민법 제367조(제3취득자의 비용상환)와 유치권― 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다265093 판결 ―이창현 2024

민법 제367조와 유치권― 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다265093 판결 ―이창현 

Ⅰ. 판결개요
Ⅱ. 문제의 제기
Ⅲ. 일본의 논의
Ⅳ. 민법 제367조의 해석론
Ⅴ. 대상 판결에 대한 분석
Ⅵ. 결론  

 

Ⅰ. 판결개요  

1. 판결요지 

제367조(제삼취득자의 비용상환청구권)    저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.  제203조(점유자의 상환청구권)   ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

   민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 부동산 가치의 유지･증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다.  
   제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조). 위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다. 

 
2. 사실관계  

   소외인은 1981. 3. 12. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 6.28. 남양농업협동조합에 채권최고액 147,000,000원, 채무자 소외인, 근저당권자 남양농업협동조합의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2005. 6. 14. 남양농업협동조합에 채권최고액 168,000,000원, 채무자 소외인, 근저당권자 남양농업협동조합의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2008. 7. 2. 위 근저당권설정등기의 채권최고액을 434,000,000원으로 변경하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다. 피고는 2016. 8. 24. 소외인과 사이에, 피고가 소외인로부터 이 사건 토지를 매매대금 합계 850,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고 2019. 6. 4. 이 사건 토지 전체에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 한편 남양농업협동조합의 임의경매신청에 따라 수원지방법원은 2018. 9. 7. 이 사건 각 토지에 관하여 임의경매개시결정을 하여, 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다. 원고는 위 임의경매절차에서 이 사건토지를 매수하여, 2019. 12. 23. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

3. 소송의 경과 

가. 당사자의 주장 

  원고는 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 소유하고 있는 피고를 상대로 소유권에 기하여 건물 철거, 토지인도 그리고 지료 상당의 부당이득을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 제3취득자로서 공과금 및 토목공사에 필요한 개발비용 합계 852,762,475원을 유익비를 지출하였는바,1) 유익비상환청구권을 피담보채권 으로 하여 유치권항변을 하였다. 원고는 ① 비용상환청구권의 변제기는 민법 제203조에 따라 회복자인 원고로부터 반환청구를 받은 시점인데, 이 시점은 경매개시결정등기 이후이므로 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 없고, ② 담보권 실행을 위한 경매절차의 안정을 위하여 피고의 유치권행사가 제한되어야 하고,③ 피고가 민법 제324조 소정의 선관주의를 위반하였으므로 유치권 소멸청구에 따라 유치권이 소멸하였고, ④ 피고가 임의경매절차에서 소유권자로서 배당잉여금을 지급받았음에도 불구하고 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 재항변하였다. 

1) 1심 판결문에 의하면 비용지출시기가 명확하게 특정되지 않았으나, 개발행위 허가를 받은 2017. 7. 17. 이후 무렵부터 이 사건 건물 착공신고일인 2018. 6. 20. 이전 무렵까지로 설시되고 있다.

나. 1심 법원은 원고의 청구권원을 인정하면서도 피고의 비용상환청구권에 기한유치권 항변을 인용하여 일부 인용 판결을 선고하였다. 2) ① 피고는 민법 제367조에 따라 건물신축을 위한 부지조성행위를 위하여 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있고, ② 피고의 상환청구권은 토지와 견련관계가 있으므로 유치권의 피담보채권이 되며, ③ 원고는 법원의 석명에도 불구하고 지출금액(848,074,565원)과 증가액(1,728,077,000원)에 대한 선택권을 행사하지 않았으며, 토지의 경매절차에서 지출금액과 증가액 중 적은 쪽의 금액만을 상환받을 수 있다고 봄이 타당하다. 

2) 성남지원 2021. 6. 15. 선고 2020가단204154 판결(피고는 원고에게 원고로부터 848,074,565원을 지급받음과 동시에 토지를 인도하고, 별지 목록 기재 건물을 철거하고, 2019. 12. 24.부터 건물 철거 완료일까지 월 255,269원의 비율로 계산한 돈을 지급하라)

수원지방법원 성남지원 2021. 6. 15. 선고 2020가단204154 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 최홍국) 【변론종결】  2021. 5. 18. 【주 문】 1. 피고는 원고에게, 가. 원고로부터 848,074,565원을 지급받음과 동시에 별지1 목록 기재 각 토지를 인도하고, 나. 별지1 목록 기재 제2항 토지 중 별지2 도면 기재 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄱ” 부분 335㎡ 지상 건물, 별지2 도면 기재 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄴ” 부분 334㎡ 지상 건물, 별지1 목록 기재 제2, 3항 양 토지 중 별지2 도면 기재 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄷ” 부분 331㎡ 지상 건물을 각 철거하고,  다. 2019. 12. 24.부터 나항 기재 각 건물의 철거 완료일까지 월 255,269원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1의 나항(청구취지 기재 ‘○○리 산 △△-△’는 ‘(지번 3 생략)’의 오기임이 명백하므로 정정한다) 및 피고는 원고에게, 별지1 목록 기재 각 토지를 인도하고, 2019. 12. 24.부터 별지1 목록 기재 각 토지의 인도 완료일까지 월 3,797,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1의 이 사건 각 토지 등 취득 및 근저당권설정 1) 소외 1은 1981. 3. 12. 분할 전 화성시 (지번 1 생략) (이하 ‘○○리’라고만 한다) 임야 4,354㎡, 별지1 목록 제2, 3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2토지’, ‘이 사건 제3토지’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 소외 1은 2001. 6. 28. 남양농업협동조합에 위 1)항 기재 각 토지 관하여 채권최고액 147,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 남양농업협동조합의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  3) 소외 1은 2005. 6. 14. 남양농업협동조합에 위 1)항 기재 각 토지에 관하여 채권최고액 168,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 남양농업협동조합의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2008. 7. 2. 위 근저당권설정등기의 채권최고액을 434,000,000원으로 변경하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다.  4) (지번 1 생략) 임야 4,354㎡는 2012. 5. 2. 별지1 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 하고, 이 사건 제1, 2, 3토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 및 (지번 4 생략) 임야 383㎡로 분할되었다.  나. 피고의 이 사건 각 토지 취득 및 개발행위 등 1) 피고는 2016. 8. 24. 소외 1과 사이에, 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 토지 및 (지번 5 생략) 전 1,539㎡를 매매대금 합계 850,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 2) 피고는 2016. 9. 2. 이 사건 제2토지 중 7,656분의 1,323 지분에 관하여, 이 사건 제3토지 중 4,354분의 1,323 지분에 관하여 각각 지분이전등기를 마쳤다. 3) 피고, 소외 2((지번 6 생략) 임야, (지번 7 생략) 답의 소유자이다)는 2017. 7. 17. 화성시장으로부터 이 사건 각 토지 등 5필지(이 사건 각 토지 3필지 및 소외 2 소유 토지 2필지)에서의 제1, 2종 근린생활시설(소매점, 사무실) 부지조성을 위한 개발행위 허가를 받았다. 4) 피고, 소외 2는 2018. 3. 30. 화성시장에게 이 사건 각 토지 등 5필지 지상에서의 제1종근린생활시설 2개동, 제2종근린생활시설 1개동 신축에 관한 허가신청을 하였고, 화성시장은 2018. 5. 24. 건축허가처분을 하였다. 5) 피고, 소외 2는 2018. 6. 20.경 위 건축허가에 따른 착공신고를 하고, 이후 피고가 신축공사를 진행하여 별지1 목록 기재 제2항 토지 중 별지2 도면 기재 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄱ” 부분 335㎡ 지상 건물(이하 ‘이 사건 제1건물’이라 한다), 별지2 도면 기재 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄴ” 부분 334㎡ 지상 건물(이하 ‘이 사건 제2건물’이라 한다), 별지1 목록 기재 제2, 3항 양 토지 중 별지2 도면 기재 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄷ” 부분 331㎡ 지상 건물(이하 ‘이 사건 제3건물’이라 하고, 이 사건 제1, 2, 3건물을 통틀어 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 준공하였다. 6) 피고는 2019. 6. 4. 이 사건 제1토지에 관하여 소유권이전등기를, 이 사건 제2토지 중 2,552분의 2,111 지분에 관한 지분이전등기를, 이 사건 제3토지 중 622분의 433 지분에 관한 지분이전등기를 각각 마쳤고, 이로써 이 사건 각 토지 전체에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  다. 이 사건 각 토지에 관한 임의경매 및 원고의 소유권 취득 1) 한편 남양농업협동조합의 임의경매 신청에 따라 수원지방법원은 2018. 9. 7. 이 사건 각 토지 및 (지번 4 생략) 임야에 관하여 임의경매개시결정을 하여, 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다. 2) 원고는 위 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 및 (지번 4 생략) 임야를 매수하여, 2019. 12. 23. 원고 앞으로 이 사건 각 토지 등에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 피고는 현재 이 사건 각 토지와 이 사건 각 건물을 점유하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증(가지번호 포함, 이하 가지번호로 특정하지 아니하는 한 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 한국국토정보공사 화성지사에 대한 감정촉탁 결과, 이 법원의 화성시에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 각 토지를 점유할 아무런 권원이 없음에도, 이 사건 각 토지 지상에 이 사건 각 건물을 소유하여 이 사건 각 토지를 부지로 점유·사용함으로써 원고의 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 방해하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 건물을 철거하고, 이 사건 각 토지를 인도하고, 부당이득으로 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 날의 다음 날인 2019. 12. 24.부터 이 사건 각 토지의 인도완료일까지 월 3,797,750원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 피고는 근저당권의 목적물인 이 사건 각 토지 등의 제3취득자로서 지목이 임야이던 이 사건 각 토지 등을 공장부지로 개량하는 데에 필요한 공과금 및 토목공사에 필요한 개발비용 합계 852,762,475원(별지3 참조)을 유익비로 지출하였다. 이 사건 각 토지의 시가는 피고가 이를 매수할 당시인 2016. 8. 24. 기준 합계 918,670,000원에서 2020. 9. 21. 기준 합계 2,646,747,000원으로 상승하여, 현존하는 가치상승분은 1,728,077,000원이고, 이는 피고의 유익비 지출로 인한 것이다. 따라서 피고는 원고의 선택에 좇아 피고가 지출한 개발비용이나 현존하는 가치상승분의 상환을 구할 수 있고, 위 돈을 상환받을 때까지 유치권의 행사로서 이 사건 각 토지를 적법하게 점유할 수 있다.  3. 이 사건 각 토지 인도청구에 대한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 토지의 점유자인 피고는 소유자인 원고에게 이 사건 각 토지를 인도할 의무가 있다. 나. 피고의 유치권 항변에 관한 판단 1) 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 설정된 후 피고가 2016. 8. 24. 소외 1로부터 이 사건 각 토지 등을 매수한 사실, 피고가 2016. 9. 2. 이 사건 제2, 3토지의 지분을 취득한 사실, 피고 등이 2017. 7. 17. 이 사건 각 토지 등에서의 개발행위 허가를 받은 사실, 피고 등이 2018. 6. 20. 이 사건 각 건물 신축을 위한 착공신고를 한 사실, 이 사건 각 토지 등에 관하여 2018. 9. 7. 임의경매개시결정이 있은 사실, 이 사건 제1토지 및 이 사건 제2, 3 토지의 나머지 지분에 관하여 2019. 6. 4. 피고 앞으로 소유권이전등기 내지 지분이전등기가 마쳐진 사실, 위 경매절차에서 원고가 이 사건 각 토지 등을 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실에다가 이 사건 각 토지의 현황이 임야였는데, 현재 현황이 이 사건 각 건물의 부지 등인 사정 등을 덧붙여 보면, 피고는 개발행위 허가를 받은 2017. 7. 17. 이후 무렵부터 이 사건 각 건물 착공신고일인 2018. 6. 20. 이전 무렵까지 저당물인 이 사건 제2, 3토지의 지분권자 내지 이 사건 각 토지 매수인의 지위에서 이 사건 각 토지를 적법하게 점유하며 이 사건 각 건물 신축을 위한 부지조성 행위를 하였다고 할 것이므로, 피고는 민법 제367조에 따라 그 개량을 위하여 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있다.  2) 나아가 피고의 상환청구권은 저당부동산인 이 사건 각 토지에 관한 개발행위라는 하나의 사실관계에 의하여 생긴 것으로서 그 전부와 목적물 전체 사이에 견련관계가 있고, 피고는 그 변제를 받을 때까지 이 사건 각 토지에 대한 유치권을 행사할 수 있다. 피고가 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 저당권설정자에 대한 비용상환청구권에 기한 우선변제권을 행사하지 않고, 매수인인 원고에 대하여 그 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사하고 있는 이상, 원고는 그 피담보채권을 변제할 책임이 있고(민사집행법 제91조 제5항) 이를 변제하지 아니하면 이 사건 각 토지를 인도받을 수 없다.  3) 피담보채권액을 보건대, 을 제3호증의 1 내지 9의 각 기재, 이 법원의 소외 3(□□감정평가사사무소)에 대한 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 각 토지를 공장용지로 개량하기 위하여 투입한 비용이 합계 848,074,565원인 사실(구체적인 내역은 별지4 기재와 같다), 원고의 위와 같은 유익비 지출로 인해 이 사건 각 토지의 가액이 2016. 8. 24. 기준 918,670,000원에서 2020. 9. 21. 기준 2,646,747,000원으로 1,728,077,000원만큼 증가한 사실이 인정된다. 한편 원고는 이 법원의 석명에도 지출금액과 증가액에 대한 선택권을 행사하지 아니하였으나, 피고가 이 사건 각 토지의 경매절차에서 지출한 금액과 증가액 중 적은 쪽의 금액만을 상환받을 수 있었다고 봄이 타당한 점에 비추어, 이 사건에서도 적은 쪽의 금액인 위 848,074,565원을 한도로 유치권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 보는 것이 일반적인 의사에도 부합한다. 따라서 피고는 원고로부터 위 유익비 848,074,565원을 지급받을 때까지 이 사건 각 토지를 유치하며 그 인도를 거절할 권리가 있다.   4) 한편 피고는 이 사건 각 토지를 개량하기 위하여 등록면허세(개발행위, 농지전용, 산지전용) 27,000원(별지3 표 순번 3, 4, 5번), 대체산림자원조성비 1,456,920원(별지3 표 순번 7번), 이행보증금 보증보험 비용 284,590원(별지3 표 순번 10번), 분할측량 비용 1,585,100원(별지3 표 순번 16번), 경계복원 비용 1,334,300원(별지3 표 순번 17번 중 미인정 비용)을 투입하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로(제출된 증거에 의하면, 위 각 비용은 (지번 8 생략) 토지, (지번 9 생략) 토지 등과 관련된 것으로 보인다), 위 인정 범위를 초과한 피고의 주장은 이유 없다.  다. 소결 결국 피고는 원고로부터 위 848,074,565원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 토지를 인도할 의무가 있다. 4. 이 사건 각 건물 철거청구에 대한 판단 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 건물의 소유자인 피고는 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 각 건물을 철거할 의무가 있다. 5. 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 위 인정 사실에 의하면, 피고가 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 각 토지의 소유자인 원고의 승낙 없이 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 각 토지 중 이 사건 각 건물의 부지 부분을 사용하고 있으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(이익이 존재하지 않는다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조). 2) 나아가 부당이득반환의 범위를 본다. 이 법원의 소외 4(◇◇감정평가사 사무소)에 대한 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 토지 중 이 사건 각 건물의 부지 부분에 대한 2019. 12. 24. 이후의 차임이 다음과 같이 합계 월 255,269원(= 85,423원 + 85,168원 + 84,678원)인 사실이 인정된다.  가) 이 사건 제1건물 : 85,423원(= 이 사건 제2토지 전체 월 임료 1,952,250원 × 건물 점유 면적 335㎡ ÷ 토지 면적 7,656㎡, 원 미만 버림. 이하 같다) 나) 이 사건 제2건물 : 85,168원(= 이 사건 제2토지 전체 월 임료 1,952,250원 × 건물 점유 면적 334㎡ ÷ 토지 면적 7,656㎡) 다) 이 사건 제3건물 : 84,678원[= 42,201원(= 이 사건 제2토지 전체 월 임료 1,952,250원 × 건물 점유 면적 165.5㎡ ÷ 토지 면적 7,656㎡) + 42,477원(= 이 사건 제3토지 전체 월 임료 1,117,500원 × 건물 점유 면적 165.5㎡ ÷ 토지 면적 4,354㎡), 이 사건 제3건물의 이 사건 제2, 3토지 점유 면적은 동일한 것으로 본다]  3) 따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 2019. 12. 24.부터 이 사건 각 건물의 철거 완료일까지 월 255,269원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  4) 한편 원고는 이 사건 각 토지의 전체에 대하여 인도 완료일까지의 부당이득반환을 구하나, 피고가 이 사건 각 토지 중 이 사건 각 건물의 면적을 초과한 부분을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다는 점, 피고가 이 사건 각 건물의 철거 이후 이 사건 각 토지의 인도 완료일까지 이 사건 각 토지를 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 것이라는 점 등을 인정할 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 초과한 원고의 청구는 받아들이지 아니한다.  6. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 1, 2, 3, 4 생략] 판사   기진석

대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 [건물명도][공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무 (적극)  [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력 (무효)   [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.   [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.  [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제283조, 제643조, 제652조[3] 민법 제283조, 제536조 제1항, 제643조 【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)  대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) [2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096)   대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) [3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임순철) 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결 【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 (1) 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략)를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.  (2) 판 단 그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).  그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.  나. 제2점에 대하여 토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).  원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로(대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

다. 원심 법원은 ① 민법 제367조에 따른 제3취득자의 비용상환청구권은 공익비용의 성격을 지니므로 민법 제203조의 법리가 그대로 적용되기 어렵고, ② 현황조사서와 감정평가서에 비추어 유익비상환청구권에 기한 유치권의 행사를 예상할 수 있었고, 우선상환청구권을 보유한 피고의 지위에 비추어 유치권의 행사가 부당하다고 보기 어렵고 달리 유치권의 행사를 제한할 만한 사정이 보이지 않고, ③ 피고의 선관주의위반의 행위를 인정하기 어려우므로 유치권소멸청구가 인정될 수 없다고 보아원고의 항소를 기각하였다.3) 

라. 원고는 ① 비용상환청구권의 상환의무자는 저당권설정자이지 매수인이 아니며,② 비용상환청구권의 변제기는 회복자인 원고로부터 이 사건 토지에 대한 반환을 청구받은 때인데, 경매개시결정의 기입 등기 이후에 변제기가 도래한 것이므로 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권으로 대항할 수 없다고 상고하였다. 

마. 대법원은 원고의 건물철거 및 차임 상당 부당이득 청구 부분의 상고를 기각하였으나, 원고의 인도청구 부분에 대하여 제3취득자에게 민법 제367조에 의한 비용상환청구권이 인정될 수 없으므로 제3취득자는 피담보채권이 부존재하여 유치권을 주장할 수 없다고 보아 원심 판결을 파기환송하였다. 4) 

바. 파기 환송심 법원은 대상 판결의 취지에 따라 제3취득자가 민법 제367조에 기하여 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환청구권을 주장할 수 없으므로 위 권리를 피담보채권으로 하여 유치권을 주장할 수 없다고보아 원고의 토지인도 청구를 인용하였다.5)  

3) 수원지방법원 2022. 7. 14. 선고 2021나78022 판결. 4) 대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다265093 판결. 토지 인도청구 부분이 파기되었고, 건물철거 및 차임상당 부당이득반환청구 부분에 대한 상고가 기각되어 분리 확정되었다. 5) 수원지방법원 2023. 10. 19. 선고 2023나78460 판결.

수원지방법원 2022. 7. 14. 선고 2021나78022 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽태철) 【변론종결】 2022. 4. 28. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2021. 6. 15. 선고 2020가단204154 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, ① 제1심판결 별지1 목록 기재 각 토지를 인도하고, ② 제1심판결 별지1 목록 기재 제2항 토지 중 제1심판결 별지2 도면 기재 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄱ” 부분 335㎡ 지상 건물, 같은 별지2 도면 기재 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄴ” 부분 334㎡ 지상 건물, 같은 별지1 목록 기재 제2, 3항 양 토지 중 같은 별지2 도면 기재 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 “ㄷ” 부분 331㎡ 지상 건물을 각 철거하고,  ③ 2019. 12. 24.부터 제1심판결 별지1 목록 기재 각 토지의 인도 완료일까지 월 3,797,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지  제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유는, 원고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 관하여 아래 제2항에서 추가판단을 덧붙이는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2. 추가판단 가. 피고의 비용상환청구권 취득 여부에 관한 판단 저당물에 관하여 소유권을 취득한 자는 경매로 소유권을 잃는다는 점에서 종국적으로 자기 물건에 비용을 지출한 것으로만 다룰 수는 없고, 또 그 지출된 비용은 저당물을 보존하거나 개량하기 위한 것으로서 그 경매대가에 영향을 미친다. 따라서 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조에 정한 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하므로(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 참조), 피고는 같은 규정에 의한 비용상환청구권을 가진다. 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.  한편 원고는, 설령 피고의 비용상환청구권이 발생하였더라도 혼동으로 소멸하였다는 취지로도 주장하나, 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 채권은 소멸하는 것인데(민법 제507조), 원고는 피고에게 귀속한 채무가 무엇인지조차 주장하지 아니하므로, 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 피고의 유치권 취득 및 행사범위에 관한 판단 (1) 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 이 사건 각 토지에 관한 저당권이 설정되어 있었고 이후 원고가 위 저당권의 임의경매절차에서 이 사건 각 토지를 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 각 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 담보권 실행을 위한 경매로 인하여 토지 소유권을 잃은 피고와 위 경매로 인하여 소유자가 된 원고와의 법률관계는 결과적으로 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간 내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2079 판결 등 참조). 따라서 유치권은 타물권으로서 자기의 소유물에 관하여는 성립할 여지가 없으므로 저당물의 소유권 취득자인 피고는 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.   (2) 원고는, 민법 제367조의 제3취득자 중 저당물의 소유권 취득자는 같은 규정에 따라 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있을 뿐 저당물에 유치권을 가질 여지가 없다는 취지로도 주장하나, 제3취득자가 지출한 필요비와 유익비의 상환청구권은 저당부동산에 관하여 생긴 채권이므로 제3취득자는 그 변제를 받을 때까지는 누구에 대하여도 유치권을 행사할 수 있는 것이고, 앞서 본 바와 같이 저당물의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당하는 이상 달리 볼 이유가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.   (3) 원고는, 민법 제203조에 정한 점유물에 대한 비용상환청구권의 변제기는 ‘점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받은 때’인바, 마찬가지로 피고에게 발생한 제3취득자의 비용상환청구권의 변제기는 피고가 회복자인 원고로부터 이 사건 각 토지에 대한 반환을 청구받은 때 즉, 이 사건 소제기일 무렵 도래하였고, 유치권은 피담보채권이 변제기에 있는 경우에 발생하는 것이므로, 설령 피고가 제3취득자의 비용상환청구권을 피담보채권으로 하여 유치권을 취득한다고 하더라도 이는 경매개시결정의 기입등기가 이루어진 이후인 이 사건 소제기일 무렵이 되어서야 취득한 것으로 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 민법 제203조의 비용상환청구권과 달리 제3취득자의 비용상환청구권은 공익비용의 상환청구권의 성질을 갖는 것으로, 민법 제203조의 비용상환청구권에 적용되는 법리가 제3취득자의 비용상환청구권에 바로 적용될 수는 없는 점, ② 제3취득자는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있고(민법 제367조), 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있는바(민사집행법 제268조, 제88조 제1항), 이에 비추어 제3취득자의 비용상환청구권의 변제기는 우선변제청구권이 있는 채권자로서 배당요구를 한 때 도래한다고 봄이 상당한데, 배당요구는 경매절차개시결정 이후에 이루어지는 절차이므로, 만약 원고의 주장처럼 경매개시결정의 기입등기 이전에 피담보채무의 변제기가 도래하는 경우에만 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 본다면 저당물의 제3취득자가 매수인에 대하여 유치권을 주장할 수 있는 경우란 있을 수 없는 점, ③ 저당물의 제3취득자 중 소유권을 취득한 자가 유치권 성립요건인 ‘타물권성’을 갖추려면 저당권실행을 위한 경매절차에서 매수인이 매각허가결정을 받아 매수대금을 완납하고 저당물의 소유권을 취득하여야 하는바, 경매개시결정의 기입등기 이전에 유치권을 취득하지 못하면 매수인에게 대항할 수 없다는 원고의 주장에 따르면 저당물의 제3취득자 중 소유권을 취득한 자는 언제나 매수인에게 유치권을 주장할 수 없게 되는 점 등에 비추어, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.  (4) 원고는, 담보권 실행을 위한 경매절차제도의 안정을 위하여 피고의 유치권 행사를 제한하여야 한다고도 주장하나, ① 갑 제2, 4호증의 각 기재에 의하면 인근에서 대규모 토목공사가 진행되는데 이 사건 각 토지의 일부도 위 토목공사에 포함되어 있는 사실이 이 사건 경매절차에 제출된 현황조사서에 기재되어 있고, 이 사건 각 토지에 토목공사가 진행되어 평탄화 작업이 이루어진 점이 경매를 위한 감정평가에서 가점으로 반영된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어, 원고나 근저당권자가 이 사건 경매절차에서 피고의 유치권 주장을 예상할 수 없었다고 보기는 어려운 점, ② 피고가 이 사건 경매절차에서 제3취득자의 비용상환청구권을 주장하였다면 선순위 근저당권자보다 우선적으로 해당비용의 상환을 받을 수 있었을 것인바(민법 제367조), 피고의 유치권 행사로 인하여 최종적으로 원고가 근저당권자에게 책임을 묻게 되더라도 이를 부당하다고 보기는 어려운 점, ③ 그 밖에 피고의 유치권 행사로 인하여 경매절차의 공정성과 신뢰가 현저히 훼손되고, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장이 초래된다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 유치권 행사를 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 유치권 소멸 주장에 대한 판단 (1) 혼동에 의한 소멸 주장 원고는, 이 사건 각 토지에 대한 소유권과 유치권이 모두 피고에게 귀속되었으므로 민법 제191조에 규정된 혼동의 법리에 따라 유치권은 소멸하였다고 주장하나, 피고가 ‘타물권성’을 갖추어 유치권을 취득한 시점은 원고가 이 사건 각 토지의 소유자가 됨으로써 피고의 소유권이전등기가 말소된 이후로, 소유권과 유치권이 동시에 피고에게 귀속된 바 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   (2) 유치권의 소멸청구에 의한 소멸 주장 (가) 피고가 ① 제1심판결 별지1 목록 제2, 3항 기재 토지 위에 이 사건 각 건물을 건축한 행위와 ② 2018. 6. 18.경 이 사건 각 토지 중 1,650㎡ 및 이 사건 제2건물을 주식회사 유성이엔지에 매도하였다가 이를 취소하고 위 회사와 다시 임대차계약을 체결하여 위 건물의 점유를 이전한 행위는 모두 피고에게 유치권이 발생하기 전 피고가 소유자로서 한 행위이지 유치권자로서 한 행위가 아니므로, 원고는 위 각 행위를 이유로 유치권의 소멸을 청구할 수 없다.   (나) 원고는, 피고가 원고의 승낙 없이 주식회사 미호디자인(이하 ‘미호디자인’이라고만 한다)과 주식회사 명진정밀 레이져에 이 사건 각 토지 및 이 사건 각 건물을 임대하였다고 주장하며 이를 이유로 유치권의 소멸을 청구하나, 갑 제11 내지 16호증의 각 기재 및 영상만으로는 피고가 원고 주장과 같은 임대를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   (다) 원고는, 피고와 임차인인 미호디자인이 이 사건 각 토지 위에 사무실 2개동을 신축하였다고 주장하며 이를 이유로 유치권의 소멸을 청구하나, 피고가 원고 주장의 사무실을 직접 건축하였다거나 미호디자인에게 이 사건 각 토지를 임대하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (라) 원고는 다음으로, 피고가 미호디자인에게 이 사건 각 토지와 지상 건물을 임대하거나 사용하게 하지 않았다고 하더라도, 적어도 2021. 10. 9.경부터 2022. 4. 4.까지 6개월 이상 미호디자인이 이 사건 각 토지와 지상 건물을 사용하는 것을 방치하여 민법 제324조 제1항에 규정된 선관주의의무를 위반하였다고 주장하면서 이를 이유로 유치권의 소멸을 청구한다. 그러나 이 사건에서 유치권의 목적물은 건물이 아니라 이 사건 각 토지인데, 건물의 소유자 또는 점유자가 건물 부지인 토지를 원래의 용법대로 계속 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 토지의 보존에 필요한 사용(민법 제324조 제2항 단서)에 해당한다고 보아야 할 것이므로(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2096 판결 등 참조), 미호디자인이 이 사건 각 토지를 건물 부지로서의 일반적인 용법에 따라 사용하지 아니하여 그 가치를 훼손하였다는 등의 사정이 보이지 않는 이 사건에서, 설령 피고가 미호디자인이 일부 건물을 사용하면서 이 사건 각 토지의 일부를 건물 부지로 사용하는 것을 방치하였다고 하더라도 이를 들어 피고가 유치권자의 선관의무를 위배하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 뒷받침할 증거가 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.  라. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 원고는, 피고가 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차에서 소유권자로서 배당잉여금 226,598,857원을 이미 지급받았으면서 다시 이 사건 각 토지에 대한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장하나, 소유자로서 이 사건 경매절차에서 배당잉여금을 받는 것과 저당물의 제3취득자로서 비용상환청구권을 피담보채권으로 하여 유치권을 주장하는 것은 서로 다른 별개의 권리를 행사하는 것이므로, 양 권리를 모두 행사하였다는 사정만으로 신의칙에 위배하였다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다고 볼만한 다른 사정이 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.   판사   오연수(재판장) 류창성 정회일    ************************************   ***********************************  대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2079 판결  [임야인도][집24(3)민,208;공1976.12.1.(549),9460] 【판시사항】 가등기가 되어있는 부동산 소유자가 필요비나 유익비를 지출한 것이 가등기에 의한 본등기가 된 경우에는 타인의 물건에 대하여 비용을 투입한 것이 되는지 여부  【판결요지】 가등기가 되어있는 부동산 소유권을 이전받은 " 갑" 이 그 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출한 것은 가등기에 의한 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자 " 갑" 과 본등기 명의자인 " 을" 내지 그 특별승계인인 " 병" 과의 법률관계는 결과적으로 타인의 물건에 대하여 " 갑" 이 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 상고인】 재단법인 신천지공원 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1976.7.9. 선고 75나2962 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심은 원고와 소외인과의 사이의 매매는 이 사람들이 서로 통모하여서 한 허위의 의사표시에 의한 가장 매매는 아니라는 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하더라도 이러한 사실인정의 과정에 있어서 그 증거의 취사가 경험법칙에 위반하는 등 채증법칙 위반의 위법사유가 없다.  (2) 제2점에 대하여 원심은 원고가 소외인을 적극 권유하여 피고주장과 같은 싼값으로 매도하게 한 것이라고 인정할만한 아무러한 자료가 없으므로 소외인의 매매행위가 설사 배임행위가 된다 할지라도 원고와의 매매계약까지 반사회적인 무효행위로 볼 수는 없노라고 판시하고 있다.  기록을 살펴보건대 원심이 한 위와같은 사실인정은 적법하고 여기에는 그 증거판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 민법 제103조의 법리를 그릇 해석 적용한 법률위반의 흠도없다.  (3) 제3점에 대하여 원심의 판시에 의하면 “이 사건에서 문제가 되어 있는 임야는 1971.5.14자로 피고명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 1972.12.30자로 가등기권자인 소외인 명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유이었음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 할지라도 이것은 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것이므로 유치권이 발생할 여지가 없다”라는 취지이다. 그러나 설사 피고가 1972년 3월경부터 같은 해5월경까지 사이에 이 사건 토지에 대하여 필요비나 유익비를 투입한 것이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 1971.5.14 이후이고 이것이 소외인 앞으로 1972.12.30 가등기에 의한 소유권이전본등기가 경유되기 이전이었다 할지라도 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 1971.1.26자로 위 토지에 대하여 가등기가 경유되어 있었던 터이므로 이러한 상황하에서 그 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자인 피고와 본등기 명의자인 소외인 내지 그 특별승계인인 이 사건 원고와의 법률관계는 결과적으로는 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.  당원과 반대의 입장에 선 원심은 법리를 오해하였다 할 것이다. 이논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관   김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다265093 판결 [토지인도][공2023하,1448] 【판시사항】 저당부동산의 소유권을 취득한 자가 민법 제367조의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극) / 제3취득자가 민법 제367조를 근거로 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다.  이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다. 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조).   위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 민법 제203조 제1항, 제2항, 제320조, 제367조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결(공2004하, 1831) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽태철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2022. 7. 14. 선고 2021나78022 판결 【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다.  이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 그 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 참조). 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조).  나. 위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다.  2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고는 2016. 8.경 근저당권이 설정되어 있던 이 사건 각 토지 등을 매수하여 그 무렵 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 2018년경까지 이 사건 각 토지 등을 건물 부지로 조성하였으며 2019. 6.경 이 사건 각 토지에 관한 나머지 소유권이전등기를 모두 마치고 이를 점유하고 있다.  2) 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 위 근저당권 실행을 위한 경매절차가 2018. 9.경 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2019. 12.경 이 사건 각 토지 등을 매수하여 소유자가 되었다.  3) 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 건물 부지로 개량하는 데 비용을 지출하였고 그 가치 증가액이 현존하는 사실을 인정한 다음 피고가 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 가지고 이를 피담보채권으로 하여 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  나. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 근저당권이 설정된 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 각 토지의 개량을 위하여 유익비를 지출하였다면 민법 제367조에 의하여 근저당권이 실행되는 경매절차의 매각대금에서 우선변제받는 것은 별론으로 하고, 민법 제367조에 의하여 곧바로 피고가 경매절차 매수인인 원고 등에 대하여 비용상환청구권을 가진다거나 이를 피담보채권으로 하여 피고가 원고에게 대항 가능한 유치권을 갖는다고 볼 수 없다.  다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 취득한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 민법 제367조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 한편 원고는 원심판결 중 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 청구가 일부 기각된 부당이득반환청구 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 각 토지 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

Ⅱ. 문제의 제기  

   학설은 대체로 제3취득자의 비용상환청구권을 인정하면서 당해 경매절차에서 우선상환을 청구할 수 있는 권리와 비용상환청구권을 피담보채권으로 한 유치권의 경합을 인정한다.6) 

6) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 1992, 153-154면(남효순 집필); 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 170면(오민석 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 231면(김재형 집필); 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 112면; 이영준, 물권법, 전정신판, 2009, 911면.

 

대법원은 대상 판결을 통하여 민법 제367조에 기하여 비용상환청구권을 부정하면서 유치권의 성립 자체를 부정한 최초의 판단을 내렸다. 대상 판결의 판시사항은 다음과 같이 정리될 수 있다. ① 민법 제367조의 입법취지를 제3취득자가 지출한 비용의 공익성을 고려하여 매각대금에서 우선적으로 상환하는 것으로 파악하고, ② 제3취득자의 범위에 관하여 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다고 판단하였고, ③ 제3취득자의 우선상환의 절차와 관련하여 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 함을 명확히 하고, ④ 비용상환청구권과 관련하여 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 없다는 점을 명확히 하고, ⑤ 유치권의 성립과 관련하여 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다고 명확히 하였다. 대상 판결을 분석하는 문헌은 모두 그 결론에 찬성하고 있으며, 7) 필자도 대상판결의 결론에 대체로 찬성하나, 일부의 점에서는 찬성하기 어렵다.

7) 이동진, “저당물 제3취득자의 비용상환청구권”, 재산법연구 제40권 제2호(2023), 148면; 양창수, “민법 제367조에 정하여진 저당부동산 제3취득자의 비용상환청구권”, 법률신문5122호(2023. 10. 19), 13면; 오지용, “2023년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석”, 인권과정의 520호(2024), 24면; 이계정, “2023년 중요판례분석 ③민법(총칙･물권)”, 법률신문 5169호(2024. 4. 14), 13면

 

민법 제367조는 일본 민법 제391조를 참고하여 제정된 것이므로, 일본의 논의를 참고하여 대상 판결을 분석할 필요가 있다. 첫째, 민법 제367조의 입법취지를 선취특권, 유치권, 비용상환청구권과의 관계를 중심으로 보충하고자 한다. 민법 제367조는 제3취득자가 경매절차에서 우선상환을 받는 것을 전제로 한 것이므로, 제3취득자가 경매절차에서 그러한 권리를 행사하지 아니한 경우의 법률관계를 분석할 필요가 있다. 더 나아가 대상 판결은 지출비용의 공공성을 너무 강조한 나머지 제3취득자의 범위를 제한할 필요성을 제대로 고려하지 않은 측면이 있다. 둘째, 대상판결은 제3취득자의 범위와 관련하여 소유권을 취득한 자도 포함한다고 하였는바, 기존 판례의 연장선상에서 소유권을 취득한 자를 명확히 하였다. 지상권, 전세권, 임차권을 취득한 자를 민법 제367조의 제3취득자에 포함시킬수 있는지 여부는 비판적으로 검토할 필요가 있다. 이러한 자들은 민법상 비용상환청구권과 유치권을 가질 수 있으므로 과잉보호의 문제가 제기될 수 있다. 셋째, 우선상환의 절차와 관련하여 배당요구의 시기, 우선상환 액수의 선택권자, 비용지출의 시기와 종기 등 실무상으로 검토가 필요한 사항을 분석하고자 한다. 넷째, 민법 제367조의 우선상환청구권과 민법상 비용상환청구권의 관계를 분석할 필요가 있다. 특히 제3취득자가 경매절차 매수인에 대하여 민법 제203조에 기한 비용상환청구권을 주장할 수 있는지 검토되어야 한다. 다섯째, 제3취득자가 유치권을 주장할 수 있느냐가 검토되어야 한다. 유치권의 피담보채권으로 민법 제367조의 우선상환청구권, 민법 제203조의 비용상환청구권, 부당이득반환청구권이 검토되어야 한다. 마지막으로 민법 제367조에 대한 입법론을 제시하고자 한다. 민법 제367조의 표제, 제3취득자의 정의, 우선상환의 범위 또는 그에 대한 선택권자를 명확히 할 필요성에 입각하여 합리적 대안을 제시하고자 한다.  

Ⅲ. 일본의 논의  

1. 일본 민법 제391조의 제정 경위  

  일본 민법 제391조는 구민법 채권담보편 제285조8)를 간단하게 수정한 것인데, 위 제285조는 보아소나드초안 채권담보편 제1296조9)에 대응하는 것이며, 이는 결국 프랑스민법 제2175조10)에 연원한다.11) 민법 제391조의 연원에 해당하는 규정들은 저당부동산의 훼손에 대한 규율과 저당부동산의 비용지출에 관한 규율로 구성되는데, 민법 제391조에서는 저당부동산의 훼손에 대한 규율은 불법행위에 관한 조문으로부터 당연하게 도출된다는 이유로 삭제되었다.12)  

8) 제3소지자가 저당부동산을 점유하던 중 그 행위로 인하여 그것을 훼손하거나 그것에 필요하거나 유익한 비용을 지출한 때에는 제3소지자와 저당채권자 사이에서 그 계산을 한다.  9) 제3소지자가 저당부동산을 점유하던 중 그 행위로 인하여 저당부동산을 훼손하거나 저당부동산을 위하여 필요비나 유익비를 지출한 때에는 제3소지자와 저당권자 사이에 계산을 한다. 10) 제3소지자의 행위나 해태로 인하여 발생한 훼손이 저당권자 또는 우선특권자를 해하는 때에는 제3소지자에 대한 손해배상청구권이 인정된다. 그러나 제3소지자는 필요비 및 유익비를 유익으로 인한 가치증가분의 한도에서 반환받을 수 있다.  11) 法務大臣官房司法法制調査部監修, 日本近代立法資料叢書2, 法典調查会民法議事速記録二, 第27回—第55回(1984), 933頁(梅謙次郎 발언).   12) 法務大臣官房司法法制調査部監修, 日本近代立法資料叢書2, 法典調查会民法議事速記録二, 第27回—第55回(1984), 933頁(梅謙次郎 발언).

2. 민법 제391조의 법적 성격  

판례와 다수설은 민법 제391조를 저당권자의 부당이득을 막기 위한 규정이라고 보고, 우선상환의 근거로 필요비와 유익비가 부동산의 가치 유지 및 증가를 위해 지출된 공익비용이라는 점을 제시한다.13) 유력설은 민법 제391조의 우선상환청구권과 민법 제306조 제1호의 공익비용에 대한 일반우선특권 내지 민법 제326조의 부동산보존의 선취특권의 유사성을 지적한다.14) 민법의 기초자는 프랑스법상의 논의에 영향을 받아 민법 제391조의 취지를 저당권자의 부당이득을 방지하기 위한 것이라고이해하였다.15) 이에 반하여 최근에 주장되는 유력설은 민법 제391조의 법적 성격에 대하여 새로운 이해를 제공한다. 소유자는 자신의 소유물을 이용하기 위하여 지출한 비용은 본래 스스로 부담하여야 하나, 저당권 실행으로 소유권이 상실되는 경우에는 예외적으로 우선상환받을 수 있도록 허용하는 것이 민법 제391조의 입법취지라고 한다.16)  

3. 민법 제391조의 적용범위  

 

통설은 민법 제391조는 담보권실행을 위한 경매 뿐만 아니라 일반채권자에 의하여 개시된 강제경매절차의 경우에도 적용된다고 해석한다.17) 

17) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 239-240頁(阿部); 新版注民(9)(改訂版), 2015, 418頁(生熊); 寺崎次郎, 抵当不動産の第三目者が有する民法 391条に基づく費用の優先償還請求権と民事執行手続, 民事訴訟雜誌 33号(1987), 88頁.

 

4. 제3취득자의 범위  

채무자가 저당권을 설정한 경우에는 민법 제391조가 적용되지 않고, 단순한 점유자의 경우에도 민법 제391조가 적용되지 않는다.18)  
  첫째, 물상보증인이 제3취득자에 해당하는지가 문제된다. 부정설은 물상보증인은 자신의 의사로 담보를 제공하였으므로 비용지출에 대하여 우선상환을 요구할 수 없다고 한다.19) 긍정설은 피담보채무를 부담하지 않는 제3취득자에게 우선상환청구권을 인정하는 취지에 비추어 보면, 물상보증인도 마찬가지이므로 물상보증인에게 민법 제391조가 유추적용되어야 한다고 한다.20) 유력설은 물상보증인의 비용지출을 저당권자는 기대할 수 없으며, 물상보증인이 수급인에게 공사를 맡긴 경우에 수급인의 공사대금채권이 선취특권에 의하여 보호를 받는 것과 균형이 맞지 않는다고 지적한다.21)  
   둘째, 저당권설정자로부터 지상권, 영소작권, 임차권을 설정받은 자가 제3취득자에 해당할 수 있는가가 문제된다. 긍정설은 우선상환의 근거로 공익비용의 지출의 측면을 강조하므로 저당부동산에 대하여 취득한 권리가 소유권에 한정되지 않는다고 한다.22) 이 견해는 제3취득자의 법적 지위를 통일적으로 파악하는 관점과 연결된다.23) 부정설은 비용상환청구권과 유치권 외에 민법 제391조에 의한 우선상환청구권까지 보장하여 특별하게 보호할 필요가 없다고 한다.24)  

18) 清水元(주 16), 6-7頁. 19) 我妻栄編, 判例コンメンタール 担保物権法, 1968, 460頁(清水誠); 岩城謙二, 抵当権付不動産の買い主による必要費の支出, 法令ニュース 22巻 8号(1987), 32頁. 20) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 241頁(阿部); 清水元(주 16), 5-6頁. 21) 清水元(주 16), 6頁. 22) 注民(9)(增補再訂版), 1982, 197頁(柚木･上田); 寺崎次郎(주 17), 84頁. 23) 注民(9)(增補再訂版), 1982, 197頁(柚木･上田); 近江幸治, 担保物権, 2020, 第3版, 212頁. 24) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 241-242頁(阿部); 新版注民(9)(改訂版), 2015, 427-428頁(生熊). 25) 注民(9)(增補再訂版), 1982, 197頁(柚木･上田)

5. 제3취득자의 권리취득시기  

다수설은 제3취득자는 압류등기 후에 소유권을 취득하여도 무방하다고 한다.25) 제3취득자가 경매절차 매수인에게 대항할 수 없다는 것과 제3취득자가 경매절차에서 우선상환청구권을 가지는 것은 양립할 수 있다고 한다. 소수설은 제3취득자는 압류등기 전에 소유권을 취득하여야 한다고 주장한다.26) 제3취득자는 등기를 통하여 제391조의 우선상환청구권을 공시하는 것이므로, 압류 등기 전에 등기를 갖추지 못한경우에는 경매절차에 대항할 수 없다고 한다. 

25) 注民(9)(增補再訂版), 1982, 197頁(柚木･上田).  26) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 238頁(阿部); 寺崎次郎(주 17), 84頁; 新版注民(9)(改訂版),2015, 426-427頁(生熊).

6. 비용지출의 시기와 종기 

제3취득자가 소유권등기를 갖춘 이후에 지출한 비용만이 우선상환의 대상이 된다.27) 제3취득자가 등기를 갖추지 않은 경우에는 저당권자에 대한 관계에서 자신의 비용지출로 인정받을 수 없기 때문이다. 경매개시결정 등기 후 지출된 비용도 우선상환의 대상이 된다.28) 제3취득자의 비용지출의 공익성을 감안하면 경매개시결정 등기 후의 비용이 제외될 수는 없다. 비용지출의 종기는 매각허가결정시라고 한다.29)  비용지출의 결과가 매각대금에 반영되는 시점이 매각허가결정시이기 때문이다. 그러나 배당요구의 종기까지 우선상환을 신청해야 한다면, 비용지출의 종기는 사실상 배당요구종기가 된다.30)  

27) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 243頁(阿部); 注民(9)(增補再訂版), 1982, 197頁(柚木･上田). 28) 清水元(주 16), 17頁; 寺崎次郎(주 17), 85頁. 29) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 243頁(阿部); 寺崎次郎(주 17), 85頁. 30) 寺崎次郎(주 17), 85頁

7. 제196조의 적용의 의미  

  제3취득자는 필요비나 유익비를 지출한 경우 민법 제196조에 따라 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다. 민법 제196조 제2항에 따르면 유익비의 경우 가액의 증가가 현존한 경우에 회복자는 지출액 또는 증가액을 선택할 수 있다. 민법 제391조의 경우에 회복자가 존재하지 않으므로 지출액 또는 증가액의 선택권자가 누구인지가 문제된다. 31) 저당권자의 선택에 따라야 한다는 견해32), 저당권설정자의 선택에 따라야 한다는 견해33), 제3취득자의 선택에 따르고 저당권자가 이의할 수 있다는견해34)로 나뉜다. 

31) 川口冨男(주 14), 186頁. 32) 梅謙次郎, 訂正增補民法要義卷之二物權編, 1910, 572頁; 道垣內弘人, 担保物権法, 4版, 2017, 175頁; 岩城謙二(주 19), 32頁. 吉原省三･笹井保大, 民法三九一条にもとづく優先償還をすることなく抵当権者に対してされた競売代金の交付と不当利得の成否, 判タ 303号, 83頁에 의하면 저당권자의 선택에 따르므로 경매에서는 적은 금액이 선택된다고 한다.  33) 松岡久和, 物權法講義(25) 抵当権(6) 抵当権と所有権や利用権の調整-代価弁済･抵当権消滅請求, 明渡猶予･同意引受け、法学セミナー 第696号(2013), 66頁.  34) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 243頁(阿部); 新版注民(9)(改訂版), 2015, 420頁(生熊).

8. 우선상환청구권의 의미  

우선상환청구권은 특정인에 대한 권리로 구성되는 비용상환청구권과 달리 저당부동산의 경매대가에 대한 권리이다.35) 우선상환청구권과 민법상의 비용상환청구권의 관계가 문제된다. 유력설은 비용상환청구권은 강력한 권리이므로 양자의 경합을 인정할 경우 민법 제391조의 의의가 사라진다고 한다.36) 우선상환청구권은 집행비용다음으로 제1순위이다.37) 

35) 京都地判 昭和61. 10. 27.(判タ 631号, 172頁); 川口冨男(주 14), 187頁; 寺崎次郎(주 17),74頁. 清水元(주 16), 1頁에 의하면 제391조에 의하여 채무를 부담하는 자는 저당권자도경락인도 아니고 저당부동산 그 자체(propter rem)라고 한다. 36) 清水元(주 16), 11頁. 37) 注民(9)(增補再訂版), 1982, 196頁(柚木･上田); 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 244頁(阿部);新版注民(9)(改訂版), 2015, 419頁(生熊).

9. 제3취득자의 우선상환 절차  

제3취득자가 우선상환을 받기 위하여 민사집행법 제87조 제1항 각호의 방식이 준수될 필요는 없다.38) 우선상환의 신고시기와 관련하여 잉여의 가망 여부를 조기에 확정하기 위하여 배당요구의 종기(민사집행법 제49조 제1항)까지 신고하여야 한다는 견해39)와 제3취득자의 소유권상실시까지 지출한 비용이 우선상환의 대상이 되므로 매각결정기일(민사집행법 제69조)까지 신고하면 된다는 견해40)가 대립한다. 

38) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 245頁(阿部). 39) 新版注民(9)(改訂版), 2015, 420頁(生熊).  40) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 245頁(阿部); 寺崎次郎(주 17), 87頁.

 

집행법원은 제3취득자가 우선상환청구권을 가지는지 여부 및 그 내용을 알 수 없기 때문에 제3취득자는 집행법원에 우선상환의 의사표시를 하여야 한다.41) 제3취득자는 집행채무자로서 경매개시결정을 송달받기 때문에 우선상환의 최고를 할 필요가 없다는 견해42)와 제3취득자에게 배당요구의 종기까지 우선상환의 최고를 할 필요가 있다는 견해43)가 대립한다.

41) 新版注民(9)(改訂版), 2015, 419頁(生熊).  42) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 245頁(阿部).  43) 新版注民(9)(改訂版), 2015, 420頁(生熊). 新版注民(9)(改訂版), 2015, 424頁(生熊)에 의하면 우선상환의 최고를 받고도 신고를 하지 않은 경우에 제3취득자에게는 부당이득반환청구권이 부정된다고 한다.

10. 제3취득자의 부당이득반환청구권  

   저당부동산인 농지를 매수한 자가 택지로 조성하기 위하여 1200만엔을 지출하였으나 저당부동산의 임의경매절차에서 경락기일 이후에 우선상환의 신청을 하였기 때문에 집행법원은 제3취득자에게 배당하지 않고 저당권자에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다. 제3취득자가 주위적 청구로 배당이의의 소를 제기하고 예비적 청구로 저당권자에 대하여 부당이득반환청구를 하였다. 1심 법원은 주위적 청구를 각하하고, 예비적 청구를 인용하였고, 피고는 예비적 청구에 대하여만 항소하고 2심법원은 제3취득자는 채무자를 상대로 부당이득반환청구를 하여야 한다고 하면서 예비적 청구를 기각하고,44) 최고재판소는 주위적 청구에 대한 상고를 기각하고 제3취득자의 우선상환청구권은 저당권에 앞서므로 저당권자는 자신이 받은 금원을 제3취득자에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 하면서 예비적 청구에 대하여 원심 판결을 파기환송하였다.45) 저당권자는 공평의 관점에서 보아 제3취득자가 지출하여 저당부동산의 가치의 유지･증가 부분으로부터의 만족을 기대해서는 안 되기 때문에 제3취득자에게 우선상환청구권이 인정되는 것이고, 제3취득자는 우선상환청구권에 대해 어떠한 공시도 없이 당연히 저당권자에게 우선하며, 제3취득자가 경매절차에서 우선상환청구권을 행사하지 않은 경우에도 저당권자에 대한 부당이득반환청구권을 긍정한다.46) 저당권자가 배당금을 교부받는 경우 저당권자의 채권이 소멸하여 채무자가 채무소멸의 이익을 얻는 외형이 존재한다고 하여 저당권자의 부당이득이 부정될 수는 없다고 한다. 학설은 대체로 판례에 동조한다.47) 유력설은 제3취득자의 우선상환청구권의 경우 담보물권에 준하여 처리될 수 있으므로 부당이득청구가 가능하다고 한다.48)  

44) 仙台高判 昭和47. 4. 12(金商 381号 8頁). 45) 日最判 1974(昭和 48). 7. 12(民集 27巻 7号 763頁). 동소에 의하면 채무자에게 채무소멸의 이익이라는 외형이 존재하지만, 그렇다고 하여 저당권자의 부당이득이 부정될 수는 없다고 한다.  46) 川口冨男(주 14), 187頁. 47) 吉原省三･笹井保大(주 32), 83頁; 石川明, 民法三九一条にもとづく優先償還をすることなく抵当権者に対してされた競売代金の交付と不当利得の成否, 民商 70巻 6号 998頁.  48) 新版注民(9)(改訂版), 2015, 423頁(生熊).

11. 제3취득자의 유치권  

제3취득자가 저당부동산에 비용을 지출한 경우에 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있을까의 문제가 제기된다. 종래의 학설은 제3취득자의 우선상환청구권을 비용상환청구권의 일종이라고 보아 유치권의 성립가능성을 긍정한다.49) 유력설은 비용지출의 시기를 ① 저당권 설정 후 경매신청 등기 전, ② 경매 개시 결정 후 경락 전, ③ 경락 이후의 3가지 국면으로 구분하여 분석한다.50) 첫째, 저당권 설정 후 경매신청의 등기 전의 비용지출에 대하여 제3취득자가 경매절차 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.51) 둘째, 경매개시결정 후의 비용지출에 대하여 제3취득자는 경매절차 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다.52) 왜냐하면 경매절차 매수인은 비용지출의 결과를 고려하여 결정된 대금을 지급하고 소유권을 취득하였기 때문에 제3취득자는 경매절차 매수인에 대하여 비용상환청구권을 주장할 수 없다. 셋째, 경매절차 매수인이 소유권을 취득한 이후에 제3취득자가 비용을 지출한 사안에 대하여 최고재판소는 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의하여 유치권을 부정한다. 53) 다수설은 민법 제391조의 우선상환청구권을 비용상환청구권의 일종이라고 보아 유치권의 피담보채권이 되므로 제3취득자의 유치권을 긍정한다.54) 최근의 유력설은 아래와 같은 이유를 들어 제3취득자의 유치권에 반대한다.55) 첫째, 제3취득자의 우선상환청구권은 채권이 아니므로 유치권의 피담보채권이 될 수 없다. 둘째, 저당권자에 대한 부당이득반환청구권은 경매절차 매수인의 매각대금 납부 후에 발생하는 것이므로 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의하여 유치권이 부정된다.56) 셋째, 제3취득자가 우선상환을 신청하지 않고 유치권을 주장하는 경우에 집행방해에 악용될 위험이 있으므로 유치권을 부정하는 것이 타당하다.57)  

50) 清水元, 抵当建物の買主による競落前の有益費支出と留置權, 判例タイムズ 第472号(1982), 40頁. 51) 清水元(주 50), 42頁. 52) 東京高判 昭和56. 4. 28(判タ 446号 96頁).  53) 日最判 昭和48. 10. 5(判時 735号, 60頁). 54) 注民(9)(增補再訂版), 1982, 197頁(柚木･上田); 寺崎次郎(주 17), 89頁. 55) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 246-247頁(阿部); 新版注民(9)(改訂版), 2015, 424-425頁(生熊). 56) 京都地判 昭和61. 10. 27(判タ 631号, 172頁); 新版注民(9)(改訂版), 2015, 425頁(生熊). 57) 新注釈民法(7), 物権(4), 2017, 246-247頁(阿部)

12. 소결  

일본 민법 제391조에 관한 종래의 학설과 판례는 우선상환청구권의 특성을 제대로 파악하지 못한 나머지 유치권과의 경합을 인정하는 태도를 견지하였다. 최근의 유력설과 하급심 판결례를 통하여 제391조가 특정인에 대한 비용상환청구권이 아니라 일종의 물적 청구권이라는 점이 명확하게 제시되었다. 이러한 관점을 통하여 제3취득자의 범위에 관해서도 저당목적물의 소유권을 취득한 자로 한정하는 견해가 유력하게 개진되었다. 일본의 논의는 민법 제367조의 해석론 및 대상 판결의 평가에 있어 매우 의미있는 시사점을 준다.

 

Ⅳ. 민법 제367조의 해석론  

1. 민법 제367조의 제정 경위  

  민법 제정과정에서 민법 제367조는 구 민법 제391조(일본 민법 제391조58))와 동일한 취지이나, 필요비도 포함한다고 하면서 외국의 입법례로 만주국민법 제353조59)가 참조되었다.60) 민법 제367조의 해석론에 있어 일본의 논의는 매우 중요한데, 특히 최근의 유력설과 하급심 판결례는 민법 제367조의 해석론에 있어 의미있는 시사점을 제공한다. 

58) “저당부동산의 제3취득자는 저당부동산에 대하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제196조의 구별에 좇아 저당부동산의 대가로부터 다른 채권자보다 앞서 그 상환을 받을 수있다”. 59) “저당물상에 권리를 취득한 자가 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제196조의 구별에 따라 저당물의 매도금으로서 제일 먼저 그 상환을 받을 수 있다”.  60) 양창수 편, 민법전 제정자료 집성, 총칙･물권･채권, 2023, 621면.

2. 민법 제367조의 입법취지  

제367조(제삼취득자의 비용상환청구권)    저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

가. 우선상환의 취지  

  저당부동산의 소유권을 취득한 자가 자신의 부동산에 대하여 비용을 지출하였으므로 이에 대한 비용상환청구권은 상정하기 어려우나 저당권의 실행으로 제3취득자가 소유권을 상실하는 국면에서는 자신이 투입한 비용의 회수가 고려되어야 하고,61) 제3취득자의 비용은 저당부동산에 화체되었기 때문에 민법 제367조는 최우선변제의 방법을 선택한 것이다. 유력설은 우선특권의 일종62)이라거나 민법 제367조의 우선상환청구권은 민법전 밖의 우선특권, 물권적 유치권과 같은 이념에 기초하고 있다고지적한다.63) 민법 제367조의 입법취지를 제3취득자에게 적극적인 권리를 부여하는 것이 아니라 정책적 차원에서 피해에 대한 일부 회복의 기회를 부연하는 것이라고 파악하는 견해도 있다.64) 

61) 양창수･김형석, 민법Ⅲ-권리의 보전과 담보, 제5판, 2023, 434면; 이동진(주 7), 141면. 62) 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 169면(오민석 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 233면(김재형 집필).  63) 이동진(주 7), 144면  64) 오지용(주 7), 24면.

나. 우선상환청구권의 법적 성질 

다수설은 일반의 비용상환청구권과 구별되는 공익비용의 상환청구권이라고 한다.65) 소수설은 비용상환청구권의 일종인데, 저당목적물과의 관련성에 의하여 민법제367조에서 규정될 뿐이라고 한다.66) 다만 유력설은 민법 제367조의 우선상환청구권이 일반채권에 불과한 민법 제203조의 비용상환청구권과 달리 부동산이 경매되는경우에만 행사가 가능한 특수한 권리라고 지적한다.67) 종래의 논의에 의하면 민법제367조의 우선상환청구권이 특정인에 대한 비용상환청구권이 아니라 저당물에 대한 우선상환청구권이라는 점을 제대로 설명되지 못한다. 공익비용의 상환청구권이라는 논거는 일본의 논의에서 유래된 것인데, 필요비, 유익비가 지출의 주체(제3취득자, 임차인, 점유자 등)에 따라 달라지는 것은 아니다. 오히려 비용지출의 주체에 따라 구제수단을 달리한 것으로 보아야 한다. 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자에게는 우선상환청구권이 인정되고, 임차인 등에게는 비용상환청구권과 유치권이 인정되는 것이다.

65) 이영준, 물권법, 전정신판, 2009, 911면. 66) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 1992, 154-155면(남효순 집필). 67) 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 233면(이기택 집필).

다. 다른 제도와의 관계  

(1) 선취특권  

민법 제정 과정에서 외국의 입법례로 독일의 법정질권제도, 스위스의 법정저당권제도, 프랑스의 저당권의 일종으로서 선취특권이 참조되었고 결국 선취특권의 폐지가 결정되었다.68) 선취특권제도가 다른 채권자에 대하여 예상외의 위협을 주고 공시의 원칙에 대한 예외가 된다는 점에서 그 의의가 상실되었다고 한다. 민법안공청회에서도 선취특권이라는 담보물권의 종류를 폐지하는 것에 찬성하는 의견이 제시되었다.69) ① 예상하지 못한 곳에서 선취특권자가 나타나서 다른 담보물권자에게 불측의 손해를 끼치는 것은 근대법이 극도로 혐오하는 바이고, ② 소수의 예외70)를 제외하고는 현행법상 선취특권의 실효성이 거의 없으며, ③ 다수의 소액채권자가 용이하게 우선권을 주장할 수 있게 함으로써 공연히 경매대금의 배당만 복잡하게 만든다고 한다. 이에 반하여 선취특권이라는 담보물권의 종류를 폐지한 것에 반대한다는의견도 제시되었다.71) ① 선취특권의 입법례는 프랑스 민법, 독일 민법, 일본 민법이 있고, ② 사회정책 내지 경제정책적 관점에서 선취특권을 광범위하게 강화하려는 경향이 있고, ③ 영세민의 보호를 위하여 민법의 선취특권이 필요하다고 한다. 민법제정과정에서 선취특권의 폐지는 일반적 관점에서 관철되었으나, 예외적으로 선취특권을 통하여 보호가치 있는 피담보채권을 배려하고 있다. 선취특권에 준하는 것은 법정질권, 법정저당권, 주택임대차보호법상 우선변제권이 존재하는 것이며, 민법 제367조의 우선상환청구권도 선취특권에 해당한다. 

68) 민의원 법제사법위원회, [민법안심의] 1957, 198며  69) 민사법연구회, 민법안의견서, 1957, 113-115면(김증한 집필). 70) 부동산임차인의 법정질권, 토지임대인의 법정질권, 건물임대인의 법정질권, 토지임대인의법정저당권, 부동산공사의 수급인의 저당권설정청구권. 71) 민사법연구회, 민법안의견서, 1957, 115-116면(김기선 집필).

(2) 유치권  

유치권은 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권인데, 법이 유치권제도를 마련하여 시간에 앞선 자는 권리에서도 앞선다는 법원칙의 예외를 두는 것은 유치권의 피담보채권에 특별한 보호가치가 있기 때문이다.72) 대표적인 유치권의 피담보채권이 비용상환청구권이다.73) 민법 제367조가 아닌 다른 규정에 의한 비용상환청구권을 가지는 자는 유치권을 주장하여 경매절차 매수인에게 대항할 수 있으므로 매수희망자는 유치권의 피담보채권을 고려하여 입찰하여야 한다. 그러나 민법 제367조의 우선상환청구권의 경우 제3취득자가 저당부동산의 경매대가에서 우선상환을 받을 뿐이므로 경매절차 매수인은 제3취득자의 필요비 또는

유익비를 고려할 필요가 없다. 대법원 판례가 민사집행절차상 ‘경매개시결정등기 시점’이라는 기준을 통하여 유치권과 관련된 이해관계를 고정시켜 경매절차를 진행하는 것이고, 이는 결국 경매절차에 대한 신뢰와 집행절차의 안정성을 목적으로 한다.74) 경매개시결정등기 시점이라는 기준을 압류의 처분금지효의 맥락에서 이해할 것은 아니다.  

72) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결. 73) 양창수, “유치권의 발생요건으로서의 ｢채권과 물건 간의 견련관계｣”, 민법연구 제1권, 1998, 247-248면에 의하면 당해 물건의 가치의 일부가 현재 물건을 점유하는 자의 출연에 유래하고 있다는 것, 즉 그 물건 자체 내에 침전하고 있는 현점유자의 재산적 기여가 그 물건을 그 기여에 관한 채권의 담보로 하는 것이 공평에 맞게 하는 실질적 근거라고 한다.   74) 양진수, “유치권과 선순위권리자 및 경매절차상의 매수인 사이의 대항관계에 관하여 형성된 대법원판례의 법리에 대한 검토”, 재판자료 제131집 : 민사집행법 실무연구(Ⅳ), 2016,163면.

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계   [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.   유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.   이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.   [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조   【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.   그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.   이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)     ***********************************   부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.  ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부  저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱   주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부(소극)  [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87)   대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.   원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.   2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

3. 민법 제367조의 적용 범위  

민법 제367조는 임의경매의 경우에만 적용되는 것인지 아니면 강제경매의 경우에도 적용되는 것인지 문제된다. 민법 제367조는 담보권 실행을 위한 경매에서만 적용되는 것이 아니라 저당부동산이 매각되는 이상 다른 채권자에 의하여 개시되는 강제경매절차에서도 적용된다.75) 민법 제367조는 제3취득자의 비용지출이 저당물에 화체되어 우선상환된다는 것이므로, 경매의 원인은 임의경매에 한정될 이유는 없다. 따라서 민법 제367조는 강제경매의 경우에도 유추적용되어야 한다. 

75) 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 110면; 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 168면(오민석 집필).

4. 제3취득자의 범위  

가. 일반적 검토  

1) 제364조와의 관계  

  판례와 다수설은 제3취득자의 법적 지위의 관점에서 민법 제364조와 제367조를 통일적으로 파악한다. 76) 민법 제364조가 ‘제3취득자의 변제’라는 표제로 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자의 저당권소멸청구권을 규정하는 것을 감안하여 민법 제367조의 제3취득자도 저당부동산의 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자로 한다. 이에 반하여 소수설은 민법 제364조와 제367조의 입법취지를 달리하므로 제3취득자의 범위도 개별적으로 파악되어야 한다고 주장한다. 저당목적물에 관하여 소유권을 취득한 자는 제외하고 타물권을 취득하여 비용상환청구권을 가지는 자만이 제3취득자에 해당한다고 한다.77) 

76) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결; 편집대표 김증한, 학설판례 주석민법(상), 1973, 813면(이영준 집필); 집필대표 장재현, 온주 민법 제367조[2](장재현 집필); 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 111면; 송덕수, 물권법, 제6판, 2023, 555면;이영준, 물권법, 전정신판, 2009, 911면; 제철웅, 담보법, 개정증보판, 2017, 390면.   77) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 157면(남효순 집필); 편집대표 박준서,주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 235면(이기택 집필); 이상태, 물권법, 9정판,2015, 534-535면.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 [배당이의][공2004.11.15.(214),1831] 【판시사항】 [1] 민법 제367조의 규정 취지 및 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 위 규정의 제3취득자에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.  [2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제367조[2] 민법 제367조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정일 외 1인) 【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 최용규) 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 남구 간석동 275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.  2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다 .  그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다 고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다. 결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

  제3취득자의 법적 지위를 통일적으로 파악하기 위하여 민법 제364조와 제367조의 제3취득자를 기본적으로 동일하게 파악하는 것은 민법 제367조의 특수성을 간과한 것이다. 제3취득자의 경우 자신의 소유물에 비용을 지출한 것이므로 비용상환의 법리에 따르면 상환청구가 인정될 수 없으나, 경매로 인한 소유권 상실의 경우에는 예외적으로 저당물의 가치증가･유지에 기여한 부분에 대하여 제3취득자에게 저당물의 경매대가에서 우선변제를 허용한 것이다. 이에 반하여 저당물에 대하여 지상권, 전세권, 임차권을 취득한 자는 민법상 비용상환청구권과 유치권을 행사할 수 있으므로 민법 제367조에 따른 우선상환청구권까지 부여하여 그러한 자들을 과도하게 보호할 필요가 없고, 다른 한편으로 권리의 경합으로 인하여 경매절차의 불확실성을 가중하는 것은 법정책적으로 타당하지 않다. 

제364조(제삼취득자의 변제)   저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.  제367조(제삼취득자의 비용상환청구권)   저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

2) 민법 제203조와의 관계  

민법 제367조에서 민법 제203조의 의미가 문제된다. 첫째 견해는 점유자와 회복자의 관계의 준용으로 이해한다.78) 점유자와 회복자의 관계를 충실하게 적용하게 되면, 회복자가 점유자에 대하여 반환을 청구하는 경우에 변제기가 도래하고, 회복자가 유익비의 반환범위를 결정하게 된다. 둘째 견해는 법률효과만의 준용으로 이해한다.79) 이에 따르면 필요비의 경우에는 전액을, 유익비의 경우에는 가액의 증가가 현존할 때 지출비용과 가액의 증가분을 선택하는 법률효과만이 준용되고, 나머지 법률관계는 준용되지 않는다고 한다. 

78) 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 110면; 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 155면(남효순 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 229면(김재형 집필); 이동진(주 7), 144면.  79) 편집대표 김증한, 학설판례 주석민법(상), 1973, 813면(이영준 집필).

   민법 제367조는 제3취득자가 저당부동산의 경매대가에서 필요비 또는 유익비를 우선상환을 받고, 제3취득자가 저당부동산을 경매절차 매수인에게 인도하는 것을 상정하고 있다. 따라서 민법 제367조는 제3취득자가 경매절차 매수인에게 비용상환을 청구하거나 경매절차 매수인이 제3취득자에게 인도를 청구하는 것을 상정한 것이 아니므로 민법 제203조의 점유자와 회복자의 관계가 온전하게 적용되기 어렵다. 결국 민법 제367조에서 제203조는 우선상환의 범위(필요비의 경우 지출비용 전액, 유익비의 경우 가액의 증가가 현존한 때 지출비용 또는 증가액)를 결정하는 의미를 가질 뿐이다.  

제203조(점유자의 상환청구권)   ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.   ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

나. 개별적 검토  

1) 물상보증인  

   의용민법이 적용된 사안에서 갑이 자신 앞으로 아직 소유권이전등기를 받지 아니한 가옥을 피고에게 증여하고 이를 점유･사용하게 하여서 피고가 이를 수리하였는데 그 후 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하고서는 원고에게 근저당권을 설정하였고 결국 원고가 근저당권 실행절차에서 이를 경락받았다. 원고가 피고를 상대로 가옥명도를 청구하자, 피고는 유치권항변을 하였다. 대법원은 피고는 물상보증인과 유사한 사정에 있는 것으로 경매신청 전에 가옥을 수리한 비용에 관하여 경매절차매수인에 대하여 하등 청구권이 없고 따라서 유치권 없음이 명백하다고 판시하였다.80)

80) 대법원 1959. 5. 14. 선고 4291민상302 판결.

대법원 1959. 5. 14. 선고 4291민상302 판결 [가옥명도][집7민,99] 【판시사항】 저당물건인 가옥에 관하여 물상보증인과 동일한 사정에 있는 자의 가옥수리비청구권과 유치권  【판결요지】 건물을 증여받은 자가 증여자로 하여금 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 제3자에게 근저당권을 설정케 하고 그후 제3자가 그 건물을 경매취득한 경우에는 증여받은 자는 경매신청전에 가옥을 수리하는데 비용을 지출하였다 하여도 이로써 유치권은 행사할 수 없다   【참조조문】 민법 제295조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국저축은행 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방 제2심 서울고법 1958. 2. 26. 선고 57민공1016 판결 【이 유】 원판결이 인용한 제1심 판결 급 기록을 검토하면 소외인이 본건 건물을 피고에게 증여하고 이를 명도하여 피고로 하여금 거주케 하였으나 아직 그 소유권 이전등기를 이행하기 전에 피고는 원판시 건물의 수리를 하였으며 그 후 소외인은 피고 승인하에 본건 건물을 자기명의로 소유권 이전등기를 경유한 후 원고에게 본건 근저당권을 설정하고 해 등기를 종료하였으며 동인이 저당채무를 이행치 않으므로 인하여 본건 경매를 신립하였고 동 경매에서 원고가 경락자로서 소유권을 취득한 사실을 간취할 수 있다 그러면 물상보증인과 동일한 사정에 있는 것으로 경매신립전에 가옥을 수리한 비용에 관하여 경락인에게 하등 청구권이 없고 따라서 피고에게 유치권 없음이 명백하므로 원판결이 그 이유를 달리하였으나 피고의 유치권항변을 배척하였음은 결국 정당하다  대법관   변옥주(재판장) 김두일 배정현 사광욱 나항윤

 

다만 위 판례는 민법 제367조의 적용사례라고 보기 어렵다. 왜냐하면 저당권설정 전에 비용을 지출한 사안이어서 민법 제367조가 적용될 수 없고, 더 나아가 유치권의 존부가 쟁점이기 때문이다. 부정설은 물상보증인은 저당권설정자이므로 민법 제367조의 우선상환청구권을 가질 수 없다고 한다.81) 물상보증인은 소유자로서 저당목적물을 점유하는 자이므로 그에게는 비용상환청구권을 행사할 회복자가 따로 존재하지 않기 때문이다. 82) 긍정설은 채무없이 물적 책임만을 부담하는 물상보증인이 지출한 공익비용을 우선상환하더라도 다른 채권자에게 불이익이 없기 때문에 물상보증인에게 민법 제367조의 우선상환청구권을 인정하는 것이 타당하다고 한다.83) 

81) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 157면(남효순 집필); 집필자대표 황적인, 주석민법(Ⅱ) 물권법, 1990, 731면(황적인 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 228면(김재형 집필); 집필대표 장재현, 온주 민법 제367조[2](장재현 집필); 송덕수, 물권법, 제6판, 2023, 556면; 이영준, 물권법, 전정신판, 2009, 911면.   82) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 157면(남효순 집필); 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 110면. 83) 이동진(주 7), 142면; 이준현, “제3취득자의 비용상환청구권”, 동아법학 제48호(2010), 502면; 제철웅, 담보법, 개정증보판, 2017, 391면.

   첫째, 저당권설정자는 민법 제367조의 우선상환을 청구할 수 없는가의 문제가 제기된다. 제367조의 우선상환청구권은 경매비용 다음의 우선순위이므로 저당권자, 일반채권자의 이해관계가 고려되어야 한다. 저당권설정자인 채무자는 저당부동산의 가치유지증가분에 대하여 저당권자 등에 대하여 우선권을 주장할 수 없으므로 민법제367조의 우선상환청구권을 보유할 수 없다. 이에 반하여 물상보증인은 채무없이 책임만을 부담하는 자에 불과하므로 저당부동산의 가치유지증가분에 대하여 저당권자 등에 대하여 우선권을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 물상보증인은 민법 제367조의 유추적용을 통하여 우선상환청구권이 인정되어야 한다. 저당권설정자와 제3취득자를 대비하는 논증은 타당하지 않다. 왜냐하면 물상보증인의 경우에는 민법 제367조의 유추적용이 허용되어야 하기 때문이다. 

2) 소유권을 취득한 자  

  긍정설은 소유자가 자신의 소유물에 대하여 지출한 비용을 청구할 수 없으나 저당권의 실행으로 소유권이 상실되는 국면에서 비용의 상환은 고려될 수 있다고 한다.84) 부정설은 자신의 소유물에 대하여 지출한 비용은 누구에 대하여도 부당이득으로 반환을 청구할 수 없으므로 소유권을 취득한 자는 민법 제367조의 제3취득자에 해당하지 않는다고 한다.85) 

84) 집필자대표 황적인, 주석민법(Ⅱ) 물권법, 1990, 731면(황적인 집필); 송덕수, 물권법, 제6판, 2023, 555면; 양창수･김형석, 민법Ⅲ-권리의 보전과 담보, 제5판, 2023, 434면; 이동진(주 7), 141면; 이준현(주 83), 503면. 85) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 157면(남효순 집필); 편집대표 박준서,주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 235면(이기택 집필).

3) 지상권자, 전세권자, 임차인  

긍정설은 지상권이나 전세권을 취득한 자뿐만 아니라 타인의 저당부동산에 이러한 권리에 준하는 정도의 권리를 취득한 자로 민법 제367조의 권리를 행사할 수 있다고 한다.86) 임차권등기 또는 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상 대항력을 갖춘 자도 포함된다고 한다.87) 이에 반하여 부정설은 지상권자, 전세권자, 임차인의 경우에는 민법상 별도의 비용상환청구권을 인정하고 있으므로 민법 제367조에 의하여 특별하게 보호할 필요가 없다고 한다.88)
   민법 제367조는 다른 민법 규정에 의하여 비용상환청구권을 갖지 못하는 자에게 우선상환을 인정하는 것이므로, 다른 민법 규정에 의하여 비용상환청구권을 갖는 자에게 민법 제367조는 인정될 필요가 없다. 그렇게 해석하지 않으면 임차인, 전세권자, 저당권자는 민법상 비용상환청구권과 민법 제367조의 우선상환청구권을 모두 가지게 되는데, 이는 특별한 이유없이 과도한 법적 보호를 부여하는 것이고, 다수의 이해관계인이 관여된 경매절차의 안정을 해치는 결과를 초래한다. 

86) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 157-158면(남효순 집필); 집필자대표 황적인, 주석민법(Ⅱ) 물권법, 1990, 731면(황적인 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판,2011, 물권(4), 제367조, 228면(김재형 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000,물권(4), 제367조, 235면(이기택 집필); 이준현(주 83), 503-504면.  87) 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 229면(김재형 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 235면(이기택 집필). 송덕수, 물권법, 제6판, 2023, 556면에 의하면 임차인의 경우에는 민법 제367조의 유추적용이라고 한다.  88) 이동진(주 7), 143면.

4) 소결  

민법 제367조의 제3취득자는 저당부동산의 소유권을 취득한 자를 제1차적 지시대상이고, 이러한 점은 연혁적･비교법적 고찰의 결과와 합치한다.89) 민법 제367조의 입법취지에 비추어 민법상 비용상환청구권이 존재하는 경우에 민법 제367조의 적용범위를 확대하는 것은 부당하다. 제3취득자의 지위를 통일적으로 파악하는 견해는 민법 제367조의 특수성을 제대로 반영하지 못하는 것이다. 다만 물상보증인은 저당부동산의 담보가치유지의무를 부담한다고 보기 어려우므로 필요비 또는 유익비를 지출한 경우에 민법 제367조의 유추적용에 의하여 물상보증인에게 우선상환청구권이 보장되어야 한다. 

89) 이동진(주 7), 141면

 

5. 제3취득자의 권리취득시기  

  첫째, 민법 제367조는 저당부동산의 제3취득자라고 규정하기 때문에 제3취득자는 저당권이 설정된 부동산에 대하여 소유권을 취득한 이후에 지출된 비용에 한하여 우선상환을 받을 수 있다.90) 다만 저당권 설정 전에 권리를 취득하였다고 하더라도 경매에 의하여 그 권리가 소멸하는 경우에는 민법 제367조의 권리가 인정되어야 한다는 견해91)도 있다. 민법 제367조의 입법취지에 비추어 저당권설정 후의 취득자와 달리 취급할 이유가 없다고 한다. 

90) 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 229면(김재형 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 236면(이기택 집필); 이동진(주 7), 138면.  91) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 155면(남효순 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 229면(김재형 집필); 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 165면(오민석 집필).

    둘째, 경매개시결정기입 등기 후의 제3취득자가 민법 제367조의 우선상환청구권을 가지느냐에 대하여 학설이 대립한다. 긍정설은 제3취득자가 지출비용에 관하여 유치권을 행사할 수 있으므로 민법 제367조의 권리를 인정하더라도 다른 이해관계인에게 불이익을 초래하는 것이 아니라는 이유로 경매개시결정기입 등기 후의 제3취득자가 민법 제367조의 우선상환청구권을 가진다고 해석한다.92) 부정설은 압류의 효력이 발생한 후에 권리를 취득한 자를 저당권자에게 대항할 수 없으므로 우선상환청구권이 없다고 주장한다.93)  

92) 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 236-237면(이기택 집필); 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 111면; 이영준, 물권법, 전정신판, 2009, 912면.  93) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 156면(남효순 집필); 이준현(주 83),509-510면.

 

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]   제92조(제3자와 압류의 효력) ① 제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다.  ② 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.  제94조(경매개시결정의 등기)   ① 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관(등기관)에게 촉탁하여야 한다.  ② 등기관은 제1항의 촉탁에 따라 경매개시결정사유를 기입하여야 한다.

   우선 부정설에 찬성하기 어렵다. 압류의 효력이 발생한 후에 권리를 취득한 자가 저당권에 대항할 수 없다는 것과 제3취득자가 우선상환청구권을 갖는 것은 별개이기 때문이다. 제3취득자의 비용지출은 저당물에 화체되어 그 가치를 증가하였으므로 저당권자에 앞서 상환을 받는 것이므로, 압류의 효력과는 상관이 없다. 다른 한편으로 제3취득자의 우선상환청구권은 저당물의 대가에서 우선상환을 받을 뿐이고 유치권의 성립을 가져오는 것은 아니므로 압류의 처분금지효과 관계가 없다. 
   긍정설에 찬성하나, 긍정설의 논거에는 동의하기 어렵다. 제3취득자가 비용상환청구권에 기하여 유치권을 주장할 수 있다는 부분은 타당하지 않다. 왜냐하면 제3취득자가 유치권을 주장하기 위해서는 경매개시결정기입 등기 전에 유치권의 요건을 모두 갖추어야 하나, 경매개시결정기입 등기 후의 제3취득자가 그 이후에 지출한 비용은 피담보채권의 요건을 갖추지 못하기 때문이다. 제3취득자의 우선상환청구권은 그 지출비용이 저당물에 화체되어 저당권에 앞서 상환되는 것이 정당화되기 때문이며, 경매절차 매수인의 지위에 영향을 미치지 않으므로 유치권과 달리 경매개시결정기입 등기 전에 요건을 갖출 필요가 없다. 

6. 제3취득자의 비용지출시기  

소유자(A)가 저당권(B)을 설정한 후 증축비용을 투자받아 증축을 하고 증축비용에 대한 대가로 C에게 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하였는데, 임의경매절차에서 1순위로 임금채권자들에게 배당되고 2순위로 B에게 배당되자, C가 민법 제367조에 따라 우선상환을 신청하였다. 원심 법원은 민법 제367조의 제3취득자에 소유권자는 포함되지 않으므로 C는 배당표의 정정을 구할 수 없다는 이유로 C의 항소를 기각하였고,94) 대법원은 증축은 A가 한 것이므로 C가 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없다고 보아 원심 판결이 결과적으로 타당하다는 이유로 상고를 기각하였다.95) 이 판결은 저당부동산에 대하여 제3취득자의 지위를 얻은 후에 비용을 지출할 것을 전제로 한 것으로 평가된다.  

94) 서울고등법원 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결. 95) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 [배당이의][공2004.11.15.(214),1831] 【판시사항】 [1] 민법 제367조의 규정 취지 및 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 위 규정의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극) [2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.  [2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제367조[2] 민법 제367조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정일 외 1인) 【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 최용규) 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 남구 간석동 275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.  2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다 .  그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다 고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다. 결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

가. 경매개시결정 기입 등기 이후의 지출  

긍정설은 저당부동산의 가치 유지･증가를 위한 비용지출을 촉진･보호하고자 하는 민법 제367조의 맥락에서 살펴보면 악의의 비용지출이 우선상환을 배제하는 것은 아니라고 한다.96) 부정설은 경매개시결정 기입 등기 이후의 지출은 악의의 비용지출로 민법 제367조의 취지에 비추어 우선상환될 수 없다고 한다.97)  

96) 이동진(주 7), 143면. 97) 이준현(주 83), 509-510면.

 

민법 제367조의 취지는 지출비용이 저당부동산에 화체되어 있다는 점에서 우선상환을 하더라도 우선변제권자와 일반채권자에게 부당한 것이 아니며, 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 뿐이므로 경매절차 매수인에게 추가적으로 부담을 가져오는 것이 아니다. 유치권의 성립과 관련하여 경매개시결정 기입 등기 전에 유치권의 요건을 갖추어야 한다는 것은 민법 제367조의 경우에는 적용되지 않는다. 

나. 매수인이 매각대금을 납입한 이후의 비용지출  

매수인이 매각대금을 납입한 이후에 제3취득자가 비용을 지출한 경우에 그 비용은 우선상환의 대상이 되지 않는다.98) 비용지출의 종기로 매각대금 납입시를 주장하는 견해는 배당요구의 시점과 관련하여 일관성이 없다. 배당요구의 종기까지 배당요구하여야 하는데, 그 이후에 지출한 비용까지 우선상환이 된다는 점에 문제가 있다.  

98) 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 167-168면(오민석 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 229-230면(김재형 집필); 이동진(주 7), 138면.

다. 소결-배당요구 종기까지의 지출  

제3취득자는 지출비용의 우선상환을 위하여 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하므로, 배당요구의 종기까지 지출한 비용에 한하여 우선상환이 된다고 보아야한다.  

7. 제3취득자의 우선상환의 절차  

제3취득자의 우선상환청구권은 배당요구 없이 당연히 배당받는 것이 아니므로 배당요구의 방식 등에 관하여 살펴볼 필요가 있다.  

가. 배당요구의 방식  

   제3취득자가 배당요구를 하기 위하여 집행권원이 있어야 하는가 아니면 배당요구에 필요한 사실을 들어 신고함으로써 족한가가 문제된다. 민사집행법 제88조 제1항은 민법 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구할수 있다고 규정한다. 등기되어 있지 않은 우선변제권자의 경우 배당요구가 없으면 채권의 존부나 액수를 알 수 없으므로 반드시 배당요구를 하여야 한다.99) 민법 제367조의 제3취득자는 민법상 우선변제청구권이 있는 채권자에 해당하므로 집행권원이 없더라도 배당요구를 할 수 있고, 배당요구를 하여야만 배당받을 수 있다.  

99) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결; 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결; 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결; 편집대표 민일영, 주석 민사집행법 제4판,2018, 민사집행법(3), 제88조, 240면(성창호 집필).

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]   제88조(배당요구)   ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.  ② 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.

대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 [부당이득금반환][집44(2)민,382;공1997.2.1.(27),342] 【판시사항】 임금채권자 등 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 부당이득반환청구권의 인정 여부  (소극)   【판결요지】 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  민사소송법 제605조(배당요구)   ① 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있다.  ② 배당요구는 그 원인을 명시하고 법원소재지에 주거나 사무소가 없는 자는 가주소를 선정하여 법원에 신고하여야 한다.  [전문개정 1990·1·13] 【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 근로기준법 제30조의2 【참조판례】 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 【전 문】 【원고,피상고인】 권기종 외 63인 (원고들 소송대리인 변호사 신종화) 【피고,상고인】 성업공사 (소송대리인 변호사 권창호) 【원심판결】 대구고법 1995. 5. 25. 선고 94나7233 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 한국산업은행(이하 소외 은행이라 한다)은 1990. 11. 14. 소외 제일세라믹 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 금 2,680,000,000원 및 미화 1,100,000달러로 하는 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 11. 15. 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 그 후 소외 회사가 위 피담보채권을 변제하지 못한 채 1993. 3. 2. 부도를 내자 소외 은행은 위 근저당권부채권을 피고에게 양도하고 같은 해 6. 23. 피고 앞으로 위 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다. 피고는 같은 해 7. 2. 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 의성지원 93타경918호로 담보권실행경매를 신청하여 1994. 3. 3. 경락되었으며, 같은 해 4. 13. 배당기일에 경매대금에서 집행비용을 공제한 잔액 금 366,163,560원이 모두 피고에게 지급되었다.  한편 원고들은 소외 회사가 부도를 낸 1993. 3. 2.까지 소외 회사에 종업원으로 근무하고도 원심 판시와 같이 그 최종 3개월분의 임금과 1989. 3. 29. 이후의 퇴직금을 지급받지 못하였다.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 이를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니고, 원고들의 최종 3개월분의 임금과 1989. 3. 29. 이후의 퇴직금채권은 근로기준법 제30조의2 제2항에 의하여 피고의 채권에 우선하여 변제받을 수 있으며, 따라서 피고가 위 부동산의 경락대금 전부를 지급받아 원고들에게 우선하여 소외 회사에 대한 채권의 변제에 충당한 것은 원고들에게 우선권이 부여된 위 임금 및 퇴직금채권을 침해하여 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 입게 한 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 미불임금 및 퇴직금 상당의 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다는 이유로 원고들의 부당이득반환청구를 인용하였다.  2. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이다. 그러나 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 이 사건 원고들의 채권인 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  그런데 기록에 의하면, 원고들이 이 사건 경매절차에 배당요구를 하지 아니하여 원고들을 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었음을 알 수 있으므로, 원고들이 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자인 피고에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 적법한 배당요구를 하지 아니한 원고들의 부당이득반환청구를 받아들인 조치는 부당이득반환청구권 등에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다고 할 것이다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 [부당이득금반환][공1997.4.1.(31),865] 【판시사항】 임금채권자 등 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 부당이득반환청구권의 인정 여부(소극)   【판결요지】 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 근로기준법 제30조의2 【참조판례】 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,상고인】 이남연 외 10인 (원고들 소송대리인 변호사 김정선) 【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 23. 선고 95나31678 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있음은 소론과 같다. 그러나 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 근로기준법에 의하여 우선변제청구권이 있는 원고들을 배당요구 채권자에 해당하는 것으로 보고 적법한 배당요구를 하지 아니한 원고들의 부당이득반환청구를 배척한 조치는 정당하며, 거기에 소론과 같이 부당이득반환청구권 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  소론이 지적하는 대법원의 판결들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 여기에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.  그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 [배당이의][공2002.3.15.(150),559] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부 (적극)   [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우, 낙찰기일 후에 조세채권자가 수정교부청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위   [3] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다.  [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로, 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다.   [3] 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.  [4] 조세채권자의 배당이의로 경매신청채권자에 대한 배당금이 공탁되었는데, 조세채권자가 경매신청채권자를 상대로 부당이득반환으로서 그 배당금 상당의 금원의 지급을 구함에 대하여 경매신청채권자가 현실적으로 배당금을 수령하지 않았다는 이유로 조세채권자의 청구를 기각한 원심은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 하여 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 민법 제741조[2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조[3] 민사소송법 제126조[4] 민사소송법 제126조, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865)  대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349)   대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 1. 12. 선고 2000나51833 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거를 종합하여 기초사실로서, 피고는 소외인 소유의 이 사건 임야에 관하여 1997. 3. 10. 접수 제32899호로 채권최고액 45,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 한편, 원고도 같은 해 7월 12일 소외인의 종합소득세 94,824,790원(그 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16.이고, 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.이다)의 체납을 이유로 이 사건 임야에 관하여 압류등기를 마친 사실, 피고가 1998. 11. 13. 위 근저당권에 기하여 이 사건 임야에 관하여 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지자, 원고는 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원(그 중 26,455,990원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 하였다가 낙찰기일(1999. 9. 21.)이 지난 1999. 12. 11. 이를 정정하여 163,955,820원(그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 한 사실, 경매법원은 1999. 12. 16. 배당기일에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 73,775,037원 중 89,870원을 고양시 덕양구청에게 1순위로, 26,455,990원을 압류 및 교부권자인 원고에게 2순위로, 45,000,000원을 근저당권자인 피고에게 3순위로, 다시 나머지 2,229,177원을 원고에게 4순위로 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정하였다.  나. 이어 원심은, 위 1999. 12. 11.자로 정정된 교부청구 금액 중 84,757,290원에 대한 법정기일이 피고의 근저당권설정등기일보다 앞서므로 피고가 배당받은 45,000,000원 전액이 부당이득으로서 원고에게 반환되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 원고는 이 사건 임야에 대한 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전인 1997. 7. 12. 소외인의 체납세액 94,824,790원 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16., 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.인 것으로 하여 이 사건 압류를 하였으므로 그 후 원고가 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원의 교부청구를 하면서 그 중 26,455,990원만이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다고 하더라도, 그 배당기일 전인 1999. 12. 11. 다시 이를 정정하여 163,955,820원의 교부청구를 하면서 그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고한 이상, 경매법원은 최초 압류 당시의 청구금액 중 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 하여 압류하였던 36,450,990원 범위 내의 체납세액에 관하여는 피고에 우선하여 배당하였어야 하고, 따라서 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당하고 차액 9,995,000원(=36,450,990원 - 26,455,990원)을 피고에게 배당한 것은 부당하다고 할 것이나(원심은 낙찰기일 후인 1999. 12. 11.자의 교부청구 금액 중 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것이라도 압류 당시의 청구금액을 초과하는 부분은 우선권이 없다고 하여, 위 인정 금액을 초과하는 부분에 대하여는 원고의 주장이 이유 없는 것으로 보았다), 이 사건 제소(원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였다가 제1심 소송중에 부당이득반환으로 청구를 변경하였다)로 인하여 피고에 대한 배당금이 모두 공탁되어 피고가 이를 전혀 지급받지 못하고 있으므로 위 차액금 자체를 부당이득하였다고 할 수 없고 따라서 원고가 피고에 대하여 위 차액금에 해당하는 공탁금출급청구권의 양도를 구함은 별론으로 하고 직접 위 금원의 지급을 청구할 수 없다고 하여, 원고의 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.   2. 이 법원의 판단 가. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이나, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조). 그러나 한편, 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 참조), 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다고 할 것이다(경매신청채권자에 우선하는 근저당권자에 관한 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서 낙찰기일 후에 있은 국가의 수정교부청구에 의하여도 우선배당을 주장할 수 있으나, 그 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위는 압류등기상 청구금액에 한정되는 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 법리를 그 판단의 전제로 삼아, 이 사건 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당한 것은 부당하나 이를 초과하여 원고에게 우선배당할 금액은 압류등기상의 청구금액 중 우선채권의 범위 내에서의 차액 9,995,000원에 한정되는 것으로 보고 그 금액 이상의 우선배당에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 피고에게 배당한 금액 가운데 위 차액 9,995,000원은 원고에게 배당되어야 한다고 인정하면서도 이 부분에 대한 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 체납된 국세채권이 피고의 근저당권에 기한 피담보채권보다 우선하므로 원고가 우선하여 배당받아야 하는데 피고가 이를 배당받아 동액 상당의 부당이득을 얻었다고 주장하면서 피고에게 위 배당액 상당의 금원의 반환을 청구하였고, 원고의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되고 그 배당금이 공탁되어 아직 피고가 그 배당금을 수령하지 못하고 있음은 원심이 설시한 바와 같으나, 한편 원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였으며 이를 그대로 유지하였더라면 적어도 위 차액금에 대한 부분은 승소하였을 것이고 이 승소판결에 따라 추가 배당을 받음으로써 간편하게 소송의 목적을 달성하였을 것인데, 배당이의의 소의 진행에 장애가 될 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니함에도 제1심에서 배당이의의 소를 부당이득반환청구의 소로 변경하여 우회적인 권리구제 방법을 선택하였고, 피고가 배당금을 수령하기 전이므로 피고가 경매법원에 대하여 갖는 배당금지급채권의 반환을 구하여야 함에도 배당금 상당의 금원의 반환을 구하였으며, 나아가 원고는 피고가 그 배당금을 수령하였다는 주장을 한 바가 없고 오히려 원심 변론종결일에 이르러서는 피고가 아직까지 배당금을 수령하지 아니하였음을 자인하고 있다.  이와 같이 원고는 자신의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되었고 그 이후 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하면서도 그 배당금 상당의 금원의 반환을 구하고 있어 청구원인과 모순 또는 일치하지 않은 청구취지를 주장하고 있으므로, 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과에 대하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우라고 하지 않을 수 없다.  그런데 제1심에서는 원고의 국세채권이 피고의 근저당권 피담보채권에 우선하는지 및 원고의 증액 교부청구가 적법한지 여부에 관하여만 변론이 이루어졌고, 원심에서도 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하는 원고의 진술만이 이루어졌을 뿐 이러한 상태에서 피고가 취득한 부당이득이 무엇인지 및 원고가 곧바로 배당금 상당의 금원의 반환을 구할 수 있는지 아니면 배당금지급채권의 반환을 구하여야 하는지의 법률적 사항에 대하여는 구체적인 변론이 이루어진 바가 없다.   이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건의 분쟁은 위 배당금을 누가 수령하여야 하는가라는 점에서 비롯되었고, 이를 해결하는 데 있어서 적절하고도 간명한 방법은 배당이의의 소이며, 원고도 당초에는 배당이의의 소를 제기하였는데 이를 부당이득반환청구의 소로 변경하면서도 그 청구원인과 모순되는 청구취지를 주장하였고 이는 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과를 오해한 데서 기인한 것이 명백하므로, 원심으로서는 원고의 청구취지를 피상적·소극적으로 파악하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 석명권을 행사하여 법률적으로 합당한 청구취지로 정정하도록 하는 기회를 부여하여 실질적으로 분쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고, 금원의 반환을 구하는 청구취지가 잘못되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하려면 원고에게 오로지 금원의 반환을 구하는 것인지 나아가 피고가 배당금을 수령하기 이전이라면 배당금지급채권의 반환을 구하는 취지도 포함된 것인지에 관하여 석명을 구하고 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 배당금 상당의 금전 자체를 부당이득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 [배당이의][공2005.10.1.(235),1559] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조   【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342)  대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660)  대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540)  [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059)  대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930)   대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559)  [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774)  대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다.  구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조).  또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다 .   따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 [배당이의][공2009상,102] 【판시사항】 [1] 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구하였다가 종기 후 나머지를 추가·확장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 배당요구서에 기재하여야 하는 ‘채권의 원인’의 특정 정도 [3] 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’으로만 기재하였다가 배당요구 종기 후에 퇴직금채권을 추가하여 기재한 채권계산서를 제출한 경우, 배당요구한 채권에 퇴직금이 포함되는지 여부의 판단 방법  【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 배당요구를 할 경우 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 첨부하고 채권의 원인과 액수를 기재하여야 하는바, 이 경우 ‘채권의 원인’은 채무자에 대하여 배당요구채권자가 가지는 원인채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다. 다만 집행력 있는 정본에 의하지 아니한 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다.  [3] 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라는 점을 고려할 때, 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’이라고만 기재하였다고 하더라도 그 임금에 ‘퇴직금’도 포함되어 있을 수 있으므로 이를 신중하게 판단할 필요가 있으나, 배당요구서의 기재 내용 및 첨부서면에 의하면 배당요구한 임금채권에 퇴직금채권이 포함되어 있지 아니한 것이 분명하다면 그 배당요구에 퇴직금채권에 대한 배당요구가 포함되어 있다고 볼 수 없는 것은 당연하다. 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서에 퇴직금채권을 추가하여 기재하였다거나 당초 배당요구한 임금채권의 액수가 근로기준법 제38조 제2항에 따라 최우선변제되는 최종 3개월분의 임금을 초과하는 것이어서 최우선변제되지 아니하고 남아 있는 부분이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호 [2] 민사집행법 제88조 제1항, 민사집행규칙 제48조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 민사집행규칙 제48조, 근로기준법 제38조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제11조   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559)  대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)(소송대리인 변호사 양병현) 【피고, 피상고인】 기은팔차유동화전문 유한회사 【원심판결】 수원지법 2008. 8. 13. 선고 2007나25770 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조). 그리고 배당요구를 할 경우 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 첨부하고 채권의 원인과 액수를 기재하여야 하며(민사집행규칙 제48조), 이 경우 채권의 원인은 채무자에 대하여 배당요구채권자가 가지는 원인채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 충분한데, 다만 집행력 있는 정본에 의하지 아니한 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다. 다만, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라는 점 (대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조) 을 고려할 때, 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’이라고만 기재하였다고 하더라도 그 임금에 ‘퇴직금’도 포함되어 있을 수 있으므로 이를 신중하게 판단할 필요가 있다고 할 것이나, 배당요구서의 기재 내용 및 첨부서면에 의하면 배당요구한 임금채권에 퇴직금채권이 포함되어 있지 아니한 것이 분명하다면 그 배당요구에 퇴직금채권에 대한 배당요구가 포함되어 있다고 볼 수 없는 것은 당연하고, 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서에 퇴직금채권을 추가하여 기재하였다거나 당초 배당요구한 임금채권의 액수가 근로기준법 제38조 제2항에 따라 최우선변제되는 최종 3개월분의 임금을 초과하는 것이어서 최우선변제되지 아니하고 남아 있는 부분이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 이 사건 부동산임의경매사건의 배당요구 종기(2006. 9. 12.)일 전인 2006. 9. 11. 채무자 겸 소유자에 대한 임금채권자로서 선정자들의 체불임금 합계 92,694,314원에 대한 배당요구서를 집행법원에 제출하였는데 위 배당요구서에는 채권의 원인을 ‘임금’으로만 기재한 사실, 그 후 원고는 2007. 1. 22. 집행법원에 채권계산서를 제출하면서 위 임금채권 92,694,314원 외에 선정자들의 퇴직금채권 22,545,394원을 추가로 기재하여 채권의 액수를 합계 115,239,707원으로 기재한 사실(첨부서류로는 위 임금채권만 기재되어 있는 체불금품확인원만 제출하였다), 위 임의경매절차의 배당기일인 2007. 2. 21. 제1순위로 원고에게 위 임금채권 중 최종 3개월분의 임금에 해당하는 37,494,707원만 배당하고 위 퇴직금채권 22,545,394원에 대하여는 배당요구 종기일까지 배당요구하지 아니하였음을 이유로 이를 전혀 배당하지 아니하고, 같은 제1순위로 임금채권자 선정당사자인 소외 1에게 10,868,004원 및 임차인 소외 2에게 5,000,000원을 각 배당한 다음, 제2순위로 교부청구권자인 화성시 동부출장소장에게 2,353,560원을, 제3순위로 근저당권자인 피고에게 잔여액 1,137,312,069원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 알 수 있고, 사정이 이러하다면 위 법리에 의할 때 원고의 임금채권에 대한 이 사건 배당요구에 위 퇴직금채권에 대한 배당요구까지 포함되어 있다고 할 수 없고, 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서로서는 배당요구하지 아니한 위 퇴직금채권을 추가하거나 확장할 수도 없다고 하겠다.  같은 취지에서, 원심이 ‘위 퇴직금 상당액을 피고의 배당액에서 감액하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구’를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 판례 위반 등의 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결은 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다는 것으로서, 퇴직금채권에 기하여 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 바가 없는 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결 [배당이의][공2012상,981] 【판시사항】 [1] 구 지방세법 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 조세채권이더라도 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부(적극) 및 당해세에 대한 가산금 및 중가산금의 경우, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구한 금액에 한하여 배당받을 수 있는지 여부(적극)  [2] 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니한 경우, 집행법원이 취해야 할 조치 및 이때 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재하더라도 배당요구종기까지 따로 교부청구하지 아니하면 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고, 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다. 이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이다. 그리고 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다 [2] 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라, 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다. 따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시 실제 체납액을 초과하는 경우에는 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의 대상이 된다. 이 경우 체납처분에 의한 압류 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항(현행 지방세기본법 제99조 제1항 참조), 제2항 제3호(현행 지방세기본법 제99조 제2항 제3호 참조) [2] 국세징수법 제47조 제2항, 국세기본법 제35조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930)  대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결(공2009상, 102) [2] 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 (탈퇴) 중소기업은행 【원고승계참가인, 피상고인】 유나이티드제이차유동화전문 유한회사 【피고, 상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원심판결】 부산고법 2011. 5. 4. 선고 2010나10764 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 등 참조), 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등의 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등의 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다고 할 것이다( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 참조).  이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 그 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구의 종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이라 할 것이다. 그리고 그 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다고 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기 전인 2009. 8. 11. 그때까지 발생한 이 사건 부동산에 관한 재산세 및 그 가산금·중가산금의 합계액을 특정하여 교부청구하였으나, 향후 배당기일까지 발생할 중가산금까지 구하는 취지임을 밝히지는 아니하였고, 배당요구종기 이후 배당기일이 통지된 이후에서야 다시 채권계산서를 제출하면서 그 후에 발생한 이 사건 중가산금을 포함시킨 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 중가산금에 대하여는 피고의 적법한 배당요구가 없었다고 보아야 하므로, 그에 해당하는 금액을 피고에게 배당한 경매법원의 조치는 위법하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 등 참조), 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구의 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다.  따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 그 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시의 실제 체납액을 초과하는 경우에는 그 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의의 대상이 된다 할 것이다. 이 경우 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.  원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고가 2004. 5. 15.부터 2008. 10. 30까지 총 1,737,364,640원에 달하는 체납세액 및 가산금의 징수를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 따른 각 압류등기를 마친 사실을 알 수 있으나, 이 사건 중가산금 자체는 위 각 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세에는 포함되지 아니하는 사실 또한 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 압류의 효력은 이 사건 중가산금에 관하여도 미친다 할 것이지만, 이 사건 중가산금은 압류등기 이후에 발생한 것이므로 피고가 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기까지 이에 대한 별도의 교부청구를 하지 아니한 이상, 이 사건 중가산금에 상당하는 금액을 피고에게 배당할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은, 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세의 경우에는, 배당요구종기 전에 교부청구한 금액을 초과하는 금액에 대하여도 경매개시결정 전의 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 배당받을 체납세액을 확장할 수 있다는 취지이지, 압류의 효력이 미치는 모든 조세의 경우에 배당요구종기 이후에도 압류한 금액의 한도 내에서 세액을 확장할 수 있다는 취지가 아니다. 따라서 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세가 아닌 그 후에 발생한 중가산금이 문제되는 이 사건과는 서로 사안을 달리하므로 여기에 원용할 수 없다.  3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결 [배당이의][공2020하,2103] 【판시사항】 [1] 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부 (소극)   [2] 배당이의의 소의 제소기간(=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점(=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)  [3] 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).   배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.  [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항 본문, 제2항, 제265조의 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  [3] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제151조 제3항, 제154조 제1항 [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항, 제2항, 제265조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제149조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결   대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 [3] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660)  대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559)  대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결(공2019하, 1617) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【원고보조참가인, 상고인】 으뜸통신 주식회사 【피고, 피상고인】 유앤제육차유동화전문 유한회사 외 1인 【원심판결】 광주지법 2016. 10. 12. 선고 2015나51568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 농협은행 주식회사(이하 ‘농협은행’이라 한다)는 소외 1에 대한 대출금 채권을 피담보채권으로 한 근저당권자로서 2012. 8. 3. 소외 1 소유인 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었다(광주지방법원 목포지원 2012타경9547호).  원고는 소외 1에 대한 대여금 채권이 있는 사람으로서 소외 1과 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 원고는 2013. 4. 8. 위 공정증서에 기초하여 소외 1이 이 사건 경매절차에서 받을 배당금(잉여금) 채권에 관하여 압류와 추심명령을 받아 경매법원에 권리신고와 배당요구를 하였다.  경매법원은 배당기일인 2013. 4. 11. 이 사건 배당표를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 피고 유앤제육차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라 한다)는 농협은행으로부터 위 근저당권부 채권을 양수한 채권자이므로 피고 유한회사에 10,451,919원을 배당한다. 피고 재단법인 신용보증재단중앙회(이하 ‘피고 재단법인’이라 한다)는 소외 1과 체결한 신용보증약정에 따른 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 한 채권자이므로 피고 재단법인에 4,077,690원을 배당한다.  원고의 대리인인 소외 2는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 원고는 같은 날 배당이의의 소를 제기하였고, 소송 도중인 2013. 10. 8. 기존의 청구를 주위적 청구로 하고 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였다.  주위적 청구는 원고가 직접 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제1 예비적 청구는 원고가 소외 1을 대위하여 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 소외 1에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제2 예비적 청구는 부당이득반환청구로서 피고들이 이 사건 배당표에 따라 취득한 배당금 수령 채권은 부당이득에 해당하므로 원고에게 위 채권을 양도하고 대한민국에 양도통지를 할 것을 구한다는 내용이다.  2. 원심 판단 원심은 이 사건 소 중 주위적 청구 부분, 제1 예비적 청구 부분, 제2 예비적 청구 부분이 부적법하다고 보아 이 사건 소를 모두 각하하였는데, 그 이유는 다음과 같다.  이 사건 경매절차에서 정해진 배당요구의 종기는 2012. 10. 15.이다. 원고는 2013. 4. 8.에서야 배당요구를 하였는데, 위 배당요구를 민사집행법 제88조 제1항에서 정한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 한 것으로 이해하더라도, 위 배당요구는 효력이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.  원고는 이의를 한 배당기일인 2013. 4. 11.부터 1주일이 지난 후인 2013. 10. 8. 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였으므로 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.  3. 대법원 판단 가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분 (1) 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다. 원심이 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  나. 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분 (1) 민사집행법 제154조 제1항은 “집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정하고, 제3항은 “이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.  민사소송법 제262조 제1항 본문은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민사소송법 제265조는 “시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항·제262조 제2항 또는 제264조 제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.”라고 정하고 있다.  위와 같은 관련 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지 여부는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 배당기일인 2013. 4. 11. 소외 1을 대위하여 이의를 하였더라도, 그로부터 1주일 이내에 소외 1을 대위하여 배당이의의 소를 제기하지 않았고, 제1 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출한 때인 2013. 10. 8.을 기준으로 제소기간을 준수하지 못하였다. 원심이 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.   다. 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분 (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 위 3. 가. (1)에서 본 바와 같이 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 제2 예비적 청구는 원고가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 피고들이 그 몫을 배당받았다고 하면서 피고들의 배당금 수령 채권의 양도와 양도통지를 구하는 부당이득반환청구이다. 이러한 부당이득반환청구는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 할 수 있고, 배당이의의 소와 달리 제소기간의 제한은 없다.  다만 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 원고가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 피고들에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  원심이 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분을 기각하지 않고 각하한 것은 잘못이지만, 원고와 원고 보조참가인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 선고할 수 없으므로 원심판결 중 위 부분을 그대로 유지할 수밖에 없다.  4. 결론 원고와 원고 보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

나. 배당요구의 시기  

민사집행법 제84조는 배당요구의 종기를 매각결정기일(구 민사소송법의 경락기일) 에서 첫 매각기일 이전으로 앞당겼는데, 이는 압류채권자의 노력이 무시되는 평등주의의 단점을 완화하고 경매절차의 불안정이라는 폐해를 제기하기 위함이다.100) 우선상환의 시기와 관련하여 제3취득자는 배당요구의 종기까지 배당요구하여야 한다는견해(민사집행법 제268조, 제88조) 101)와 경락기일까지 경매법원에 그 비용의 지출을 증빙하여 배당요구를 하여야 한다는 견해102)가 대립한다. 제3취득자의 우선상환청구권은 민사집행법 제88조 제1항의 민법상 우선변제청구권에 해당하므로 민사집행법상 배당요구의 시기에 맞추어 배당요구를 하여야 한다. 경락기일까지 배당요구를 하여야 한다는 견해는 구 민사소송법 제605조 제1항에 따라 경락기일까지 배당요구할 수 있다는 점에 기한 것으로 생각된다. 그러나 민사집행법의 제정으로 배당요구의 종기가 매각결정기일에서 첫 매각기일 이전으로 앞당겨졌으므로 제3취득자의 배당요구의 종기를 매각결정기일로 늦춰서는 안된다. 더 나아가 제3취득자의 우선상환의 시기를 늦춰 최대한 저당부동산의 가치 유지･증가에 대한 유인을 제공하여야 한다는 논거는 다수의 이해관계인이 관여된 경매절차의 안정성의 확보라는 정책적인 관점에 비추어 채택하기 어렵다.  

100) 법원행정처, 민사집행법 해설, 2002, 97면. 101) 양창수･김형석, 민법Ⅲ-권리의 보전과 담보, 제5판, 2023, 434면; 편집대표 김용덕, 주석민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 168면(오민석 집필).  102) 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 230면(김재형 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 237면(이기택 집필). 법률용어의 순화의 관점에서 구 민사소송법상 경매기일, 경락기일은 민사집행법상 매각기일, 매각결정기일로 수정되었다(법원행정처, 민사집행법 해설, 2002, 86면).

 

다. 상환범위의 결정  

  유익비의 경우 지출비용 또는 가액의 증가액 중 선택하여야 하는데, 선택권자가 누구인지 문제된다. 저당권자설103) , 저당권설정자설104), 다수의 이해관계인이 관여하는 경매절차에서는 지출금액과 증가액 중 적은 액수로 결정된다는 학설105)이 대립한다. 

103) 집필대표 장재현, 온주 민법 제367조[3](장재현 집필). 이동진(주 7), 144면에 의하면 제3취득자가 배당요구액과 산출근거를 제기하고 저당권자가 배당이의의 방법으로 상환금액에 대한 선택권을 행사한다고 한다. 104) 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅶ], 물권(4), 제367조, 158면(남효순 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 229-230면(김재형 집필). 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 238면(이기택 집필)에 의하면 저당권설정자가 선택하지 않으면 선택권은 제3취득자에게 이전한다고 한다. 105) 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 168-169면(오민석 집필); 법원실무제요, 민사집행[Ⅲ]-부동산집행(2)-, 2020, 111면.

 

민법 제367조는 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한다. 민법 제203조 제1항과 제2항의 준용은 상환범위 및 그 결정에 관하여 의미를 가지는 것이고, 점유자와 회복자의 관계가 일반적으로 적용된다고 보기 어렵다. 왜냐하면 저당물의 소유권을 취득한 자가 자신의 소
유물에 지출한 비용을 예외적으로 경매로 인한 소유권상실의 경우에 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 회복자를 상정하기 어렵다. 제3취득자의 우선상환청구권은 저당권자, 저당권설정자, 매수인에 대한 비용상환청구권이 아니다. 
   민법 제367조의 해석론으로 부득이하게 누구의 선택에 맡기는 것이 타당하냐의 관점에서 검토되어야 할 것이다. 민법상 선택채권의 선택권은 법률이나 당사자의 약정이 없으면 채무자에게 있다(민법 제380조). 민법 제367조의 특수성에 비추어 선택권을 행사할 채무자가 없으므로 선택권은 부득이하게 채권자에게 귀속된다고 할 것이다.106) 따라서 제3취득자는 유익비의 경우 지출액과 증가액 중 하나를 선택할 수 있고, 이에 대하여 저당권자 등은 제3취득자의 선택에 대하여 이의할 수 없다고 보아야 한다. 현행법의 해석론으로 당사자의 선택과 무관하게 법원이 적은 액수만을 인정하는 것은 허용되기 어려우므로, 이러한 문제는 입법으로 해결하는 것이 바람직하다.  

106) 1심 법원은 매수인에게 선택권의 행사를 최고하였고, 선택권의 행사가 없자 경매절차에서 적은 쪽의 금액을 상환받을 수 있다고 판시하였다.

라. 우선상환의 순위  

민법 제367조의 우선상환청구권은 담보물권과 집행비용 이외의 다른 모든 우선특권보다 앞선다.107) 왜냐하면 제367조의 비용이 부동산 자체의 가치를 보존 또는 증가시킨 것으로 집행비용 다음으로 우선상환되더라도 다른 이해관계인에게 불이익을 초래하지 않기 때문이다. 제3취득자의 우선상환청구권이 집행비용 바로 다음 순위라는 것은 비용상환청구권자가 유치권을 행사하여 사실상 최우선변제를 받는 것에 상응하는 것으로 평가된다.  

107) 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 233-234면(김재형 집필); 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 169-170면(오민석 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 242-243면(이기택 집필); 이영준,물권법, 전정신판, 2009, 911면; 이동진(주 7), 139면.

마. 배당요구의 종기가 지난 경우 민법 제367조의 권리의 존속 여부  

   제3취득자가 저당권설정자에 비용상환청구권을 가지며, 이러한 권리는 경락 후에도 유지된다는 견해108)가 있다. 그러나 민법 제367조가 정하는 바의 민법 제203조의 의미는 상환범위의 결정에 한정되므로 점유자와 회복자의 관계를 상정해서는 안된다. 제3취득자는 경매대가에서 우선상환을 받을 뿐이고 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없기 때문이다. 더 나아가 제3취득자는 자기 소유의 물건에 대하여 비용을 지출한 것이므로 저당권설정자에 대한 비용상환청구권을 상정하기 어렵다. 결국 민법 제367조는 점유자와 회복자의 관계로 정합적으로 설명되기 어려우므로 민법 제367조의 맥락에서 민법 제203조는 지출비용의 상환범위에 관한 의미를 가질 뿐이다.  

108) 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 233면(김재형 집필); 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 171면(오민석 집필).

8. 제3취득자의 부당이득반환청구권  

   제3취득자가 적법하게 배당요구하였으나 배당을 받지 못한 경우에 부당이득청구권을 긍정될 수 있으나, 제3취득자가 적법하게 배당요구를 하지 않은 경우에는 부당이득반환청구권이 부정된다.109) 민법 제367조에 관한 판례가 존재하지 않으나, 배당요구가 필요한 권리의 경우 배당요구가 없으면 부당이득반환을 부정한 판례110)의 태도는 민법 제367조의 경우에도 적용된다고 한다. 제3취득자의 우선상환청구권은 민법상의 우선변제청구권이므로 배당요구채권자에 해당한다. 따라서 제3취득자가 적법하게 배당요구를 하지 않으면, 저당권자나 채무자에게 부당이득반환을 청구할 수 없다. 제3취득자의 우선상환청구권을 위하여 일반원칙에 대한 예외를 인정할 필요는 없다.  

109) 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 168면(오민석 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 230면(김재형 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 238면(이기택 집필); 이동진(주 7), 146면.   110) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결.

9. 제3취득자의 민법 제203조에 기한 비용상환청구권   

   민법 제201조 내지 제203조는 계약관계가 없는 사안을 규율대상으로 하고, 제203조는 소유물반환관계를 전제로 하므로 점유자는 소유자의 반환청구를 받아 점유물을 반환할 때 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.111) 대법원 판례는 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다고 한다.
112) 아울러 하급심 판결례는 대법원 판례의 취지에 따라 점유자가 소유권에 기하여 점유물을 점유하는 동안에 지출한 비용에 대해서는 위 청구권이 성립하지 않는다고 한다.113) 유력설은 목적물에 대하여 비용을 지출한 후 그 소유자가 바뀌어 새로운 소유자가 점유자에 대하여 소유권에 기하여 물건의 반환을 청구하는 경우에 소유자는 적어도 통상적으로는 당해 목적물의 현재의 가치를 지급하고 이를 취득하였다고 볼 것이므로 그에게 별도로 점유자에 대한 비용상환의무를 부담시키는 것은 적절하지 않다고 지적한다.114)  
   제3취득자는 민법 제367조에 따라 우선상환의 권리를 가지나, 그러한 권리를 행사하지 아니하고 경매절차 매수인이 그 소유권을 취득한 이후에 비로소 민법 제203조에 기하여 비용상환청구권을 행사할 수 없다. 왜냐하면 민법 제367조는 제3취득자의 비용지출의 공공성을 고려하여 경매절차에서 우선변제를 할 수 있는 권리를 보장하였으므로 그러한 절차 내에서 권리가 행사되어야 하기 때문이다. 더 나아가 민법 제203조의 비용상환청구권의 예외적 성격에 비추어 제3취득자가 소유자로서 지출한 비용에 대하여 민법 제203조를 원용할 수 없다.   

111) 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(1), 제203조, 496면(김형석 집필). 112) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결; 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결.  113) 광주고등법원 2012. 12. 26. 선고 2012나2476 판결(미간행. 확정).  114) 김대원, “점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)”, 대법원판례해설 제47호(2004. 7), 25면. 동소에 의하면 새로운 소유자의 비용상환의무를 긍정하게 되면, 일상의 거래생활에서 매수인은 항상 점유자의 비용상환청구에 응해야 하므로 당사자 사이의 법률관계가 복잡해진다고 한다.

대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 [유익비][공2003.9.15.(186),1828] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부 (소극)   제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 【판결요지】 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제203조 제2항 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 3인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이혜진) 【원심판결】 부산고법 2001. 9. 5. 선고 2000나13740 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거에 의하여, 이 사건 건물(지하 3층, 지상 4층 규모의 건물 중 지하 2층 995.44㎡)은 원래 소외 신흥종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 볼링장을 운영하기 위하여 지은 것인데 그 시설자금이 부족하자 이를 원고에게 임대하기로 하여, 원고와 소외 회사는 1997. 3. 15. 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금 1억 원, 월차임 300만 원, 임대차기간 1997. 3. 15.부터 2002. 3. 14.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1997. 6. 1. 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사, 이하 '서울보증보험'이라 한다)와 사이에 조흥리스금융 주식회사(이하 '조흥리스'라 한다)를 피보험자로 하여 보험가입금액 3억 8,000만 원의 리스보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 조흥리스에 제출하여 조흥리스로부터 리스자금을 받아 이 사건 건물에 볼링기계 및 필요한 부대설비를 설치하고 1997. 7. 5.부터 '한바다 볼링센타'라는 상호로 볼링장 영업을 시작한 사실, 소외 회사는 원고가 서울보증보험과 위와 같은 보증보험계약을 맺음에 있어 이 사건 건물을 담보로 제공하여 1997. 5. 23. 이 사건 건물에 관하여 서울보증보험 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 원고가 조흥리스에 대한 리스료의 지급을 연체하게 되자 서울보증보험은 1998. 6. 12. 조흥리스의 요청에 따라 보험금 3억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 피고가 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1999. 8. 17. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1999. 9. 18. 부동산인도명령의 집행을 통하여 원고로부터 이 사건 건물을 명도받고, 조흥리스로부터 이 사건 건물에 설치되어 있는 리스물건인 볼링기계 및 부대설비를 매입하여 이 사건 건물에서 볼링장을 경영하고 있는 사실 등을 인정하였다.   나. 나아가 원심은, 원고가 소외 회사와 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 이 사건 건물의 출입구 강화유리문, 바닥 타일, 내부기둥, 벽체, 배선, 배관 등의 내장공사 등에 100,990,179원을 지출하였는데 그 중 현존하는 가치 증가액은 70,088,017원이고, 이 사건 건물은 볼링장 용도로 신축된 것으로서 원고가 볼링장 영업을 위한 내장공사 등에 지출한 비용은 이 사건 건물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 투입한 비용에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 민법 제203조의 규정에 따라 그 유익비의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, (1) 원고 주장의 위 투입비 중 원고가 이 사건 건물을 볼링장으로 운영하기 위하여 설치한 벽면 로고, 광고 핀, 외벽 간판, 신발장의 설치비용은 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용으로 보기 어렵고, (2) 원고 주장의 나머지 시설물들은 이 사건 건물의 경매절차 당시 모두 그 감정평가 대상에 포함되어 있었다고 보아야 할 것이고, 원고는 이 사건 건물의 임차인이면서 근저당채무의 주채무자로서 스스로 근저당채무를 불이행하여 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 감정평가 가격을 기준으로 낙찰가격이 결정되어 그 낙찰대금으로 종국적으로 원고 자신의 서울보증보험과의 리스보증보험계약에 기한 채무를 변제한 결과로 된 이상, 원고는 이미 위 시설물들에 대한 투입비 상당의 이득을 종국적으로 취득하여 더 이상 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.   2. 상고이유에 대한 판단 가. 제3점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 볼링장을 운영하기 위하여 설치한 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판 및 신발장 등은 이 사건 건물에 부합되어 건물의 객관적 가치를 증대시키는 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구는 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구하는 것으로서 피고가 원고 소유의 위 시설에 대하여 원고에게 아무런 대가를 치르지 아니하고 사용함을 이유로 하는 부당이득금반환청구와는 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 원고의 이 사건 유익비상환청구에 부당이득금반환청구가 당연히 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 위 시설물 설치에 따른 유익비상환청구에 대해서만 판단하고 위의 점에 대해서 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 시설의 설치비용에 대하여 제1심과 달리 판단한다고 하여 원고에게 그 부분에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 대한 상고이유도 그 이유가 없다.   나. 제1점, 제2점에 대하여 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다.   이 사건에서 임차인인 원고는 임대차계약에 의하여 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있으면서 비용을 지출한 것이므로, 임대인인 소외 회사에 대하여 민법 제626조 제2항에 의한 임대차계약상의 유익비상환청구를 할 수 있을 뿐, 낙찰에 의하여 소유권을 취득한 피고에 대하여 이와는 별도로 민법 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이며(다만, 원고가 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 별론으로 한다), 이러한 법리는 이 사건 시설에 관한 비용이 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되었는지 여부와 아무런 상관이 없다  원심이 이 사건 시설 중 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판, 신발장 설치비용을 제외한 나머지 시설들은 이 사건 건물에 부합되어 유익비상환청구의 대상이 된다는 취지로 판시하면서 그 시설들이 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되어 이를 기준으로 낙찰가격이 결정되었고 그 낙찰대금이 종국적으로 원고 자신의 채무를 변제한 결과로 된 이상 원고는 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은, 그 설시에 있어서 부정확한 점이 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 유익비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)   대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.   4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제203조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 8. 선고 2011나4172 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 1. 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 1의 상고에 대한 직권판단 기록에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하였는데, 제1심은 그중 건물인도청구를 기각하고 부당이득반환청구를 일부 인용한 사실, 이에 대하여 피고 1은 항소하지 아니하고 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였는데, 원심은 건물인도청구에 관한 항소를 받아들여 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고 청구를 인용하였으나, 부당이득반환청구 부분에 관하여는 원고의 항소를 기각한 사실, 피고 1은 원심판결 전부에 대하여 상고한 사실 등을 알 수 있다.  그렇다면 피고 1에 대한 부당이득반환청구에 관한 원심판결은 피고 1이 불복하지 아니한 제1심판결보다 위 피고에게 불리한 판결이 아니라고 할 것이고, 따라서 피고 1은 그 부분의 원심판결에 대하여 상고로써 다툴 이익이 없다. 피고 1의 이 부분 상고는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.  2. 원심판결 중 건물인도청구 부분에 관한 피고 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 원심판결 별지 기재의 이 사건 부동산을 경매절차에서 낙찰받아 2009. 3. 6. 그 낙찰대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1이 원심판결 주문 1. 가. 1)항 기재 건물 부분을 점유하고 있는 사실, 피고 1이 합계 2,950만 원을 들여 이 사건 건물의 지붕차양설치공사, 옥상방수공사 및 지붕강판공사, 전기설비공사, 수도 및 보일러 설치공사, 창틀공사 등을 하였고, 이는 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키는 유익비에 해당하는 사실 등을 인정하였으면서도, 피고 1은 피고 2의 아들이고 원래 이 사건 건물을 소유한 소외인은 피고 2의 며느리인 점, 소외인과 피고 1 사이에 체결된 임대차계약들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 최초의 경매개시결정이 있은 후에 확정일자를 받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고들은 모두 가장 임차인이고, 따라서 피고 1이 적법한 임차인으로서 원고에 대하여 위 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 그 유익비상환청구권을 피보전채권으로 하는 유치권 또한 성립되지 않는다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 1) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지에 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉, 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조). 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다(민법 제611조 제2항, 제594조 제2항).  2) 기록에 의하면, 피고 1은 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있다고 주장하거나(기록 35쪽) 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였음(기록 389쪽)을 알 수 있다.  그렇다면 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출하였음을 인정하였으므로, 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고 1이 사용대차관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 원고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유있다.  3. 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 2가 이 사건 건물에 관한 정당한 임차인인지 여부에 대한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출한 사람은 피고 1이지 피고 2가 아니므로, 피고 2는 그 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권이 인정될 여지도 없다.  결국 원심이 피고 2의 유치권에 관한 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 위법이 없다. 나. 또한 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하하며, 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

10. 제3취득자의 유치권  

다수설은 제3취득자가 민법 제367조의 권리와 유치권을 선택하여 행사할 수 있다고 한다.115) 다만 경매실무상으로 매수인이 인수할 부담을 명확하게 하기 위하여 제3취득자로 하여금 민법 제367조의 권리를 행사하도록 유도하는 것이 바람직하다고 한다.116) 유력설은 제3취득자는 민법 제367조의 우선상환청구권을 가지므로 매수인의 법적 지위를 불안하게 만드는 유치권을 추가적으로 인정할 필요가 없고, 이러한 결론은 프랑스의 논의(통설과 판례) 그리고 일본의 논의(유력설과 하급심 판결례)와 일치한다고 지적한다.117)  

115) 편집대표 김용덕, 주석 민법, 제5판, 2019, 물권(4), 제367조, 170면(오민석 집필); 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 231면(김재형 집필); 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 240-241면(이기택 집필); 이영준, 물권법,전정신판, 2009, 911면. 116) 편집대표 김용담, 주석 민법, 제4판, 2011, 물권(4), 제367조, 232면(김재형 집필). 117) 이동진(주 7), 147면

유치권은 타물권이므로 제3취득자가 소유권을 상실한 경우에 비로소 고려될 수 있다.118)  

118) 이계정(주 7), 13면

   첫째, 제3취득자의 우선상환청구권은 민법상의 다른 비용상환청구권과는 달리 특정인에 대한 청구권이 아니라 저당물(경매대가)에 대한 우선상환청구권에 불과하다. 따라서 제3취득자의 우선상환청구권은 유치권의 피담보채권이 될 수 없으므로 제3취득자의 유치권이 성립할 여지가 없다. 
   둘째, 제3취득자는 민법 제203조에 따른 비용상환청구권을 경매절차 매수인에게 주장할 수 없으므로 민법 제203조의 비용상환청구권을 피담보채권으로 하여 유치권을 주장할 수도 없다. 
   셋째, 제3취득자가 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였으나, 법원이 제3취득자에게 우선상환을 인정하지 않으면, 제3취득자는 저당권자 등에 대하여 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 이러한 경우에도 부당이득반환청구권은 견련관계에 부정되어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다.119)  

119) 이동진(주 7), 146면.

   넷째, 경매절차 매수인이 매각대금을 납부하였으나, 제3취득자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않으면, 제3취득자의 우선상환청구권은 소멸하고, 저당권자 등에 대한 부당이득반환청구권도 부정된다. 따라서 제3취득자가 경매절차에서 우선상환을 하지 아니한 경우에는 제3취득자는 유치권을 가질 수 없다. 
   결국 제3취득자의 유치권은 민법 제367조의 기본구상과 배치되며, 제3취득자가 견련관계 있는 피담보채권을 가지지 못하여 유치권을 주장할 수 없다. 종래의 논의는 제3취득자의 우선상환청구권의 특수성을 제대로 이해하지 못한 나머지 민법 제367조의 표제를 ‘비용상환청구권’으로 하여 오해의 여지를 만들었고, 이러한 연유로 제367조의 권리를 피담보채권으로 하여 유치권의 성립이라는 오류가 발생한 것으로 생각된다.  

11. 여론-입법론  

가. 개관  

   2015년 민법개정안 제367조는 저당물에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자가 그 부동산을 보존하거나 개량하기 위하여 필요비나 유익비를 지출한 경우에는 제203조 제1항 및 제2항에 따라 저당물의 경매대가에서 그 비용을 우선하여 상환받을 수 있다고 규정한다. 이는 법률용어를 보다 알기 쉽게 개선한다는 의미에서 제364조의 ‘제3취득자’와 표현을 맞추고, 의미를 분명히 하고자 한 것이다.120) 

120) 법제사법위원회 검토보고서, 2015, 30면(전문위원 강남일).

   유력설은 입법론으로 민법 제367조의 제3취득자는 민법 제364조의 제3취득자와 관계없이 독자적으로 정해야 하나, 제3취득자에 해당하는 자가 없으므로 민법 제364조가 삭제되어야 한다고 한다.121) 우선상환의 범위와 관련하여 유력설은 유익비의 경우 지출금액과 증가액의 선택에 관하여 선택의 절차없이 경매법원이 적은 금액에따라 배당하는 것이 타당하다고 지적한다.122)  

121) 강태성, “민법 제367조에 대한 검토 및 개정안”, 민사법의 이론과 실무 제22권 제2호 (2019), 30면. 122) 편집대표 박준서, 주석 민법, 제3판, 2000, 물권(4), 제367조, 238면(이기택 집필).

나. 평가  

  첫째, 민법 제367조의 표제를 제3취득자의 비용상환청구권에서 제3취득자의 우선상환청구권으로 수정하는 것이 타당하다. 우선상환청구권이 비용상환청구권과 다른 성질의 것임을 명확하게 보여 주기 위함이다. 
  둘째, 2015년 민법개정안 제367조는 민법 제367조의 입법취지의 독자성을 파악하지 못하여 민법 제367조와 제364조의 제3취득자가 동일하다는 전제에서 민법 제367조의 제3취득자를 저당부동산의 소유권, 전세권, 지상권을 취득한 자로 규정하였다. 입법론으로 민법 제367조의 제3취득자를 명확하게 제시하기 위하여 저당부동산의 소유권을 취득한 자로 규정하는 것이 바람직하다. 
   셋째, 우선상환의 범위를 명확하게 정리할 필요가 있다. 유익비의 우선상환의 범위와 관련하여 누구의 선택을 받느냐의 문제가 제기되는데, 실무상으로 혼란을 가져올 염려가 있으므로 지출비용과 가치증가액 중 적은 액수로 고정하는 것이 바람직하다. 민법 제203조를 지시하는 것은 민법 제367조의 맥락에서 점유자와 회복자의 관계를 오해할 여지가 있다. 

 

Ⅴ. 대상 판결에 대한 분석  

1. 민법 제367조의 법적 성격  

   대상판결은 민법 제367조의 근거를 제3취득자가 지출한 비용이 일종의 공익비용이며, 제3취득자가 경매로 인하여 권리를 상실한다는 점을 고려한 것이라고 제시한다. 더 나아가 민법 제367조의 권리가 저당권설정자, 저당권자, 경매절차 매수인 등에 대한 비용상환청구권이 아니라는 점을 명확히 하고 있다. 대상 판결의 태도는 종래의 논의에서 진일보한 것으로 민법 제367조의 법적 성격을 보다 명확하게 제시한 것으로 평가된다. 다만 민법 제367조가 경매절차에서 이해관계를 조정하는 조항이라는 측면이 간과되었다. 즉, 제3취득자가 경매절차 내에서 우선상환청구권을 행사하여 저당권자, 채권자 사이의 이해관계가 조정되고, 제3취득자는 경매절차 매수인에게 저당물을 인도하는 것이다. 이에 반하여 제3취득자가 경매절차에서 정해진 기간 내에 권리를 행사하지 않고, 경매절차 밖에서 유치권을 주장하는 것은 민법 제367조의 입법취지를 훼손하는 것이다. 다른 한편으로 민법 제367조의 입법취지는 제3취득자의 지출비용의 공공성만으로 명확하게 설명될 수 없다. 민법 제367조의 입법취지를 이해함에 있어 지출비용의 공공성만을 강조하게 되면 제3취득자의 범위가 넓어질 수 있고, 이러한 경우 민법상 비용상환청구권 및 유치권의 경합이 발자신의 소유인동아아할 수 있고, 이는 다수의 이해관계인이 참여하는 경매절차의 안정성을 해칠 수 있다. 따라서 민법 제367조는 저당물의 소권을 취한자가 자신의 소유인 동안 지출한 비용을 경매로 인하여 소유권을 상실한 경우에 예외적으로 우선상환청구권을 통하여 보장하는 것으로 이해되어야 한다. 결국 민법 제367조의 입법취지는 지출비용의 공공성뿐만 아니라 경매절차 관계인의 이익을 조정하는 측면도 충실하게 고려하여서만 제대로 달성될 수 있다. 

2. 우선상환의 절차  

  대상 판결은 제3취득자가 우선상환을 받기 위해서는 민사집행법이 정한 바에 따라 배당요구의 종기까지 배당요구하여야 한다는 점을 명확하게 판시하였다. 따라서 통설과 일치한 태도이나, 이 부분은 대법원의 최초의 판단이다. 제3취득자가 우선상환청구권을 가진다고 하더라도 지출한 비용과 가치의 현존 여부를 집행법원이 알 수 없으므로, 이를 민사집행법이 정한 절차에 따라 집행법원에 알려야 한다. 제3취득자의 우선상환청구권은 민사집행법상 배당요구채권에 해당하므로, 그에 따라 배당요구의 종기까지 배당요구하여야 한다. 제3취득자의 우선상환청구권의 대상은 배당요구의 종기까지 지출된 비용에 한정된다고 보아야 한다. 민법 제367조의 우선상환청구권은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 경우에 상실되며, 이러한 경우 제3취득자는 저당권자 등에게 부당이득반환청구권을 주장할 수 없다.123) 따라서 집행법원은 제3취득자에게 우선상환의 최고를 통하여 배당요구의 필요성을 환기할 필요가 있다.  

123) 제3취득자가 적법하게 우선상환을 신청하였으나, 법원이 제3취득자에게 배당하지 아니한 경우에 저당권자 등에 대하여 부당이득이 성립할 수 있다.

3. 유치권의 성부  

   대상 판결은 제3취득자는 비용상환청구권을 가지지 못하여 유치권을 행사할 수 없다고 판시하였다. 이는 종래의 통설과 다른 판단인데, 민법 제367조의 법적 성격을 제대로 파악하여 내린 정당한 결론이다. 민법 제367조는 제3취득자가 경매절차 내에서 우선상환청구권을 행사하여 제3취득자, 저당권자, 일반채권자가 경매대가에서 우선순위에 따라 배당을 받고, 경매절차 매수인은 유치권 없는 목적물을 인도받도록 하여 경매절차의 다양한 이해관계인의 이익을 조정하는 조항인 것이다. 대상판결은 제3취득자가 민법 제367조에 기하여 비용상환청구권을 가지지 못한다는 점에 근거하고 있으나, 제3취득자는 민법 제203조에 기하여 비용상환청구권을 가지지 못하고, 제3취득자가 가질 수 있는 부당이득반환청구권은 견련관계가 부정된다는 점에 비추어 제3취득자는 유치권의 피담보채권을 가지지 못한다. 결국 제3취득자가 제367조의 우선상환청구권을 행사하지 않고 유치권을 행사하여 경매절차 매수인의 법적 지위를 불안하게 하는 것은 민법 제367조의 입법취지에 정면으로 배치되므로 허용될 수 없다. 

4. 민법 제203조의 의미  

   대상 판결은 제3취득자가 저당권설정자, 저당권자, 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환청구권을 부정하고, 민법 제203조 제1항, 제2항에서 정한 비용이라는 문언을 사용함으로써 민법 제367조의 맥락에서 점유자와 회복자의 관계를 설정한 것은 아니라는 태도를 견지한 것으로 평가된다. 민법 제367조는 제3취득자가 경매절차에서 우선상환청구권을 행사하고, 목적물을 경매절차 매수인에게 인도하는 것을 상정하고 있는 것이며, 이에 반하여 경매절차 매수인과 제3취득자 사이에 점유자와 회복자의 일련의 관계(비용상환청구권, 유치권 등)를 상정한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 민법 제367조에 있어서 민법 제203조는 필요비 및 유익비의 상환범위를 지시하는 의미를 가질 뿐이다.  

5. 제3취득자의 범위  

   대상 판결은 기존 판례의 취지에 따라 소유권을 취득한 자도 제3취득자에 해당한다고 판단하였다. 그러나 민법 제367조는 저당물의 소유자가 소유자인 동안에 지출한 비용을 경매절차에서 소유권을 상실한 경우에 예외적으로 우선상환을 보장하는 규정이므로, 민법상 비용상환청구권을 가지는 자에게 민법 제367조의 우선상환청구권을 부여하는 것은 민법 제367조의 입법취지를 오해하는 것이다. 다른 한편으로 저당물에 관하여 지상권, 전세권, 임차권을 취득한 자는 민법상 비용상환청구권과 유치권을 통하여 자신의 이익을 충분하게 보호할 수 있으므로 민법 제367조의 우선상환청구권을 부여할 필요가 없으므로 제3취득자의 범위에서 제외되어야 한다. 그렇게 해석하지 않으면 제3취득자의 선택에 따라 경매절차 매수인 등의 법적 지위가 현저하게 불안해 진다. 

6. 경매절차 매수인에 대한 청구권의 존부  

   제3취득자가 비용을 지출하여 저당부동산의 가치 유지･증가에 기여하였으나, 배당요구를 하지 아니하여 경매절차 매수인이 지출 비용 만큼 저렴하게 저당부동산의 소유권을 취득하였으므로 제3취득자가 경매절차 매수인에 대하여 부당이득반환청구권 또는 비용상환청구권을 가질 수 있느냐의 문제가 제기된다. 경매절차 매수인은 경매기록에 나타난 사정에 기초하여 입찰하고 최고가 매수인으로 법원의 매각허가결정에 의하여 소유권을 취득하였으므로 지출비용 상당의 이득은 매각허가 결정의 취소사유에 해당하지 않으므로 제3취득자는 경매절차 매수인에 대하여 부당이득반환청구권을 주장할 수 없고, 민법 제203조에 기한 비용상환청구권을 주장할 수도 없다. 
  제3취득자가 비용을 지출한 부분에 대하여 유치권행사 가능성이 감정평가서 등에 표시되어 있는 경우에 경매절차 매수인은 유치권의 성립 가능성을 충분히 감안하고 경매절차에 참여한 것이므로 상당히 저가로 매수한 것이고, 유치권의 성립을 인정하여도 부당하지 않다는 주장이 제기될 수 있다. 그러나 경매절차 매수인이 저가 매수를 통하여 상당한 이득을 취하였다는 점은 유치권 성립 가능성의 표시에 근거한 것이라고 볼 수 있는데, 이러한 사정이 매각허가 결정을 취소할 사유에 해당하지 않으므로 유치권의 성립을 인정하여야 할 구체적 타당성도 확보되기 어렵다. 제3취득자가 적법하게 배당요구한 경우에는 경락대금의 하락에도 불구하고 사실상 최우선변제되므로 경매절차 매수인에 대하여 부당이득을 주장할 여지도 없다. 다른 한편으로 경매절차 매수인이 저당부동산을 저가로 매수하였다고 하더라도 제3취득자에 대하여 지출비용의 반환의무가 인정된다고 보기 어렵다. 

 

Ⅵ. 결론  

   민법 제367조는 제3취득자가 지출한 비용이 저당부동산의 가치 유지･증가에 기여한 점을 고려하여 저당부동산의 경매대가에서 우선상환을 규정하고 있다. 대상 판결은 제3취득자가 지출한 비용의 공공성에 입각하여 민법 제367조의 입법취지를 이해하고 있다. 그러나 대상판결은 민법 제367조가 경매절차 내에서 이해관계인의 이익을 조정하는 조항이라는 점을 간과한 것이다. 결국 민법 제367조는 제3취득자가 경매절차 내에서 우선상환청구권을 행사하여 제3취득자, 저당권자, 일반채권자가 경매대가에서 우선순위에 따라 배당을 받고, 경매절차 매수인은 유치권 없는 목적물을 인도받도록 하여 경매절차의 다양한 이해관계인의 이익을 조정하는 조항인 것이다. 
   이러한 입법취지는 제3취득자의 범위를 확대하는 경우에 달성될 수 없다. 왜냐하면 민법상 비용상환청구권과 유치권을 보유하는 지상권자, 전세권자, 임차권자의 선택에 따라 유치권이 주장되게 된다면 경매절차 매수인의 법적 지위가 불안하게 되기 때문이다. 결국 제3취득자의 지위를 통일적으로 파악해야 한다는 관점에 입각하여 제3취득자의 범위를 확대하는 견해는 민법 제367조의 특수성에 비추어 찬성하기 어렵다. 민법 제367조는 저당물의 소유자가 소유자인 동안에 지출한 비용을 경매절차에서 소유권을 상실한 경우에 예외적으로 우선상환을 보장하는 규정이므로, 민법상 비용상환청구권을 가지는 자에게 추가적으로 민법 제367조의 우선상환청구권까지 부여하는 것은 민법 제367조의 입법취지를 오해하는 것이다. 제3취득자가 지출비용에 대한 배당요구를 하지 않거나 감정평가서 등에 유치권행사 가능성이 표시되었다고 하여 경매절차 매수인의 부당이득 또는 비용상환의무를 인정하기는 어렵다. 민법 제367조는 담보권실행을 위한 경매뿐만 아니라 강제경매의 경우에도 적용된다. 제3취득자가 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받기 위해서는 배당요구의 종기까지 배당요구하여야 한다. 유익비에 있어서 지출액과 증가액 중 하나의 선택권자에 대하여 민법 제367조의 특수성에 비추어 선택권을 행사할 채무자가 없으므로 선택권은 부득이하게 채권자에게 귀속된다. 현행법의 해석론으로는 제3취득자의 선택에 따라 우선상환되어야 하고, 현행법의 해석론으로는 저당권자의 배당이의도 받아들이기 어렵다. 지출비용과 증가액 중 적은 액수의 상환이 인정되기 위해서는 명확한 법적 근거가 필요하므로, 이에 대한 개정이 필요하다. 민법 제367조의 표제와는 달리 제3취득자의 우선상환청구권은 특정인에 대한 비용상환청구권이 아니라는 점에서 유치권의 피담보채권이 될 수 없다. 대상 판결은 민법 제367조에 관한 종래의 논의와는 달리 민법 제367조의 특수성을 고려하여 타당한 태도를 견지한 것으로 평가된다. 
   민법 제367조는 제3취득자가 지출한 비용의 공공성을 감안하여 경매절차 내에서 이해관계인의 이익을 조정하는 조항이므로, 제367조의 권리를 행사하지 아니하고 경매절차 밖에서 유치권을 주장하는 것은 민법 제367조의 입법취지를 훼손하게 된다. 
   결국 제3취득자는 저당부동산의 경매대가에서 우선상환을 받고 저당부동산을 경매절차 매수인에게 인도하여야 하므로 유치권을 주장할 수 없다. 제3취득자는 경매절차의 매수인에 대하여 민법 제203조의 비용상환청구권을 주장할 수 없다. 다른 한편으로 민법 제367조의 특수성을 감안할 때에 제3취득자의 범위는 제한적으로 접근하는 것이 타당하므로, 대법원은 제3취득자의 범위를 확대하는 취지로 보여지는 판시사항124)을 조속하게 시정할 필요가 있다. 결국 대상 판결의 분석과정에서 밝혀진 민법 제367조의 특수성을 반영하여 해석론상의 불명확성을 제거하기 위하여 민법 제367조의 개정이 필요하다.  

124) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결: 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지･증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 [배당이의][공2004.11.15.(214),1831] 【판시사항】 [1] 민법 제367조의 규정 취지 및 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 위 규정의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극) [2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.  [2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제367조[2] 민법 제367조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정일 외 1인) 【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 최용규) 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 남구 간석동 275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.  2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다 .  그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다 고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다. 결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담