 통합 매장으로 사용되고 있다. 다. 통합된 점포들의 바닥에는 경계표지 및 건물번호표지가 부착되어 있지 않다. 그러나 이 사건 각 점포가 소재한 집합건물의 집합건축물대장에는 건축사가 작성한 것으로서 측량성과가 기재된 1층 패션관 전체의 평면도 및 이 사건 각 점포의 건축물현황도가 첨부되어 있고, 각 구분점포의 경계는 평면도상 점선으로 표시되어 있다. 라. 이 사건 감정인은 이 사건 각 점포가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 시행령 제3조에 의한 건물번호표지는 없으나, 건축물현황도면 등을 기초로 하여 보면 그 건물의 구조, 용도, 규모 등을 고려할 때 그 구획이 명확하고 경계의 복원, 위치의 특정이 용이한 상태에 있다는 의견을 밝혔다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포가 현재 구조상의 독립성이 있다거나 집합건물법 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조 및 제3조에 따른 요건을 구비하고 있다고 보기에 부족하므로 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 하여, 이 사건 각 점포에 관하여 개시된 임의경매개시결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19.부터 시행된 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것)은 상가건물의 구분소유에 관하여 제1조의2를 신설하여 일정한 용도 및 면적에 해당하고 경계벽을 대신하여 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하는 방식에 따라 경계표지 및 건물번호표지를 갖춘 상가건물(이하 ‘구분점포’라 한다)에 관하여는 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 정하고 있다(현행 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 면적요건을 두지 않고 있다). 집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, “소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다.”라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 아니하다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(제60조 제1항). 한편 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도와 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조). 위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. 2) 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체 바닥면적이 1,000㎡를 넘는 판매 및 영업시설로서, 평면도에 의하면 각 구분점포의 경계가 점선으로 표시되어 있어 준공 당시 경계벽이 아닌 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지에 의하여 각 구분점포를 구분하기로 예정하였던 것으로 보인다. 한편 이 사건 각 점포는 그 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다.’는 뜻의 기재가 없으나, 구분점포에 대하여는 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 집합건축물대장에 위 기재가 없다고 하여 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 건물 1층 부분은 그 전체가 집합건물법 제1조의2가 시행된 이후인 2005. 2. 23. 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장의 신규등록과 구분건물로서 소유권보존등기가 마쳐졌다. 그렇다면 이 사건 각 점포는 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포로서 당시 집합건물법이 정한 절차에 따라 적법하게 등록 및 등기가 마쳐진 것으로서 이 사건 각 점포에 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치되어 있었던 것으로 추정할 수 있다. 따라서 신청인이 집합건축물대장 등록 및 구분등기가 마쳐질 때 이 사건 각 점포에 관하여 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치된 적이 없었다는 사실을 증명하지 못하면 이 사건 각 점포는 구분건물로서 구조상 독립성을 갖추고 있었다고 볼 수 있다. 그 후 이 사건 각 점포가 인근의 점포들과 통합하여 각각 하나의 통합점포로 이용되면서 현재 경계표지 등이 설치되어 있지 않더라도, 이 사건 각 점포의 집합건축물대장에 첨부된 평면도 및 건축물현황도에 의하면 점포별로 위치와 면적이 명확히 나타나 특정할 수 있고, 이를 기초로 이 사건 각 점포의 경계를 확인하고 경계표지 등을 설치하여 구분건물로서 용이하게 복원할 수 있다고 볼 여지가 있다. 다. 그럼에도 원심은, 피신청인이 과거에 이 사건 각 점포별로 경계표지 등이 있었는지를 알 수 있는 자료를 제출하지 못하였고, 이 사건 각 점포에 존재하는 기둥, 유리벽, 출입문만으로는 이 사건 각 점포의 경계 혹은 범위를 특정할 수 없다는 등의 이유로, 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였다. 원심결정에는 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포에 관하여 집합건축물대장 등록 및 그에 기초한 등기가 마쳐진 경우 구분소유권의 성립 요건 및 증명책임에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있 다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 오석준 |
| 대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결 [유치권존재확인의소][공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부(소극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제320조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조). 2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다. 3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다. (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다. (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다. (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다. (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다. 4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다. 2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다. 3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다. 4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다. 5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 |
| 대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다246446 판결 [양수금등][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 후 구분소유권의 객체가 된 경우, 등기의 효력(유효) / 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) [2] 일부무효 법리를 정한 민법 제137조에서 ‘당사자의 의사’의 의미 / 여러 개의 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우, 법률행위의 일부무효 법리가 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 민법 제137조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결(공2016상, 329) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) [2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결(공2013상, 918) 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결(공2022상, 690) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 평화산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 새암 담당변호사 이태헌) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 5. 20. 선고 2020나31645 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 평화산업 주식회사에 대한 부분과 피고 2에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 평화산업 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 1993. 4. 10. 소외 1과 사이에 원심 판시 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 지하 1층 (호수 생략)호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 분양대금 55,310,000원에 분양하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 나. 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 1994. 7. 19. 집합건축물대장에 등록되고 1994. 8. 22. 구분건물로서 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 피고 회사는 위 분양계약에 따라 1994. 10. 24. 이 사건 점포에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다. 이 사건 건물의 분양 및 보존등기 당시 이 사건 건물 지하 1층 점포들 사이에는 벽체 등이 설치되지 않은 채 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었고, 그 이후에도 경량칸막이 등으로만 구분되어 있었다. 라. 피고 회사는 1999. 6.경 상가 활성화를 목적으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층 전체를 사우나 시설로 개조한 후 2000. 8. 15.부터 2002. 8. 15.까지 소외 2에게, 2003. 7. 20.부터 2005. 7. 20.까지 소외 3에게 각 임대하였다. 마. 피고 회사의 이러한 조치에 동의하지 않은 소외 1 등 이 사건 건물 지하 1층 점포의 일부 수분양자들은 2004. 7. 19. 피고 회사를 상대로 구분소유권에 기한 점포의 인도 및 불법점유에 따른 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다. 위 소송에서 2007. 11. 16. ① 위 각 점포는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 소외 1 등이 이에 대한 구분소유권을 취득하였다고 할 수 없으나, ② 피고 회사를 포함한 구분등기 명의자들 사이에 그 구분등기에 맞추어 각 점포를 배타적으로 사용·수익하기로 하는 묵시적 특약이 체결되었으므로 피고 회사는 소외 1 등에게 각 점포 부분을 인도하고 불법점유에 다른 손해배상금을 지급할 의무가 있다는 판결이 선고되었다. 위 판결은 2008. 5. 21. 그대로 확정되었다(이하 위 판결을 ‘선행 확정판결’이라고 한다). 바. 피고 회사는 선행 확정판결에도 불구하고 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층을 점유하며 종전 현황을 그대로 유지하였고, 피고 2는 2011. 6. 3.경부터 피고 회사로부터 이를 임차하여 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 대중탕 영업을 하고 있다. 사. 원고는 2018. 2. 26. 소외 1로부터 이 사건 점포를 매매대금 800만 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고 같은 날 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 아. 또한 원고는 같은 날 소외 1의 피고 회사에 대한 선행 확정판결에 기한 권리를 양수하는 채권양도계약(이하 ‘이 사건 채권양도계약’이라 한다)과 소외 1의 피고 2에 대한 부당이득반환청구권 등을 양수하는 채권양도계약을 각 체결하였다. 위 각 채권양도 사실은 그 무렵 피고들에게 적법하게 통지되었다. 자. 원고는 2018. 11. 18. ① 피고 회사를 상대로 선행 확정판결에 기한 권리의 소멸시효 연장을 위하여 그 의무의 이행을 청구하고, ② 이 사건 점포의 직접점유자인 피고 2를 상대로 이 사건 점포의 인도 및 부당이득의 반환 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 피고 회사에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 원심의 판단 요지 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 매매계약은 구분소유권의 객체가 될 수 없는 이 사건 점포의 구분소유권 이전을 목적으로 하는 것으로서 그 의무의 이행이 원시적으로 불능인 계약으로서 무효이다. 이 사건 채권양도계약은 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 하여 이 사건 점포에 관한 일체의 권리를 원고에게 함께 이전할 목적으로 체결된 것으로서, 소외 1이 이 사건 매매계약과는 별도로 이 사건 채권양도계약만 유효한 것으로 유지하려는 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 이 역시 무효이다. 따라서 이 사건 채권양도계약에 따라 소외 1의 피고 회사에 대한 선행 확정판결에 기한 권리를 양수하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 또한 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층이 일체로서 피고 2에게 임대되어 사우나 시설로 이용되고 있어 이 사건 매매계약 체결 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포에 관한 매매계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 피고 회사가 이 사건 지하 1층에 사우나 시설을 설치한 경위나 선행 확정판결에서 피고 회사의 인도의무가 인정된 점 등을 고려할 때 이 사건 점포가 임대기간 종료 이후에도 그 상태를 그대로 유지할 것이라거나 장차 사우나 시설이 철거되고 집합건물법에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 구비하여 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 단정하기 어렵다. 원고와 소외 1은 이 사건 점포가 구분소유권의 객체로서 요건을 갖추지 못하였음을 알면서도 이 사건 매매계약을 체결하고 원고 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다. 이 경우 당사자의 의사는 향후 이 사건 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖출 것임을 전제로 구분소유권을 이전한 것으로 해석함이 합리적이다. 이러한 매매계약의 효력을 부인할 아무런 이유가 없다. 2) 게다가 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 여기서 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 등 참조). 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 선행 확정판결을 통해 이 사건 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없어 소외 1 명의의 소유권이전등기가 무효임이 확인되었으므로, 원고와 소외 1은 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 점포에 관한 구분소유권의 이전이 불가능할 수 있다는 점을 잘 알고 있었다. 그럼에도 이들이 이 사건 매매계약과 함께 이 사건 채권양도계약을 체결한 것은 이 사건 매매계약이 무효로 된다고 하더라도 선행 확정판결에 기한 권리만은 원고에게 양도하려는 의사의 합치에 따른 것으로 봄이 합리적이다. 오히려 이들이 이 사건 점포의 구분소유권 이전보다는 선행 확정판결에 기한 권리의 양도에 중점을 두고 위 각 계약을 체결하였다고 볼 여지도 충분하다. 따라서 이 사건 채권양도계약과 이 사건 매매계약이 하나의 계약인 것처럼 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여지기는 하였으나, 당시 원고와 소외 1에게는 이 사건 매매계약이 무효로 된다고 하더라도 이 사건 채권양도계약을 체결·유지하려는 가정적 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 3) 그런데도 원심은 이 사건 건물의 신축 당시 이 사건 점포가 구분소유권의 객체로서의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 이 사건 매매계약이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것으로서 무효라고 판단하고, 나아가 이 사건 채권양도계약 역시 이 사건 매매계약의 유효를 전제로 체결된 것이라고 보아 무효라고 판단하였다. 원심의 판단에는 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약의 무효, 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 주위적 청구에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다. 나. 예비적 청구에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고 회사를 대위하여 피고 2에 대하여 이 사건 점포의 인도 및 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구는 이 사건 채권양도계약이 무효인 이상 원고의 피고 회사에 대한 피보전채권이 없어 부적법하다고 보아 이 부분 소를 각하하고, ② 피고 2의 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 구하는 예비적 청구는 원고가 피고 회사에 대한 선행 확정판결에 따른 권리를 양수하였음을 전제로 한 것인데 원고가 이 사건 채권양도계약에 따라 위 권리를 적법하게 양수하였다고 할 수 없다고 보아 이를 기각하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 채권양도계약을 무효로 본 원심의 판단을 그대로 수긍하기 어려운 이상 이 부분 원심의 판단은 그대로 유지될 수 없다. 다. 선택적 청구에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 점포에 대한 소외 1의 점유권 및 과실수취권을 승계취득하였음을 전제로 한 선택적 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분과 피고 2에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준 |
이러한 법리를 토대로, 대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적을 특정할 수 있다면, 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 않아 집합건물법상 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다는 하급심판결이 존재한다.26) 건축물대장에 구분건물의 평면도나 배치도가 첨부되어 있다는 사정만으로 구분건물로의 구조상·이용상의 독립성이 남아 있다고 볼 수는 없겠지만, 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 점포별 위치가 특정되어 있다면 측량을 통한 경계식별표시의 설치 및 복원이 용이하므로 대상 건물이 여전히 구분건물로 존재한다고 볼 수 있다.27)
앞서 언급한 개방형 상가건물의 특수성 등을 고려할 때 일시적으로 구분점포의 독립성이 상실된 것처럼 보이더라도 복원가능성이 있다고 판단될 만한 일정 기준을 충족한다면28) 구분소유권이 존속하는 것으로 보는 것이 현실에 부합한다. 판례의 태도가 바람직하다.
| 26) 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정. 27) 허명욱(주 24), 10. 이와 관련하여, 개정된 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제12조에 의하여 건축물대장 생성신청 시 건축물현황도를 첨부하도록 했고, ｢부동산등기규칙｣ 제121조 제4항에 의하면 건축도면을 첨부하도록 규정하고 있기 때문에, 이를 근거로 구분점포를 포함한 상가건물의 구분소유권의 객체는 층을 고려한 면적단위의 객체로 이해될 시점이라는 입법론도 존재한다. 집합건물법 제1조의2에 규정된 구분점포의 경우에는 객관적 독립성이 훼손될 가능성이 농후하고, 실제로도 많이 발생하고 있는데, 이들에 관한 등기를 무효화할 실익을 찾아볼 수 없다는 것이다. 이상의 견해는, 사동천, “물건개념의 완화와 이용권의 활성화상가건물의 구분소유권 객체의 합체를 중심으로”, 홍익법학 15권 1호(2014), 116~117. 그 밖에 송재일·사동천, 상가건물의 구분소유 법제분석, 한국법제연구원(2012), 135에서도 “구분소유권의 객체는 특히 상가건물에 있어서는 물리적 형태 등 구조상의 독립성보다도 토지에서와 같이 면적과 3차원적 위치, 건축도면(지적도), 등기여부의 요건에 의하여 결정하여야 할 과제를 낳고 있다.”고 한다. 28) 전장헌, “구분소유권의 성립요건과 독립성을 상실한 구분건물의 권리관계에 관한 연구”, 법학연구 46권(2012), 201~202에서는 그 기준으로, “첫째, 영업의 편의를 위한 일시적인 조치로서 독립성을 상실하였을 뿐 경계벽을 완전히 제거한 것이 아니며, 둘째, 일시적으로 상실된 경계벽을 복원하는 데 있어 과다한 비용이 소요되지 않으며, 셋째, 소유권보존등기 서류에 의하여 각 상가건물의 위치와 면적이 특정될 수 있으며, 넷째, ‘관념적 경계벽설’의 기준정도로 다른 부분과 외형상 구별할 수 있는 고정된 경계표지나 구분시설이 있는 경우”를 제시하고 있다. |
| 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 [경매개시결정에대한이의] 재항고[각공2008하,1331] 【판시사항】 대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위를 특정할 수 있다면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 구분소유 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다고 한 사례 【결정요지】 대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적을 특정할 수 있다면, 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 않아 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 민사집행법 제80조, 제81조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 【전 문】 【항 고 인】 주식회사 성은에셋 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【원심결정】 인천지법 2008. 2. 28.자 2008타기429 결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 근저당권자인 항고인은 채무자 평화산업 주식회사 소유의 인천 계양구 (주소 생략) 소재 ○○○○○ 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 임의경매를 신청하여 2008. 1. 25. 원심법원 2007타경75350호로 부동산임의경매개시결정을 받았다. 나. 위 경매절차가 진행되던 중 평화산업은 2008. 2. 1. 원심법원 2008타기429호로 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 원심법원은 2008. 2. 28. 이 사건 각 점포가 구분소유권의 배타적 지배범위를 확정할만한 구조상, 기능상 독립성을 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 신청을 받아들여 위 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 결정을 하였으며, 항고인은 이에 대하여 이 사건 즉시항고를 하였다. 2. 항고이유의 요지 항고인은 원심결정은 거래의 현실에 부합하지 않고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 개정 취지에도 부합하지 않는다는 점, 경계식별표시는 얼마든지 보완이 가능하다는 점, 거래의 안정성과 이해관계인들의 권리가 보호되어야 한다는 점, 동일한 사안에 대한 기존의 원심법원의 판단과도 배치된다는 점 등을 들어 원심결정은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 판 단 가. 판단하건대, 구분소유건물에 대한 입법이나 판례가 변경되어 가는 과정에서 등기내용이나 건축물관리대장을 통한 구분소유건물의 요건이나 관리가 구체화되고 세분화되어 가고는 있으나, 그렇다고 하여 당초 적법하게 형성되고 거래되고 있는 구분건물을 사후의 입법이나 판례의 변경을 들어 그 요건에 맞지 않는다는 이유로 실제 거래가 이루어지고 있음에도 불구하고 경매를 거부할 수는 없는 것이고, 한편 소규모의 다량의 점포가 위치하고 있는 우리나라의 대형 복합건물의 경우 각 점포가 구분소유의 목적물로서 갖추어야 할 구조적 독립성은 그 용도의 특성상 매 점포마다 인근 점포와 완전히 벽체로 구분되어야 한다거나 인근점포와 구별되는 화장실이나 탕비실 등의 시설까지 갖출 것을 요구할 수는 없고, 오히려 이 사건 경매목적물과 같이 벽체로 구분되지 아니하고 단지 구획만 이루어진 상태로 건축물관리대장이 작성되고, 그 위치와 면적은 집합건축물대장상 건축물 현황도나 배치도에 의하여 확정되고 또한 그 관리대장을 기초로 등기되어 왔으며 거래계에서도 그러한 거래실질을 그대로 반영하여 이용하거나 각 점포를 거래의 목적물로 삼아 왔다. 이 사건 경매목적물에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 각 점포의 경우 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등을 기초로 점포별로 위치가 특정되어 있어 측량을 통한 경계식별표시의 설치가 용이한 것으로 보이고, 이러한 사정을 토대로 그동안 이 사건 각 점포가 독립하여 거래되어 온 사실이 인정되는바, 사정이 위와 같다면 비록 이 사건 각 점포가 현재 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 아니하였더라도 등기된 각 점포를 특정하여 거래의 목적물로 삼아 거래하는 데 장애가 없다고 판단된다. 나. 또한, 이 사건 경매목적물은 부동산임이 명백하므로 부동산경매방법에 의하여 매각될 수밖에 없는 것인 한편, 부동산등기부는 매각대상 부동산의 범위를 확정하고 그 소유자가 누구인지를 확정하는 증거방법으로서 요구되는 것인데, 이 사건에서 채무자 겸 소유자는 이 사건 경매목적물의 소유자임이 명백하고, 또한 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되므로, 매각절차를 진행하고 매수인에게 소유권을 이전하는데 아무런 장애가 없다. 다. 또한, 현행 부동산등기법상 등기내용에 부합하도록 건물의 현황을 고치거나 건물현황에 부합하도록 등기내용을 구분소유권에서 단일소유권으로 변경할 수 있는 것인데, 채무자 겸 소유자는 이러한 조치를 취하지 않고 오히려 경매진행을 저지하려고 하고 있는 이상, 경매법원으로서는 만일 이 사건 경매대상 점포의 소유권의 범위를 확정하기 어렵다면 점포 전체를 개별매각하지 아니하고 각 층별로 일괄매각하여 동일한 매수인에게 매각하여 매수인이 위와 같은 조치를 취하여 건물의 현황과 등기내용이 부합하도록 함이 온당한 조치라 할 것이다. 라. 설령 마치 구조상 독립성을 갖추지 못하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 소정의 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이 사건 각 점포의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있다고 판단되고, 그렇다면 이 사건 각 점포에 대하여 경매절차가 진행된다고 하더라도 실체적 권리관계를 벗어나 이해관계인의 이익을 침해하는 결과를 초래할 것으로는 보이지 않는데 반해, 만약 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한다면 이 사건 각 점포를 둘러싼 기존의 법률관계에 불안을 야기하여 법적 안정성을 크게 해하게 되고 실제적으로도 이해관계인들에게 불의의 피해가 돌아갈 것으로 예상되는데, 이 사건 각 점포가 들어서 있는 건물 내의 다른 점포들에 대하여 이미 여러 건의 경매가 정상적으로 이루어졌다는 점을 감안하면 이는 지나치게 형평에 어긋난 결과여서 받아들이기 어렵다고 할 것이다. 마. 나아가 이 사건 경매목적물에 대한 경매를 저지하려는 채무자로서는 이 사건 건물을 현황 그대로 등기하여 담보로 제공하였고, 현황 그대로 이용하고 있으며, 또한 거래의 목적물로 삼아 왔는바, 만일 채무자가 주장하는 바와 같은 이유로 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 없다면 담보제공자 겸 채무자로서 등기상황에 맞도록 각 점포를 구분할 수 있는 벽체를 설치하는 등의 방법으로 각 점포의 현황을 등기된 내용에 부합하도록 하여 담보물이 담보가치를 유지하도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 기록에 의하면 채무자는 2003년에 개시된 이 사건 점포에 대한 경매에 대하여도 이 사건과 동일한 구조상, 기능상의 독립성이 없다는 이유를 들어 경매개시결정에 대한 이의를 하여 경매를 저지하고도 다시 이 사건 경매신청이 이루어질 때까지 피담보채무를 변제하지도 아니하였을 뿐 아니라 구조상, 기능상의 독립성을 보완할만한 아무런 조치도 추치하지 아니하였고, 이에 항고인이 다시 경매신청을 하자 이러한 자신의 의무를 이행하지 아니한 채 자신의 의무불이행사실을 오히려 자신에게 유리한 정황으로 주장하면서 이 사건 점포가 기능상, 구조상 독립성이 없다는 이유로 경매를 저지하려고 하고 있을 뿐이니 이러한 채무자의 주장은 신의칙상으로도 용인될 수 없는 것이다. 4. 결 론 따라서 원심결정은 부당하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이우재(재판장) 배정현 심판 |
4. 사후적 요건 충족과 실체관계에 부합하는 등기 법리의 적용
앞서 살펴본 것처럼 집합건물법상 구분소유권 요건을 갖춘 상태에서 구분소유권 등기가 되었다가 사후적으로 요건을 갖추지 못하게 된 경우뿐만 아니라 그 반대의 경우, 즉 집합건물법상 구분소유권 요건을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권 등기가 되었다가 나중에 요건을 갖추게 된 경우에는 어떻게 보아야 할 것인지도 문제 된다.
구분소유권이 성립하려면 ① 1동의 건물이 존재하고, ② 그 건물의 일부에 관하여 구조상·이용상 독립성이 충족되며, ③ 이 부분을 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 만약 그중 하나의 요건이 충족되지 않아 구분소유권이 성립하지 않으면 구분소유권등기나 이에 기초하여 이루어진 후속 등기는 무효이다. 그런데 이러한 무효의 구분소유권등기가 이루어진 후에 구조상·이용상 독립성이 갖추어진 경우에까지 최초의 구분소유권보존등기를 말소하고 다시 동일한 내용의 등기를 하게 하는 것은 비효율적이다. 그 보존등기에 기초하여 후속 등기들이 이루어졌다면 더욱 그렇다. 모든 등기를 새롭게 해야 한다면 기존의 등기순위가 그대로 유지된다는 보장도 없다.29)
| 29) 권영준(주 20), 469~470. |
그래서 대법원도 최초 등기 설정 당시는 구분소유권 등기가 무효라고 보아야 하지만, 사후적으로 요건을 충족한 경우에는 무효라고 볼 수 없다는 입장을 취했다. 즉, 대법원은 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다30)는 확고한 법리가 “1동의 건물의
일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고
구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지”로 적용된다고 했다.31) 나아가 당해 보존등기뿐만 아니라 그 보존등기가 무효라면 함께 무효가 될 수밖에 없는 후속 등기들의 유효성도 인정했다.
| 30) 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결. 31) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 |
| 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 [가옥명도][집18(1)민,332] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물완성전에 하였다 하더라도 그후 곧 건물이 완성된 이상 그 등기는 유효하다 【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 곧 완성된 이상 그 등기는 무효라고 볼 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제131조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대구고법 1969. 12. 30. 선고 69나225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 1점을 보건대, 원심은, 피고가 본건건물의 건축공사를 소외 1과 소외 2에게 도급하여 소외 1이 주로 그 공사를 하다가 도피한 후에는 소외 2가 이를 이어 받어 그가 다소기일은 천연하였을망정 그 공사를 완공하였다고 적법하게 인정하고 소론적시 소외 3의 증언은 배척하고 있으므로 원심이 잔여공사의 시공에 관한 석명권을 행사하지 않은 흠이 있다거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다할 수 없다. 동 2점을 보건대, 본건 신축건물의 상량일에 원고가 그 명의로 보존등기를 하였다하더라도 그후 건물이 곧 완성된 이상, 이 등기를 무효로 볼 수는 없을 것이므로 반대의 견해를 전제로한 논지는 채용할 수 없다. 동 3점을 보건대, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 본건 건물의 보존등기를 할때에 그 지번을 잘몰라서 부산시 영도구 (주소 1 생략)으로 기재하였다가 뒤에 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)으로 변경등기를 하였다는 것이므로 이는 그 지번의 표시만을 고친 것이고 그 대지 자체를 판결한 것이 아니므로 이러한 전제 밑에서 나온 원판결은 정당하고, 반대의 논지는 이유없다. 결국 본건 상고는 이유없으므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호 |
| 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조 【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조). 한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다. 라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심) |
| 대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다246446 판결 [양수금등][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 후 구분소유권의 객체가 된 경우, 등기의 효력(유효) / 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) [2] 일부무효 법리를 정한 민법 제137조에서 ‘당사자의 의사’의 의미 / 여러 개의 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우, 법률행위의 일부무효 법리가 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 민법 제137조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결(공2016상, 329) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) [2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결(공2013상, 918) 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결(공2022상, 690) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 평화산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 새암 담당변호사 이태헌) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 5. 20. 선고 2020나31645 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 평화산업 주식회사에 대한 부분과 피고 2에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 평화산업 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 1993. 4. 10. 소외 1과 사이에 원심 판시 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 지하 1층 (호수 생략)호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 분양대금 55,310,000원에 분양하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 나. 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 1994. 7. 19. 집합건축물대장에 등록되고 1994. 8. 22. 구분건물로서 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 피고 회사는 위 분양계약에 따라 1994. 10. 24. 이 사건 점포에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다. 이 사건 건물의 분양 및 보존등기 당시 이 사건 건물 지하 1층 점포들 사이에는 벽체 등이 설치되지 않은 채 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었고, 그 이후에도 경량칸막이 등으로만 구분되어 있었다. 라. 피고 회사는 1999. 6.경 상가 활성화를 목적으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층 전체를 사우나 시설로 개조한 후 2000. 8. 15.부터 2002. 8. 15.까지 소외 2에게, 2003. 7. 20.부터 2005. 7. 20.까지 소외 3에게 각 임대하였다. 마. 피고 회사의 이러한 조치에 동의하지 않은 소외 1 등 이 사건 건물 지하 1층 점포의 일부 수분양자들은 2004. 7. 19. 피고 회사를 상대로 구분소유권에 기한 점포의 인도 및 불법점유에 따른 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다. 위 소송에서 2007. 11. 16. ① 위 각 점포는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 소외 1 등이 이에 대한 구분소유권을 취득하였다고 할 수 없으나, ② 피고 회사를 포함한 구분등기 명의자들 사이에 그 구분등기에 맞추어 각 점포를 배타적으로 사용·수익하기로 하는 묵시적 특약이 체결되었으므로 피고 회사는 소외 1 등에게 각 점포 부분을 인도하고 불법점유에 다른 손해배상금을 지급할 의무가 있다는 판결이 선고되었다. 위 판결은 2008. 5. 21. 그대로 확정되었다(이하 위 판결을 ‘선행 확정판결’이라고 한다). 바. 피고 회사는 선행 확정판결에도 불구하고 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층을 점유하며 종전 현황을 그대로 유지하였고, 피고 2는 2011. 6. 3.경부터 피고 회사로부터 이를 임차하여 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 대중탕 영업을 하고 있다. 사. 원고는 2018. 2. 26. 소외 1로부터 이 사건 점포를 매매대금 800만 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고 같은 날 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 아. 또한 원고는 같은 날 소외 1의 피고 회사에 대한 선행 확정판결에 기한 권리를 양수하는 채권양도계약(이하 ‘이 사건 채권양도계약’이라 한다)과 소외 1의 피고 2에 대한 부당이득반환청구권 등을 양수하는 채권양도계약을 각 체결하였다. 위 각 채권양도 사실은 그 무렵 피고들에게 적법하게 통지되었다. 자. 원고는 2018. 11. 18. ① 피고 회사를 상대로 선행 확정판결에 기한 권리의 소멸시효 연장을 위하여 그 의무의 이행을 청구하고, ② 이 사건 점포의 직접점유자인 피고 2를 상대로 이 사건 점포의 인도 및 부당이득의 반환 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 피고 회사에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 원심의 판단 요지 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 매매계약은 구분소유권의 객체가 될 수 없는 이 사건 점포의 구분소유권 이전을 목적으로 하는 것으로서 그 의무의 이행이 원시적으로 불능인 계약으로서 무효이다. 이 사건 채권양도계약은 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 하여 이 사건 점포에 관한 일체의 권리를 원고에게 함께 이전할 목적으로 체결된 것으로서, 소외 1이 이 사건 매매계약과는 별도로 이 사건 채권양도계약만 유효한 것으로 유지하려는 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 이 역시 무효이다. 따라서 이 사건 채권양도계약에 따라 소외 1의 피고 회사에 대한 선행 확정판결에 기한 권리를 양수하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 또한 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 지하 1층이 일체로서 피고 2에게 임대되어 사우나 시설로 이용되고 있어 이 사건 매매계약 체결 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포에 관한 매매계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 피고 회사가 이 사건 지하 1층에 사우나 시설을 설치한 경위나 선행 확정판결에서 피고 회사의 인도의무가 인정된 점 등을 고려할 때 이 사건 점포가 임대기간 종료 이후에도 그 상태를 그대로 유지할 것이라거나 장차 사우나 시설이 철거되고 집합건물법에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 구비하여 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 단정하기 어렵다. 원고와 소외 1은 이 사건 점포가 구분소유권의 객체로서 요건을 갖추지 못하였음을 알면서도 이 사건 매매계약을 체결하고 원고 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다. 이 경우 당사자의 의사는 향후 이 사건 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖출 것임을 전제로 구분소유권을 이전한 것으로 해석함이 합리적이다. 이러한 매매계약의 효력을 부인할 아무런 이유가 없다. 2) 게다가 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 여기서 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 등 참조). 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 선행 확정판결을 통해 이 사건 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없어 소외 1 명의의 소유권이전등기가 무효임이 확인되었으므로, 원고와 소외 1은 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 점포에 관한 구분소유권의 이전이 불가능할 수 있다는 점을 잘 알고 있었다. 그럼에도 이들이 이 사건 매매계약과 함께 이 사건 채권양도계약을 체결한 것은 이 사건 매매계약이 무효로 된다고 하더라도 선행 확정판결에 기한 권리만은 원고에게 양도하려는 의사의 합치에 따른 것으로 봄이 합리적이다. 오히려 이들이 이 사건 점포의 구분소유권 이전보다는 선행 확정판결에 기한 권리의 양도에 중점을 두고 위 각 계약을 체결하였다고 볼 여지도 충분하다. 따라서 이 사건 채권양도계약과 이 사건 매매계약이 하나의 계약인 것처럼 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여지기는 하였으나, 당시 원고와 소외 1에게는 이 사건 매매계약이 무효로 된다고 하더라도 이 사건 채권양도계약을 체결·유지하려는 가정적 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 3) 그런데도 원심은 이 사건 건물의 신축 당시 이 사건 점포가 구분소유권의 객체로서의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 이 사건 매매계약이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것으로서 무효라고 판단하고, 나아가 이 사건 채권양도계약 역시 이 사건 매매계약의 유효를 전제로 체결된 것이라고 보아 무효라고 판단하였다. 원심의 판단에는 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약의 무효, 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 주위적 청구에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다. 나. 예비적 청구에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고 회사를 대위하여 피고 2에 대하여 이 사건 점포의 인도 및 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구는 이 사건 채권양도계약이 무효인 이상 원고의 피고 회사에 대한 피보전채권이 없어 부적법하다고 보아 이 부분 소를 각하하고, ② 피고 2의 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 구하는 예비적 청구는 원고가 피고 회사에 대한 선행 확정판결에 따른 권리를 양수하였음을 전제로 한 것인데 원고가 이 사건 채권양도계약에 따라 위 권리를 적법하게 양수하였다고 할 수 없다고 보아 이를 기각하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 채권양도계약을 무효로 본 원심의 판단을 그대로 수긍하기 어려운 이상 이 부분 원심의 판단은 그대로 유지될 수 없다. 다. 선택적 청구에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 점포에 대한 소외 1의 점유권 및 과실수취권을 승계취득하였음을 전제로 한 선택적 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분과 피고 2에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준 |
위 판례는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 우선 분양계약이 체결된 후 소유권보존등기와 그에 기한 근저당권설정등기, 그리고 수분양자들에 대한 소유권이전등기가 순차로 이루어진 상태에서, 수분양자들이 근저당권설정등기가 구조상 독립성을 갖추지 못한 구분점포
에 대한 것이어서 무효라면서 그 말소를 구하는 소를 제기한 사안에 대한 것이었다. 그런데 제1심 재판이 진행되던 중 근저당권자들이 분양자협의회의 동의를 받아 각 구분점포 바닥에 경계표지를 설치하고 구분점포별로 건물번호표지를 설치한 다음, 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치해서 집합건
물법 제1조의2에 따른 요건을 갖추게 된 것이다. 법원은 제1심, 항소심과 상고심에 이르기까지 일관되게 등기의 유효성을 인정했다.
이처럼 사후에 유효요건을 갖춘 등기의 유효성을 인정한 판례의 결론은 실체관계에 부합하는 등기 법리가 적용된 결과라고 평가된다. 대법원이 지지한 항소심판결에서도 사후적으로 각 구분점포가 구조상 독립성을 갖추게 된 때부터 “실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기”가 되었다고 보는 것이 타당하다고 판시했다.32)
본래 실체관계에 부합하는 등기의 법리는 등기 당시 실체관계는 존재했으나 그 실체관계를 표상하기 위한 등기절차에 하자가 있었던 경우에 적용되는 것이지만, 이 법리 자체가 법률 조항에 의해 인정되는 것이 아니라 해석론에 의해 인정되는 이상 등기 당시에 등기의 객체 자체가 존재하지 않은 경우에도 적용될 수 있다.33)
| 32) 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결. 33) 권영준(주 20), 470~472. |
| 인천지방법원 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2013. 3. 14. 【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 제1예비적으로, 피고 범진유통 주식회사에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 제2예비적으로, 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이 유】 1 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “피고 6”을 “피고 6”으로, 제11쪽 제10행 “다.”를 “라.”로, 제12쪽 제4행 “라.”를 “마.”로 각 경정하고, 제1심 판결문 제9 내지 11쪽의 2의 다.항을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성에 관한 판단 가. 원고들의 주장 피고 1이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50181호)과 피고 6이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50198호)에서 이 사건 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 요구하는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 경매개시결정이 각 취소되고, 이에 대하여 피고 1이 항고(인천지방법원 2009라456호)를 제기하였으나 2010. 7. 15. 항고가 기각되자, 피고 1은 이 사건 제1심 재판이 진행되던 2010. 10.경 이 사건 건물에 들어가 아무런 권한 없이 집합건물법에서 요구하는 바에 따라 구분점포의 경계표지 등을 설치하였는바, 피고 1이 이러한 방법으로 설치한 경계표지 등은 아무런 권한 없는 자가 이 사건 소송에서 승소하려는 목적으로 설치한 것으로 무효이므로, 이 사건 건물은 여전히 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 각 구분점포들에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 이 경우 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효가 되므로, 원고들은 피고 회사에 대하여 분양계약에 따라 해당 지분에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 나. 판단 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 2) 한편 집합건물법 제1조의2 제1항 및 집합건물법 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라고만 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다. ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호) ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호) ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다. ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다. 3) 앞서 본 법리 및 위 규정에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고 회사의 소유권보존등기는 2008. 1. 31.에, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2008. 8. 13.에 각 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3, 5호증, 을 10, 11, 13호증, 을 20호증의 1, 2의 각 기재, 갑 2호증의 1 내지 17의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 관하여는 2009년경부터 2010. 7.경까지는 집합건물법 및 규정에서 정한 요건 중 일부(건물번호표지와 건물현황도)를 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 소유권보존등기과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 모두 무효이고, 갑 4호증의 1 내지 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 역시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려운 2008. 8. 22.경부터 같은 해 9. 1.경까지 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 각 구분점포에 대한 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 할 것이다. 한편, 을 21, 22호증의 각 기재, 을 14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 2010. 10.경부터 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있으며, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실(이하 이러한 경계표지, 건물번호표지, 층별현황도를 합하여 ‘경계표지 등’이라고만 한다), 피고 회사가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송(인천지방법원 2008가합16970호)에서 피고 회사는, 이 사건 건물과 관련된 경매가 원활하게 진행될 수 있도록 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 처음부터 제기하지 않은 것으로 하기로 정하였고, 이에 따라 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 2010. 10.경 경계표지 등을 설치한 사실, 원고들이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 재물손괴 및 건조물침입죄로 고소한 사건의 담당검사는 피고 1이 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치한 행위에 대해, 이 사건 건물이 고소인들의 관리하에 있는 건물이 아니고, 분양협의회, 유치권자들 및 피고 회사의 동의를 받고 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치하였으며, 그러한 행위는 불법건축물의 하자를 치유하여 적법한 건축물로 만들기 위한 행위로서 이러한 피고 1 의 경계표지 등 설치행위에 건조물침입이나 재물손괴의 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음)처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 현재 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있다고 판단되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 명의의 소유권보존등기, 원고들의 각 구분점포에 관한 소유권이전등기가 무효인 이상 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지등을 설치할 당시 이 사건 건물의 소유자는 여전히 이 사건 건물의 원시취득자인 피고 회사라고 봄이 상당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사의 동의를 받아 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지 등을 설치한 행위는 아무런 권한이 없이 행하여진 것이라고 할 수는 없다. 여기에다가 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사의 소유권보존등기는 피고 회사의 신청이 아닌 채권자의 가압류 등기 촉탁에 의하여 피고 1 등이 경계표지 등을 설치하는 공사를 하기 이전에 이루어진 점, 이 사건 건물은 원래부터 구분건물로서 완공될 것이 예정되어 있었던 점, 현재 이 사건 건물에 설치되어 있는 경계표지 등은 각 구분점포의 현황과 일치하는 점, 피고 회사의 소유권보존등기, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기, 원고들의 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 이를 말소해야 한다고 보면, 이 사건 건물에 관하여 현재 경계표지 등이 설치되어 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 이상 피고 회사, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 원고들은 재차 동일한 위 각 등기를 다시 신청하여 그 등기를 마쳐야 하는바, 이는 사회적·경제적 비용의 측면에서도 매우 불합리한 결과를 초래하는 점 등에다가 구분건물은 등기가 된 때에 구분소유관계가 성립하는 것이 아니라 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그때부터 구분소유관계가 성립하는 것(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지 참조)이라는 점을 더하여 보면, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2010. 10.경 이 사건 건물에 경계표지 등이 설치되어 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들 명의의 소유권이전등기 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기가 피고 1이 이 사건 건물에 경계표지 등을 설치한 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 된 이상, 위 각 등기가 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이대연(재판장) 오태환 반효림 |
특히 이 법리는 등기에 절차적 흠이 있었더라도 현재의 실체관계를 표상하고 있다면 그 현장을 존중하자는 현상존중주의의 이념과, 기존 등기를 정정한 후 다시 절차적 유효요건을 갖추어 같은 등기를 행하는 번잡함을 피하자는 효율성의 이념을 전제로 하고, 이들은 등기가 애초 실체적 유효요건조차 갖추지 못하여 무효였지만
사후적으로 등기에 상응하는 실체법적 사유가 갖추어진 경우에도 그대로 적용된다.34) 그러므로 실체관계에 부합하는 등기 법리는 실체의 사후적 구비 유형에도 확장 적용될 수 있다.35) 판례도 실체관계에 부합하는 등기 법리가 적용된 결과라고 평가하는 데 무리가 없을 것이다.36)
| 34) 양창수·권영준, 권리의 변동과 구제(민법 Ⅱ)(2판), 박영사(2015), 111~112. 35) 김성수, “원인무효의 등기”, 재판자료(43), 489~491. 36) 박정제, “구분건물의 물리적 구분이 완성되기 전에 구분건물소유권보존등기가 마쳐지고 그에 터 잡아 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 후 물리적 구분이 완성된 경우 위 등기들의 효력”, 판례해설(107), 292도 같은 관점에서 대법원 판례를 평가하고 있다. |
5. 소결
이처럼 상가건물의 구분점포들은 집합건물법 제1조의2에 정한 완화된 구조상·이용상 독립성을 갖추고 구분행위의 존재가 인정된다면 구분소유권의 대상이 되는 데 문제가 없다.
나아가 대법원은 구조상·이용상 독립성이 중도에 일시적으로 소멸된 경우와 구조상·이용상 독립성을 사후적으로 갖추게 된 경우에도 구분점포에 관한 구분소유권의 성립·존속에 관대한 해석을 해 왔다. 복원가능성 관련 법리 및 실체관계에 부합하는 등기 법리를 각 적용한 것이다. 즉, ① 집합건물법상 구분소유권 요건을 갖춘 상태에서 구분소유권 등기가 되었다가 사후적으로 요건을 갖추지 못하게 된 경우에도 “복원의 가능성”을 기준으로 구분소유권의 객체성을 상실하지 않을 수 있다고 보고, ② 반대로 집합건물법상 구분소유권 요건을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권 등기가 되었다가 나중에 요건을 갖추게 된 경우에도 소위 “실체관계에 부합하는 등기법리”의 적용으로 위 등기를 유효하다고 보았다.
이러한 판례의 태도는 집합건물법 제1조의2 등 기존 규정을 엄격하게만 적용해서는 포섭할 수 없는 현실의 법률관계들을 합리적 해석을 통해 법의 영역 안으로 끌어들인 것으로, 당사자들의 필요에 따라 다양하고 새로운 모습으로 나타나는 상가건물의 구분소유에 관한 법리를 한층 발전시켰다는 점에서 긍정적으로 평가될 수 있을 것이다.
Ⅳ. 대상판결에 대한 평석
1. 대상판결의 쟁점과 의미
앞서 건물의 구분소유에 관한 규정으로서 가장 먼저 민법 제215조 제1항의 공유의 추정규정에서 시작하여, 집합건물법 제1조에 정한 구분소유의 원칙, 그리고 상가건물의 구분소유에 적용되는 특례로서 신설된 집합건물법 제2조의1까지를 순서대로 살펴보았다. 그리고 이들 규정의 엄격한 해석만으로는 포섭될 수 없는 두 가
지 경우, 즉 상가건물의 구분점포가 구조상·이용상 독립성을 중도에 일시적으로 상실한 경우와 구조상·이용상 독립성을 사후적으로 비로소 갖추게 된 경우에 대해서도 법원이 복원의 가능성 내지 실체관계에 부합하는 등기 법리의 적용을 통해 구분소유권의 객체성 및 등기의 유효성을 인정해 온 기존 법리를 확인했다. 이 같은 입법의 양상과 판례법리를 통해, 집합건물, 특히 상가건물 구분점포의 구분소유권이 성립하고 존속하는지에 대해 우리 사법은 변화하는 현실에 맞춘 유연한 태도를 견지하여 왔음을 알 수 있다.37)
| 37) 구좌분양계약의 유효성에 관한 법리는 외국의 입법례나 재판실무에서 정면으로 다룬 경우를 쉽게 찾아보기 어려운, 새로운 쟁점에 관한 것이다. 비교법적으로 집합건물의 구분소유에 대해서는 여전히 주거소유를 중심으로 규율하는 경우가 다수인 것으로 파악된다. 예를 들어 토지와 별개로 건물을 거래 객체로 할 수 없다고 보는 독일 민법(BGB) 규정과 예외적으로 주거 등에 제공되는 공간만 건물 자체와는 별개로 소유권 객체로 보는 주거소유권법(WEG) 규정을 종합할 때, 독일에서는 주거공간이 아닌 상가집합건물 및 구분점포는 토지와 별개의 소유권의 객체가 될 수 없고 임대차의 목적이 될 수 있을 뿐이다. 미국이나 일본에서도 상업용 집합건물에 관한 특수한 입법이나 규율을 찾아보기 어렵다[송재일·사동천(주 27), 80~124]. 기본적으로 상가의 가변적인 운용은 우리나라의 특수한 상황을 담고 있는 것이어서, 다른 입법례와는 달리 우리의 현실에 맞춘 입법도 얼마든지 가능하다는 평가도 존재한다[송재일·사동천(주 27), 80~105]. 대상판결은 우리나라 대규모 상가건물의 구좌분양 현실을 법적으로 분석하고 그 의미를 적극 담아냈다는 점에서 긍정적인 평가를 받을 수 있을 것이다. |
그런데 대상판결은 집합건물의 신축 후 일괄임대가 먼저 이루어지는 바람에 그 이후 이루어진 구분점포의 등기 및 분양계약 당시에는 집합건물법 제1조의2에서 정한 구조상 독립성 요건을 충족하지 못한 상태였고, 소송이 진행되던 시점까지도 구조상 독립성 요건을 사후적으로라도 갖추었는지에 대해 치열한 다툼이 있었던 사안에 대한 것이다.38) 대상판결 이전의 기존 판례들이 나누어 살펴보았던 ① 상가건물의 구분점포가 구조상·이용상 독립성을 중도에 일시적으로 상실한 경우와 ② 구조상·이용상 독립성을 사후적으로 비로소 갖추게 된 경우에 주로 다투어졌던 문제점을 중첩적으로 보유한 경우이고, 특히 “앞으로 구분소유권의 요건을 충
족할 수 있는 가능성”을 근거로 이미 이루어진 구분점포의 등기 및 분양계약의 유효성을 인정할 수 있는지가 핵심적인 쟁점이 되는 사안이었다.
| 38) 대상판결의 원심판결은 모두 사후적으로도 집합건물법 제1조의2에서 정한 구조상 독립성 요건을 갖추었다고 보기 어렵다고 사실인정을 하고, 이를 전제로 판단한 것으로 보인다 |
결론적으로, 대법원은 일괄임대가 먼저 있었던 상가건물에서 구분점포의 등기 및 분양계약 당시는 물론 이후에까지도 경계표지나 건물번호표지가 견고하게 설치되거나 부착되어 있지 않았다고 볼 여지가 있는 경우에도, 분양계약의 체결 경위, 설치의 용이성, 분양계약 이후의 사용관계, 당사자들의 의사 및 집합건물법의 입법태도 등을 두루 살펴 구분소유권이 성립 및 존속할 수 있음을 전제로 분양계약이 불능이 아니라고 보았다. 상가건물 구분소유권 인정에 관한 기존의 유연한 기조를 바탕으로, 기존 법리에서 한 걸음 더 나아간 것이다. 대상판결은 각 주요 쟁점에서 합리적인 법리를 제시하고 이를 적용함으로써 위와 같은 결론에 이르렀다.39)
| 39) 대상판결은 매매계약의 이행 가능성과 관련하여 구분소유권의 성립요건이 장래에 충족될 가능성이 있는지를 중심으로 판단한 것으로, 물권으로서의 구분점포 내지 구분소유권의 성립요건에 대해 직접 판단했다고 단정하기에는 무리라고 볼 여지도 있다. 그러나 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효인지 판단하려면, 매매목적물이 구분소유권의 객체성을 갖는지에 관한 판단이 선행되는 것이 불가피하다. 대상판결은 적어도 소규모 구분점포에 대한 구분소유권 성립요건에 관한 법원의 입장을 표명한 것으로 볼 수 있고, 물권으로서 소규모 구분점포에 대한 구분소유권 성립요건이 정면으로 다루어지는 사건에서도 대상판결의 취지에 따른 판단이 있을 것으로 보인다 |
2. 구분소유권 성립·존속에 관한 판단의 타당성
가. 구조상 독립성 요건과 관련하여
대상판결의 사안에서 주식회사 B는 가장 먼저 집합건물 지하 2층의 각 구분점포가 등기 및 분양계약 이후 구조상 독립성의 요건을 갖춘 경우에 해당한다고 주장했다. 사후적으로 집합건물 지하 2층에 각 구분점포의 구분소유권을 명확히 하고자 구좌 및 경계 설치공사를 했고, 이때 각 구분점포에 관하여 건물번호를 기재한 동판 및 건물 바닥과는 구별되는 경계의 표시도 설치했다는 것이다. 따라서 사후적으로 구조상 독립성 요건을 갖춘 경우에 실체관계에 부합하는 등기 법리를 적용해 온 기존 법리에 따르면 각 구분점포가 구분소유권의 객체가 되는 데 문제가 없다는 논리였다.
이 주장은 대법원이 사실상 배척한 것으로 보인다. 구분점포의 구조상 독립성 인정을 위해 집합건물법 제1조의2에서 요구하는 경계표지와 건물번호표지의 견고한 설치부착 사실을 인정하지 않은 원심판결을 그대로 유지하고 이를 전제로 판단했기 때문이다.40)
| 40) 대상판결 중 2016다276559호 사건 및 2017다225398호 사건의 제1심판결만 사후적으로 집합건물법에 따른 건물번호표지와 경계표지가 설치되어 구조상 독립성을 갖추었다고 인정했으나 원심판결은 이러한 사실인정을 뒤집었다. 대상판결 중 나머지 2017다242522호 사건은 제1심, 원심 모두 사후적으로도 구조상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵다고 사실인정을 했다. |
다만 대법원은, 이처럼 집합건물 지하 2층의 각 구분점포가 등기 및 분양계약 당시 구조상 독립성의 요건을 갖추지 못했고 사후적으로도 이를 갖추었다고 보기 어렵다고 해도, “장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다.”라고 하여 구분소유권의 객체성이 인정될 가능성을 열어두었다. 구분점포의 구분소유권 성립·존속에 관한 기존 법리에서는 확인되지 않은 판단이 바로 이 부분이다.
이처럼 진일보한 판단을 한 여러 근거가 대상판결에 제시되어 있다. 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용, 경계표지와 건물번호표지의 설치 용이성, 사용관계에 따른 완화된 구조상 독립성의 인정가능성, 집합건물의 현황을 알고 분양계약을 체결한 수분양자들의 의사, 구조상 독립성을 완화하여 온 집합건물법의
입법태도 등이다.
실제로 대상판결의 사안은 집합건물의 여러 층이 이미 제3자인 주식회사 C에 통으로 일괄임대된 이후 하나의 대형할인매장으로 사용되는 중에 분할되어 각 구분점포의 건축물대장 등록 및 등기부 등기를 마치고 나서 분양계약이 체결되었다. 수분양자들은 전형적인 수익형 부동산의 투자자로서, 각 구분점포에서 실제로 영업을 할 의사가 아닌 해당 구분점포를 임대하여 얻는 수익을 얻기 위해 분양계약을 체결한 것이다. 이러한 수분양자들의 의사는 소유권이전등기를 한 날로부터 2년 동안 수분양자가 일정한 임대료 수익을 거두지 못할 경우 주식회사 B가 일정 수익금을 보장 및 지급하기로 하는 내용으로 수익금보장약정을 체결하고, 실제로 수분양자들이 주식회사 B로부터 수익금을 받았다는 사실에서도 확인된다. 당장은 각 구분점포가 엄격한 의미에서의 구조상 독립성 요건을 갖추지 못했다 해도, 당사자들의 합의에 의해 구분점포를 소유하고 물적 지배를 유지하는 데 별다른 문제가 없었던 것이다.
주식회사 C에 대한 일괄임대 기간이 종료한 후 각 구분점포에 집합건물법 제1조의2에서 요구하는 견고한 경계표지와 건물번호표지를 설치하는 데에도 현실적으로 아무런 문제가 없을 것으로 보인다. 주식회사 B는 집합건물의 일괄임대 이후 각 구분점포의 분양계약 체결 전 전유부분 분할 및 등기절차를 진행했는데, 전유
부분 분할 신청 당시에는 주식회사 C의 영업 때문에 바로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하기 어려워서 담당공무원 요구에 따라 향후 집합건물법령을 준수하기로 하는 내용의 이행확약서를 공증까지 받아 제출했다. 당시 경계표지 및 건물번호표지 부착의 기준이 될 분양면적표 및 건축물현황도도 첨부됐다. 이후 실제로 주식회사 B는 집합건물 지하 2층에 각 구분점포의 경계를 명확히 하는 건물번호표지 및 경계표지를 설치하는 공사를 시행하기도 했다. 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 일부 훼손되었거나 가려진다고 해도, 건축물대장 및 등기부 등본에 구분점포의 위치와 면적 등이 특정되어 있어 복원이 용이할 것이다.41)
| 41) 상가건물의 구분점포 매매 또는 교환계약과 관련하여, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정되므로, 매매당사자는 특별한 사정이 없는 한 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 본 대법원판결도 존재한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결). |
| 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결 [손해배상(기)][공2012하,1120] 【판시사항】 [1] 구분점포 매매 또는 교환계약의 경우, 점포의 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의하여 확정된 구분점포가 매매 또는 교환의 대상이 되는지 여부 (원칙적 적극) [2] 갑과 을이 갑의 남편이 보유한 아파트와 을의 남편이 병한테서 매수한 상가 구분점포를 교환하는 계약을 체결함에 따라, 갑이 병에게서 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하여 구분점포를 인도받아 사용하던 중 상가 관리소장으로부터 공용부분을 침범한 구분점포 시설물의 철거요구를 받자 을을 상대로 타인 권리의 교환으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 이용현황대로의 점포 부분이라고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등 특별한 사정이 없다면, 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서 이용현황대로 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [2] 갑과 을이 갑의 남편이 보유한 아파트와 을의 남편이 병한테서 매수한 상가 구분점포를 교환하는 계약을 체결함에 따라, 갑이 병에게서 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하여 구분점포를 인도받아 사용하던 중 상가 관리소장으로부터 공용부분을 침범한 구분점포 시설물의 철거요구를 받자 을을 상대로 타인 권리의 교환으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 교환계약에 관한 처분문서인 매매계약서에 매매목적물로 집합건축물대장 및 등기부등본과 일치하는 내용의 구분점포가 명확히 기재되어 있으므로, 갑과 을이 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 실제 이용현황대로의 점포 부분으로 할 의사를 가졌다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 그 목적물은 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포의 전유부분이라고 보아야 하는데도, 갑과 을이 구분점포 시설물이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰랐다는 등 사정만으로 교환계약의 목적물을 공용부분이 포함된 이용현황대로의 점포 부분이라 인정하여 갑의 손해배상청구를 인정한 원심판결에 교환계약 목적물의 특정에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제563조, 제596조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 [2] 민법 제563조, 제567조, 제569조, 제571조 제1항, 제596조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결(공1993하, 1678) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 김석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 양려원) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 26. 선고 2010나120434 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없다면, 점포로서의 실제 이용 현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 그 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서의 이용현황대로의 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상의 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고 ( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결 등 참조), 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고의 남편 소외 1은 소외 2로부터 부천시 소사구 괴안동 202-7 반도아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수한 사실, 피고의 남편 소외 3은 소외 4 명의로 제1심 공동피고 1로부터 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 점포’라 하고, 이 사건 점포가 위치한 집합건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수한 사실, 원고와 피고는 소외 1이 보유한 이 사건 아파트와 소외 3이 보유한 이 사건 점포를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이에 따라 원고는 2009. 1. 15. 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고, 같은 해 2. 10. 소유권이전등기를 경료받은 사실, 원고가 이 사건 교환계약에 따라 인도받은 이 사건 점포에는 ‘ (상호 생략)’라는 상호의 커피 등을 판매하는 매장이 원심판결 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치해 있었던 사실, 그 중 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분에 해당하고, ②, ③, ④ 부분만이 이 사건 점포의 전유부분에 해당하는 사실, ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 비스듬히 설치되어 있어서 매장으로 사용하기 어려워 이 사건 점포의 창고 용도로 이용되었던 사실, 이 사건 점포를 최초로 분양받은 제1심 공동피고 1은 에스컬레이터의 설치로 이 사건 점포의 전유부분 중 ④ 부분을 매장으로 활용할 수 없게 되자 시행사인 주식회사 메츠와 이 사건 건물의 관리소장으로부터 허락을 받아 공용부분인 ① 부분을 포함한 ①, ②, ③ 부분에 매장을 설치하고, ④ 부분은 매장의 창고로 사용한 사실, ① 부분과 ②, ③ 부분 사이에는 아무런 경계의 표시 없이 커피 등을 제조·판매하는 설비가 일체로 설치되어 있는 사실, 소외 3은 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 직접 확인한 후 제1심 공동피고 1의 대리인 소외 5와 이 사건 점포에 대한 매매계약을 체결하였는데, 이때 제1심 공동피고 1이나 소외 5로부터 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못한 사실, 원고도 이 사건 교환계약을 체결하기 전에 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 확인하였는데, 피고 역시 이 사건 점포가 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치한 것으로 알고 있었으므로 이 사건 교환계약 시 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 사실을 알 수 없었던 사실, 원고는 이 사건 교환계약 이후에도 이 사건 점포의 현황을 그대로 유지하며 위 점포를 커피 등을 판매하는 매장으로 사용하고 있는 사실, 원고는 2009. 5. 18. 이 사건 건물의 관리소장으로부터 ‘이 사건 점포의 시설물이 집합건축물대장 및 건축설계도상 분양면적을 초과하여 공용부분에 설치되었으니 그 부분 시설물을 철거해 달라’는 내용증명을 받은 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은 비록 이 사건 점포의 공부상 경계는 ②, ③, ④ 부분이라 하더라도, 원고와 피고는 ①, ②, ③, ④ 부분에 설치되어 있는 현황대로의 이 사건 점포를 이 사건 아파트와 교환한다는 의사를 가지고 거래를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 교환계약의 목적물은 ①, ②, ③, ④ 부분이고, 피고가 그 중 이 사건 건물의 공용부분인 ① 부분을 취득하여 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이른 이상, 피고는 이를 알지 못한 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 교환계약에 관한 처분문서인 원고와 제1심 공동피고 1 사이의 매매계약서에는 매매목적물로 구분점포인 이 사건 점포, 즉 “이 사건 건물 중 제10층 10014호 13.54㎡”가 명확하게 기재되어 있고, 이것은 이 사건 점포에 관한 집합건축물대장 및 등기부등본의 기재내용과 일치한다. 따라서 원고 및 피고의 의사가 이 사건 교환계약의 목적물을 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포(=②, ③, ④ 부분)가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분으로 할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 교환계약의 목적물은 이 사건 점포라고 보아야 한다. 그런데 원심이 근거로 삼고 있는 사정은 원·피고가 이 사건 점포 위의 커피판매시설이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰라 이 사건 교환계약상의 목적물의 위치 내지 경계를 오인하거나 착오가 있었다는 사정에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 교환계약의 목적물이 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분이라고 인정할 수는 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 그와 같이 볼 특별한 사정을 인정할 수 있는 자료를 찾을 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 교환계약의 목적물이 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함되어 있다고 인정한 후 그것을 전제로 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 교환계약 목적물의 특정에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
집합건물법 제1조의2의 문언이 요구하는 견고한 경계표식은 대외적인 공시방법을 관철시키기 위한 것이 아니라 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요에서 구조상·이용상 독립성을 대체하는 표식의 역할을 하는 것이므로,42) 현실적으로 당사자 간의 합의가 존재하고 건축도면 등에 의해
물적 지배범위가 명확하게 특정될 수 있다면 이러한 경계표식의 요건을 무조건 엄격하게 요구하는 것이 오히려 현실과 동떨어진 규제가 될 것이다.43)
이러한 점을 두루 고려하여 등기 및 분양계약 당시 구분점포의 구분소유권에 요구되는 구조상 독립성 요건을 갖추지 못했고 사후에도 이를 완전히 충족했다고 보기 어려운 경우에도, 구분소유권 성립 및 존속의 가능성을 열어둔 대법원의 판단은 합리적이다. 상가건물 일괄임대의 특수성, 수익형 상가투자에 관한 당사자의
의사를 충분히 고려한 것이고, 상가건물 구분점포의 구분소유권에 관한 현실적 필요를 적절히 반영한 것이라고 생각한다.
| 42) 사동천(주 27), 126~127. 43) ‘객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성’과 ‘건물 부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖출 것’의 연결은 반드시 논리필연적인 것이 아니고, 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 수 있는 별개의 수단이 있다면 그러한 연결은 의미를 상실할 것이라고 보는 견해로, 송재일·사동천(주 27), 76. 독일 주거소유권법(WEG)도 또한 그 물적 지배범위는 건축도면에 기초하고 있다(WEG 제7조 제4항 참조)고 한다. |
나. 이용상 독립성 요건과 관련하여
한편 대상판결 중 2017다22538호 사건은 다른 사건들과 달리 이용상 독립성 요건에 대해서도 명시적으로 판단하고 있다.
이용상 독립성을 판단함에는 1동의 전체 건물 및 구분된 건물 부분에 대하여 요구되는 본래의 용도와 구체적인 이용상황을 고려하여야 한다.44) 이는 사회적 요청과 관련시켜 각각의 전유부분이 독립적으로 이용되고 있음을 말하며, 건물의 일부 그 자체가 독립하여 이용, 거래될 수 있는 경제적 효용을 가져야 함을 의미한다45)
| 45) 나병진, “집합건물구분소유에 관한 소고”, 외법논집 35권 3호(2011), 130; 곽윤직 외, 민법주해(Ⅴ), 박영사(2005), 269. |
이러한 이용상 독립성 유무를 판단하는 기준도 점차 완화되고 있는 추세이다. 독립된 출입구가 있어 직접 또는 공용부분을 통해 외부로 출입할 수 있는지를 기준으로 이용상 독립성을 갖추었는지 살펴보는 경우가 많은데, 과거에는 직접 외부로 통하는 독립된 출입구를 요구했으나, 점차 건물의 해당 부분이 건물의 다른 부
분을 거치지 않고 외부 또는 외부에 통하는 공동의 복도나 계단 등에 통할 수 있는 독립된 출입구를 가지고 있으면 이용상 독립성이 인정된다고 보고 있는 것이다.46)
| 46) 양경욱, “건물의 구분소유에 관한 법률문제”, 사법논집(16), 41; 김영희, “구조상 독립성과 이용상 독립성에 대한 일고찰 건물 일부의 독립성 판단 기준에 대한 재검토”, 법학연구 19권 1호(2009), 42 |
대상판결은 “이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물 부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다.”라고 하면서, 이용상 독립성이 인정되려면 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려해야 한다고 했다. 이러한 기준하에, 이 사건 집합건물의 각 구분점포가 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있고, 전용면적은 협소하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵다고 보아 이용상 독립성을 인정했다.
이러한 판단은 수익형 상가투자에서 구분점포가 가지는 효용가치를 비교적 제대로 파악한 것이다. 수분양자들은 집합건물 지하 2층 전체가 주식회사 C에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태에 있음을 알면서 분양계약을 체결한 자들이었다.
이처럼 전체 층을 일괄임대하여 영업하는 대규모 상가건물에 고액의 임대료 수익을 기대하면서 소규모 구분점포를 분양 받는 수익형 상가투자를 한 경우, 구분소유권 요건으로서의 이용상 독립성을 해당 점포에서 독자적인 영업을 하기 위해 분양받은 경우처럼 보는 것은 현실에 부합하지 않는다. 상가점포의 소유자들은 상가
건물의 소유 자체가 목적이 아니라 최대의 이윤, 즉 최종적으로 상가가 이윤추구에 가장 적합하게 이용되는가에 관심을 가지고, 이때 최대의 이윤을 목적으로 하는 소유의 목적도 달성되는 것이다.47) 이 사건 수분양자들은 수익금보장약정을 통해 일정 기간 임대수익까지 실제로 보장받았던 만큼, 애당초 각 구분점포의 효용가치는 독자적인 영업의 가부나 외부와의 통행가능성이 아닌 (임대)수익의 창출 가능성에서 찾는 것이 합리적이다.
| 47) 사동천(주 27), 137. |
무엇보다 독립된 출입구 유무나 외부와의 통행가능성이라는 기준이 집합건물법에서 직접 정한 것이 아니라 해석론을 통해 이용상 독립성 판단을 위한 기준으로 제시된 것임을 유의해야 한다. 이 사건 집합건물의 구분점포와 같이 애당초 수익형 투자를 위한 소규모 구분점포에까지 동일한 해석론을 그대로 적용할 필연적
인 이유나 법적 강제의 근거는 찾아볼 수 없다.
이미 집합건물의 각 층이 일괄임대되어 임대수익이 발생하고 있었고 이에 더하여 분양계약 체결과 함께 일정기간 수분양자들에게 임대료 상당의 수익을 보장해주기로 했던 사실 등을 고려하면, 분양계약 체결 당시부터 각 구분점포의 이용상 독립성이 인정되는 데 문제가 없다고 보아야 할 것이다.
3. 분양계약의 불능에 관한 판단의 타당성
대상판결의 원심은, 주식회사 B는 구조상·이용상 독립성이 인정될 수 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 구분소유권을 취득할 수 없고 이를 수분양자들에게 이전할 수도 없는 것이므로, 결론적으로 구분점포에 관한 분양계약이 불가능한 것을 목적으로 하는 계약이어서 무효라고 판단했다. 분양계약 체결
당시, 그리고 집합건축물 관리대장 전유부분 변경 및 부동산등기부 구분등기를 할 당시를 기준으로 구분점포의 구분소유권의 객체성을 판단한 것이었다.
그러나 분양계약의 목적, 즉 구분점포의 매매와 그에 따른 매도인의 채무(부동산의 소유권이전등기 경료)가 불가능한 것이었다고 단정할 수 없다. 분양계약 체결 당시 집합건물법상 요건이 미비한 상태였다고 해도, 사후적으로 요건을 충족한다면 소위 실체관계에 부합하는 등기 법리의 적용으로 당초의 구분소유권등기 및 이에 기초하여 이루어진 후속 등기는 모두 유효가 된다는 기존 법리가 확고히 존재한다.
대상판결에서도 이러한 점을 고려하여 “구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는, 단지 매매목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서, ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다” 라고 판시한 것이다. 사후적으로도 구조상·이용상 독립성 요건의 충족이 불가능 불가능하다고 평가하다고 평가되지 않는 이상, 각 구분점포의 구분소유권 객체성이 원천적으로 부인되어 분양계약이 원시적 불능으로서 무효라고 볼 수는 없다.
4. 소결
대상판결의 결론은, 사후적으로 구분소유권 요건을 충족한 경우에도 실체관계에 부합하는 등기 법리를 적용하여 구분소유권의 성립 및 당초 구분소유에 관한 등기의 유효성을 인정하거나, 이미 구분소유권 요건은 충족되어 그 성립이 인정되었으나 이후 일시적으로 구조상·이용상 독립성이 소멸했어도 복원가능성이 인정된다면 구분소유권이 계속 존속한 것으로 본 기존 법리에서 한 걸음 더 나아간 것이다. 당초 구분소유권 요건이 충족되어 있지 않았고 사후적인 요건 충족의 사실도 확정되지 않았지만, 향후 요건을 충족할 가능성이 인정된다면 섣불리 구분소유권의 객체성을 부인하지 않고 그에 관한 분양계약의 효력도 인정하겠다는 것이다.
이 같은 대상판결의 태도는 대규모 상가건물이 일괄임대된 상태에서 각 구분점포의 구분소유권이 언제 어떻게 성립하고 존속하는지에 대한 첫 판단으로, 일괄임대의 특수성과 상가건물 구분소유의 현실을 고려하여 합리적인 결론을 내린 것이라고 생각한다.
실제로 경계표식은 일정 높이의 시멘트 벽돌이나 파티션을 설치·구분하거나, 동이나 알루미늄 소재를 부착하여 표식을 하는 등으로 행해지는데, 이를 아무리 견고하게 설치하더라도 손쉽게 변경할 수 있다는 점을 고려하면, 이처럼 손쉽게 변경 가능한 표식에 사법상 권리관계의 변동을 연결시키는 것은 적절치 않다는 지적도 존재했다.48) 특히 대상판결의 집합건물 지하 2층의 각 전유부분에 관한 소유권이전등기는 여러 차례의 매매를 거쳐 현재의 소유자를 표상하는 실체를 갖추게 되었는데, 이러한 실체의 첫 단추가 되는 구분점포에 관한 분양계약을 무효화해 버리는 것은 현상존중주의와 효율성의 이념을 훼손하고 끝없는 법적 분쟁을 양산할 뿐이다. 대상판결의 결론은 구분소유권의 성립요건을 일시적으로 상실하거나 사후적으로 갖춘 경우에도 구분소유등기의 유효성을 인정해 온 기존 법리와 맥락을 같이하고 있다.
Ⅴ. 결론
부동산을 통한 경제적 이익의 극대화를 위한 거래가 빈번한 가운데, 개발업자들은 여러 형태의 수익형 부동산을 새롭게 개발하고 있다. 그러나 이를 규율할 수 있는 법 이론과 제도는 미흡했다. 수익형 부동산의 대표적 사례인 상업용 건물, 즉 대형쇼핑몰과 구분점포가 줄지어 등장했으나, 주로 아파트나 공동주택에 관한 기존의 구분소유권 제도로는 이들의 새로운 이용형태와 건축구조를 설명할 수 없었다.49) 특히 상가건물은 매매(분양)뿐만 아니라 임대차계약을 통한 법률관계까지 중첩적으로 존재하게 되는 경우가 많아, 상가건물의 구분소유에 대한 법적 근거가 거래현실에 맞도록 명확해질 필요가 있다. 이를 통해 상가건물의 분양에 따른 수분양자의 소유권을 보호하고, 거래비용을 최소화할 수 있으며, 또한 구분소유권에 대한 법적 분쟁도 줄일 수 있을 것이다. 구분소유권자는 집합건물법상 관리단의 구성원이 되는 등 집합건물의 관리에도 관여하게 되므로(집합건물법 제23조 제1항), 상가건물 구분소유에 관한 정리로써 장기적으로는 상가건물 관리에 관한 법률관계에서의 분쟁까지 예방할 수 있는 효과를 거둘 수 있다.50)
| 49) 설현석(주 9), 48~49. 50) 이병욱(주 2), 73 |
대상판결은 대법원이 대규모 상가건물을 작은 규모로 쪼개어 다수에게 분양하는 구좌 분양의 유효성을 최초로 인정한 것으로, 특히 대규모 유통업체 등에 대한 일괄임대를 통해 상가분양을 활성화하고 투자금을 회수하고자 하는 시행사 내지 분양자와 이러한 집합건물의 소규모 구분점포를 분양받아 영업의 부담 없이 안정적인 임대수익을 보장받으려는 이른바 수익형 투자자 내지 수분양자의 이해관계가 결합된 상가분양의 현실을 반영하고 있다. 집합건물법에 따른 구분소유권의 성립·존속에 관하여 우리 대법원이 발전시켜 온 유연하고 합목적적인 태도의 연장선상에 있다는 점에서도 긍정적으로 평가될 수 있을 것이다.
변화하는 사회경제적 흐름에 맞추어 집합건물법도 1984년 제정 이래 수차례 개정을 시도했다. 그러나 집합건물법의 규정을 문언 그대로 해석하고 적용하는 것만으로는 다양한 구분소유권의 실체를 파악하고 포섭하는 데 여전히 역부족이다. 구분소유권의 성립과 존속에 관한 부분은 학설과 판례 등 해석론을 통해 법률의 공
백을 보충해 온 측면이 크다. 대상판결과 같이 집합건물법의 규율 범위를 준수하면서도 관련 법리를 발전적으로 종합, 적용함으로써 현실의 법률관계를 투영할 수 있는 사법부의 판단이 이어지기를 기대한다.
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