물상보증인 소유의 공동저당 부동산이 채무자에게 양도된 경우 변제자대위의 법률관계-2021다247258 -김병선 2024

물상보증인 소유의 공동저당 부동산이 채무자에게 양도된 경우 변제자대위의 법률관계
― 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결 ―김병선 

[사실관계]
[소송의 경과]
[연 구]
Ⅰ. 쟁점의 정리
Ⅱ. 민법 제368조의 적용범위
Ⅲ. 후순위자의 대위와 물상보증인의 변제자대위의 긴장관계
Ⅳ. 공동저당 목적물이 동일한 물상보증인 소유인 경우
Ⅴ. 공동저당 부동산의 소유권이 이전된 경우 변제자대위의 법률관계
Ⅵ. 대상판결의 검토

 

[사실관계]  

 

(1) 소외 1은 이 사건 상가 총 15개 호실을 소유하고 있었다. 소외 2는 2013. 4.16. 도림신협으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 ① 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권이 설정되었다. ② 원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 중 4개 호실(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권을 설정받았다. 

(2) ③ 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다. 

(3) ④피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부 포기를 원인으로 ⑤제2부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다. ⑥소외 2(채무자)는 2016. 6. 22. 제1부동산에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다. 피고는 2018. 1. 17. 도림신
협으로부터 제1부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다. 

 

(4) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다. 

[소송의 경과]  

1. 제1심 1)  

1) 서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결

서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결   [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호) 【변론종결】  2020. 11. 19. 【주 문】 1. 서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.  2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 2009. 12. 24. 소외 1 소유의 서울 은평구 (주소 생략) 지상 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실, 이하 함께 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 3층의 임차인으로서 전세금반환채권의 담보를 위하여 위 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 소외 1은 2012. 11. 22. 소외 2와 사이에, 소외 1은 소외 2에게 이 사건 상가의 소유권을 이전하고, 소외 2는 소외 1에게 인천 남구 (주소 2 생략) 근린생활시설 및 주택 건물의 소유권을 이전하되, 소외 2가 소외 1에게 교환차액 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다.  다. 이 사건 교환계약은 소외 2가 이 사건 상가에 설정되어 있던 근저당권부채무 5억 원과 원고에 대한 2억 3,000만 원의 전세금반환채무를 각 인수하기로 정하고 있었다. 이에 따라 소외 2는 2013. 4. 15. 원고에게 요청하여 이 사건 상가에 관하여 마쳐져 있던 원고의 위 채권최고액 2억 원의 근저당권을 말소한 후, 2013. 4. 16. 도림신용협동조합으로부터 5억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 상가의 기존 근저당권부채무 5억 원을 상환하여 그 근저당권을 말소하였고, 같은 날 도림신용협동조합에게 이 사건 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채무자 소외 2, 채권최고액 7억 1,500만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 이후 원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층에 관하여 전세금을 2억 3,000만 원으로 하는 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 마쳤다.  라. 이후 피고는 2013. 11. 29. 이 사건 상가의 지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실에 관하여, 2013. 12. 2. 이 사건 상가의 2층 4개 호실, 4층 4개 호실에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤고(이하 피고가 소유권이전등기를 마친 위 11개 호실을 함께 ‘이 사건 상가 나머지층’이라 한다), 소외 2는 2013. 12. 16. 이 사건 상가 3층에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.  마. 피고는 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층을 담보로 은평새마을금고로부터 돈을 대출받은 후, 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였고, 이에 따라 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 등기는 2016. 3. 23.자 일부포기를 원인으로 같은 날 말소되었다.  바. 소외 2는 2016. 6. 22. 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 12. 16.자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다. 사. 피고는 2018. 1. 17. 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 하는 근저당권이전등기를 마쳤고, 2018. 2. 7. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 3층에 관한 서울서부지방법원 2018타경981호 임의경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  아. 이 사건 경매 절차에서 2018. 9. 5. 이 사건 상가 3층이 매각되었고, 2018. 10. 25.자 배당기일에서 신청채권자(근저당권자)인 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)가 작성되었다. 원고는 위 2018. 10. 25.자 배당기일에서 임차인 및 전세권자로서 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 2018. 10. 30. 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 9, 10, 12호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 도림신용협동조합이 피고로부터 대출금을 변제받고 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기함으로써 이 사건 상가 3층에 대해서만 경매가 진행되었고, 원고는 도림신용협동조합의 후순위권리자로서 민법 제368조 제2항 후문에 따라 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 대위할 수 있었던 기회를 잃게 되었다. 따라서 도림신용협동조합으로부터 이 사건 근저당권을 이전받은 피고는, 만일 이 사건 상가 나머지층의 공동담보가 소멸되지 않았다면 원고가 대위할 수 있었던 범위 내에서는 이 사건 상가 3층에 관한 이 사건 경매의 배당절차에서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 배당표는 원고가 이 사건 전세권에 따른 전세금 2억 3,000만 원을 전부 배당받는 내용으로 경정되어야 한다(이하 ‘제①주장’이라 한다).   또한, 피고는 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하여 신의칙상 이 사건 근저당권의 피담보채무인 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 대출금 채무를 인수할 지위에 있었으므로, 피고가 위 대출금 채무를 변제하였더라도 이는 자신의 채무를 변제한 것이어서 소외 2에게 이를 구상할 수 없다. 따라서 피고는 변제자대위에 따라 도림신용협동조합의 소외 2에 대한 채권 및 이 사건 근저당권을 취득하지 아니하므로, 이 사건 경매의 배당절차에서 근저당권자로서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 이 사건 배당표는 이러한 이유에서도 경정되어야 한다(이하 ‘제②주장’이라 한다).   나. 판단 1) 관련 법리 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다.  수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 등 참조).  그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 등 참조).  2) 구체적 판단 가) 위 법리에 비추어 먼저 원고의 제①주장에 관하여 본다. 위 인정 사실에 의하면, 도림신용협동조합은 2013. 4. 16. 소외 2에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가를 공동담보로 하는 이 사건 근저당권을 설정하였고, 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 4. 23. 도림신용협동조합의 후순위로 이 사건 전세권을 설정한 원고로서는 이 사건 상가 3층에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동저당권자인 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 도림신용협동조합을 대위하여 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었는바, 도림신용협동조합이 피고로부터 대위변제를 받아 피고가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 이 사건 근저당권을 취득한 후 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기한 것이므로 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관한 근저당권을 이전받아 행사하는 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 원고가 선순위 근저당권자인 도림신용협동조합이 저당권의 일부 포기를 하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 봄이 타당하다.   이에 대하여 피고는, 도림신용협동조합은 피고가 이 사건 상가 나머지층에 관한 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 대위변제함에 따라 이 사건 근저당권을 일부 말소한 것이므로, 이를 이유로 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 대위에 대한 기대는 소외 1 소유이던 이 사건 상가에 관하여 이 사건 근저당권이 설정된 후 물상보증인이던 소외 1로부터 전세권을 설정받을 때부터 발생한 것으로서 피고가 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 이전받기 전에 이미 발생하였고, 공동저당권에 관한 이해관계인 사이의 공평을 도모하고 공동저당물의 담보가치를 안배하기 위한 민법 제368조 제2항의 취지에 따라 이와 같은 후순위 전세권자인 원고의 정당한 기대를 보호하기 위하여 선순위 근저당권자가 된 피고의 우선변제권을 그 기대의 범위에서 일부 제한하는 것인바, 피고가 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 변제함에 따라 이 사건 근저당권의 일부 포기로 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다고 하여 이와 달리 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.   나) 나아가 피고의 우선변제권이 제한되는 범위, 즉 원고가 도림신용협동조합을 대위할 수 있었던 범위에 관하여 본다. 민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 권리자의 선순위 공동저당권자에 대한 대위의 범위는 동시배당 시 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가로부터 배당받을 수 있는 금액 및 이시배당으로 인하여 동시배당의 경우와 비교하여 후순위 권리자의 배당액이 감소한 금액을 각 한도로 한다.  살피건대, 갑 제2, 10호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매 절차에서의 이 사건 상가 3층의 매각대금은 485,000,000원인 사실, 피고는 2013. 11. 및 12.경 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하면서 거래가액으로 합계 1,150,000,000원을 신고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원 상당으로 추인할 수 있고, 도림신용협동조합(피고)의 채권액은 550,000,000원이므로, 만약 이 사건 상가에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 경매가 동시에 진행되었다면 이 사건 상가 3층의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되므로, 원고는 동시배당의 경우 이 사건 상가 3층의 경매대가로부터 도림신용협동조합의 후순위 권리자로서 전세금 230,000,000원 전액을 배당받을 수 있었다 할 것이다.  그렇다면 동시배당 시 도림신용협동조합의 채권에 대한 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 원고는 이 사건 상가 3층의 경매만이 진행됨으로써 동시배당의 경우와 비교하여 전세금 230,000,000원 전액을 배당받지 못하는 불이익을 입었으므로, 원고는 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 저당권을 230,000,000원의 범위에서 대위할 수 있었다 할 것이다.  다) 결국 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 230,000,000원의 범위에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 각 경정되어야 한다(이와 같이 원고의 제①주장이 이유 있어 원고의 청구를 인용하는 이상 원고의 제②주장에 대하여는 판단하지 아니한다).  3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김도균(재판장) 진민희 장민주

(1) 도림신협은 소외 2에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가(제1부동산, 제2부동산)를 공동담보로 하는 이 사건 근저당권을 설정하였고, 제1부동산에 관하여 도림신협의 후순위로 전세권을 설정한 원고는 제1부동산에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동저당권자인 도림신협이 제2부동산에 대한 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도 내에서 도림신협을 대위하여 제2부동산에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었다. 
  도림신협이 피고로부터 대위변제를 받아 피고가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 이 사건 근저당권을 취득한 후 같은 날 제2부동산에 관한 근저당권을 포기한 것이므로, 도림신협으로부터 제1부동산에 관한 근저당권을 이전받아 행사하는 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 원고가 선순위 근저당권자인 도림신협이 저당권의 일부 포기를 하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 

(2) 피고의 우선변제권이 제한되는 범위, 즉 원고가 도림신협을 대위할 수 있었던 범위 

   민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 권리자의 선순위 공동저당권자에 대한 대위의 범위는 동시배당 시 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가로부터 배당받을 수 있는 금액 및 이시배당으로 인하여 동시배당의 경우와 비교하여 후순위 권리자의 배당액이 감소한 금액을 각 한도로 한다. 
   이 사건 경매 절차에서의 제1부동산의 매각대금은 485,000,000원이고, 피고는 소외 1로부터 제2부동산에 관한 소유권을 취득하면서 거래가액으로 합계1,150,000,000원을 신고하였는바, 이 사건 상가의 전체 가액은 1,635,000,000원 상당으로 추인할 수 있고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이므로, 만약 이 사건 상가에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 경매가 동시에 진행되었다면 제1부동산의 책임분담액은 163,149,847원(=550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원)이 되고, 제2부동산의 책임분담액은 386,850,152원(=550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원)이 되므로, 원고는 동시배당의 경우 제1부동산의 경매대가로부터 도림신협의 후순위권리자로서 전세금 230,000,000원 전액을 배당받을 수 있었다. 
   그렇다면 동시배당 시 도림신협의 채권에 대한 제2부동산의 책임분담액은 386,850,152원이고, 원고는 제1부동산의 경매만 진행됨으로써 동시배당의 경우와 비교하여 전세금 230,000,000원 전액을 배당받지 못하는 불이익을 입었으므로, 원고는 도림신협의 제2부동산에 관한 저당권을 230,000,000원의 범위에서 대위할 수 있었다. 

(3) 결국 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 도림신협이 제2부동산에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 230,000,000원의 범위에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은  248,913,982원으로 각 경정되어야 한다.

2. 원심  2)  

서울고등법원 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결   [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인) 【변론종결】  2021. 4. 30.  【제1심판결】 서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.  2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 대하여 제2항과 같이 추가판단을 하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 추가판단 가. 피고의 주장 피고는 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였으므로, 변제자대위의 법리에 따라 이 사건 근저당권은 피고에게 당연히 이전된다. 그런데 피고는 이 사건 상가 나머지층의 소유자이므로 나머지층에 관한 이 사건 근저당권은 혼동으로 당연히 소멸한다. 이와 같은 이유로 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 설정등기가 말소된 것이지, 도림신용협동조합이 임의로 위 근저당권을 포기한 것이 아니다. 따라서 이 사건 경매 절차에서 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다. 나. 판단 공동저당권자는 어떤 부동산에 대한 저당권을 먼저 실행할 것인지, 어떤 저당물로부터 얼마의 금액을 배당받을 것인지를 임의로 선택할 수 있다. 그러나 공동저당 목적물의 후순위권리자는 위와 같은 선택에 의해 불측의 손해를 입을 수 있는바, 이를 방지하기 위해 민법 제368조 제2항은 이시배당의 경우 후순위권리자의 대위권을 인정하고 있다.  이 사건에서도 동시배당이 이루어질 경우에는, 피담보채무액 5억 5,000만 원 중 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 상가 3층의 책임분담액은 163,149,827원이며, 도림신용협동조합이 상가 3층에 관한 경매 절차에서 위 163,149,827원을 초과하여 배당받아 원고의 배당액이 줄어들더라도, 원고는 나머지층에 관한 경매절차에서 도림신용협동조합을 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었다. 한편, 도림신용협동조합은 이 사건 상가 나머지층의 제3취득자인 피고로부터 나머지층의 책임분담액인 386,850,152원을 변제받은 다음, 3층에 대한 경매절차에서 나머지 163,149,827원을 배당받을 수도 있었지만, 채권회수의 편의를 위해 피고로부터 위 책임분담액을 넘어서는 피담보채무액 전액을 변제받았다. 그로 인하여 장차 원고의 대위의 목적이 될 수 있는 나머지층에 관한 근저당권설정등기가 말소되었고, 그 결과 원고는 나머지층에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자를 대위할 기회를 상실하였다.  위와 같은 사정 및 앞서 본 민법 제368조 제2항의 규정 취지에 비추어 보았을 때 이 사건에서도 후순위권리자인 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 원고의 전세권 설정 이후에 나머지층의 소유권을 취득한 피고의 대위변제로 인하여 나머지층의 근저당권설정등기가 말소되었다거나 위 근저당권이 혼동으로 당연히 소멸하였다고 하여 이와 달리 볼 바 아니다.  따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 제1심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김종호(재판장) 안승훈 구태회

  원심은 피고의 항소를 기각하면서, 제2부동산에 관한 근저당권이 혼동으로 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 
   동시배당이 이루어질 경우에는, 피담보채무액 5억5,000만 원 중 제2부동산의 책임분담액은 386,850,152원이고, 제1부동산의 책임분담액은 163,149,827원이며, 도림신협이 제1부동산에 관한 경매절차에서 위 163,149,827원을 초과하여 배당받아 원고의 배당액이 줄어들더라도, 원고는 제2부동산에 관한 경매절차에서 도림신협을 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었다. 한편, 도림신협은 제2부동산의 제3취득자인 피고로부터 제2부동산의 책임분담액 386,850,152원을 변제받고, 제1부동산에 대한 경매절차에서 나머지 163,149,827원을 배당받을 수도 있었지만, 채권회수의 편의를 위해 피고로부터 위 책임분담액을 넘어서는 피담보채무액 전액을 변제받았다. 그로 인하여 장차 원고의 대위의 목적이 될 수 있는 나머지 층에 관한 근저당권설정등기가 말소되었고, 그 결과 원고는 제2부동산에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자를 대위할 기회를 상실하였다. 
… 후순위권리자 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 원고의 전세권 설정 이후에 제2부동산의 소유권을 취득한 피고의 대위변제로 인하여 제2부동산의 근저당권설정등기가 말소되었다거나 위 근저당권이 혼동으로 당연히 소멸하였다고 하여 달리 볼 바 아니다. 

 

3. 대상판결  

(1) 물상보증인 소유 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위 

1) 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 
   이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다. 

2) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다. 

3) 그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 

 

4) 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다. 

5) 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 3)  

3) 이린하･박해선･김제완, “공동저당에서 후순위저당권자의 대위 법리의 확장 : 후순위전세권자의 대위를 계기로 한 시론적 고찰 - 대상판결 : 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결-”,

(2) 판단  

1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항제3호, 제4호에 따라 제1부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다.

2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(=제1부동산 485,000,000원 +제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원)이 되고, 제2부동산의 책임분담액은 386,850,152원(=550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시, 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다. 

3) 피고는 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1.17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의
범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다. 

 

[연 구]  

 

Ⅰ. 쟁점의 정리  

   대상판결의 사안을 시간 순서대로 간략히 정리하면 다음과 같다. ①소외 2(채무자)의 도림신협(채권자)에 대한 채무를 담보하기 위하여 소외 1(물상보증인) 소유의 제1부동산과 제2부동산에 대하여 공동저당권이 성립한 후 ②제1부동산에 원고의 전세권이 설정되었고, ③제2부동산의 소유권이 소외 1(물상보증인)로부터 피고에게 이전되었다. ④피고는 도림신협에게 피담보채무(55) 전액을 변제하였고, ⑤제2부동산에 대한 공동저당권이 말소되었으며, ⑥그 후 제1부동산의 소유권이 소외 2(채무자)에게 이전되었다. 
   대상판결은 동일한 물상보증인 소유 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고(①) 그중 한 부동산에 후순위권리가 설정된 다음(②) 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써, (⑥) 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 (③) 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지라고 하였다. 
   공동저당에서 변제자대위와 후순위자대위의 관계를 바탕으로 저당부동산을 취득한 제3자 또는 채무자와 후순위자의 이해 조정을 실현한 대상판결의 입장은 매우 합리적이고 타당하다. 필자가 대상판결에서 주목하는 것은 그러한 결론을 도출하고 구체적 사안에 적용하는 과정에서 드러난 몇 가지 지극히 ‘사소한’ 문제들이다. 

(1) 제2부동산에 관한 저당권 소멸의 법률관계  

   피고의 변제 후 피고 소유 제2부동산에 대한 근저당권이 말소되었는데, 이 근저당권 소멸에 관한 법률관계를 살펴볼 필요가 있다. 제1심은 공동근저당권자가 ‘근저당권을 포기’하였다고 보고, 변제자대위에서 저당권 포기에 관한 법리를 적용하였다. 피고가 원심에서 혼동에 의한 근저당권의 소멸을 주장하였는데, 원심은 이를 인정할 수 있는 듯한 태도를 취하였고, 대상판결은 이 부분에 대해서는 판단하지 않았다. 이에 대하여 간략히 살펴보고자 한다. 

(2) 소외 2(채무자)의 제1부동산 소유권 취득의 의미  

  소외 2가 제1부동산의 소유권을 취득함으로써 마치 물상보증인(또는 물상보증인으로부터의 제3취득자 피고) 소유 부동산(제2부동산)과 채무자 소유 부동산(제1부동산)에 대하여 공동저당권이 설정된 상태가 되었다. 이 경우 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 물상보증인의 채무자소유 부동산에 대한 대위에 관한 법리가 적용되는지 문제되었는데, 대상판결은 이를 인정하지 않았다. 
   공동저당 부동산을 취득하는 제3취득자는 공동저당 부동산에 관하여 당사자들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 공동저당권의 부담을 인수하는 것이므로, 전 소유자의 법적 지위를 그대로 승계한다. 소외2(채무자)는 물상보증인 소외1로부터 제1부동산을 취득하였으므로 물상보증인으로부터의 제3취득자로 취급되어, 물상보증인과 같은 지위가 인정된다. 그가 당초 채무자였다는 점은 법정대위자 상호관계를 조정하는 데 있어서 특별한 의미를 가지지 않는다. 

(3) 피고의 변제에 의한 대위의 법률관계  

   한편 이 사안에서는 공동저당부동산의 전부 또는 일부의 경매가 아니라 피고의 임의변제로 공동저당권자가 만족을 얻었다. 피고는 제2부동산을 취득한 후 공동근저당권자에게 변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1, 2 부동산의 근저당권을 취득하였고, 그 후 당초 채무자 소외 2가 제1부동산의 소유권을 취득하였다.

   이때 제1, 2 부동산의 책임분담비율은 어떻게 결정되는지 문제되는데, 그 결과에 따라 일견 형식적으로는 ‘채무자’ 소유 부동산의 후순위자로 보이는 원고의 지위는 영향을 받게 된다. 
   대상판결은 민법4) 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 가액에 비례한 분담을 인정하였고 그리하여 동일한 물상보증인 소유 공동저당목적물에 후순위전세권을 취득한 원고의 기대와 이익을 보호하였다. 이는 구체적인 당사자들의 이익을 조정하면서 기존의 판례 법리와의 정합성을 실현한 합리적이고 타당한 결론이다. 
   이 글에서는 그러한 결론, 특히 각 공동저당부동산의 책임분담비율을 도출하는 과정에 대하여 조금 다른 시각에서 해석을 시도하려고 한다.  

   이하에서는 먼저 민법 제368조의 적용범위(Ⅱ)와 후순위자의 대위와 물상보증인의 변제자대위의 충돌문제에 관한 판례의 법리(Ⅲ)를 간략히 정리하고, 공동저당 부동산이 양도된 경우 변제자대위의 법률관계를 검토한 다음(Ⅳ), 대상판결의 사안에서 피고의 임의변제의 효과(제2부동산의 저당권소멸에 관한 문제 포함) 및 원고와 피고사이의 법률관계와 구체적인 배당금액에 관하여 살펴보기로 하겠다(Ⅴ).  

 

Ⅱ. 민법 제368조의 적용범위 

   공동저당부동산의 소유관계나 후순위저당권자의 존부에 따라 제368조의 적용여부가 달라지는가에 대해서는 종래 많은 논의가 있었다.5) 이에 대하여 간략히 살펴보기로 한다. 

5) 공동저당부동산의 소유자가 다른 경우 제368조가 적용되는지에 관하여, 손흥수, “공동저당의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 함께 경매된 경우의 동시배당에 있어서 민법 제368조 제1항 적용여부와 그 경우의 배당방법”,

1. 공동저당부동산의 소유관계  

   제368조의 문언 자체는 공동저당의 목적부동산의 귀속에 관하여 언급하고 있지 않으므로 그 귀속형태와 관계없이 동조가 적용된다고 할 수도 있다. 그러나 다수의 견해와 판례는 공동저당부동산이 동일 소유자에게 귀속되는 경우에만 제368조가 적용되는 것으로 보고 있다. 

1) 채무자이든 물상보증인이든 공동저당부동산의 소유자가 동일한 경우 제368조제1항이 적용된다.6) 공동저당부동산이 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 제368조 제1항은 적용되지 않는다. 따라서 경매법원은 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 한다.7) 

7) 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결.

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수   *********************   서울고등법원 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 6 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 2인) 【변론종결】  2008. 4. 10.   【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 20. 선고 2007가합828 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2007. 1. 24. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 150,000,000원, 피고 파주시에 대한 배당액 14,116,760원, 피고 주식회사 국민은행에 대한 배당액 65,467,622원, 피고 농업협동조합중앙회에 대한 배당액 61,616,757원, 피고 신용보증기금에 대한 배당액 15,769,358원, 피고 기술신용보증기금에 대한 배당액 33,259,011원, 피고 7에 대한 배당액 3,827,264원을 각 금 0원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 344,056,772원으로 각 경정한다.  【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김창석(재판장) 김도형 이관용    *********************   의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 20. 선고 2007가합828 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1외 6 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 3인) 【변론종결】 2007. 7. 6. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2007. 1. 24. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 금 150,000,000원, 피고 파주시에 대한 배당액 금 14,116,760원, 피고 주식회사 국민은행에 대한 배당액 금 65,467,622원, 피고 농업협동조합중앙회에 대한 배당액 금 61,616,757원, 피고 신용보증기금에 대한 배당액 금 15,769,358원, 피고 기술신용보증기금에 대한 배당액 금 33,259,011원, 피고 7에 대한 배당액 금 3,827,264원을 각 금 0원으로, 원고에 대한 배당액 금 0원을 금 344,056,772원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 법원에서 작성된 배당표의 내용 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에서 2007. 1. 24. 별지 배당표를 작성하였다. 2. 원고의 주장요지 : 공동저당에 있어 물상보증인에 대한 배당에 관한 법리오해 위 부동산임의경매 사건의 채무자는 소외 1이고, 경매목적물인 별지 목록 기재 각 부동산 중 제1, 3항 기재 각 부동산은 원고의 소유였고, 제2, 4항 기재 각 부동산은 소외 1의 소유였는바, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하므로, 위 법원은 배당표 작성 시 근저당권자 소외 2에게 대위변제된 금 345,920,840원을 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 물상보증인으로서 대위변제한 원고에게 배당을 하여야 함에도 피고들에게 배당하였으니, 청구취지 기재와 같이 배당표가 수정되어야 한다.  3. 판단 : 원고 주장을 받아들일 수 없음 원고가 주장하는 바와 같이 변제자대위의 법리에 따라 물상보증인이 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하는 것은 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 물상보증인 소유 부동산에 대해 먼저 경매가 이루어져 배당이 이루어진 경우, 즉 이시배당의 경우에 발생하는 것일 뿐이고, 이 사건과 같이 수 개의 부동산에 대해 함께 경매가 이루어져 동시배당되는 경우에는 아직 물상보증인 소유 부동산의 경매대금에 의해 1번 저당권자가 변제를 받은 것이 아니어서 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득한 것도 아니고, 따라서 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위의 법리도 적용될 여지가 없는 것이다.  따라서 이러한 경우에는 민법 제368조 제1항에 따라 각 부동산의 경매대가에 비례하여 각 채권자에게 배당을 하면 족하다. [별지 목록 및 배당표, 부동산의 표시 생략] 판사   오연정(재판장) 박찬우 정성민

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥   ******************************   수원지방법원 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배) 【피고, 피항소인】 주식회사 세람상호저축은행 외 1인 (소송대리인 변호사 박윤희 외 1인) 【변론종결】 2014. 9. 12. 【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2014. 2. 6. 선고 2013가단8160 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 신도건설 주식회사에 대한 부분과 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 주식회사 세람상호저축은행에 대한 원고 패소부분을 각 취소한다.  원고에게, 피고 주식회사 세람상호저축은행은 42,848,189원 및 이에 대하여 2013. 6. 22.부터 2014. 10. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 피고 신도건설 주식회사는 18,500,000원 및 이에 대하여 2013. 6. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.  2. 원고의 피고 주식회사 세람상호저축은행에 대한 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 세람상호저축은행 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 주식회사 세람상호저축은행이 각 부담하고, 원고와 피고 신도건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 신도건설 주식회사가 부담한다 4. 제1항 중 금원지급 부분은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 주식회사 세람상호저축은행은 51,317,474원, 피고 신도건설 주식회사는 18,500,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 2007. 10. 13. 별지 목록 기재 1 부동산(별지 목록 기재 각 부동산을 이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 개별적으로는 순번대로 ‘○ 부동산’이라 한다) 중 4/12 지분을 매수하고 2007. 10. 21. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음, 2009. 11. 14. 강제경매절차에서 2/12 지분을 추가로 매수하고 2009. 11. 25. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2는 2008. 9. 11. 1 부동산 중 6/12 지분을 매수하고 2008. 9. 25. 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 것을 비롯하여, 2012년을 기준으로 이 사건 각 부동산 중 소외 2 및 소외 1의 각 소유지분은 다음 표 기재와 같다.  나. 원고는 2008. 9. 11. 소외 1에게 200,000,000원을 변제기 2009. 9. 11., 이자 월 1,500,000원으로 정하여 대여한 채권자로서, 위 대여금 채권에 대한 담보를 위하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분(다만, 1 부동산에 관하여는 4/12 지분)에 관하여 2010. 7. 21. 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 채권최고액 200,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다(따라서, 원고의 소외 1에 대한 근저당권 피담보채권이 존재하지 않는다는 취지의 피고 주장은 이유 없다).  다. 피고 세람상호저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 2010. 7. 20. 소외 2에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 날 피고 은행 명의로 채권최고액 390,000,000원의 근저당권설정등기를 경료받았고, 피고 신도건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 2012. 8. 1. 이 사건 각 부동산 중 소외 2 지분에 관하여 청주지방법원 충주지원 음성군법원 2012카단220호로 청구금액 18,500,000원의 가압류결정을 받음에 따라 2012. 8. 2. 위 가압류 등기가 경료되었다.  라. 그에 앞서 장호원신용협동조합은 소외 2에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 2010. 2. 10. 장호원신용협동조합 명의로 채권최고액 910,000,000원(피담보채권액은 857,114,520원이다)의 근저당권설정등기를 경료받은 바 있었는데, 장호원신용협동조합이 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여, 2012. 11. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경8839호로 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산은 매각대금 1,355,500,000원에 매각되었고, 집행법원은 2013. 4. 23. 실제 배당할 금액 1,347,484,483원 중 1순위 신청채권자 겸 근저당권자인 장호원신용협동조합에게 857,114,520원, 2순위 근저당권자인 피고 은행에게 441,317,474원, 3순위 가압류권자인 피고 회사에게 18,500,000원, 동순위 근저당권자인 소외 3에게 3,706,202원, 동순위 근저당권자인 원고에게 26,846,287원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이후 피고 은행 및 피고 회사의 배당금들은 출급되었는데, 이 사건 경매절차에서 산정된 이 사건 각 부동산별 배당재원(매각 대금에서 비용을 공제한 금액으로서 그 금액 비율은 매각대금의 비율과 비슷하므로 이하에서는 이 금액을 기준으로 부동산별 배당액수를 산정한다)은 아래 표 기재와 같다.  [인정근거 : 피고 은행에 대하여는 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 갑 3호증의 1 내지 6, 갑 4호증의 1 내지 3, 갑 5, 7, 8호증, 을가 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지, 피고 회사에 대하여는 의제자백] 2. 판 단 가. 원고의 주장요지 원고는, 공동저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고, 일부는 물상보증인의 소유인 경우, 민법 제368조 제1항에 따라 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 하므로, 피고 은행은 물상보증인 지위에 있는 소외 1 지분에서 채권최고액 390,000,000원을 한도로 배당받을 수 있을 뿐이어서, 위 금액을 초과하여 배당받은 51,317,474원은 법률상 원인 없는 것으로 원고에게 부당이득으로 반환하여야 하고, 피고 회사는 소외 2 지분에 관한 가압류권자에 불과한데, 선순위 근저당권자들이 소외 2의 재산을 모두 배당받아 가고 남은 잔액이 없는 이상 소외 1 지분에 대한 경매대가에서 배당을 받을 수 없음에도 18,500,000원을 배당받았으므로, 위 금액을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.  나. 판단 1) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이다(대법원 2007.02.22. 선고 2006다21538 판결 등 참조)  한편, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 등 참조).  2) 이 사건에 관하여 돌이켜 보건대, 소외 2에 대한 채권자이자 이 사건 각 부동산 전부에 관한 공동저당권자들인 장호원신용협동조합 및 피고 은행에 대하여 이 사건 각 부동산 중 일부 지분을 소유한 소외 1은 물상보증인 지위에 있다고 할 것인데(피고 은행은 소외 1이 소외 2의 채무에 대한 연대보증인의 지위에 있었고, 이 경우에는 위 대법원 판례가 적용될 수 없다는 취지로 주장하나, 을 가1호증의 기재에 의하면, 피고 은행 명의 근저당권의 채무자는 소외 2 단독이고, 근저당권설정자만이 소외 1과 소외 2 2인인 사실이 인정될 뿐 소외 1이 자신의 연대보증채무를 담보할 목적으로 자신의 지분에 관하여 피고 은행 앞으로 근저당권을 설정하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는바, 이와 같은 경우라면 소외 1을 단순한 물상보증인과 달리 취급할 법률적 근거가 없으므로 피고 은행의 주장은 이유 없다), 이 사건 경매절차에서 실제 배당할 금액이 1,347,484,483원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 금원 중 이 사건 각 부동산 중 소외 2 지분에 해당하는 배당재원인 937,311,917원이 장호원신용협동조합의 피담보채권액 857,114,520원과 피고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액인 390,000,000원 합계 1,247,114,520원(= 857,114,520원 + 390,000,000원)에 미치지 못함이 계산상 명백하므로, 집행법원으로서는 우선적으로 채무자인 소외 2 지분의 경매대가인 937,311,917원에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합에게 그 피담보채권액 857,114,520원을, 잔여액 80,197,397원(= 937,311,917원 - 857,114,520원)을 2순위 근저당권자인 피고 은행에게 각 배당한 다음, 피고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액 중 부족분 309,802, 603원(= 390,000,000원 - 80,197,397원)을 물상보증인 지위에 있는 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산 중 소외 2 지분의 경매대가가 선순위 근저당권자들인 장호원신용협동조합과 피고 은행에 대한 각 배당액의 합계액에 미치지 못하는 이상, 소외 2 지분에 관한 가압류 채권자인 피고 회사에 대하여는 배당할 재원이 남지 않게 된다.  그런데 갑 3호증의 1의 기재에 의하면, 1 부동산에 관한 소외 1 지분 일부인 4/12 지분에 관하여 원고 명의로 근저당권이 설정한 후, 2010. 12. 23. 소외 3 명의로 소외 1 지분 전부인 6/12에 관하여 근저당권이 설정된 사실이 인정되므로, 1 부동산 중 2/12(= 6/12 - 4/12) 지분에 대한 배당재원은 소외 3에게, 나머지 4/12 지분에 대한 배당재원은 원고에게 각 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 대한 배당재원이 합계 410,172,566원임은 앞서 본 바와 같고, 위 금원에서 피고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액 중 부족분 309,802,603원이 충당되고 나면 100,369,963원(= 410,172,566원 - 309,802,603원)이 남게 되는데, 그 중 1 부동산에 해당하는 배당재원은 36,526,462원(= 100,369,963원 × 149,269,286원/410,172,566원)이 됨이 계산상 명백하므로, 그 중 24,350,974원{= 36,526,462원 × 4/12 ÷ (4/12 + 2/12)}은 원고에게, 나머지 12,175,487원{= 36,526,462원 × 2/12 ÷ (4/12 + 2/12)}은 소외 3에게 각 배당되어야 한다. 그럼에도 갑 9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 경매절차에서 집행법원은 채무자인 소외 2 지분에 대한 배당재원과 물상보증인 지위에 있는 소외 1 지분에 대한 배당재원을 구별하지 않은 채 배당표를 작성한 결과, 피고 은행에 441,317, 474원을, 피고 회사에 18,500,000원을 각 배당하였는바, 피고 은행은 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가로부터 390,000,000원을 한도로 배당받을 수 있을 뿐임에도, 피고 은행은 이를 초과하여 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 그로 인하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관한 근저당권자인 원고에게 42,848,189원{= 441, 317,474원 - 390,000,000원 - 소외 3에게 추가 배당되어야 할 금액 8,469,285원(= 12, 175,487원 - 3,706,202원)} 상당의 손해를 입혔다고 할 것이고, 소외 2 지분에 관한 가압류 채권자인 피고 회사 역시 배당받은 재원이 남아 있지 않음에도 소외 1 지분의 경매대가로부터 위와 같이 18,500,000원을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 위 금액 상당의 이익을 얻고, 그로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로, 피고들은 위 각 금액을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  3) 따라서 원고에게 부당이득반환으로써, 피고 은행은 42,848,189원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 분명한 2013. 6. 22.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2014. 10. 31.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 회사는 18, 500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 분명한 2013. 6. 25.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 은행에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분과 위에서 지급을 명한 금원에 해당하는 피고 은행에 대한 원고 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 모두 취소하고, 피고들에 대하여 위 각 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고 은행에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   함종식(재판장) 임재남 진현지

  공동저당부동산이 서로 다른 물상보증인 소유인 경우에 대해서는 그들 사이의 구상관계를 고려할 때 제368조 제1항이 적용된다.8) 

8) 주석민법(물권4) (제5판) 194면 (오민석), 양창수, 김형석, 민법 Ⅲ권리의 보전과 담보 (박영사 2018) 488면

 

2) 한편 공동저당의 목적부동산이 각각 (a) 채무자와 물상보증인 또는 (b) 다른 물상보증인 소유인 경우 이시배당에 있어서 제481조, 제482조의 변제에 의한 대위와 제368조제2항후단의 후순위자의 대위가 충돌하게 되어 두 대위제도의 관계가 문제된다. 
   물상보증인의 변제자대위를 우선하는 견해는 제368조 제2항 후단은 공동저당부동산의 소유자가 동일한 경우에 적용된다고 하고, 후순위저당권자의 대위를 우선하는 견해는 공동저당부동산의 소유자가 다른 경우에도 위 조항은 적용된다고 한다. (이에 관해서는 후술)  

2. 후순위저당권의 존부와 제368조 제1항의 적용여부  

(1) 먼저 공동저당부동산의 일부 또는 전부에 후순위저당권이 존재하지 않는 아래 와 같은 사례를 살펴본다. 

1) 일부의 목적부동산에 후순위저당권이 존재하지 않는 경우 

  채권자 A(피담보채권 5,000만 원)가 채무자 B 소유 甲(시가 6,000만 원), 乙(시가4,000만 원) 부동산에 1순위 공동저당권을 가지고 있고, 乙 부동산에 Y(피담보채권3,000만 원)가 2번 저당권을 가지고 있는 경우를 상정한다. 

 

   채권자 A가 공동저당권을 실행하여 甲･乙에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우, 제368조 제1항에 따라 안분하지 않고 배당을 하면 A의 피담보채권 5,000만 원과 Y의 피담보채권 3,000만 원 모두 전액 우선변제되고, 甲･乙의 매각대금 1억 원에서 남은 2,000만 원은 B에게 반환된다(또는 B의 일반채권자에게 배당된다). 
   반면 제368조 제1항에 따라 안분하여 배당이 이루어지면, Y는 乙 부동산의 잔여액 2,000만 원만 우선배당 받고, 甲 부동산의 잔여액 3,000만 원이 B에게 반환된다 (또는 B의 일반채권자에게 배당된다).  

 

2) 공동저당부동산 전부 후순위저당권자가 존재하지 않는 경우  

   공동저당부동산이 모두 동일인(채무자 또는 동일한 물상보증인)에게 귀속하는 경우에는 甲･乙 부동산 모두 후순위저당권자가 존재하지 않으면, 제368조 제1항의 안분 여부와 관계없이 설정자에게 반환(또는 설정자의 일반채권자에게 배당)되는 잔여액은 동일하다. 그러나 甲･乙 부동산의 소유자가 다른 경우(채무자와 물상보증인 또는 서로 다른 물상보증인)에는 甲･乙 모두 후순위저당권자가 존재하지 않더라도, 설정자에게 반환(또는 설정자의 일반채권자에게 배당)되는 잔여액은 제368조 제1항의 안분 여부에 따라 달라지게 된다.9)  

9) 이러한 차이로 인한 불공평 내지 예견가능성 저하를 피하기 위하여 제368조 제1항에 따른 안분이 이루어져야 한다는 견해로  新版注釈民法(9)物権(4)  (有斐閣, 2015), 433면(高木多喜男).

(2) 이에 관하여 다수의 견해는 제368조 제1항은 공동저당부동산에 후순위자가 있는지 여부를 묻지 않고 적용된다고 한다.10) 부동산 경매대가의 배당에 참가하는 자는 저당권자에 한하지 않고 다른 담보권자･집행권원을 가지고 있는 배당요구자･가압류채권자 등도 있으며, 공동저당권자를 침해하지 않고서 이들 배당권자를 보호할 것이 요구되며, 이 규정은 저당부동산의 소유자나 일반채권자의 보호도 그 목적으로 한다는 점을 근거로 들고 있다. 이에 대하여 제368조가 적용되기 위해서는 공동저당부동산에 후순위저당권이 존재하여야 한다는 견해도 있다.11) 이 점은 이 견해의 입장에서 ‘물권우선주의’와 함께 제368조가 제482조의 특별규정이라는 논리의 근거가 되고, 나아가 물상보증인의 변제자대위는 후순위자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다는 결론(‘후순위저당권자 우선설’)으로 연결된다. 

10) 주석민법 (물권4) (제5판)  194면(오민석); 곽윤직･김재형, 물권법 (박영사 2015) 487면; 김형석, “공동저당의 실행과 이해관계의 조정-민법 제368조 재론-”, 서울대학교 법학 (서울대학교 법학연구2016) 제57권 제4호, 68면; 송덕수; 물권법 (박영사, 2023) 569-570면; 이영준,물권법(전정신판)(박영사, 2009), 928-929면.  11) 양형우, “공동저당 부동산이 양도되어 소유자가 다르게 된 경우 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계 -대법원 2021.12.16. 선고 2021다247258 판결-”, 홍익법학 (홍익대학교 법학연구소, 2022), 제23권 제2호, 149-150면

 

3. 제368조의 기능  

   제368조 제2항이나 일본민법 제392조 제2항은 모두 보아소나드의 舊民法 재산담보편 제242조 제2항과 기본적으로 동일한 취지에서 입법된 것이라고 볼 수 있다. 공동저당권자가 공동저당물 중 일부 부동산으로부터 만족을 얻음으로써 경매대가에 비례하여 공동저당권자가 만족을 얻은 때에 비해 후순위저당권자가 불이익을 입은 경우에도, 마치 후순위담보권자가 선순위담보권자에게 대위변제한 것과 동일하게 취득하여 전자에게 후자의 권리를 법정대위할 수 있도록 한 것이다. 물론 오늘날에는 제386조의 입법취지를 공동저당권자의 일방적인 자유선택권을 인정하면서 후순위저당권자의 공평을 도모하는 것으로 이해하는 것이 일반적인 경향이다. 어쨌든 보아소나드는 후순위자가 대위변제하거나 공동저당권자가 어느 한 부동산에서 우선변제를 받거나, 두 부동산의 경매대가에 비례하여 우선변제를 받는 경우 모두를 동일하게 처리하는 것이 형평에 부합하는 것이라고 보았고, 이 모두를 동일하게 처리하게 위해서는 공동저당권자가 후순위자 있는 부동산에서만 배당받은 경우를 후순위자가 대위변제한 것과 동일하게 취급할 필요가 있었을 것이다. 후순위자는 자신의 담보권
을 상실당하는 재산손실을 봄으로써 공동저당권자의 채권을 만족시켰다고 볼 수 있고, 자신이 입은 손실을 한도로 해서 공동저당권자의 권리를 대위할 수 있다는 것이다. 그렇다면 여기서 후순위자가 이시배당에서 입은 손실은 동시배당이 되었을 경우 배당이 되었을 경우 배당받았을 수 있는 금액이라고 보는 것이 합리적이다. 즉 제368조 제1항은 후순위담보권자의 손실을 산정하는 기준으로 작용할 수 있다.12)  

12) 제철웅, “민법 제368조의 유추적용과 후순위담보권자의 보호: 대판 2002.7.12, 2001다53264;대판 2002.10.8, 2002다34901의 비판”, 비교사법 (한국사법학회, 2004), 제11권 2호, 102-104면, 106면.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결 [근저당권설정등기이전등기][공2002.9.1.(161),1947] 【판시사항】 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제2항, 상법 제871조 제1항, 제3항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제678조(현행 민사집행법 제172조 참조)  【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정희장) 【피고,피상고인】 주식회사 한빛은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정운 외 6인) 【원심판결】 부산지법 200 1. 7. 13. 선고 2000나19721 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 민법 제368조의 제1항은 "동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다."고 규정하고, 제2항은 "전항의 저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다."고 규정하고 있다.  그런데 선박은 원래 동산에 속하는 것일 뿐더러, 상법 제871조 제1항, 제3항은 등기된 선박은 저당권의 목적으로 할 수 있고, 선박의 저당권에 대하여는 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박을 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우 이는 민법 제368조 제1항에 정하여진 '동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우'에 해당하지 아니하고, 따라서 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하여 후순위 저당권자의 대위권을 정하고 있는 민법 제368조 제2항 후문의 규정은 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에는 직접 적용되지 아니한다고 할 것이다.  또한, 민법 제368조 제2항 후문이 정하고 있는 후순위 저당권자의 대위권은 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용되기 위하여는 먼저 동일한 채권의 담보로 마쳐진 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 법률상 가능하여야 할 것인데, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 선박의 강제집행절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 부동산강제경매절차를 서로 다른 별개의 절차로 구분하고 있을 뿐 아니라, 비록 선박의 강제집행절차에 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고는 있지만 선박이 동산인 점을 고려하여 선박의 강제집행절차에 관하여 부동산의 강제경매와는 다른 여러 규정을 두고 있으므로 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하고, 따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 근저당권이 설정된 경우 동일한 절차에서 담보권이 실행되어 그 경매대가가 동시에 배당될 수 없어 민법 제368조 제1항이 적용될 여지가 없으므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다.  아울러, 부동산의 등기와 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있을 뿐 아니라, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정인바, 그와 같이 등기부에 공동저당의 관계에 있음이 공시되지 아니한 이상 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 별로 없으므로 이 점에서도 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 마쳐진 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하여야 한다고 보기도 어렵다.  따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다 고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 민법 제368조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유서와 상고이유보충서 중의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.   대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결 [배당이의][공2002.12.1.(167),2656] 【판시사항】 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 경우, 선박에 대한 저당권자가 민법 제368조를 유추적용하여 나중에 경매되는 사용자의 부동산경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위행사할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 뒤 그 사용자의 부동산이 경매되는 경우에는 민법 제368조가 유추적용되지 아니하므로, 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권 우선변제권에 따라 배당 받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조, 상법 제861조 제1항 제2호, 민사집행법 제172조 【참조판례】 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결(공2002하, 1947) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 청해 담당변호사 서영화 외 5인) 【피고,상고인겸피상고인】 대형기선저인망수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일 외 2인) 【피고,피상고인】 부산광역시 서구 외 1인 (소송대리인 변호사 최용성) 【피고(탈퇴)】 주식회사 한일상호신용금고 【피고승계참가인,피상고인】 주식회사 한마음상호저축은행 (변경 전 상호 : 주식회사 한마음신용금고) 【원심판결】 부산고법 2002. 5. 2 1. 선고 2001나10649 판결 【주문】 원심판결 중 피고 대형기선저인망수산업협동조합의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원심이 인정한 사실 가. 원고가 소외인 소유의 이 사건 선박에 대한 근저당권을 실행하여 진행된 경매절차에서 경매법원은 소외인이 고용한 근로자들에게 근로기준법 제37조 제2항에 따른 임금채권을, 이 사건 선박의 선원들에게 상법 제861조 제1항 제2호에 따른 선박우선특권 있는 채권을 우선하여 배당하고, 원고에게는 배당요구금액 중 일부만을 배당하였다.  나. 한편, 탈퇴한 피고 주식회사 한일상호신용금고가 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 진행된 경매절차에서, 원고는 이 사건 선박경매절차에서 우선 배당 받은 근로자와 선원들을 대위하여 배당요구를 하였지만, 경매법원은 1, 2번 근저당권자인 피고 대형기선저인망수산업협동조합(아래에서는 '피고 조합'이라고 한다), 3번 근저당권자인 주식회사 한일상호신용금고, 전세권자인 피고 만도기계 주식회사, 지방세 교부청구자인 피고 부산광역시 서구, 4번 근저당권자인 피고 조합의 순으로 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니하였다.  2. 피고 조합의 상고이유에 대한 판단 원심은, 원고가 이 사건 부동산경매절차에서, 그 보다 먼저 이루어진 이 사건 선박경매절차에서 임금채권 우선변제권을 행사하여 배당 받은 근로자들을 대위하여, 피고들에 우선하여 배당 받을 수 있다고 판단하여 원고의 청구 중 임금채권 우선변제권을 행사한 근로자들을 대위한 부분을 인용하였다.  그러나 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 뒤 그 사용자의 부동산이 경매되는 경우에는 민법 제368조가 유추적용되지 아니하므로 ( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결 참조), 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권 우선변제권에 따라 배당 받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단하여 원고의 청구를 일부 인용한 것은 민법 제368조의 해석·적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적한 피고 조합의 상고이유는 이유가 있다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 원심이, 상법 제861조의 선박우선특권은 선박, 그 속구, 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여만 인정되는 것으로서 채무자의 다른 재산에 확대하여 인정될 수 없고, 또 원고는 이 사건 부동산경매절차에서, 그 보다 앞서 이루어진 이 사건 선박경매절차에서 선원들이 선박우선특권의 행사로 배당 받은 금액 중 근로기준법 제37조 제2항에 따라 우선변제를 받을 수 있는 임금채권에 해당하는 금액의 범위 안에서도, 민법 제368조를 유추적용하여 선원들의 임금우선특권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 조합의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

나아가 제368조 제1항은, 동조 제2항이 먼저 경매된 공동저당물의 후순위저당권자의 보호를 선언하면서, 그에게 보전되어야 할 담보가치의 최소한을 획일적으로 제시하는 적극적 기능을 수행한다고도 할 수 있다.13) 

13) 김규완, “공동저당과 후순위권리자들의 이익교량-물상보증인 "특혜"설에 대한 비판-”, 고려법학 (고려대학교 법학연구원, 2007), 제49권, 446면.

이러한 기능과 역할을 보다 객관화, 일반화시켜서 생각해보면, 근본적으로 제368조 제1항은 공동저당 부동산들이 공동저당권의 피담보채권의 책임을 분담하는 기준으로 작용한다고 할 수 있다. 즉 공동저당의 각 부동산은 ‘그 가액에 비례하여’ 피담보채권을 분담한다는 결론을 이끌어낼 수 있을 것이다(제368조 제1항의 유추적
용).
   대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결은 수개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 사해행위성립여부 판단의 전제로서 책임재산을 산정함에 있어서 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 제368조의 규정취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 하여, 제368조가 공동저당부동산들의 책임분담액을 정하는 기준으로 기능할 수 있음을 인정하고 있다. 

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 [사해행위취소][공2003.12.15.(192),2320] 【판시사항】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정방법  【판결요지】 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제368조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424)  대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인) 【피고,피상고인】 피고 【환송판결】 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2002나60657 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 주식회사 서라벌음향(이하 '서라벌음향'이라 한다)에게 서라벌음향의 대표이사인 소외 1의 연대보증하에 합계 1,327,700,000원을 어음할인 등의 방법으로 대출하여 준 사실, 그런데 서라벌음향이 자금사정의 악화로 위 대출금을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 9. 1. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산을 매도(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)한 다음, 1999. 10. 14. 피고 앞으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1986. 5. 3. 주식회사 한국주택은행 앞으로 채권최고액 3,750,000원의 제1순위 근저당권이 설정된 다음, 1993. 4. 21. 아파트인 이 사건 부동산과 함께 그 대지지분, 서울 동작구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 '상도동 부동산'이라 한다)을 공동담보로 하여 주식회사 현대상호신용금고(이하 '현대금고'라 한다) 앞으로 채권최고액 300,000,000원의 제2순위 근저당권(이하 '위 근저당권'이라 한다)이 설정된 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원이고 현대금고의 실제 채권액은 304,692,663원인 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가 그 인정 사실을 토대로, 위 근저당권에 관하여는 이 사건 부동산 이외에 상도동 부동산 등도 공동담보로 제공되었지만, 공동저당권자는 담보실행할 저당목적물을 임의로 선택할 수 있고, 실제로 현대금고도 이 사건 부동산 및 대지지분에 관해서만 임의경매를 신청하여 낙찰허가결정까지 선고된 이후에 이 사건 매매계약이 체결된 점에 비추어, 이 사건 부동산은 그 피담보채권 전액에 관하여 담보로 제공되었다고 보아야 한다고 전제한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원에 불과한데 반하여, 우선변제권이 인정되는 근저당권의 피담보채권액은 합계 303,750,000원{3,750,000원(제1순위 근저당권의 채권최고액) + 300,000,000원(위 근저당권의 채권최고액)}으로 그 시가를 초과하므로 이 사건 부동산은 일반채권자들의 공동담보에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이다 .  그럼에도 원심은 이 사건 부동산이 부담하는 피담보채권액에 대하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 만연히 판시와 같은 사정이 있음을 전제로(기록에 의하면 현대금고는 상도동 부동산에 대하여도 경매신청을 하여 그 절차에서 배당을 받은 것으로 보인다), 이 사건 부동산이 위 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액 전부를 부담하고 있었다고 단정한 나머지 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이에는 공동저당권 및 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

  또한 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결은 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 사안에서, 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 제368조제2항 후문에 의하여 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 한 바 있다.  

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 [배당이의][공2011하,2335] 【판시사항】 [1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   [2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부 (소극)   [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  [2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 을과 병의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 을 지분에 관한 후순위 근저당권자인 정으로서는 을 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 갑이 병 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 갑을 대위하여 병 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 무가 병 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 갑이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 정이 선순위 공동근저당권자인 갑의 병 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 정의 병 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 병 지분이 제3자인 무에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결(공2010상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조).  그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다.  소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다.  그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.  2. 상고이유 제4점에 대하여 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

   한편 위와 같은 기준이 작용하는 시점은 원칙적으로 공동저당권의 설정 당시이다.14) 다만 예외적으로 저당부동산이 양도된 경우 후순위저당권자의 권리취득 시점을 기준으로 하여야 한다(후술하는 선등기자우선설). 공동저당권 설정 당시의 소유권의 귀속형태를 기준으로 당사자들의 대위를 할 수 있는 지위 내지 대위에 관한
기대와 신뢰가 형성되며, 그러한 법적 지위와 기대를 보호하려는 것이 제368조의 취지이다. 그리고 이렇게 정해진 대위권의 우열은 그 후의 소유권변동 등 사정에 의하여 변하지 않는다.15)  

14) 다만 ‘각 부동산의 가액’은 모든 부동산의 경매를 기다려서 평가될 것이므로, 당사자들의 대위권의 발생여부나 대위권의 범위(구체적인 분담액)는 경매가 되어야 확정된다(양창수,“후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위 : 우리민법 안의일본민법(1)”,  민사판례연구 (박영사, 1996) 제18권, 194-196면).  15) 김형석, 위의 글, 63면은 규범의 내용상 제368조는 경매 시점을 기준으로 부동산가액에 따른 분담을 예정하고 있고, 제481조 및 제482조는 변제의 시점에 발생하는 당사자들의 구상관계를 전제하고 있으므로 그러한 시점 이전에 발생한 관계인의 기대를 제368조, 제481조, 제482조의 해석상 고려하기는 어렵다고 하는데, 그 의미는 명확하지 않다.

 

Ⅲ. 후순위자의 대위와 물상보증인의 변제자대위의 긴장관계  

1. 문제점  

  공동저당 부동산이 모두 채무자 소유인 경우후순위자의 대위에 관한 제368조 제2항2문이 적용된다. 공동저당 부동산이 동일한 물상보증인 소유인 경우에 대해서는 별로 논의되지 않았는데, 대상판결이 최초로 이에 관하여 판단하였다. (아래 Ⅳ.에서 후술) 
   그 밖의 경우에 제368조 제2항 2문이 적용되는지에 대해서는, 종래 공동저당 부동산 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인)경우 제368조 제2항의 대위와 제481조, 제482조의 변제에 의한 대위의 충돌을 어떻게 조정할 것인지에 논의가 집중되어 왔다. 
   이 경우 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득하고 변제에 의한 대위(제481조, 제482조)에 의하여 채무자 소유 부동산의 공동저당권을 취득하게 된다. 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 제368조 제2항 2문에 따라 동시배당 되었다면 공동저당권자가 물상보증인 소유 부동산으로부터 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 공동저당권자의 저당권을 취득하게 된다. 
   이러한 결과는 타당하다고 할 수 없다. 변제자대위 및 후순위권리자 대위 제도의 취지는 선순위 채권자의 행사할 권리 선택에 따라 이해관계인의 지위가 달라지지 않게 하려는 것이다. 그런데 두 제도를 각각 적용하면 바로 그 제도들이 예방하고자하는 결과가 그대로 초래될 우려가 있다. 그리하여 여기서 채무자 및 물상보증인의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 물상보증인의 변제자대위를 우선시킬 것인지 아니면 후순위저당권자의 대위를 우선시킬 것인지의 문제가 발생한다. 이는 결과적으로 물상보증인의 구상에 대한 이해관계와 후순위저당권자의 담보에 관한 이해관계 사이에서 어느 것을 더 보호할 것인지에 관한 물음이라고 할 수 있다.
16)  

16) 김형석, 앞의 글, 79면; 김형석, “변제자대위 제도의 연혁에 관한 소고”, 사법연구 (청헌법률문화재단, 2003), 제8집, 9면 이하도 참조.

   이에 대해서는 변제자대위를 우선하는 견해와 후순위저당권자의 대위를 우선하는 견해가 대립한다. 

 

2. 변제자대위 우선설 17)  

17) 곽윤직･김재형, 물권법 (박영사, 2015), 490면; 김증한･김학동,; 물권법 (박영사, 1997), 560-561면; 이은영,; 물권법 (박영사, 2006), 826면; 송덕수,물권법 (박영사, 2023), 577 면; 이진만, “변제자대위에 있어서 대위자 상호간의 관계”, 사법논집 (1996), 제27집,102-108면; 양창수, 위의 “후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위 : 우리민법 안의 일본민법(1)”, 196-198면; 김형석, 위의 글, 81면; 고광식, “공동저당의 물상보증인과 차순위저당권자와의 이해관계”, 사법연구자료 (법원행정처, 1994), 제21집, 137면 등.

   제368조 제2항 2문에 의한 후순위저당권자의 대위는 공동저당목적물이 모두 채무자 소유에 속하는 경우에만 인정되고, 공동저당목적물 일부는 채무자 소유, 일부는 물상보증인 소유인 경우에는 적용되지 않는다. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 물상보증인은 제481조, 제482조에 의하여 채무자 소유 부동산의 저당권에 대위할 수 있고, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위한 나머지 금액에 대해서만 권리를 행사할 수 있다. 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 그 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위할 수 없다. 
   물상보증인은 채무자가 제공한 담보물의 담보력을 신뢰하고 변제자대위에 관한 규정에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게 귀속시킬 수 있다는 기̇대̇에서 담보를 제공하는 것이므로, 그 후 채무자소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 해서 그 기대이익을 박탈할 수 없고, 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에는 후순위저당권은 원래 제368조 제2항에 의한 보호를 기대하지 않고 설정된 것이므로, 나중에 물상보증인 소유 부동산이 공동저당 목적으로 추가되더라도 보호할 필요가 없다. 

3. 후순위저당권자대위 우선설 18)  

18) 김상용, 물권법 (제2판) (화산미디어, 2013), 723-724면; 이영준,  물권법 (전정신판) (박영사, 2009), 932-933면; 장경학 ; 물권법 (법문사, 1990), 839면; 김규완, 앞의 글, 470-473면; 명순구, “공동저당에 있어서 후순위저당권자와 물상보증인의 대위권”; 판례연구 (고려대학교 법학연구원, 1996), 제8호(고려대학교 법학연구원, 1994), 263-267면; 양형우, 앞의글, 148-150면 등

제368조 제2항 2문은 공동저당목적물 일부가 물상보증인 소유인 경우에도 적용되어, 물상보증인의 변제자대위는 후순위자대위에 의하여 제한을 받게 된다. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 변제자대위는 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 담보가치 보전을 위해 ‘각 담보물의 가액에 비례한 범위’에서만 제한적으로 가능하다. 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 그 부동산의 후순위저당권자는 제386조 제2항 2문에 따라 물상보증인 소유 부동산에 대하여 그 책임분담액을 한도로 공동저당권을 대위할 수 있다. 
   타인의 채무를 담보하기 위하여 물상보증을 한 자는 적어도 담보물 가액에 비례한 범위에서는 책임질 것을 각̇오̇한 자이므로 그 한도에서는 후순위저당권자에게 우선하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 물상보증인과 후순위저당권자를 공평하게 보호하고 부동산의 담보가치를 충분히 활용한다는 공동저당의 목적에 부합한다. 
   저당권은 저당물의 교환가치에 대한 직접지배를 내용으로 하는 담보물권으로서 저당물 소유자가 누구인가에 따라 효력 내용이 달라지는 것이 아닌데, 제368조 제2항을 공동저당 목적물이 채무자 소유인 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석하여 후순위저당권자의 대위에 대한 변제자대위의 우위를 인정하는 것은, 물권으로서의 저당권의 본질에 배치되고, 제368조는 저당물의 소유자가 누구인가에 대한 명시적 구별을 하고 있지 않으므로 실정법적 근거가 희박하다.19) 

19) 명순구, 앞의 글, 263-264면.

   또한 채무자 소유 공동저당 부동산의 담보력을 ‘변제자대위’를 통해 확보할 수 있다는 물상보증인의 신뢰 내지 기대가 보장되어야 한다는 논거는, 변제자대위가 우선 한다는, 즉 제368조 제2항은 공동저당물 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 적용되지 않는다는 결론을 부당하게 선취하였기 때문에 비로소 가능한 것이다. 이 경우에도 동 조항이 적용된다는 결론을 내릴 수만 있다면 물상보증인은 이러한 신뢰 내지 기대를 할 수 없는 것이다.20) 

20) 김규완, 앞의 글, 454면.

4. 판례의 입장  

 

(1) 판례는 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우 변제자대위가 우선한다는 입장을 취하고 있다.  

   ｢공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다.｣21)  

21) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결. 이 문제에 관한 최초의 대법원판결이며, 이 판결에 대한 평석으로 서기석, “공동저당에 있어서 후순위근저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위의 충돌, 법조 (1995), 제44권 제1호; 양창수, 앞의 “후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위 : 우리민법 안의 일본민법(1)”

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.  (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 [경매신청각하결정][공1995.8.1.(997),2493] 【판시사항】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부   【결정요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조 【참조판례】 1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상 【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).  기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 [근저당권설정등기말소등][공1996.5.1.(9),1209] 【판시사항】 [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기   [2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.  [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항[2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979(공1991, 2516)   대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 신세계투자금융 주식회사(상호변경 전 : 한일투자금융 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉) 【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 삼덕주택(후에 주식회사 비전주택으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 동남은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 동남은행의 소외 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 회사의 1991. 1. 31.자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사와 피고는 소외 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 회사 소유의 ○○동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 ○○동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 ○○동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 ○○동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다 ( 대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 [근저당권말소등기의회복등기절차이행청구][공2001.7.15.(134),1510] 【판시사항】 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 후순위저당권자의 물상대위에 관한 법리 및 물상보증인이 대위취득한 다른 물상보증인 소유의 부동산에 대한 선순위저당권설정등기에 대하여 그 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제341조, 제342조 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 유창 외 2인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 정성광) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 3. 15. 선고 2000나46824 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있다. 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수는 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 주채무자인 주식회사 록키기업의 물상보증인으로서 자기 소유인 ○○아파트가 먼저 경매됨으로써 자기의 책임분담액을 초과하여 소외 회사에 대위변제를 한 이상, 그 초과하는 금액의 한도에서 변제자대위에 의하여 역시 물상보증인인 피고 소유의 이 사건 부동산에 대한 소외 회사의 1순위 근저당권을 대위취득하고, ○○아파트에 대한 후순위 근저당권자인 원고들은 소외인에게 이전된 그 1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으며, 그 근저당권설정등기에 대하여는 소외인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 것이어서 소외 회사로서는 주식회사 록키기업에 대한 피담보채무가 소멸하였다 하더라도 그 근저당권설정계약을 해지하여 말소등기를 할 권한을 상실하였으므로, 이 사건 부동산에 대한 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료된 것으로서 무효라는 이유로, 원고들이 소외인에 대하여 ○○아파트에 대한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있는 이상 그 채권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 위와 같이 말소된 소외 회사 명의의 1순위 근저당권설정등기의 회복을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하고 증거에 관한 판단을 유탈함으로써 사실을 잘못 인정하거나, 물상보증인의 변제자대위와 공동저당에서 후순위 저당권자의 대위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정 [공탁공무원의처분에대한이의][공2009하,1004] 【판시사항】 [1] 민법 제469조 제2항과 제481조에 규정된 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미   [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자가 선순위 저당권자에 대한 피담보채무의 소멸을 이유로 그 선순위 저당권의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 후순위 저당권자가 물상보증인을 대위하여 공동저당권자에게 위 선순위 저당권 이전의 부기등기를 할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 그 채무 잔액의 변제에 관하여 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’ 내지 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다.  [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 위 선순위 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 위 후순위 저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.   [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 채무자의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제469조 제2항, 제481조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제369조, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항, 제469조 제2항, 제481조  【참조판례】 [1] 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다251 판결(집11-2, 민52) 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카24834 판결(공1990, 1051)  대법원 1991. 7. 12. 선고 90다17774, 17781 판결(공1991, 2144) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지법 2008. 1. 9.자 2007라105 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 “이해관계” 내지 “변제할 정당한 이익”이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것이다.  한편, 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 선순위저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조). 그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.  원심결정 이유와 기록에 의하면, 서부새마을금고는 신청외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 신청외 1 소유의 부동산과 신청외 2 소유의 부동산에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳤고, 재항고인은 위 각 부동산 중 신청외 2 소유 부동산에 관하여 위 공동근저당권설정등기보다 후순위로 신청외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, 그런데 신청외 2 소유의 부동산이 먼저 임의경매절차에 의하여 매각되었고, 그 매각대금은 서부새마을금고에게 전액 배당됨으로써 서부새마을금고가 신청외 1에 대하여 가지는 채권은 33,450,000원이 남은 사실, 재항고인은 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 하기 위하여 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액을 대위 변제하려고 하였으나 서부새마을금고는 신청외 1의 동의가 없다는 이유로 수령을 거절하였고, 이에 재항고인이 서부새마을금고를 피공탁자로 하여 위 채무 잔액을 변제공탁하려고 하였으나 창원지방법원 진주지원 공탁공무원은 ‘이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제공탁할 수 있지만 재항고인은 이해관계 있는 제3자가 아니라고 판단된다’는 이유로 변제공탁을 수리하지 아니한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 위 신청외 2는 신청외 1 소유의 부동산에 대한 서부새마을금고의 선순위근저당권을 대위취득하고, 재항고인은 위 선순위근저당권에 대하여 물상대위함으로써 우선하여 변제를 받을 수 있다고 할 것이고, 재항고인이 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 직접 경매신청을 하기 위하여 위 채무 잔액을 변제하려고 한다는 취지의 주장은 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문이 아닌 사실상의 이해관계에 지나지 않는다고 할 것이다.  따라서 재항고인은 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액 변제에 있어서 ‘이해관계 있는 제3자’ 내지 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법 【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)   대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666,30673 판결 [근저당권말소회복등기등·근저당권말소][공2011하,1910] 【판시사항】 [1] 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우, 본래의 급부청구가 인용되면 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수 있는지 여부(소극)  [2] 갑이 을을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 을이 병과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금 등의 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 갑이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 갑에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 1번저당권에 대하여 물상대위할 수 있는지 여부(적극)  [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례  [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.  [2] 갑이 을을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 을이 병과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 갑이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 갑에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 갑이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 정은 매각대금 완납으로 더 이상 을의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 을 소유 부동산의 매각대금으로 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.  [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 [2] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 [3] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 [4] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 민법 제750조 [5] 민법 제482조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결(공1975, 8461) 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결(공1975, 8610)   대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 [3] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510)   대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤종현) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기) 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010나21308, 21315 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고를 기각한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고 1에 대하여 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 설정된 채권최고액 4억 5천만 원의 피고 2 명의의 공동근저당권설정등기)의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고 1이 피고 2와 공모하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법말소하였다는 이유로 손해배상금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 데 대하여 제1심법원은 주위적 청구를 인용하되, 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고가 위 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 원심법원은 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이므로 주위적 청구를 인용한 이상 예비적 청구에 나아가 판단할 필요가 없다고 보아 제1심판결에서 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 원고로서는 피고 1에 대하여 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다. 따라서 원심법원으로서는 원고가 항소한 부분인 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원고의 이 부분 항소를 각하한 것에는 대상청구 또는 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소를 원인으로 한 손해배상청구에 대하여 피고 2가 임의로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하였다 하더라도 피고 2가 이를 말소할 권한이 없어 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 무효이고 원고로서는 피고 1을 상대로 그 회복등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정만으로 원고가 이 사건 근저당권의 침해로 인한 손해를 입었다고 할 수 없으며, 그 후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 이 사건 근저당권은 확정적으로 소멸하게 되었고, 2008. 9. 10. 근저당권을 취득한 피고 주식회사 모아저축은행(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 원고가 대항할 수 없어 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없게 됨으로써 피고 회사에 대한 부당이득반환청구도 받아들여지지 못하게 되었다고 하더라도, 이는 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 등기부상 말소되어 있어 외관상 근저당권의 존재가 나타나 있지 않은 상태에서 회복등기를 구하면서 제3취득자에 대한 대항요건을 취득하거나 이 사건 근저당권이 소멸되지 않게 하는 적절한 조치를 취하지 않은 것에 기인한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 위법한 근저당권 말소를 원인으로 한 손해배상청구를 배척하였다.  나. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 (대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 등 참조).  (2) 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. (가) 피고 2는 2004. 10. 30. 피고 1에게 3억 원을 이자 월 3%, 변제기 2005. 5. 1.로 정하여 대여하였고, 그 지급을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1 소유의 이 사건 부동산 및 피고 1의 어머니 소외 1 소유의 가평 논에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 공동근저당권을 설정받았다.  (나) 원고는 2006. 3. 7.경 소외 1에게 1억 원을 이자 월 2.5%, 변제기 2006. 3. 30.로 정하여 대여하면서 그 지급을 담보하기 위하여 2006. 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다.  (다) 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정을 받아 경매절차가 진행되었는데, 가평 논에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정을 받았다. 위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20. 매각되었고, 경매법원은 2007. 9. 21. 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 608,507,142원 가운데 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행에게 296,768,627원을, 2순위 근저당권자인 피고 2에게 311,738,515원을 각 배당하였다.  (라) 2007. 10. 17. 이 사건 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었고, 같은 날 이 사건 부동산에는 채권최고액 1,170,000,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 주식회사 솔로몬상호저축은행으로 된 근저당권이 설정되었다.  (마) 이후 2008. 9. 10. 채권최고액 910,000,000원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 회사로 된 근저당권설정등기가 경료되면서 같은 날 주식회사 솔로몬상호저축은행의 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었다.  (바) 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받았고, 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 1순위 소액임차인들과 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에 배당하고 남은 나머지 680,924,714원을 3순위 채권자인 피고 회사에게 배당하였다.  (3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공동저당의 목적으로서 채무자인 피고 1 소유의 이 사건 부동산과 물상보증인 소외 1 소유의 가평 논 중 먼저 가평 논에 대한 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 이 사건 근저당권자인 피고 2가 2007. 9. 21. 배당금 311,738,515원을 지급받은 때에 소외 1은 피고 1에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고, 이 경우 가평 논에 대한 후순위저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.  그런데 그 후 이 사건 근저당권을 말소할 권한이 없는 피고 2가 임의로 이를 말소하였고, 아래 피고 회사에 대한 상고이유에 관한 판단에서 보는 바와 같이 원고가 그 사이에 대위의 부기등기를 마치지 아니하여 피고 회사 등에 대항할 수 없는 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행된 결과 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받고 그 무렵 낙찰대금을 완납하였다면, 원고로서는 더 이상 물상보증인인 소외 1의 권리를 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하거나 그 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없다 할 것이므로, 같은 날 피고 2의 이 사건 근저당권에 대한 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 봄이 상당하다. 그리고 가평 논의 매각대금으로 피고 2가 배당을 받은 2007. 9. 21.부터 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2007. 10. 17.까지 사이에 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 부기등기를 경료하지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고 2에 대한 이 부분 손해배상청구를 배척한 것에는 불법행위로 인한 손해배상책임의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.  그리고 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각하거나 소를 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이므로(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조), 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 피고 회사에 대한 상고이유에 관하여 소외 1이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고 후순위근저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있었으나, 미처 소외 1 명의로 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 다음, 피고 회사가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 취득하게 된 경위는 앞서 본 바와 같다.  따라서 민법 제482조 제2항 제1호의 규정에 의하여 소외 1이나 원고는 저당물에 권리를 취득한 피고 회사에게 대항할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변제자대위에 있어서 부기등기의 요부에 관한 법리 및 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 피고 회사에 대한 상고비용은 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 [근저당권설정등기말소등기][미간행] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자가 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사유만으로 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결(공2011하, 1910) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이용열) 【피고, 상고인】 광탄농업협동조합 (소송대리인 변호사 서도희 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 서도희 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나68004 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고보조참가인이 제출한 ‘상고이유보충서’의 기재는 피고보조참가인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).  2. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, ① 원고는 2005. 6. 13. 피고에게 10억 원의 대출을 신청하면서 대출금 채무에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 각 부동산과 소외인 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권을 설정해 주기로 약정하였고, 이에 따라 같은 달 22일 이 사건 각 부동산 및 소외인 소유의 부동산에 관하여 공동으로 채권최고액 14억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한 후 피고로부터 2005. 6. 28. 9억 8,000만 원을 대출받은 사실(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), ② 이와 같이 소외인 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 2007. 4. 26. 피고보조참가인 명의로 채권최고액 3억 원, 채무자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, ③ 한편 원고 소유의 이 사건 각 부동산과 소외인 소유의 부동산에 관하여 경매절차( 의정부지방법원 고양지원 2008타경9606호)가 진행되다가 소외인 소유의 부동산만 같은 해 12. 29. 매각되면서 피고 명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실, ④ 피고는 2009. 4. 16. 소외인 소유의 부동산이 매각됨에 따른 배당절차에서 원고에 대한 이 사건 대출로 인한 채권원리금 전액을 배당받은 사실 등을 알 수 있다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리에 비추어 살펴보면, 물상보증인인 소외인은 자신의 책임분담액을 초과하는 금액 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자인 원고 소유의 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 근저당권을 취득하였고, 소외인 소유의 부동산에 관한 후순위 근저당권자인 피고보조참가인은 소외인이 취득한 위 근저당권에 관하여 물상대위를 할 수 있으며, 위 근저당권설정등기는 물상보증인인 소외인 앞으로 대위에 의한 근저당권 이전의 부기등기가 경료되어야 할 것이므로, 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였다는 사정만으로는 위 근저당권설정등기의 말소등기를 구할 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고와 소외인 사이에서는 실질적으로 주채무자가 소외인이고 원고는 물상보증인일 뿐이라고 보아야 한다는 이유로, 소외인이 변제자대위에 의하여 이 사건 각 근저당권을 취득할 수 없고 소외인 소유 부동산에 관한 후순위 근저당권자가 물상대위를 할 여지도 없게 된다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 물상보증인의 변제자대위와 후순위 저당권자의 물상대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕 양창수 이상훈(주심)

대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097,41103 판결 [근저당권말소·근저당권말소][공2016상,26] 【판시사항】 [1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산이 먼저 경매되어 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   [2] 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득하는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유 각 부동산에 공동저당이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에도 적용되는지 여부(적극) / 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자가 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.   [2] 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.  이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004) [2] 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결(공2014상, 1105) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오승헌) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 임종윤 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2013. 4. 25. 선고 2012나31823, 31830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정 참조).  그런데 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결 참조). 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.  이와 같이 물상보증인이 채무자에 대한 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여 볼 때 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외인이 공유하는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 안산농업협동조합, 채무자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하여 설정된 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 채무자는 원고와 소외인의 내부관계에서는 대출명의인인 원고가 아니라 소외인이라고 보아야 하므로, 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 소외인이 그 소유권을 잃었더라도 대출명의인인 원고가 실질적인 채무자인 소외인에 대하여 구상의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.  나아가 원심은, 원고에 대하여 구상권이 없는 소외인으로서는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 선순위공동저당권자인 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위를 할 수 없고, 따라서 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 후순위저당권자인 피고(반소원고)는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 물상대위를 할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자의 대위, 물상보증인의 변제자대위와 물상대위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 [근저당권이전등기·근저당권이전등기][공2017상,1084] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건 [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례   【판결요지】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.   [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921)   대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.  【이 유】 1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단 상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.  (2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다.  (3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다.  다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.  반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.  라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.  그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다.  2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단 참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).  3. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

(2) 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자의 물상대위 법리  

｢… 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다 … 물상보증인소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번 저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.｣22)  

22) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결.

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위    나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.   나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.    【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.   (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

(3) 한편 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위자는 제368조 제2항 후단에 의하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권을 행사할 수 없다. 

｢공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결).｣23) 따라서 물상보증인 소유 부동산의 공동저당권설정등기는 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다. 

23) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결. 이 판결에 대한 평석으로 이동훈, “공동저당권의 목적 부동산에 관한 사해행위 판단 기준”, 대법원 판례해설 (2008) 75호, 42=53면

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 [경매신청각하결정][공1995.8.1.(997),2493] 【판시사항】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부   【결정요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조 【참조판례】 1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상 【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).  기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.   이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 [근저당권설정등기말소등][공1996.5.1.(9),1209] 【판시사항】 [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기   [2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.  [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항[2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979(공1991, 2516)   대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167)  [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)   대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)  【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 신세계투자금융 주식회사(상호변경 전 : 한일투자금융 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉) 【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 삼덕주택(후에 주식회사 비전주택으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 동남은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 동남은행의 소외 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 회사의 1991. 1. 31.자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사와 피고는 소외 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 회사 소유의 ○○동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 ○○동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 ○○동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 ○○동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다 ( 대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)  [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법   [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791) [3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)  대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209)   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석) 【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 통정허위표시 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.  2. 사해행위의 성립에 대하여 가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).   그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.   그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).   이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

5. 동시배당에서의 안분의 제한 - 부동산의 소유자가 다른 경우 제368조제1항의 적용여부  

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

  변제자대위를 우선하는 판례와 다수 견해의 입장에서는 동시배당과 이시배당의 배당결과가 달라진다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 공동저당부동산 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 변제자대위가 우선하는 전제에서 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당한 다음 부족분이 있을 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다.24)  

24) 양창수, 앞의 글, 196-198면; 송덕수, 물권법 (박영사, 2023), 577면.

  판례도, ｢공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.｣고 하여 같은 입장을 취하고 있다.25)  

25) 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결. 이 판결에 대한 평석으로 이광영, “공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 및 그 경우의 배당 방법”, 특별법연구 (사법발전재단, 2012), 제10권, 958-974면; 이종기, “민법 제368조의 적용 법리”, 재판실무연구(서울남부지방법원, 2010), 67-69면 참조. 대법원 2016. 3.   10. 선고 2014다231965 판결도 같은 취지이다.

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

Ⅳ. 공동저당 목적물이 동일한 물상보증인 소유인 경우  

1. 일본 最判 1992(平成4). 11. 6.(民集 46卷8号 2625면)에 대한 검토 

  공동저당 목적물이 동일한 물상보증인 소유인 경우에 관해서 대상판결이 나오기전까지 우리나라의 판례는 없었다. 
   일본에서는 일찍이 大判 1936(昭和11). 12. 9.(民集 15卷 2172면)이, 공동저당 목적물이 서로 다른 물상보증인 소유인 경우에, 후순위저당권자가 존재하는 부동산에 대한 저당권이 먼저 실행되었을 때, 저당권이 실행된 부동산의 소유자인 물상보증인은, 다른 부동산에 대한 공동저당권자의 저당권에 대위할 수 있고(대위의 액수는 두 부동산의 가액에 비례하여 정함, 2017년 개정 전 일본민법 제501조 제4호), 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위한 저당권에 물상대위할 수 있다고 하였다. 
   그 후 最判 1992(平成4). 11. 6.(民集 46卷8号 2625면)은 공동저당의 목적물이 동일한 물상보증인 소유인 경우에 관하여 최초로 판단하였는데, 공동저당의 목적물인 갑, 을 부동산이 동일한 물상보증인 소유인 경우 이시배당의 대상 부동산인 갑 부동산의 후순위저당권자는 을 부동산에 대한 공동저당권자의 선순위저당권에 대위할 수 있다고 하여, 제368조 제2항의 적용을 인정하였다. 공동저당부동산이 동일한 물상보증인 소유인 경우 제368조가 적용되어 공동저당 부동산이 채무자 소유인 경우와 마찬가지로 처리된다는 것이다. 이 판결의 내용을 살펴보기로 한다.  

(1) 사안의 개요  

   Y은행(피고)은 A회사에 대한 채권을 담보하기 위해 물상보증인 B와 그 소유 乙 부동산 및 甲부동산에 대해 공동근저당권을 설정받아 그 취지를 등기하였다. X회사 (원고)는 A회사에 대한 채권을 담보하기 위해 물상보증인 B와 甲부동산에 Y은행의 후순위로 근저당권을 설정하였다. 한편 C회사는 B로부터 乙부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 A회사가 파산하자 Y은행은 C회사의 요청에 따라 일부 대위변제와 교환하여 乙부동산 위의 공동근저당권을 포기했다. Y은행은 남은 甲부동산에 대한 공 동근저당권을 실행하여 나머지 피담보채권 일부에 해당하는 배당금을 수령하였고, X회사는 배당을 받지 못하였다. 
   X회사는 Y은행이 乙부동산에 대한 공동근저당권을 포기하지 않았다면 민법 제392조 제2항 후단에 따라 X회사가 Y은행에 대위하여 그 공동근저당권을 행사할 수 있었으므로, Y은행은 그 포기가 없었다면 대위할 수 있었던 한도에서 X회사에 우선할 수 없다고 주장하면서, Y은행에 대하여 그 배당금의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다. 제1심은 “민법 제392조 제2항 후단의 대위 규정은 공동(근)저당의 목적부동산 전부가 채무자의 소유에 속하는 경우에만 적용된다”고 판시하고, 이 사건에서는 후순위저당권자도 대위할 수 없으며, 물상보증인의 법정대위(민법 500조,501조)도 발생할 여지가 없다고 하여 청구를 기각하였다. 원심은 제1심 판결을 변경하고 X회사의 청구를 일부 인용하였다(그 이유는 아래 최고재판소의 판결과 동일함). Y은행이 상고하였고, 최고재판소는 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다.  

(2) 최고재판소의 판단  

  ｢공동저당권의 목적인 甲･乙 부동산이 동일한 물상보증인의 소유에 속하고, 甲 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 甲 부동산의 대가만 배당하는 때에는, 후순위저당권자는 민법 제392조 제2항 후단의 규정에 기하여 선순위 공동저당권자가 동조 제1항의 규정에 따라 乙 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자에 대위하여 乙 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 
   생각건대 후순위저당권자는 선순위 공동저당권의 부담을 甲･乙 부동산의 대가에 준하여 배분하면 甲 부동산의 담보가치에 잉여가 생기는 것을 기대하고 저당권을 설정받는 것이 보통이고, 선순위공동저당권자가 甲 부동산의 대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있기 때문에 후순위저당권자의 위와 같은 기대가 해쳐지는 때에는, 채무자가 그 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 경우와 마찬가지로 민법 제392조 제2항 후단에서 규정하는 대위에 의하여 그 기대를 보호해야할 것이기 때문이다. 甲부동산의 소유권을 잃게 된 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득하고 그 범위 내에서 민법 제500조, 제501조의 규정에 따라 선순위공동저당권자가 가지는 모든 권리를 대위행사할 수 있는 입장에 있지만, 자기가 소유하는 乙 부동산에 대해서 면 위의 규정에 의한 법정대위가 발생할 여지는 없고, 위와 같은 배분에 따른 이용을 전제로 후순위저당권을 설정한 것이기 때문에, 후순위저당권자의 대위를 인정하더라도 불측의 손해를 받는 것은 아니다.  
   그리고 위의 경우에 선순위공동저당권자가 후순위저당권자의 대위의 대상이 된 乙 부동산에 대한 저당권을 포기한 때에는, 선순위 공동저당권자는 후순위저당권자가 乙 부동산의 위 저당권에 대위할 수 있는 한도에서 甲 부동산의 후순위저당권자에 우선할 수 없기 때문에(大判 1969(昭和44). 7. 3.(民集 23巻8号 1297면 참조), 甲 부동산으로부터 후순위저당권자가 위의 우선액에 대해서까지 배당을 받은 때에는 이를 부당이득으로서 후순위저당권자에게 반환하여야 한다(最判 1991(平成3). 3.22.(民集 45巻3号 322면 참조).｣  

(3) 쟁점  

1) 후순위저당권자의 대위  

  공동저당 부동산의 이시배당에서 후순위저당권자의 대위규정(민법 392조 2항 후단)에 대해서는 본 판결 당시 이미 “채권자가 동일한 채권의 담보로서 동일 채무자에 속하는 수개의 부동산에 저당권을 가지는 경우”에의 적용을 전제로, 구상 및 변제에 의한 대위(민법 501조)가 발생하는 경우에는 그 규정을 우선적으로 적용하는 판례법리(大判 1929(昭和4). 1. 30. (新聞 2945号 12면), 最判 1969(昭和44). 7. 3.(民集 23巻8号 1297면), 最判 1985(昭和60). 5. 23. (民集 39巻4号 940면))가 정립되어 있었다.26)  

26) 판례의 입장에 반대하는 견해로 대표적으로 星野英一, 民事判例研究 第3巻1 (有斐閣, 1990), 20면

   민법 392조 2항 후단의 적용범위를 제한하는 만큼 후순위저당권자의 보호, 나아가 담보부동산의 잉여가치 활용은 후퇴하게 되지만, 그 대신 (대위의 대상이 되는 선순위저당권을 설정한) 물상보증인으로서는, 자신이 설정에 관여하지 않은 타인 소유 부동산 위의 후순위저당권을 말소하기 위해 그 피담보채권을 무담보로 변제해야할 부담을 피할 수 있게 된다. 이 판결은 민법 392조 2항 후단의 규정이 공동저당부동산이 동일한 물상보증인에게 속하는 경우에도 적용될 수 있다는 것을 명확히하고, 그 적용 범위를 “채권자가 동일한 채권의 담보로서 동일한 채무자 또는 물상보증인(동일한 소유자)에 속하는 수개의 부동산에 대해 저당권을 가지는 경우” 로 확장한 점에 의의가 있다. 그 전제에는 물상보증인이 채권자에 대위하여 선순위 저당권을 취득하더라도, 자신이 소유하는 다른 공동저당 부동산과의 관계에서 혼동(민법179조 1항 참조)이 발생하는 상황에서, 변제에 의한 대위의 실익이 부족하다는 이해가 있었다.27)  

27) 清水恵介, “共同抵当権目的物が同一物上保証人に属する場合の後順位抵当権者の地位”, 民法判例百選Ⅰ総則･物権,  (第9版)(有斐閣, 2023), 187면.

학설은 이 판결이 나오기 전부터 제392조 제2항을 적용하여 후순위자의 대위를 인정하여야 한다는 견해가 있었고28), 위 판결에 대해서도 찬성하는 입장이 많았다.29) 당사자들의 이익 상황에 차이가 없고 민법 제392조가 공동저당 목적물이 전부 채무자에게 속하는 경우로 적용을 제한하고 있지 않다는 점을 근거로 들고 있다30)   

28) 吉原省三, “共同抵当物件の所有者が異なる場合と民法一三九一条二項”, 奥田昌道外編. 民法学③ (1976), 147면; 佐久間弘道 29) 鎌田薫, 判例研究〔金融判例研究三号〕金法(1993) 1364号 32면 30) 道垣內弘人, 担保物権法, (第4版)(有斐閣, 2017), 211면.

   이에 대하여 위의 1936년 판결의 법리를 적용하여, 물상보증인의 대위를 인정하고 후순위저당권자는 대위저당권에 물상대위 한다는 구성을 취하여야 한다는 견해도 있다. 즉 물상보증인은 경매되지 않은 부동산에 대한 저당권(자기가 설정한 저당권)에 대위하고, 경매된 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위 취득한 저당권으로부터 물상대위에 의하여 우선 변제를 받을 수 있으며, 그러므로 물상보증인이 대위 취득한 저당권은 그 한도에서 소멸하지 않는다(민법 179조1항 단서)는 것이다.31)  

31) 古館清吾, “共同抵当権の代価の配当”, 藤林益三･石井真司編 石井真司, 藤林益三 編 , 判例･先例金融取引法 (金融財政事情研究会, 1988), 430-431면; 秦 光昭, “判例批評”, 旬刊金融法務事情 (金融財政事情研究会, 1993), 1344号, 4면.

   종래 판례는 물상보증인 소유 부동산의 대가가 먼저 배당되는 경우 다른 물상보증인(위 1936년 판결) 또는 채무자 소유부동산(最判 1978(昭和53). 7. 4(民集 32巻 5号 785면)에 대한 저당권에 대위하고, 대위저당권에 후순위저당권자의 물상대위를 인정하여 후순위저당권의 우위를 인정하였고, 이 판결의 사안은 물상보증인이 대위하는 목적부동산이 자기 소유라서 물상보증인의 대위를 인정하지 않고 후순위저당권자의 대위를 인정하여 후순위자의 이익을 보호한 것인데, 이익형량의 면에서 종래 판례의 연장선에 있지만, 물상보증인의 대위저당권에 대한 물상대위의 법률구성을 취하지 않은 배경이 위와 같은 ‘혼동’의 법리라고 하지만 제3자의 물상대위의 대상으로 되는 대위저당권은 혼동의 예외로서 소멸하지 않는다고 할 수 있으므로, 종래의 판례의 입장과 논리적으로 일관성을 유지할 수 있었다는 것이다.32)33)  

32) 秦光昭, 위의 글, 4면; 高木多喜男, “共同抵当における諸問題”,  旬刊金融法務事情  (金融財政事情研究会, 1993), 1349号, 9면; 高木多喜男, “同一物上保証人が所有する共同抵当物件と後順位抵当権者の代位”,  私法判例リマークス (日本評論社, 1994), 8号. 37면.   33) 다만 물상대위 구성에 대해서는, 물상보증인의 대위액이 물상대위하는 후순위저당권자의 피담보채권을 초과하는 경우에는 잔여액이 물상보증인에게 귀속되게 되어, 대위목적물에 대한 후순위담보권자보다 우선하게 되는 점, 후순위저당권의 피담보채권액이 공동저당권의 목적부동산상의 분담액을 초과하는 때에는 공동저당제도가 보증하는 대위이익 이상의 것을 귀속시키게 되는 점도 지적되고 있다(高木多喜男, “同一物上保証人が所有する共同抵当物件と後順位抵当権者の代位”, 38-39면.

  일부 견해는 후순위 담보권자에 대한 ‘물상보증인 우선’이라는 판례의 준칙은 구체적인 사안 유형에서 인정되는 것으로, 후순위담보권자와의 관계에서 무조건 일반화될 수는 없으며 다른 유형에서는 후순위담보권자의 대위를 우선시하는 것이 가능하다고 한다. 물상보증인의 대위를 인정하더라도 물상대위를 통해 후순위담보권자를 보호할 수 있고, 어쨌든 후순위담보권자를 우선시하는 법적 구성을 하는 것으로 충분하고, 후순위담보권자와 물상보증인의 충돌에서 ‘물상보증인 우선’ 준칙은 물상보증인에게 대위권이 있다는 정도의 의미만 가진다고 한다.34)  

34) 近江幸治, “共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人に属する場合と後順位抵当権者の代位”, ジュリスト臨時増刊1024平成４年度重要判例解説 (1993), 76면.

2) 선순위저당권자의 우선권 상실  

   이 판결은 실제로 후순위저당권자의 대위가 일어난 사안이 아니라, 대위의 대상이 되는 선순위저당권을 포기한 경우 후순위저당권자에 대한 우선권 상실을 인정한 것이다. 이 점은 이미 大判 1929(昭和4). 1. 30.(新聞 2945号 12면), 最判 1969(昭和44). 7. 3.(民集 23巻8号 1297면)이 판시하였으나 공동저당 부동산이 채무자와 물상보증인에게 속하는 경우의 방론적 판단이었고, 최고재판소가 이 문제를 정면으로 판단한 것은 이 판결이 처음이다. 
  이러한 포기의 효력은 最判 1969(昭和44). 7. 3.(民集 23巻8号 1297면에서 인용되었던 大判 1936(昭和11). 7. 14.(民集 15巻 1409면)이 민법 제392조 외에 제504조의 취지의 유추를 논거로 들었던 것처럼, 변제에 의한 대위에서 담보보존의무 위반의 효력으로서 대위권자의 면책을 규정한 것(제504조)과 유사하다.35)36)  

35) 清水恵介, 앞의 글, 187면. 36) 한편 2017년 민법(채권법) 개정에서 제392조는 개정되지 않았으나, 담보보존의무에 관한 제504조를 개정하여 “채권자가 담보를 상실하거나 감소시킨 것에 대해 거래상의 사회통념에 비추어 합리적인 이유가 있다고 인정될 때”에는 대위권자의 면책이 발생하지 않도록 하였다(동조 2항). 이 규정은 最判 1995(平成7). 6. 23.(民集 49卷 6号 1737면)의 판단기준을 고려하면서, 해당 조항의 취지가 대위권자의 대위기대의 보호에 있기 때문에 이에 반하지 않는 경우에는 면책 효과를 발생시킬 필요가 없다는 고려에 기초하고 있다. 또한 이 ‘합리적인 이유’를 충족하는 경우의 하나로서 이 사건과 같은 임의매각의 상황이 예상되고 있다(中間試案의 補充說明 303면 참조).

  한편 이러한 경우에 저당권포기를 대항할 수 없게 하면서 후순위저당권자의 대위를 인정하는 견해,37) 배당절차 외에 불법행위책임의 추궁을 인정하는 견해38) 등도제시되고 있다.  

37) 柚木馨･高木多喜男, 担保物権法〔第3版〕, (有斐閣, 1982) 388면.  38) 角紀代恵, 判タ 823号 66면, 高木多喜男, 金融取引の法理 2 (成文堂, 1996), 359면, 後藤巻則, 旬刊金融法務事情 (金融財政事情研究会), 1387号 101면.

3) 제3취득자와의 관계  

  이 사건에서는 포기된 선순위저당권의 목적부동산(갑 부동산)이 포기 시점에 이미 제3취득자(C회사)의 소유에 속해 있었다는 점도 문제될 수 있었으나 모든 심급에서 다투어지지 않았고, 적어도 후순위저당권이 설정된 시점에 동일한 물상보증인(B)에게 속해 있었다는 것을 전제로 판단이 이루어졌다. 후순위저당권자의 기대를 중시하는 이 판결의 논리는 이 사건과 같이 후순위저당권 설정 후에 나타난 제3취득자와의 관계에서도 이 판결의 적용범위가 미칠 것으로 생각되지만, 후순위저당권 설정전에 나타난 제3취득자와의 관계에 대해서는 추가적인 논의가 필요하다. 39) (후술)  

39)  佐久間弘道,  共同抵当の理論と実務 (金融財政事情研究会, 1995) 554면 이하; 清水恵介, 앞의 글, 187면.

   이 판결은 민법 제392조 제2항 후단의 취지가 저당부동산의 담보가치에 잉여가 생기는 것에 대한 후순위저당권자의 ‘기대’를 보호하는 데 있다는 것을 최고재판소가 처음으로 명시한 판례이기도 하다.

 

2. 우리나라에서의 논의  

  대상판결은 동일한 물상보증인이 있는 공동저당에서 제368조 제2항의 적용을 인정한 최초의 판결이다. 이 판결이 나오기 전에도 학설의 논의는 이루어졌는데, 제368조의 적용을 인정하고 있었다. 공동저당 부동산 전부 동일한 물상보증인 소유인 경우 물상보증인은 구상을 통해 다른 부동산에 분담을 전가하는 것을 기대할 수 없으므로 변제자대위의 기대를 가지지 않지만, 반면 후순위권리자의 이해관계를 위해 공동저당부동산 사이에서 책임을 분담할 필요는 그대로 인정되므로, 공동저당 부동산 모두 동일한 물상보증인 소유인 경우 채무자 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우와 마찬가지로 제368조 제2항이 적용되어야 한다는 것이다.40)  

40) 김형석, 앞의 글, 87면; 이종기, 앞의 글, 399면; 신원일, “공동저당에서 변제자대위와 후순위 자대위의 상호관계와 제3자 또는 채무자의 저당물 취득에 따른 이해조정 : 대법원 2021. 12.16. 선고 2021다247258 판결”,  민사재판의 제문제  (민사실무연구회, 2022), 제29권, 622면 (대상판결에 대한 평석)

대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결 [배당이의][공2022상,160] 【판시사항】 [1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산의 대가만 배당되는 경우, 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 선순위 공동저당권자가 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득하는지 여부(적극)  [3] 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태가 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서만 성립하는지 여부(적극) 및 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.  이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.  [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다.  [3] 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 제482조 제2항 제3호, 제4호 [2] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조  [3] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문석주) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위 가. 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조).  공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.  이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.  나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).  그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.  다. 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실 등 총 15개 호실, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 소유하고 있었다.  소외 2는 2013. 4. 16. 도림신용협동조합(이하 ‘도림신협’이라 한다)으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되었다.  원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층 4개 호실(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)을 설정받았다.  (2) 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1 부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였고, 거래가액으로 1,150,000,000원을 신고하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다.  피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부포기를 원인으로 제2 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다.  소외 2는 2016. 6. 22. 제1 부동산에 관하여 2013. 12. 16. 자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다. 피고는 2018. 1. 17. 도림신협으로부터 제1 부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다.  (3) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1 부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1 부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다.  나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1 부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 제1 부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1 부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다.   (2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(= 제1 부동산 485,000,000원 + 제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1 부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 제2 부동산의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다.  (3) 피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1 부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다.  다. 같은 취지에서 원심은 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 피고는 그 부분에 대하여 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

   생각건대 공동저당부동산이 동일한 물상보증인 소유인 경우와 모두 채무자 소유인 경우는 제368조가 전제하는 당사자들의 이익 상황이 같다고 할 수 있으므로 제368조 제2항 후단의 후순위자대위를 인정하는 것이 타당하다. 그리고 이시배당의 경우에 동조 제2항이 적용된다면 동시배당의 경우에도 그와 같은 배당결과를 보장하기 위하여 제1항이 적용되어야 한다. 공동저당권의 부담이 각 부동산 가액에 비례하여 배분된다는 당사자(물상보증인, 후순위저당권자)의 기대는 보호되어야 한다.  

Ⅴ. 공동저당 부동산의 소유권이 이전된 경우 변제자대위의 법률관계  

1. 제3자가 채무자 소유의 공동저당 부동산 일부를 취득한 경우  

(1) 채무자 소유의 공동저당부동산 일부가 양도되어 제3취득자가 존재하는 경우  

   후순위저당권자의 대위와 제3취득자의 변자자대위의 관계가 문제된다. 양도 전에는 제368조가 적용되지만 양도 후에는 소유자가 다르게 되므로 변제에 의한 대위에 관한 제481조, 제482조가 적용되고, 제3취득자의 등장으로 후순위저당권자의 지위가달라질 수 있다. 

(2) 학설은 대체로 제3취득자와 후순위저당권자의 권리취득시기의 선후를 기준으로 판단하여야 한다는 입장이다.  41)  

41) 이른바 ‘선등기자 우선설’. 김정현, 경매실무요론 (상)(한국사법행정학회, 1972), 650면;서기석, 앞의 글, 141-142면; 양창수, “후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위”, 인권과 정의  (1996), 121-125면; 이종기, “공동저당권자의 저당권 일부 포기 및 혼동으로 인한 소멸 : 후순위저당권자의 보호를 중심으로”, 민사판례연구  (박영사 2011), 33-1권 353-397; 정총령, “공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위와의 관계”, 재판실무연구 (2000), 275-276면, 송덕수, 물권법 (박영사, 2021), 567면 등.

  후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위의 관계에서 변제자대위가 우선한다는 입장을 전제로, 다만 후순위저당권이 설정될 때까지는 공동저당 부동산이 모두 채무자 소유였으나 그 후 일부의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에도 제3취득자의 변제자대위를 우선시킨다면,후순위저당권자는 그 설정 후 이루어진 다른 부동산의 양도라는 우연한 사정으로 제368조 제2항 후단의 대위권을 박탈당하는 부당한 결과가 생기고 또한 제3취득자는 등기를 통하여 후순위 저당권의 존재 사실을 알수 있으므로, 이러한 경우에는 소유권 변동 여부와 무관하게 후순위저당권자의 대위를 우선시켜야 한다는 것이다. 즉 후순위저당권설정등기 후에 소유권을 취득한 다른 부동산의 제3취득자는 그 소유 부동산이 먼저 경매되어도 그 부동산의 분담액을 초과하는 범위에서만 제481조, 제482조에 의한 대위가 인정되고, 후순위저당권자가 있는 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면 후순위저당권자는 제3취득자 소유 부동산에 대하여 제368조 제2항 후단에 의한 대위권을 행사할 수 있다고 한다.42)43)   

42) 정총령, 앞의 글, 275-276; 이정일, “공동저당에 있어서 후순위 저당권자의 대위의 기대에 대한 보호”,  판례연구 (2011), 제22집, 564면; 김정현, 앞의 책, 650면; 서기석, 앞의 글, 61면; 이재홍, “부동산경매와 공동저당권”, 재판자료 (1987), 제36집, 260면; 이종기, 앞의글, 400-401면. 43) 이우재, 배의 제문제 (진원사, 2008), 1056면은, 물권취득 당시의 법적 지위가 그 후의 사정에 의하여 불리하게 변동되는 것은 물권법의 법리에 반하고, 민법상 변제자대위와 후순위저당권자의 대위 사이의 우열을 정할 다른 뚜렷한 근거도 없으며, 물상보증인의 경우에는 변제자대위우선설을 취하더라도 공동저당권의 후순위저당권자에게 불측의 손해를 줄염려가 없지만, 후순위저당권이 설정된 후에 저당부동산을 취득한 제3취득자의 경우에는 후순위저당권자에게 불측의 손해를 줄 염려가 있고, 특히 채무자가 의도적으로 공동저당부동산 일부를 타에 허위로 처분하여 후순위저당권자의 대위를 차단함으로써 사실상 집행면탈이 조장될 우려가 있다는 점도 근거로 들고 있다.

 

  이 견해는 변제자대위와 후순위저당권자 대위 사이의 우열을 장래 대위권을 취득하리라는 기대 내지 법적 지위를 갖게 된 시점의 선후에 따라서 정하여야 한다는 것이다. 물상보증인이 공동저당권을 설정하여 준 시점 또는 제3취득자가 공동저당권이 설정된 부동산을 채무자로부터 취득한 시점이 후순위저당권설정보다 빠르면 변제자대위가 우선할 것이다. 다만 이러한 원칙에 의하여 한번 정해진 대위권의 우열은 그 후의 사정에 의하여 변하지 않으므로, 예를 들어 후순위저당권자에게 우선하는 대위권을 가진 물상보증인으로부터 그 부동산을 양수한 사람은 그 소유권이전등기가 후순위저당권의 설정등기보다 늦지만 후순위저당권자보다 우선한다.44)   

44) 주석민법, [물권4](제5판)  219면(오민석).

(a) 제3취득자 등장 전에 이미 후순위저당권이 설정되어 있었던 경우

 

  채권자 A(피담보채권 5,000만 원)가 채무자 B 소유 甲(시가 6,000만 원), 乙(시가4,000만 원) 부동산에 1순위 공동저당권을 가지고 있고, 甲부동산에 X(피담보채권4,000만 원)가, 乙부동산에 Y(피담보채권 3,000만 원)가 각 2번 저당권을 가지고 있는데, 그 후 乙 부동산이 D에게 양도된 경우를 상정한다.  
   이 경우 X는 D에의 양도 전에는 甲부동산에 대하여 제368조 제1항에 따라 A에게 배당된 나머지에 관하여 담보가치를 가진다는 기대를 가지고 있다. 동시배당의 경우에는 제368조 제1항에 따른 배당이 행해지고, 이시배당의 경우에는 제368조 제2항의 대위가 인정될 수 있다. 그런데 乙부동산이 D에게 양도되어 채무자 소유가아니게 되었다는 점에 착안하여 D소유 乙부동산을 물상보증인 소유 부동산으로 파악하면 제368조는 적용되지 않게 된다. 甲부동산에 대하여 먼저 이시배당이 행해지더라도, B가 乙 부동산에 대한 A의 공동저당권에 대위하고 다시 X가 물상대위를 하는 것은-제481조, 제482조에 의해서도-인정될 수 없다. 乙부동산에 관하여 먼저 이시배당이 된 경우에는 반대로 D의 B에 대한 대위가 문제되는데, 제481조, 제482조가 적용되어 D의 변제자대위가 인정된다. 이때 Y는 제368조 제2항에 의한 후순위자의 대위는 할 수 없고 D가 취득한 甲 부동산의 공동저당권에 물상대위를 하게 되어 실질적인 보호의 범위도 달라진다. 이와 같이 X의 ‘기대’가 D에 대한 양도에 의하여 복멸되기 때문에, 이러한 경우에는 제3취득자 D는 채무자 B의 지위를 승계하는 것으로 하여 제368조 제2항 후단을 적용하여야 한다. 45)  

45)  新注釈民法(7)物権(4),  (有斐閣, 2019), 278-279면.

(b) 제3취득자 등장 후에 후순위저당권이 설정된 경우  

  乙 부동산이 D에게 양도된 후 甲부동산에 X의 후순위저당권이 설정된 경우 X에게는 제368조에 관한 기대는 없으므로, 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당의 목적으로 된 경우(Ⅲ.참조)와 동일하게 된다. 

(3) 이에 대해서 후순위저당권자가 먼저 등장한 경우 다수설의 입장과 같이 제3취득자와의 사이에서 부동산가액에 따른 분담이 이루어지고, 한편 제3취득자가 먼저 등장한 경우에도 부동산 가액 비례에 따라 안분해서만 변제자대위가 인정된다는 견해가 있다. 46)  

46) 김형석, 앞의 글, 91-93면.

  제482조 제2항 제3호는 제3취득자들 사이의 관계에 대해 가액에 비례한 분담을 정하는바, 이는 예컨대 채무자가 자기 소유인 공동저당부동산 甲･乙을 순차로 각각 A와 B에게 양도하는 경우, 乙 부동산 전부에 대위하여 부담을 전액 채무자에게 돌릴 수 있다고 신뢰하는 최초 제3취득자 A의 기대는 완전히 보호받지는 못한다는 것을 의미한다. 즉 최초의 제3취득자는 이후 변제자대위를 할 수 있는 다른 제3취득자의 등장으로 전액 구상에서 가액에 따른 분담으로 구상이 축소될 가능성을 언제나 감수해야 한다. 이러한 취지는 채무자가 乙에 후순위저당권을 설정하는 경우에도 인정되어야 한다. 저당권설정 역시 최초 제3취득자의 전부 대위에 영향을 미칠 수 있는 처분이고 결과적으로 경매를 통해 두 번째 제3취득자를 발생시키므로, 양도와 이익상황에서 구별할 이유가 없기 때문이다. 따라서 제3취득자와 후순위저당권자는 제482조 제2항 제3호의 유추적용에 따라 가액에 비례하여 부담을 분담한다고 해석해야 한다.  
   제368조 제2항, 제482조 제2항 제3호의 취지에 따라 동시배당의 경우 경매대가의 비율에 따라 배당액을 정하고, 이시배당의 경우 그 분담액 범위에서 서로 대위할 수 있으며, 제3취득자의 소유권취득과 후순위저당권 설정의 선후는 판단할 필요 없다. 결과적으로 이때에도 제3취득자는 채무자의 지위를 승계한다고 할 수 있다.
47)   

47) 김형석, 앞의 글, 91-93면.

(4) 판례는 후순위자가 먼저 저당권을 취득한 경우 나중에 저당물을 취득한 제3자에 대하여 후순위자의 지위가 보장된다는 입장을 취하고 있다.  

  ｢민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다.  

2. 물상보증인으로부터의 제3취득자와 채무자로부터의 제3취득자의 구별  

(1) 변제에 의한 대위의 법률관계에 있어서 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자를 구분하여 볼 것인가에 대하여 견해가 일치하지 않는다. 종래의 통설적 견해는 이를 특별히 구분하지 않았는데 근래 양자를 구분하는 견해가 유력하다. 
   채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자를 구분하는 견해48)는, 채무자는 채무를 종국적으로 부담하는 반면 물상보증인은 임의변제나 저당목적물 경매의 채무자에 대한 구상권을 취득하고 다른 물상보증인 또는 보증인 등에 대하여 채권자를 대위할 수 있어, 제3자가 취득한 담보목적물의 전 소유자의 지위가 확연히 다름에도 불구하고, 이들을 같이 취급하는 것은 특정승계인은 전 소유자의 지위를 승계한다는 원칙에 어긋난다는 점을 근거로 한다.49)  

48) 이진만, “변제자대위에 있어서 대위자 상호간의 관계”, 사법논집  (법원도서관, 1996), 제27집, 75-77면; 양창수, “물상보증인의 변제자대위와 부기등기의 요부”, 사법행정 (한국사법행정학회, 1991), 제32권 7호, 81면 이하  49) 이진만, 변제자대위에 있어서 대위자 상호간의 관계, 75-76면

또한 제3취득자를 구별하지 않는다면, 보증인은 물상보증인에 대해서는 그 인원수에 비례하여 대위하는 반면(제482조제2항 제5호) 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대해서는 전액을 대위할 수 있게 되고(동항 제1호) 대위변제한 물상보증인은 보증인에 대하여 인원수에 비례하여 대위하는 반면(동항 제5호) 대위변제한 물상보증인으로부터의 제3취득자는 보증인에 대해서 대위할 수 없게 되는데(동항 제2호), 이러한 결론은 불합리하다고 한다.50)  

50) 이진만, 앞의 글, 76면.

   이에 대하여 담보목적물의 전 소유자의 지위에 따라서 제3취득자를 구분하는 것은 담보부동산의 소유자로서의 채무자와 대인적 급부의무를 부담하는 자로서의 채무자를 혼동한 결과이고, 이 점은 채무자로부터의 담보부동산의 제3취득자가 채무자의 채무를 인수하지 않는 점에 비추어 보더라도 명백하다고 하면서, 제3취득자를 구분하는 이유로 서로 다른 전소유자의 지위를 승계한다는 점을 드는 것은 적절하지 않다는 반대견해도 있다.51)  

51)  注釋民法(12)  (有斐閣, 1970), 350면(石田喜久夫). 이에 대하여, 3취득자가 채무자의 채무를 인수하지 않더라도 물적 부담을 지닌 부동산을 양수함으로써 다른 사람에 대하여 구상할 수 없는 물적 책임의 ‘최종적인 부담자’로서의 지위를 승계한다는 견해로 이진만, 위의글, 76면.

   또한 변제자대위에 의하여 채권자에게 귀속하였던 채권과 저당권이 변제자에게 이전되는 것을 인정하면서, 당해 저당물의 소유자 또는 전 소유자가 누구인가에 따라 다른 결론을 도출하는 것은 저당권의 물권성에 반하며, 제3취득자의 보증인에 대한 대위를 인정하지 않는(제482조 제2항 제2호) 근거를 제3취득자는 담보의 부담을 각오하고 부동산을 취득하였다는 데에서 찾는다면 이러한 상황은 물상보증인으로부터의 제3취득자의 경우도 마찬가지라는 반대견해도 있다. 이 견해는 제482조 제1, 2호의 제3취득자에는 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자가 모두 포함된다고 한다.52)  

52) 명순구, “변제자대위에 있어서 이해관계인간의 이익조정”, 법학논집 (고려대학교 법학연구원, 1998), 제34집, 258-259면.

 

(2) 판례는 물상보증인으로부터의 제3취득자의 구상권에 관하여 물상보증인의 구상권에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 물상보증인과 그로부터의 제3취득자를 동일하게 취급하는 태도를 보이고 있다. 
  ｢타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있으므로, 그 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권 실행으로 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.｣53) 

53) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결; 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결.

대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 [구상금][집45(3)민,76;공1997.9.15.(42),2694] 【판시사항】 [1] 대출절차상 편의를 위하여 제3자가 채무자에게 명의를 빌려준 행위가 비진의표시로서 무효인지 여부(소극)   [2] 저당권설정자의 물상보증인으로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자가 저당권이 실행됨으로써 소유권을 상실한 경우, 채무자에 대한 구상권의 성부(적극)   【판결요지】 [1] 제3자가 채무자로 하여금 제3자를 대리하여 금융기관으로부터 대출을 받도록 하여 그 대출금을 채무자가 부동산의 매수자금으로 사용하는 것을 승낙하였을 뿐이라고 볼 수 있는 경우, 제3자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 대출에 따른 경제적인 효과는 채무자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 제3자가 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 제3자의 진의와는 다르다고 할 수 없고, 가사 제3자의 내심의 의사가 대출에 따른 법률상의 효과마저도 채무자에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 금융기관이 제3자의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 그 의사표시는 무효로 되는 것인데, 채무자의 금융기관에 대한 개인대출한도가 초과되어 채무자 명의로는 대출이 되지 않아 금융기관의 감사의 권유로 제3자의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 제3자가 아니라 채무자가 사용하기로 하였다고 하여도 금융기관이 제3자의 내심의 의사마저 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다.  [2] 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 소유권을 양수한 제3자는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제107조[2] 민법 제341조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다639 판결(공1980, 13000)   대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847)  대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결(공1996하, 3000) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다21492 판결(공1996하, 3181) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 문정두) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상순 외 1인) 【원심판결】 대전고법 1997. 1. 16. 선고 95나6814 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점 및 제3점의 일부에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1은 1990. 5.경 피고와 함께 매매대금을 반씩 부담하여 소외 2, 소외 3, 소외 4로부터 동인들 소유의 원심판결 첨부 별지목록 1, 2기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다) 및 같은 목록 3, 4기재 토지(이하 나머지 토지라 한다)를 금 365,000,000원에 매수하되 계약금 38,000,000원, 중도금 150,000,000원, 잔금 177,000,000원으로 정하고 계약금과 중도금은 피고가, 잔금은 소외 1이 지급하기로 하고, 매매대금이 완납되면 이 사건 토지는 소외 1의 명의로, 나머지 토지는 피고 명의로 각 소유권이전등기를 하기로 한 사실, 소외 1은 위 매수자금이 없어 소외 주식회사 충일상호신용금고(이하 소외 회사라 한다)로부터 대출을 받고자 소외 회사의 감사로 있던 소외 5를 통하여 소외 회사에 대출을 부탁하였는데, 동인으로부터 소외 1의 개인대출한도가 초과되어 소외 1 명의로는 더 이상의 대출을 해줄 수 없지만 다른 사람 명의로 대출신청을 하면 대출이 가능하다는 말을 듣고, 피고에게 위와 같은 사정을 설명하여 피고의 명의로 대출받아 위 매수자금으로 사용하여도 좋다는 허락을 받은 사실, 소외 1은 1990. 5. 21.경 피고의 명의로 작성된 대출관계서류를 소외 5를 통하여 소외 회사에 제출하고 이 사건 토지 및 나머지 토지에 관하여 근저당권자 소외 회사, 채권최고액 금 375,000,000원, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한 후 소외 회사로부터 금 200,000,000원을 대출받은 사실, 피고와 소외 1이 위 대출금 등으로 위 매매대금을 모두 지급한 후 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의로, 나머지 토지에 관하여는 피고 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정된다.  원래 진의아닌 의사표시라 함은 표시행위의 의미가 표의자의 진의와는 다르다는 것, 즉 의사와 표시의 불일치를 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시를 말하는 것으로, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 의사표시는 무효로 되는 것이다( 민법 제107조 제1항).  그런데 위에서 본 이 사건 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로 하여금 피고를 대리하여 소외 회사로부터 위 대출을 받도록 한 것이고 다만 그 대출금을 소외 1이 위 매수자금으로 사용하는 것을 승낙하였을 뿐이라고 봄이 합리적이라 할 것이고, 이와 같은 경우 피고의 의사는 특별한 사정이 없는 한 위 대출에 따른 경제적인 효과는 소외 1에게 귀속시킬지라도 그 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 위 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고가 위 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 피고의 진의와는 다르다고 할 수 없다.  그리고 설사 피고의 내심의 의사가 위 대출에 따른 법률상의 효과마저도 소외 1에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 소외 회사가 피고의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 그 의사표시는 무효로 되는 것인데, 소외 1의 소외 회사에 대한 개인대출한도가 초과되어 소외 1 명의로는 대출이 되지 않아 소외 회사의 감사 소외 5의 권유로 피고의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 피고가 아니라 소외 1이 사용하기로 하였다고 하여도 소외 회사가 피고의 위와 같은 내심의 의사마저 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다고 하겠다.  원심이, 피고를 위 대출금채무의 주채무자로 판단하고, 피고와 소외 회사 사이의 위 대출금약정이 진의아닌 의사표시로서 무효라는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 채증법칙 위배나 진의아닌 의사표시에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점, 제3점의 일부 및 제5점에 대하여 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 그 소유권을 양수한 제3자(이하 제3취득자라 한다)는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다 고 봄이 상당하다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같은 경위로 피고가 소외 회사로부터 대출받은 금 200,000,000원의 대출금채무를 담보하기 위하여 소외 1 소유의 이 사건 토지에 근저당권자 소외 회사, 채권최고액 금 375,000,000원, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데 그 후 소외 1이 이 사건 토지를 원고들에게 매도하여 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 매도 당시 이 사건 토지의 매매대금은 원고들이 소외 1의 소외 남한제지 주식회사, 동대문세무서, 소외 6에 대한 채무를 인수하고 나머지는 원고 1 등에 대한 채무의 변제에 충당함으로써 그 지급에 갈음하기로 하였는데, 위 근저당권의 피담보채무는 원고들이 인수하기로 한 소외 1의 채무에 포함되지 않은 사실, 위 피담보채무의 주채무자인 피고와 물상보증인인 소외 1 등이 위 대출금채무를 변제하지 않자 소외 회사는 1993. 1. 9. 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 하였고 이에 대하여 대전지방법원 93타경364로 경매절차가 진행되어 소외 7, 소외 8, 소외 9가 같은 해 7. 23. 금 260,000,000원에 경락받아 그 무렵 대금을 납부한 후 같은 해 9. 24. 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 경락대금 중 금 5,825,690원은 집행비용으로 충당되고 나머지 금 254,174,310원 전액이 피고에 대한 위 대출금채권자인 소외 회사에게 배당되어 위 대출금채무의 변제에 충당된 사실이 인정되는바, 근저당권이 설정된 이 사건 토지의 소유자(물상보증인)인 소외 1로부터 그 소유권을 양수한 원고들로서는 소외 회사의 근저당권 실행으로 인하여 이 사건 토지의 소유권을 상실한 이상 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하였다고 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 소외 회사의 근저당권 실행에 관하여 원고들에게 별다른 과실이 있다고 볼 수는 없으므로, 위와 같이 근저당권의 실행으로 인한 경락을 통하여 피고의 채무를 면책시킨 원고들로서는 채무자인 피고에 대하여 적어도 그가 소외 회사에 부담하고 있는 채무면책을 위하여 출연한 금액인 금 254,174,310원과 위 출연액에 대한 면책된 날 이후의 법정이자 및 집행비용 금 5,825,690원 등의 비용에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  원심이 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 위 경락대금 260,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 원고들의 이 사건 토지가 경락됨으로써 그 경락대금 전액이 소외 회사에 대한 채무면책과 집행비용으로 충당되었음을 전제로 판단한 취지로 볼 수 있어 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 이유불비, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 없으며, 그 판단의 기초가 되는 사실관계를 인정함에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  3. 제4점에 대하여 소외 회사에 대한 이 사건 대출금채무의 주채무자가 피고라고 인정되는 이상, 원고들이 소외 1의 소외 회사에 대한 개인대출한도가 초과되어 소외 1 명의로는 대출이 되지 않아 피고의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 피고가 아니라 소외 1이 사용하기로 한 사정을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 하여, 저당부동산의 제3취득자인 원고들이 소외 회사의 근저당권 실행으로 인하여 이 사건 토지의 소유권을 상실하였음을 이유로 채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결 [양수금][공2015상,175] 【판시사항】 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당부동산의 소유권을 잃은 경우, 채무자에 대한 구상권이 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.   【참조조문】 민법 제341조, 제370조 【참조판례】 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결(공1997하, 2694) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 라정욱) 【피고, 피상고인】 산은캐피탈 주식회사 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 10. 선고 2011나92420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 그 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 참조).  2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 주식회사 이피에스코리아(이하 ‘이피에스’라고 한다)는 피고와 사이에 2000. 5. 25. 45억 6,500만 원을 대출받는 융자약정을 체결하고, 2001. 3. 28. 46억 원을 대출받으면서 팩토링거래약정을 체결하였으며(이하 위 각 약정을 ‘이 사건 각 대출약정’이라고 한다), 이피에스의 대표이사인 소외 1은 이 사건 각 대출약정에 관하여 이피에스의 채무를 연대보증한 사실, ② 소외 1은 1999. 6. 9. 피고와 사이에 체결한 포괄근저당권설정계약을 원인으로 하여 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 채무자를 이피에스, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, ③ 이 사건 부동산은 2001. 3. 3. 소외 2 앞으로 같은 해 1. 27. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가, 2007. 3. 14. 소외 3 앞으로 같은 해 3. 13. 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, ④ 그 후 이 사건 부동산에 관하여 강제경매절차가 진행되어 매각되었고, 2008. 4. 18. 위 경매절차의 배당기일에서 근저당권자인 피고가 2억 원을 배당받은 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산을 증여를 원인으로 취득하여 소유하고 있다가 근저당권의 실행으로 인하여 소유권을 잃은 소외 3이 채무자 이피에스에 대한 구상권을 가진다고 할 것이고, 근저당권의 설정자인 소외 1이 채무자 이피에스에 대하여 위 근저당권의 실행으로 인한 구상권을 가진다고 볼 수 없다.  원심판결의 이유설시에 부적절한 점은 있으나, 소외 1이 채무자 이피에스에 대한 구상권을 가짐을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구, 즉 변제자대위의 규정에 따라 위 근저당권의 실행으로 인한 구상권자인 소외 1에게 채권자인 피고의 이피에스에 대한 채권과 그 담보에 관한 권리가 이전되었는데, 피고가 그 담보에 관한 권리를 추심하여 임의 처분함으로써 담보에 관한 권리를 소멸시켰으므로, 피고는 소외 1에게 2억 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 원고는 소외 1로부터 위 부당이득반환채권을 양도받은 양수인으로서 피고를 상대로 부당이득반환을 구한다는 청구를 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 물상보증인의 구상권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

(3) 공동저당부동산이 각각 채무자와 물상보증인 소유인 경우 제3취득자의 지위에 관한 아래의 사례에서 살펴보기로 하겠다. 

 

1) 공동저당부동산 甲･乙 중 甲은 채무자 소유이고 乙은 물상보증인 소유인 경우 

(a) 채무자 소유 부동산 甲이 D에게 양도된 경우 일견 甲･乙 부동산은 서로 다른 물상보증인에게 귀속된 것으로 볼 수 있다. 채무자 B로부터 甲에 후순위저당권을 설정받은 X가 물상보증인 C로부터 乙에 후순위저당권을 설정받은 Y와 같은 지위에 있다고 본다면, 저당권 실행으로 甲의 대가가 먼저 배당되는 경우 D는 제481조, 제
482조에 의하여 乙에 대한 A의 공동저당권에 대위하고, X는 물상대위에 의하여 우선배당을 받게 된다. 그러나 이는 甲이 양도되지 않은 경우 채무자 B가 변제하더라도 乙에 대한 저당권에 변제자대위가 일어나지 않는다는 C의 기대가, C와 관련없는 甲 부동산의 양도에 의하여 복멸되는 것으로서 적절하지 않다. 
   반대로 甲이 D에게 양도된 후 乙의 경매대가만 배당되는 경우 C의 변제자대위가 제482조 제2항 제4호의 부동산가액에 의한 비율에 한정된다고 하면, 甲이 양도되지 않은 경우 乙 부동산 환가액 전액에 관하여 甲에 대한 A의 저당권에 대위할 수 있었던 C의 기대가 甲 부동산의 양도에 의하여 복멸되는 것으로서 역시 적절하지 않다. 그러므로 이 경우 제3취득자 D는 전 소유자인 B의 채무자로서의 지위를 승계하는 것이고 물상보증인 지위는 인정되지 않는다고 보아야 한다.54)  

54) 道垣內弘人, 担保物権法 214면;  新注釈民法(7)物権(4)  280면.

(b) 물상보증인 소유 부동산 乙이 D에게 양도된 경우  

   D는 전 소유자인 C의 물상보증인으로서의 지위를 승계하므로, 양도 전후를 통하여 공동저당부동산은 채무자와 물상보증인에게 속하는 것으로 다루어진다. 甲･乙 어느 부동산에 대하여 이시배당이 행해지더라도 물상보증인의 변제에 의한 대위가 인정되고 C와 Y의 기대는 해쳐지지 않는다.55)  

55) 道垣內弘人, 担保物権法 214면;  新注釈民法(7)物権(4)  280면.

2) 甲･乙 부동산이 서로 다른 물상보증인의 소유에 속한 경우  

  이 경우에도 양수인은 전 소유자의 지위를 승계하므로, 甲･乙 부동산이 양도되더라도 양도 전후를 통하여 공동저당부동산은 서로 다른 물상보증인에게 속하는 것으로 취급된다. 甲･乙 어느 부동산에 대하여 이시배당이 행해지더라도 제481조, 제482조가 적용되고(제368조가 적용된 경우와 같음), 그에 의하여 C와 Y의 기대는 해쳐지지 않는다.56)  

56)  道垣內弘人, 担保物権法 214면;  新注釈民法(7)物権(4)  280면.

(4) 생각건대 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자의 구별이 저당권의 물권성에 반하고 담보의 부담에 대한 ‘각오’에 차이가 없다는 반대견해의 주장도 일리가 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 담보목적물의 전 소유자인 채무자와 물상보증인이 대위관계에서 전혀 다른 취급을 받는다는 점을 고려하면, 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자의 지위를 동일하다고 할 수는 없다. 특히 공동저당부동산의 소유자가 다른 경우에는 제368조가 적용되지 않으므로 후순위저당권자는 제368조 제1항에 의하여 안분된 나머지 담보가치에 대한 기대를 보호받을 수 없다. 이 경우 각 부동산이 양도되더라도 제3취득자는 전 소유자의 법률상 지위를 승계한다고 하지 않으면 위의 사례에서 본 것처럼 다른 법정대위자 및 후순위저당권자의 법적 지위와 기대가 해쳐지게 된다.  
   따라서 채무자로부터의 제3취득자는 채무자에, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인에 준하여 다루어야 한다. 제482조 제2항 제1, 2, 3호의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자만을 가리키는 것으로 해석하고, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인과 동일하게 취급하여야 한다.57)58) 

57) 이진만, 앞의 글, 80-81면, 83면, 김형석, 앞의 글, 81-82면, 88-89면. 신원일, 앞의 글, 626면도 같은 취지.  58) 이와 관련하여 양창수, “물상보증인의 변제자대위와 부기등기의 요부”, 168-172면은, 제482조 제2항 제2호, 제3호의 제3취득자에는 채무자로부터의 제3취득자만 포함되고, 제1호의 제3취득자에는 물상보증인으로부터의 제3취득자만 포함된다고 한다. 즉 보증인은 채무자로부터의 제3취득자에 대해서는 부기등기 없이도 대위할 수 있다는 것이다.

  채무자로부터의 제3취득자는 보증인 또는 물상보증인에게 대위할 수 없지만, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인과 마찬가지로 보증인 또는 물상보증인에게 대위할 수 있고, 또한 채무자로부터의 제3취득자는 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여 대위할 수 없지만, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자에 대하여 전액 대위할 수 있다. 물상보증인으로부터의 제3취득자를 물상보증인과 같이 취급하고 물상보증인을 보증인과 같이 취급하는 결과 제482조 제2항 제1호, 제2호가 적용되기 때문이다. 
   한편 제482조 제2항 제3호는 채무자로부터의 제3취득자 사이의 관계만을 규율한다. 채무자로부터의 제3취득자 상호간에는 각 부동산 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 대위한다. 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인과 같은 지위에 있으므로 그 제3취득자 상호간에는 각 부동산 가액에 비례하여 대위한다(제482조 제2항 제4호). 59)   

59) 이진만, 앞의 글, 81-82면.

3. 제3자가 같은 물상보증인 소유의 공동저당부동산 일부를 취득한 경우  

(1) 물상보증인으로부터의 제3취득자는 제482조 제2항 제2호의 제3취득자가 아니라, 동항 제4호의 물상보증인과 같은 지위라고 보아야 한다. 

 

(2) 甲･乙이 모두 물상보증인 C 소유이고 甲 부동산에 후순위저당권자 X가 존재하는 상황에서 甲 부동산이 제3취득자 D에게 양도된 경우를 상정해본다. 

 

甲이 먼저 경매되면, 제3취득자 D는 변제자대위에 관한 제4̇8̇2̇조 제2̇항 제4̇호에 따라 乙 부동산에 관한 1순위 저당권을 안분비례하여 취득하고, 후순위저당권자 X는 물상대위를 통하여 우선변제를 받을 수 있다. 乙이 먼저 경매되면 물상보증인 C는 제4̇8̇2̇조 제2̇항 제4̇호에 따라 甲 부동산에 관한 1순위 저당권을 안분비례하여 취
득하고, X는 C가 취득한 나머지 부분에서 자신의 후순위저당채권을 배당받을 수 있다. 어느 경우나 D의 부동산 취득여부와 후순위저당권자의 지위는 차이가 없다.60)  

60) 신원일, 앞의 글, 626-627면의 사례.

대상판결에 대한 평석문헌은 여기서 제3취득자는 물상보증인과 같은 지위라는 전제에서 이 경우의 근거조문으로 위와 같이 제482조 제2항 제4호를 들고 있는데, 이에 대하여 잠시 살펴보기로 하겠다. 
   甲이 D에게 양도되기 전에 甲 부동산의 후순위저당권자 X는 제368조 제1항에 따른 기대를 가지고 있었다. 이 경우 D에 대한 양도 후의 상황을 甲･乙이 다른 물상보증인에 귀속하는 경우로 파악하면 제368조가 아니라 제482조로 규율되고, D는 C의 지위를 승계할 뿐이라고 파악하면 제368조가 적용된다. 이 경우 제482조 제2항 제4호의 배당이 제368조 제1항과 동일하므로 실질적으로는 차이가 없다고 할 수도있다.61)62)  

61) 新注釈民法(7)物権(4), 제279면은 그러한 입장이다.  62) 한편 제3취득자의 등장 후에 후순위저당권이 설정된 경우라면, 즉 물상보증인 C 소유 甲･乙 부동산 중 하나가 D에게 양도된 후 나머지 부동산에 후순위저당권이 설정되었다면, 처음부터 다른 물상보증인 소유인 공동저당 부동산의 후순위저당권자와 동일하게 배당에서의 담보가치의 기대를 보호받아야 하므로, 제482조에 의하여 규율된다 (新注釈民法(7)物権(4), 제279면)

그런데 공동저당권이 설정될 당시(그리고 X의 후순위저당권이 설정될때까지도) 甲･乙 부동산이 동일한 물상보증인 C 소유였으므로 이 법률관계는 제368조에 의한 규율이 예정되어 있었고 당사자들의 기대도 그러하였다. 그 기대의 주된 내용은 ‘제368조 제1항에 따른 가액에 비례한 안분’이다. 그 후 공동저당부동산 일부가 제3자에게 양도되더라도-앞에서 살펴본 것처럼-관련 당사자들의 법적 지위와 기대는 달라지지 않는다.  
   D에게 양도된 甲이 먼저 경매되면 D는 제481조, 제482조 제1항에 따라 변제에 의한 대위를 할 수 있고, 다만 이 경우 甲･乙 각 부동산이 분담하는 공동저당권의 피담보채무액은, 이미 D가 甲을 취득하기 전에 제368조에 의하여 정해진 부동산 가액에 비례한 비율이 그대로 유지되는 것이다. D는 제482조 제1항에 따라 乙 부동산에 대한 채권자 A의 공동저당권을 취득하는데, 그 취득비율은 제368조 제1항에 따라 정해진다. 제368조는 공동저당권의 실행을 전제로 한 규정이지만 공동저당부동산이 동일인 소유인 공동저당에 있어서 각 부동산이 피담보채무를 부담하는 기준으로 작용한다. 그래서 제368조는 직접적용되지 않고 유추적용된다. 
   제482조 제2항 4호의 ‘적용’도 상정할 수 있다. 제4호는 서로 다른 물상보증인 사이의 대위에서의 이익조정에 관한 규정이므로, 동일한 물상보증인 또는 그로부터의 제3취득자 사이의 관계에 직접 적용되지 않지만, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인과 같이 취급되므로 동호를 유추적용할 수 있다. 
   다만 이미 甲이 D에게 양도되기 전에-공동저당권 설정 당시-제368조에 의하여 甲･乙 부동산의 분담비율이 정해졌는데, 그 후 甲 부동산이 D에게 양도된 후 제482조 제2항 제4호가 적용되는 것은 논리적으로 타당하지 않다. 제482조 제2항 제4호를 적용하여 甲･乙 부동산의 분담비율을 새삼스럽게 다시 정한다는 취지가 아니라
는 것은 이해하지만, 분담비율에 관한 근거조문이 달라지는 것은 적절하지 않다.  

(3) 甲･乙이 모두 물상보증인 C 소유이고 甲 부동산에 후순위저당권자 X가 존재하는 상황에서 甲 부동산이 채무자 D에게 양도된 경우  63)―대상판결의 사안  

63) 신원일, 앞의 글, 627-628면.

  甲부동산이 먼저 경매되는 경우 원칙적으로, 채무자 소유 부동산의 후순위자는 제368조 제2항에 따른 후순위자의 대위가 인정되지 않는다. 그러나 채무자가 甲부동산을 취득하였다는 우연한 사정으로 후순위자가 불리한 지위를 갖게 되는 것은 부당하므로, 후순위자에게 이미 성립한 지위를 보장하여 물상보증인 乙 소유 부동산에 제368조 제2항 후문에 따른 후순위자대위권을 행사할 수 있다. 즉 후순위자는 동시배당을 하였다면 공동저당권자가 乙 부동산으로부터 변제받을 수 있는 금액 한도에서 배당을 받을 수 있다. 
  乙 부동산이 먼저 경매되는 경우 원칙적으로 물상보증인은 변제자대위에 의하여 甲 부동산의 1순위 근저당권을 취득하고, 이 경우 채무자 소유인 甲 부동산의 후순위자는 물상보증인에 대해 순위가 밀리게 된다(변제자대위 우선의 법리). 그러나 채무자가 甲부동산을 취득하였다는 우연한 사정으로 후순위자가 불리한 지위를 갖게되는 것은 부당하므로, 물상보증인은 후순위자에게 이미 성립한 지위(안분비례 범위)를 보장하는 한도에서만 甲부동산에 관하여 변제자대위를 행사할 수 있다. 즉 이 경우에도 제368조에 따른 안분의 제약을 받게 된다. 

Ⅵ. 대상판결의 검토  

  이제 앞에서 살펴본 내용들을 대상판결의 사안에서 피고의 임의변제의 효과(제2부동산의 저당권소멸에 관한 문제 포함)와 구체적인 법률관계에 관하여 검토하기로 한다.  

1. 제2부동산에 관한 저당권 소멸의 법률관계 

(1) 변제자대위에서 저당권 포기의 법리 (제1심의 판단)  

피고는 제2부동산을 취득한 후 도림신협에 채무 전액을 변제하였고, 도림신협은 제2부동산에 관한 저당권을 말소하였다. 이 저당권 말소에 관해서 제1심은 도림신협이 ‘저당권을 포기’하였다고 보았다. 
   포기를 전제로 한다면, 채권자가 제2부동산에 대한 저당권을 포기함으로써 공동저당 관계는 해체되고 채권자에게는 제1부동산에 대한 저당권만 남게 된다. 그렇다면 일견 피고는 변제자대위에 의하여 제1부동산에 대한 저당권 전부를 취득하고, 제1부동산에 대한 경매에서 매각대금 전부에 대해서 우선변제를 받을 수 있을 것이다. 경매법원이 피고에게 전액을 배당한 것은 그러한 취지로 보인다.

  그런데 제1심은 변제자대위에서 ‘저당권 포기’에 관한 법리를 적용하여, ‘저당권을 포기하지 않은 것’을 전제로 한 대위 결과를 인정하였다. 
   ｢선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다(대법 2009. 12. 10.선고 2009다41250 판결 등 참조). 
… 도림신협은 소외 2(채무자)에 대한 채권을 담보하기 위하여 소외 1(물상보증인)이 소유하고 있던 제1부동산, 제2부동산을 공동담보로 하는 근저당권을 설정하였고, 제1부동산에 관하여 도림신협의 후순위로 전세권을 설정한 원고는 제1부동산에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동저당권자인 도림신협이 제2부동산에 대한 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도 내에서 도림신협을 대위하여 제2부동산에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었다.  
  도림신협이 피고로부터 대위변제를 받아 피고가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 이 사건 근저당권을 취득한 후 같은 날 제2부동산에 관한 근저당권을 포기한 것이므로, 도림신협으로부터 제1부동산에 관한 근저당권을 이전받아 행사하는 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 원고가 선순위 근저당권자인 도림신협이 저당권의 일부 포기를 하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.｣(1심판결 중) 
   그리하여 “피고는 제1부동산에 대한 경매의 배당절차에서 도림신협이 제2부동산에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 230,000,000원의 범위에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다”고 하였다. 
  그런데 이 사안은 선순위 근저당권자가 피담보채권을 변제받은 후 공동저당부동산 일부에 대한 저당권을 포기-‘포기’를 전제로 한다면-한 경우에 해당하여, 위 판례의 법리를 그대로 적용할 수 있는지 의문이다. 무엇보다도 피고의 변제로, 변제자대위에 의하여 채권자 도림신협의 채권 및 제1, 2부동산에 대한 선순위 근저당권이 법률상 당연히 피고에게 이전되고, 도림신협은 더 이상 채권자 및 선순위근저당권자가 아니며, 따라서 제2부동산에 대한 저당권을 포기할 수 있는 지위에 있지 않다. 

 

(2) 제2부동산에 대한 저당권이 ‘혼동’으로 소멸하는지 여부  

  피고는 다시 원심에서 위 저당권은 ‘포기’가 아니라 ‘혼동’으로 소멸한 것이라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, ｢변제자대위의 ... 기대는, ‘피고의 대위변제로 인하여 제2부동산의 근저당권설정등기가 말소되었다거나 위 근저당권이 혼동으로 당연히 소멸’하였더라도 달라지지 않는다｣고 하여, 혼동으로 인한 소멸을 인정할 수 있는 듯한 태도를 취하였다. 대상판결은 이 부분에 대해서는 따로 판단하지 않았다. 동일한 물건에 대한 소유권과 저당권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 저당권은 혼동으로 소멸하지만, 그 저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 않는다(제191조 제1항).  
   물상보증인으로부터의 제3취득자가 저당권의 피담보채무를 변제함으로써 변제자대위에 의하여 물상보증인 소유 부동산의 저당권과 자기 소유 부동산의 저당권을 취득한 경우, 자기 소유 부동산에 대한 저당권은 혼동으로 소멸한다. 다만 그 저당권이 제3자 가령 물상보증인 소유 부동산의 후순위자의 대위의 목적인 경우에는 혼동으로 소멸하지 않는다고 할 것이다.64)  

64) 앞에서 살펴 본 일본 最判 1992(平成4). 11. 6.은 변제자대위에 의하여 자기 소유 부동산에 대해서는 법정대위가 발생하지 않는다는 전제에서, 후순위자의 대위를 인정하였다

  대상판결 사안에서 피고는 변제에 의하여 제1부동산(물상보증인 소유)과 자기 소유 제2부동산에 대한 저당권을 취득하는데, 만일 이 저당권이 제1부동산의 후순위자 원고의 대위의 목적이 된다면 혼동으로 인하여 소멸하지 않는다. 이에 대해서는 후술한다.  

2. 소외 2(채무자)의 제1부동산 소유권 취득의 의미  

1) 피고의 변제가 있은 후 제1부동산의 소유권이 소외 1(물상보증인)로부터 소외2(채무자)에게 이전되었다. 소외 2가 제1부동산의 소유권을 취득한 시점(ⓓ)은 피고가 변제(ⓐ)에 의한 대위로 제2부동산에 대한 저당권을 취득(ⓑ)하고 그 저당권이 말소(ⓒ)된 다음이므로, 공동저당관계는 이미 해체되었다. 이 부분은-혼동의 예외 법리의 적용으로-제2부동산에 대한 저당권이 소멸하지 않은 것으로 ‘의제’하고 논리를 전개해야 할 것으로 생각된다. 

 

2) 사소한 점이지만 피고의 변제(ⓐ)로-변제자대위는 별론-피담보채무가 소멸하므로 소외 2가 제1부동산의 소유권을 취득한 시점(ⓓ)에 소외 2는 이미 ‘채무자’가 아니라고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 이에 관해서는 공동저당권 설정 당시 형성된 채무자･물상보증인 등 당사자들의 지위는 공동저당의 법률관계가 종결될 때까지 그대로 ‘유지’된다고 하여야 할 것이다. 

3) 소외 2가 제1부동산의 소유권을 취득함으로써 마치 물상보증인(또는 물상보증인으로부터의 제3취득자 피고) 소유 부동산(제2부동산)과 채무자 소유 부동산(제1부동산)에 대하여 공동저당권이 설정된 상태가 되었고(피고의 임의변제가 없었고 제2부동산의 저당권이 소멸하지 않은 것을 전제로 함), 그 상태에서 제1부동산에 대한 경매가 진행되었다. 여기에 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우에 관한 판례의 법리를 그대로 적용할 수 있는가가 이 사건의 쟁점이었다.  
   대상판결은 이를 인정하지 않았다. 물상보증인 소유인 공동저당부동산 일부가 채무자에게 양도된 경우, 물상보증인이 채무자가 양수한 부동산에 전액 변제자대위를 할 수 있다고 하게되면 저당부동산의 채무자에의 양도라는 우연한 사정으로 후순위저당권자에게는 불이익을 입고 물상보증인은 뜻밖의 이익을 얻게 되기 때문이다. 이러한 결론은 지극히 타당하다.  

4) 다만, 앞에서 지난하게 살펴본 것처럼 공동저당 부동산을 취득하는 제3취득자는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수하는 것이며,65) 구체적으로는 전 소유자의 법적 지위를 그대로 승계한다. 채무자로부터의 제3취득자는 채무자에 준하여, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인에 준하여 취급된다. 

65) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 등

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 [배당이의][공2011하,2335] 【판시사항】 [1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부(소극)  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  [2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 을과 병의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 을 지분에 관한 후순위 근저당권자인 정으로서는 을 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 갑이 병 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 갑을 대위하여 병 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 무가 병 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 갑이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 정이 선순위 공동근저당권자인 갑의 병 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 정의 병 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 병 지분이 제3자인 무에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결  대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결(공2010상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조).  그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다.  소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다.  그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.  2. 상고이유 제4점에 대하여 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

  소외2(채무자)는 물상보증인 소외1로부터 제1부동산을 취득하였으므로, 물상보증인으로부터의 제3취득자로 취급하면 된다. 그가 당초 채무자였다는 점은-피고의 구상권에도 불구하고-법정대위자 상호관계를 조정하는 데 있어서 의미를 가지지 않는다. 대상판결의 이 부분 설시는 타당하지만 반드시 필요하였다고는 생각되지 않는다. 소외 1은 물상보증인으로부터의 제3취득자이므로 물상보증인과 같은 지위가 인정되고, 따라서 역시 물상보증인으로부터의 제3취득자인 피고와의 관계에서 각 부동산 가액에 비례하여 책임을 분담한다고 하면 될 것이다.  

3. 피고의 임의변제의 효과  

(1) 한편 이 사안에서는 공동저당부동산의 전부 또는 일부의 경매가 아니라 피고의 임의변제로 공동저당권자가 만족을 얻었고, 소외 2는 제2부동산의 저당권이 소멸한 후 제1부동산의 소유권을 취득하였다. 따라서 이 사안은-대상판결이 전제하고 있는 것처럼-“물상보증인 소유 복수의 부동산에 공동저당권이 설정된 후 일부 부동산이 제3취득자(피고)에게 이전되고, 나머지 부동산이 채무자(소외 2)에게 이전됨으로써, 채무자 소유 부동산과 물상보증인(그로부터의 제3취득자) 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 것과 같은 상황”이 되었다고 할 수 없다. 
   피고는 변제에 의하여 채무자에 대한 구상권을 취득하고, 변제자대위에 의하여 제1, 2부동산의 저당권을 취득하였다. 여기서 제1, 2 부동산이 저당권의 피담보채권을 분담하는 비율은 어떻게 결정되는가? 

(2) 앞에서 살펴본 것처럼 동일한 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 경우 제368조가 적용된다. 제368조는 공동저당권의 실행을 위한 경매를 전제하고 있지만, 공동저당부동산이 동일인 소유인 공동저당에서 각 부동산이 책임을 분담하는 기준으로 작용한다. 따라서 각 부동산은 그 가액에 비례하여 피담보채권액을 분담한다는 결론을 이끌어낼 수 있다(제368조 제1항의 유추적용). 그리고 그 기준이 적용하는 시점은 원칙적으로 공동저당권의 설정 당시(예외적으로 후순위자의 권리취득 시점)이다.  

(3) 이 사안에의 적용  

1) 공동저당권 설정 당시 제1, 2부동산이 모두 물상보증인 소외 1 소유였으므로, 제368조 제1항에 따른 가액에 비례한 안분이 이루어진다. 

 

2) 공동저당권이 설정된 후 제2부동산이 피고에게 이전되었지만, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인과 같이 취급되고, 각 부동산이 피담보채무를 분담하는 비율은 이미 피고가 제2부동산을 취득하기 전에 제368조에 의하여 정해진 부동산 가액에 비례한 비율이 그대로 유지된다.  

3) 피고의 임의변제로 피고는 변제자대위에 의하여 제1, 2부동산의 저당권을 취득하는데, 공동저당권자가 가지고 있던 제1, 2부동산에 대한 ‘공동저당권’을 취득하는 것이 아니라, 각 부동산에 분할된 저당권을 취득한다고 보아야 한다.66) 그리고 그 저당권은 동시배당의 경우 각 부동산이 분담할 채권액 즉 가액에 비례하여 안분한 금액으로 제한된다.  

66) 후순위자의 대위에 관하여 같은 취지로 주석민법[물권4](제4판) 273면(오민석); 백경일, “공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위범위에 관한 고찰”, 법학연구 (부산대학교 법학연구소, 2012), 제53권 제1호), 18면; 김형석, 위의 글, 73면

  한편 제2부동산은 피고 소유이므로, 피고가 취득한 제2부동산에 관한 저당권은 혼동에 의하여 소멸한다. 이때 혼동의 예외에 관한 제191조 제1항 단서는 적용되지 않는다. 이미 공동저당권자는 피담보채권의 변제를 받았으므로, 원고가 후순위권리를 가지고 있는 제1부동산에 대하여 이시배당이 이루어질 일은 없고, 따라서 원고가 제368조 제2항 후단에 의하여 제2부동산의 저당권에 대위하는 일도 없게 된다.그리하여 제1부동산에 피고가 대위취득한 선순위저당권(약 1억6천만 원)과 원고의 후순위전세권(2억3천만 원)이 존재하게 된다. 

4) 그 후 피고가 대위취득한 선순위저당권에 기하여 제1부동산에 대한 경매가 개시되었다. 이 경매는 제368조 제2항이 전제하는 ‘이시배당’의 경우에 해당되지 않는다. 공동저당권자가 그 채권 만족을 위하여 신청한 경매가 아니라, 피고가 공동저당권자에 대한 임의변제로 대위에 의하여 취득한 저당권을 실행하기 위한 경매이다. 피고가 취득한 저당권은 제1부동산의 책임분담액 범위로 제한되고, 따라서 이 경매에서 피고가 그 책임분담액을 초과하여 배당받는 일은 일어나지 않으며, 후순위자의 대위도 문제되지 않는다. 피고가 제1부동산의 책임분담액 범위에서 우선변제를 받고, 나머지 금액의 한도에서 원고가 배당을 받게 된다. 

   구체적으로 피고는 제1부동산의 분담액 약 1억6천만 원만 배당을 받을 수 있고, 원고는 매각대금 가운데 이를 공제한 나머지 금액의 범위에서 변제를 받을 수 있다. 따라서 이 사건 배당절차에서 제1부동산의 매각대금(약 4억8천만 원)이 모두 피고에게 배당된 것은 올바르지 않다.  

5) 대상판결은 ｢ⓐ원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시, 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다. … 
   피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 ⓑ원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 ⓒ피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다｣고 하였는바, 그 결론은 타당하다. 
   다만 결론 가운데 ⓐ …‘전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위’는 ‘제1부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우’를 전제로 하는 것이다. 그리고 ⓑ‘원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없다’는 부분은 타당하다고 할 수 없다. 피고는 제1부동산의 책임분담액(163,149,847원)의 범위에서만 변제자대위를 할 수 있으므로, 제1부동산 매각대금 가운데 이를 초과하는 범위에서는 변제자대위를 할 수 없고, 따라서 피고 명의의 근저당권이전등기도 그 책임분담액을 초과하는 범위에서는 효력이 없다고 하여야 한다. 즉 원고가 우선변제받을 수 있는 범위는 ‘제2부동산에 대위할 수 있었던 범위’가 아니라, ‘제1부동산 매각대금 가운데 피고의 선순위저당권의 책임분담액을 초과하는 부분’인 것이다. 

6) 대상판결의 결론에 따르면 배당표 중 피고에 대한 배당액 478,913,982원이 248,913,982원으로 경정될 것인데, 이는 피고가 이 사건 배당절차에서 배당받을 수 있는 배당액인 ‘제1부동산의 책임분담액 163,149,847원’을 초과한다. 그러나 채권자가 제기한 배당이의소송에서 피고 채권의 부존재가 인정된 경우 다툼이 있는 배당부분의 처리방법에 따라, 당초에 피고에게 배당하기로 한 478,913,982원에서 원고의 채권액 중 원고가 구하는 230,000,000원을 원고에 대한 배당액으로 하고 나머지 248,913,982원(=478,913,982원-230,000,000원)은 피고의 배당액으로 유지하는 것으로 경정될 것이다. 67)  

67) 배당이의의 소의 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 다툼이 있는 배당부분에 관하여 배당받을 채권자와 그 액수를 정할 때에는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도, 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지하여야 한다(대법원1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결; 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 등).

4. 적용법조의 문제  

   대상판결은 ｢공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다｣고 하였다. 이와 같은 결론은 타당하다. 
   공동저당부동산이 같은 물상보증인 소유에 속하는 경우 각 부동산의 책임분담액은 제368조 제1항에 의하여 부동산 가액에 비례하여 안분되고, 이시배당의 경우 후순위저당권자는 다른 부동산에 대하여 그 책임분담액의 범위에서 선순위공동저당권자를 대위할 수 있다. 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 된 경우 각 부동산의 소유자는 그 부동산 가액에 비례해서 변제자대위를 할 수 있다. 
   이 경우 제3취득자는 전 소유자인 물상보증인의 법적 지위를 그대로 승계하고, 물상보증인과 같이 취급된다. 따라서 각 부동산의 소유자들은-물상보증인 또는 물상보증인으로부터의 제3취득자로서-제481조, 제482조 제1항에 따라 변제에 의한 대위를 할 수 있고, 다만 이 경우 각 부동산의 책임분담액은 이미 제3취득자가 부동산을 양수하기 전에 제368조에 의하여 정해진 부동산 가액에 비례한 비율이 그대로 유지된다.  
   제482조 제2항 4호는 서로 다른 물상보증인 사이의 대위에서의 이익조정에 관한 규정이고, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인과 같이 취급되므로 동호를 (유추)적용할 수 있다. 다만 이미 제3취득자의 양수 전에-공동저당권 설정 당시-제368조에 의하여 각 부동산의 분담비율이 정해졌는데, 제3취득자의 양수 후 제482조제2항 제4호가 적용된다는 것은 논리적으로 타당하지 않다. 제3취득자를 포함하여 당사자들 사이에서는 대위의 비율을 새로 정할 필요가 없고, 따라서 법정대위자 상호간의 이익조정에 관한 제482조 제2항은 적용되지 않는다. 법정대위에 관한 제481조, 제482조 제1항, 그리고 대위비율의 기준으로서 제386조가 적용된다. 또한 제482조 제2항 제3호의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자만을 가리키는 것으로 해석되므로, 물상보증인으로부터의 제3취득자와 관련하여 동항 제3호가 거론될 일은 없다.  
   이와 관련하여 제368조는 공동저당 부동산이 각각 채무자와 물상보증인 소유인 경우에도 적용된다는 입장에서, 물상보증인 소유의 공동저당부동산 일부가 채무자나 제3자에게 양도된 경우, 후순위저당권자의 이익을 보호하기 위해 변제자대위에 관한 제481조, 제482조가 아니라 제368조가 적용되어야 한다고 주장하는 견해가 있다. 
   이 견해는 먼저 경매되는 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 제368조 제2항에 의하여 물상보증인 또는 제3취득자 소유 부동산에 대한 선순위저당권자의 저당권을 대위할 수 있다고 한다.68) 

68) 양형우, 앞의 글, 148-150면, 155-157면. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되는 경우 물상보증인이 이행인수나 채무인수 등에 의하여 채무자에 대해 구상권을 가지지 않는 경우 변제자대위를 할 수 없고 후순위자저당권자의 물상대위도 할 수 없게 되어 후순위자의 이익과 기대를 보호하지 못한다는 점, 제368조는 제481조, 제482조의 특별규정이라는 점 등이 논거이다.

  필자는 이 견해가 주장하는 바와 같이, 물상보증인과 물상보증인으로부터 공동저당부동산을 취득한 채무자 사이의 법률관계에 제368조 제2항이 적용되어야 한다고 주장하는 것이 아니다. 물상보증인 소유의 공동저당부동산에 관하여 제368조에 따라 정해진 책임분담의 비율은 그 후의 소유권변동에도 불구하고 여전히 유지되어야 한다는 것이다.  

5. 대상판결의 의미  

대상판결은 동일한 물상보증인 소유의 복수의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우 제368조가 적용된다는 점을 인정한 최초의 판결이다.  
   물상보증인 소유 공동저당부동산 일부가 채무자에게 양도되어 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 상태에 있게 되더라도 물상보증인의 변제자대위가 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 판단한 최초의 선례로서 의미가 있다.  
   또한 제368조가 공동저당목적물이 동일한 소유자에게 귀속되는 경우 책임분담액을 정하는 기준으로 작용한다는 것을 간접적으로 인정하였다. 
   그리고 개별 사건의 해결을 넘어 물상보증인으로부터의 제3취득자와 물상보증인 그리고 후순위저당권자 사이의 변제에 의한 대위의 법률관계에서 당사자들의 이해관계를 조정하는 논리구조를 상세하게 보여주고 있다.