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대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결
[손해배상(기)][공2000.10.1.(115),1933]
【판시사항】
[1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도
[2] 등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다고 본 사례
【판결요지】
[1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다.
| 부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부 제49조(등기필증멸실의 경우) ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면)중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다. ② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1998·12·28> ③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다. [전문개정 1991·12·14] |
| 법무사법 타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5453호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부 제25조(위임인의 확인) 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하고, 그 확인방법 및 내용등을 사건부에 기재하여야 한다. |
[2] 등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다고 본 사례.
【참조조문】
[1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조[2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조
【참조판례】
[1] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342)
대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780)
대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846)
대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14)
대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029)
【전 문】
【원고,피상고인】 대야농업협동조합 (소송대리인 변호사 김신곤)
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임숙경)
【원심판결】 광주고법 1999. 10. 7. 선고 99나1726 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 부동산등기법 제49조 제1항은 "등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 같은 법 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다.)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다." 제2항은 "제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다." 제3항은 "제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다."라고 규정하고 있고, 법무사법 제25조는 "법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하고, 그 확인방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 하는 것이다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 피고 운영의 법무사 사무소 직원인 소외 2에게 주민등록증을 제시한 1997. 7. 11.경 그의 나이는 48세 남짓이고, 소외 3은 당시 66세 남짓으로 18세 정도의 나이 차이가 있었고, 위 소외 2도 위 소외 3으로 행세하는 위 소외 1이 주민등록증상의 나이에 비해 상당히 젊다고 생각하였다는 점, 위 주민등록증의 철인이 희미하고 사진과 주민등록증의 비닐 사이가 들떠 있었던 점, 소외 1이 날인한 소정의 확인서면상의 지문은 성명불상자가 날인한 주민등록증상의 지문에 비하여 그 융선의 폭이 좁고, 융선의 형태도 선명하지 않는 등 조금만 주의를 기울인다면 육안으로도 그 차이를 발견할 수 있었던 점, 이 사건이 있기 직전인 1997. 6. 23.경 소외 1로부터 위 주민등록증을 제시받은 ○○○ 법무사 사무소의 직원인 소외 소외 4 등은 소외 1이 주민등록증에 기재된 나이에 비하여 너무 젊게 보이고 이 사건 대지에 대한 등기필증을 분실하였다고 말할 뿐만 아니라, 주민등록증의 철인이 희미하고 사진과 주민등록증의 비닐 사이가 들떠 있는 점에 의문을 품고 관할 동사무소에 소외 3의 인감증명서가 제대로 발급되었는지 여부를 문의한 결과 위 주민등록증 등이 위조된 것임을 발견하였던 사실 등에 비추어, 소외 3 본인임을 확인하는 과정에 특별히 의심할 만한 정황이 있었다고 할 것이므로, 위 소외 2로서는 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3 본인 여부를 한층 더 자세히 확인할 의무가 있으며, 더구나 이 사건 각 근저당 채권최고액이 금 2억 1,000만 원, 금 9,900만 원, 금 1억 1,500만 원으로 매우 고액이고, 당시 소외 3이라고 행세하는 소외 1이 등기필증을 분실하였다고 하여 확인서까지 작성하게 되었으므로 이러한 경우, 주의의무의 정도는 더욱 높이 요구된다고 하여 피고가 그 등기신청사무를 처리함에 있어서 등기의무자 본인임을 확인하여야 할 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다
2. 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 과실비율을 75%로 본 것은 불합리하다고 보이지는 않으므로 거기에 상고이유 주장과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍
| 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 ［1］ 등기필증 멸실의 경우, 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 내용 및 정도 ［2］ 등기신청을 위임받은 법무사와 그 사무원이 위임인의 등기의무자 본인 여부 확인 의무를 게을리하였음을 이유로, 위 법무사 등의 등기신청에 의해 마쳐진 근저당권설정등기 등을 믿고 금전을 대출하여 준 금융기관이 입은 손해에 대한 위 법무사 등의 배상책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례 【참조조문】 ［1］ 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 ［2］ 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 【참조판례】 ［1］ 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 협동조합 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 20. 선고 2005나40305 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 할 것이다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결, 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 소유자 소외 1을 사칭하여 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금 명목으로 10억 원을 편취하려는 소외 2와 소외 3 등이 원고의 신연수지점에서 대출관련 서류들을 작성할 때 소외 2가 가져온 인감증명서가 소외 1 본인 발급의 것이 아니라는 이유로 원고의 직원으로부터 보완을 요구받았고 당시 피고 2도 그 자리에 함께 있었으므로 이와 같이 보완요구가 있었던 것을 알고 있었던 점, 당시 이 사건 대출과 관련하여 원고의 신연수지점에 찾아간 사람들이 피고 2와 소외 2 등을 포함하여 무려 11명이나 되어 상당히 이례적이었던 점, 소외 2와 소외 3은 종전에 원고와 전혀 거래관계가 없던 자들인데 갑자기 10억 원이나 되는 거액의 이 사건 대출을 받으려고 하였던 점 등 변론 전체에 나타난 제반 사정에 비추어, 당시 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 2가 과연 소외 1 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었다 할 것이므로, 원고로부터 이 사건 각 근저당권설정등기, 지상권설정등기 신청을 위임받은 법무사인 피고 1과 그 사무원인 피고 2는 가능한 여러 방법을 통하여 소외 2가 등기의무자인 소외 1 본인인지 여부를 한층 자세히 확인하였어야 함에도 불구하고, 피고 2는 소외 2 일행이 건네 준 본인확인서면에 찍힌 우무인과 소외 1의 주민등록증 사본의 우무인이 다른 것을 살피지 않는 등 본인확인서면 작성시의 통상적인 주의의무 조차도 게을리하였고 그 밖에도 소외 2의 일행인 소외 4로부터 교부받은 위조된 인감증명서의 발행일자가 피고들이 이를 교부받았다고 자인하는 2003. 11. 3.보다 하루 뒤인 2004. 11. 4.로 기재되어 있었으며 위 인감증명서에 ‘위 임감은 신고되어 있는 임감임을 증명합니다.’라고 하여 ‘인감’이 ‘임감’으로 잘못 기재되어 있는 허점이 있는 것이었는데도 이에 대하여 충분한 주의를 기울이지 아니하는 등으로 본인 여부 확인의무를 게을리하여, 결국 피고들의 등기신청에 의해 소외 1 소유의 부동산에 원인 무효인 원고 명의의 각 근저당권설정등기, 지상권설정등기가 경료되는 바람에 원고가 이를 믿고 소외 2, 소외 3에게 10억 원을 대출하였다가 그 전부를 회수할 수 없게 하는 손해를 입게 되었다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 피고들의 과실의 존부 및 원고가 입은 손해와의 인과관계 등에 관한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법무사와 그 사무원의 등기의무자에 대한 본인 여부 확인의무에 관한 법리오해 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태 |
| 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다24407 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 등기필증이 없는 경우, 등기사무를 의뢰받은 법무사가 부담하는 본인 확인 의무의 내용 [2] 등기사무를 의뢰받은 법무사가 등기필증이 없는 사칭 소유자의 본인 여부를 확인하면서 그가 사진상으로 본인 확인이 어려운 주민등록증 사본만을 제시하고 인감도장조차 가져오지 않았음에도 다른 확인조치를 취하지 않은 채 소유자의 아들의 전화통화 등을 믿고서 본인 확인서면을 작성한 경우, 법무사가 본인 확인 의무를 다하지 않았다고 본 사례 [3] 불법행위자의 위법행위로 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우에 제3자가 이를 신뢰하고 부동산을 담보로 대출하는 등 손해를 입게 되리라는 사정에 대한 예견가능성의 판단시, 불법행위자가 인식하지 못하였으나 일반인이 인식할 수 있었던 사정도 고려하여야 하는지 여부 (적극) [4] 부동산소유권이전등기의 등기사무를 의뢰받은 법무사가 본인 확인 의무를 게을리한 경우, 그 소유권이전등기를 신뢰하고 부동산을 담보로 돈을 대출해 준 금융기관에 대하여 법무사의 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함) 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [4] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 민법 제396조, 제750조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 [3] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결(공1993하, 1550) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결(공1996하, 3157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파주축산업협동조합 (소송대리인 변호사 정병권) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박영만) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005나8868 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점(법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등)에 관하여 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증이 없는 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조). 한편, 그 과정에서 등기의무자 본인이라고 하는 자가 위 부동산등기법 제49조에 규정되어 있는 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 기타 공적 신분증의 원본을 전혀 제시하지 않은 경우에는 그 자체로서 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 더 한층 자세히 확인할 의무가 요구되는 상황이라고 보아야 한다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 한 다음, 피고는 확인서면을 작성하기 위하여 소외 1 본인인지 여부를 확인하는 과정에서 사칭 소유자가 주민등록증을 분실하였다면서 검고 희미하게 복사되어 사진상으로 본인 확인이 어렵고, 우무인의 동일성 여부도 확인할 수 없는 주민등록증 사본만을 제시하고, 더구나 등기신청을 위임하기 위하여 출석하였다면서 인감도장조차 가져오지 아니하였음에도 불구하고, 다른 확인조치를 취하지 아니한 채, 소외 1의 아들인 소외 2가 미리 전화하였고, 그 처인 소외 3이 소외 1 연배의 노인을 모시고 왔다고 하여 사칭 소유자가 소외 1이라고 섣불리 믿고 확인서면을 작성한 데에는 위와 같은 법무사로서의 확인의무를 게을리한 과실이 있고, 그 후 소외 2로부터 소외 2, 3의 주민등록증 사본, 소외 1의 호적등본, 소외 1 본인이 발급받은 인감증명서 등을 제출받은 사실이 있다고 하여 그 확인의무를 다하였다고는 볼 수 없다(위 인감증명서는 이 사건 소유권이전등기신청을 위한 서류로 필요한 것으로서, 이를 소외 2로부터 제출받았다고 하여 사칭 소유자가 소외 1 본인임이 충분히 담보되는 것은 아니다.)고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법무사의 주의의무에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 상고이유로 원용하고 있는 일부 판례들은 이 사건과 그 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다. 2. 상고이유 제2점(상당인과관계에 관한 법리오해 등)에 관하여 어떤 부동산에 대하여 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 그 부동산을 담보로 대출하는 등으로 손해를 입게 되리라는 것은 통상 쉽사리 예견할 수 있는 것으로 보아야 하는바( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 등 참조), 그와 같이 예견가능성을 판단함에 있어서는 그 과실 등에 의한 불법행위자 자신이 주관적으로 인식한 사정은 물론 객관적으로 존재하였으나 자신이 인식하지 못한 사정이라도 그 자신이나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정까지도 함께 고려하여야 한다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 하여, 피고가 그 확인서면에 기하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 되게 한 행위와 원고가 이 사건 토지를 담보로 대출함으로써 입게 된 손해 사이에는 그 예견가능성이 있어 상당인과관계가 있다고 본 판단은 정당하고{즉, 피고가 상고이유의 주장과 같이 위 소외 2, 3이 위법하게 소유권이전등기를 한 뒤에 담보 대출을 받을 가능성까지 인식하지 못하였다고 하더라도 위와 같은 사정은 피고나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정이므로 그 사정을 예견가능성의 판단에서 제외하여야 한다고 볼 수 없다.}, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 상당인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그 밖의 상고이유들(상고이유 제3 내지 제6점)에 관하여 가. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1이 2000. 8. 14. 등기관으로부터 확인서면에 의한 등기필 통지서를 받음으로써 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알고 피고에게 항의하여, 그 날 피고와 소외 1이 원고의 사무실에 찾아가 그 때까지 인출되지 아니하고 소외 2, 3 계좌에 남아있던 1억 22,000,000원의 대출금의 지급을 정지하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 원고의 담당직원은 일단 그 지급을 정지하였으나 2000. 9. 8.경 소외 2가 분쟁이 해결되었다며 지급정지의 해제를 요청하자 소외 1에게 확인하지도 아니한 채 위 나머지 대출금을 인출해 준 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실과 같이 실제 소유자인 소외 1이 찾아가 원고에게 항의하자 지급정지를 하고서도 소외 1에게 확인하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 나머지 대출금을 인출해 주어 이 사건 대출금 중 1/4 정도에 해당하는 손해를 회복할 수 있는 기회를 상실한 점 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 확대에 한 원인이 되었다고 하여 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 인과관계의 중단에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는바( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다57707 판결 등 참조), 원심이 원고가 부동산 담보 대출시의 유의사항을 제대로 지키지 아니하고 서둘러 4억 50,000,000원이라는 거액을 대출한 점과 위에서 본 사유 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 발생이나 확대에 한 원인이 되었다고 하면서 원고의 과실비율을 전체의 50% 정도로 봄이 상당하다고 판단한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는다. 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고는 소외 1이 제기한 소송에서 패소한 후 위 1억 22,000,000원의 지급정지를 부당 해제하였다는 이유로 관계직원인 상무 소외 4 등에게 합계 61,748,000원의 변상금을 부과하여 수령하였으나 위 변상금 부과사유는 피고의 불법행위와 직접적으로 관련 있는 것은 아니고, 다만 사후 손해회복조치를 게을리 하였다는 것으로서 이 점에 대하여는 위와 같이 과실상계 사유로 삼아 충분히 참작하고 있으므로 다시 그 변상금 상당액을 피고가 배상하여야 할 손해액에서 공제할 것은 아니라고 판단하고, 또한 원고가 소외 2 소유의 고양시 덕양구 현천동 (지번 생략) 답 714㎡에 대하여 2003. 4. 15. 채권최고액 2억 50,000,000원인 근저당권을 설정받았으나 원고가 위 근저당권을 실행하여 그로부터 변제받았음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 그 담보가치 상당을 공제할 것은 아니라고 판단한 것도 모두 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 위 변상금 공제 주장과 관련하여 상고이유로 원용하고 있는 판례들은 이 사건과 그 사안 및 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈 |
| 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 [손해배상(기)][공2007.7.15.(278),1055] 【판시사항】 [1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사와 변호사가 등기신청 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인함에 있어 요구되는 주의의무의 정도 [2] 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 취지가 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것인지 여부(소극) [3] 등기필증 없는 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 확인함에 있어 법무사에게 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례 [4] 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면 작성에 있어, 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극) [5] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다. [2] 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다. [3] 등기필증이 없던 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 법무사에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 없고, 나아가 특별히 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정도 없으므로, 법무사가 위임인을 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례. [4] 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. [5] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [3] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [4] 부동산등기법 제49조 제1항 [5] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) [5] 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결(공2005상, 473) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고준승) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 조정근외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구 가. 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조). 또한, 현행 부동산등기법 제49조의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권(부동산등기법 제49조 제2항)이나 자동차운전면허증(부동산등기법 시행규칙 제59조 제1항)도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면, 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 1이나 그 사무원인 소외 2로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 3이 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로, 피고 1 등은 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 소외 3의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 1에게 자신 또는 자신의 사용자인 소외 2의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 1에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 1의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 소외 3 일행이 제시·교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 소외 3의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 소외 3이 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다. 그렇다면 기록에 나타난 바와 같이 소외 3이 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 1에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 1에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 1의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다. 아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 1의 사무원인 소외 2가 소외 3으로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 1의 지휘·감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 1의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다. 2. 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구 가. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조). 나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈 |
| 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12603 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 민사재판에 있어서의 관련 형사판결의 증명력 [2] 갑이 을에게 토지를 매도하면서 그 지상 건물을 철거하기로 약정하였다가 나중에 을에게 그 건물을 무상 양여하고 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하기로 하여 을에게 가등기를 마쳐주었는데, 그 후 을로부터 위 토지를 매수한 병이 을과, 병이 을로부터 위 가등기를 양수하되, 건물에 관한 본등기절차를 이행함과 동시에 을에게 가등기를 다시 하여 주며, 토지 매매대금을 완납할 때까지는 위 건물을 사용 중인 임차인들에게 임대료 청구, 건물 명도나 철거 청구 등을 하지 않기로 하는 가등기 양수 계약을 체결한 사안에서, 병이 을로부터 위 가등기권리자로서의 지위를 적법하게 양수한 이상, 갑은 병에게 위 가등기에 관한 본등기절차를 이행할 의무가 있고, 다만 병은 을에게 토지 매매잔금을 완납하기 전에는 임차인들에게 건물의 명도나 철거 등을 요구하지 않기로 약정하였을 뿐이므로, 설사 병이 위 건물 매매계약서를 위조하여 본등기를 마쳤더라도 위 본등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단한 사례 [3] 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면의 작성에서 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극) 및 등기의무자가 확인서면에 직접 날인하였더라도 법무사 본인이 직접 등기의무자를 확인하지 않은 경우, 확인서면 자체 및 그 확인서면에 의해 이루어진 등기가 무효로 되는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민법 제186조 [3] 부동산등기법 제49조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결(공1997하, 2830) 대법원 2004. 4. 28. 선고 2004다4386 판결(공2004상, 901) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다27055 판결 [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결(공2007하, 1055) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울수산청과시장 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 박성철외 1인) 【피고, 피상고인】 휴크레프트 주식회사외 107인 (소송대리인 변호사 이병선) 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008나47703 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다27055 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 법무사 직원 소외인의 진술이 일관된 점, 원고가 피고 휴크레프트 주식회사(이하 ‘피고 휴크레프트’라고 한다)에게 다른 목적으로 소유권이전등기 서류들을 교부해 주었다고 주장하면서도 이에 관한 확인서를 받는 등의 조치를 전혀 취하지 않은 것은 납득하기 어려운 점, 피고 휴크레프트는 언제든지 이 사건 건물에 관한 가등기에 기해 본등기를 청구할 수 있었으므로 원고 주장과 같은 거액의 대가 지급을 약속할 이유가 없었던 점 등을 종합하여 이 사건 매매계약서(을제6호증의 2)가 위조되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 비록 관련 제1심 형사판결(서울중앙지방법원 2007고단5056 판결)의 사실판단과 다르다고 하더라도 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 이유모순 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 원고가 1998. 7. 23. 한국토지공사에게 이 사건 토지를 매도하면서 1998. 10. 22.까지 그 지상의 이 사건 건물을 완전히 철거하기로 약정하였다가 1999년경 한국토지공사에게 이 사건 건물을 무상 양여하고 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하기로 하여 1999. 4. 27. 한국토지공사에게 이 사건 가등기를 마쳐 준 사실, 피고 휴크레프트는 2003. 12. 27. 한국토지공사로부터 이 사건 토지를 매수한 후 2005. 11. 28. 한국토지공사와, 피고 휴크레프트가 한국토지공사로부터 이 사건 건물에 관하여 마쳐진 이 사건 가등기를 양수하되, 이 사건 건물에 관한 본등기절차를 이행함과 동시에 한국토지공사를 등기권리자로 하는 가등기를 다시 하여 주며, 이 사건 토지 매매대금을 완납할 때까지는 이 사건 건물을 사용 중인 임차인들에 대하여 임대료 청구, 건물명도 청구나 철거 청구 등을 하지 않기로 하는 내용의 가등기 양수 계약을 체결한 사실을 각 인정하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이와 관련하여 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가함에 있어 논리와 경험의 법칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 피고 휴크레프트가 한국토지공사로부터 위 가등기권리자로서의 지위를 적법하게 양수한 이상 원고는 피고 휴크레프트에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있고, 다만 피고 휴크레프트는 한국토지공사에게 이 사건 토지 매매잔금을 완납하기 전에는 임차인들에 대하여 이 사건 건물의 명도나 철거 등을 요구하지 않기로 약정하였을 뿐이므로, 설사 피고 휴크레프트가 이 사건 건물 매매계약서를 위조하여 본등기를 마쳤다고 하더라도 위 본등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판례 위반 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 나아가 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 참조). 그러나 법무사 사무원이 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용까지 대행함으로써 위 규정을 위반한 경우에도 법무사가 그로 인하여 등기의무자가 입은 손해를 배상할 의무가 생길 수 있음은 별론으로 하고, 등기의무자가 확인서면에 직접 날인한 이상 법무사 본인이 직접 등기의무자 확인을 하지 않았다는 사정만으로 확인서면 자체가 무효라거나 그 확인서면에 의하여 이루어진 등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 따라서 같은 취지에서 원고 대표이사 노환진 본인이 직접 확인서면에 날인하였으므로 그 확인서면에 기한 등기가 유효하다고 본 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 주장과 같은 부동산등기법 제49조 제1항의 해석에 관한 법리오해나 판례 위반 등의 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) |