부동산경매절차에서 허위의 임차권에 기하여 권리신고 및 배당요구를 한 경우 경매방해죄 성립 여부가 문제된 사건

2022도3103   경매방해등   (사)   파기환송
[부동산경매절차에서 허위의 임차권에 기하여 권리신고 및 배당요구를 한 경우 경매방해죄 성립 여부가 문제된 사건]  

◇경매방해죄의 구성요건인 ‘경매의 공정을 해하는 행위’의 의미와 그 심리방법◇  

  경매방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우에 성립하는 추상적 위험범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하지 아니한다. 여기서 ‘경매의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것으로서 가격을 결정하는 데 있어서뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법 자체를 해하는 행위를 포함한다. 법률적으로 경매결과에 영향을 미칠 수 있는 행위뿐 아니라 경매에 참가하려는 자의 의사결정에 사실상 영향을 미칠 수 있는 행위도 ‘경매의 공정을 해하는 행위’에 해당할 수 있다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 등 참조). 따라서 사실심으로서는 이에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서 경매 목적물에 대한 객관적 법률관계와 현실적 점유 상태, 경매절차에서 한 권리신고내역, 현황조사보고서나 매각물건명세서의 기재 내용, 경매 전후로 변동되는 법률관계의 내용, 소멸되거나 인수되는 권리의 유무 및 그러한 권리 외관의 존부 등을 종합적으로 살펴 피고인의 행위가 법률적으로 경매결과에 영향을 미치거나 경매에 참가하려는 자의 의사결정에 사실상 영향을 미칠 수 있는 것인지 여부를 충실히 심리하여야 한다. 그럼에도 이에 이르지 않고 경매 목적물에 관한 권리의 객관적 성격과 민사집행법 등 관련 법령이 정한 바에 따른 경매 전후의 권리변동에 관한 법률적인 평가에만 터잡아 곧바로 경매방해죄의 성립을 긍정하거나 부정하는 것은 경매방해죄 인정에 필요한 심리를 다하지 않은 것으로 보아야 한다. 

☞  피고인이 부동산경매절차에서 허위의 임차권에 기하여 권리신고 및 배당요구를 함으로써 위계의 방법으로 경매의 공정을 해하였다는 경매방해 등으로 기소된 사안임  

☞  원심은, 이 사건 부동산에 피고인이 신고한 허위의 임차권보다 선순위인 근저당권이 설정되어 있어 피고인이 신고한 임차권으로는 선순위 근저당권에 대항할 수 없다는 등의 이유로 경매방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였음 

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인이 신고한 임차권이 현황조사보고서와 매각물건명세서에 포함되었는데, 이는 경매에 참가하려는 자들의 의사결정에 사실상 영향을 줄 수 있는 사정 중의 하나에 해당하므로, 원심으로서는 이 사건 부동산의 경매절차에 나타난 제반사정을 종합적으로 살펴 허위의 임차권을 신고하는 행위가 경매에 참가하려는 자들의 의사결정에 사실상 영향을 미쳤는지를 충실히 심리하여 ‘공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태가 발생하였는지’를 판단하였어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함  

대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 [입찰방해·상법위반][공2006.7.15.(254),1302] 【판시사항】 ［1］ 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’의 의미 ［2］ 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는지 여부(소극) ［3］ 주금납입금을 설립등기 즉시 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급한 행위가 납입가장죄를 구성하는 경우 【판결요지】 ［1］ 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다. ［2］ 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하거나 입찰을 포기하게 하는 등의 소위 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다. ［3］ 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다.  【참조조문】 ［1］ 형법 제315조 ［2］ 형법 제315조 ［3］ 상법 제628조 제1항 【참조판례】 ［1］ 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도600 판결(공1994하, 1867) 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결(공2003하, 2121) ［3］ 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결(공1997상, 850) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 유창종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 19. 선고 2004노2904 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1내지 제5점에 대하여 가. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다고 할 것이며( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도600 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조), 또한 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하거나 입찰을 포기하게 하는 등의 소위 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다고 할 것이다. 상고이유에서 드는 대법원 1983. 1. 18. 선고 81도824 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다.  나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 물품보관함 입찰에 입찰등록을 한 업체들 중 실제로는 위 입찰에 참가할 의사가 없는 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다), 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, (업체명 생략)기업(대표자 공소외 5), (업체명 생략)자판기(대표자 공소외 6) 등 6개 업체로 하여금 마치 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 공소외 7 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 회사’이라 한다)에 대한 입찰들러리를 서게 하였으므로, 결국 위 입찰에서 실질적으로 경쟁을 할 업체는 공소외 7 회사, 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’이라 한다), 공소외 9 주식회사(이하 ‘ 공소외 9 회사’라 한다) 등 3개 업체라고 할 것인데, 공소외 7 회사의 대표이사인 피고인과 공소외 8 회사의 대표이사인 공소외 10이 담합을 하여 공소외 8 회사가 입찰을 포기함으로써 당초 3개 업체의 경쟁에서 2개 업체의 경쟁으로 경쟁이 약화되었다고 할 것이고, 피고인과 공소외 10 등의 이러한 행위는 위 입찰의 공정을 해하는 것으로서 입찰방해죄에 해당한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 관계 증거에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 입찰방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 자동컬러사진기 입찰에 있어서 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’이라 한다)과 공소외 1 회사 모두 입찰예정가격을 훨씬 넘는 가격으로 각 응찰한 결과 공소외 1 회사가 입찰예정가격의 6배를 넘는 가격으로 낙찰을 받았다고 하더라도, 피고인은 실제로 공소외 11 회사를 대리한 위 공소외 10과의 담합에 따를 의사가 없으면서도 자기가 경영하는 공소외 7 회사가 위 입찰을 포기하는 것으로 공소외 10과 담합을 하는 한편, 공소외 10에게 공소외 1 회사가 실제로는 피고인이 지배, 경영하는 회사임을 숨기고 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 12에게 떡값조로 돈을 주면 공소외 1 회사가 입찰에 참가하는 것을 포기하게 할 수 있다는 등 허위의 조언을 하였고, 공소외 12 또한 실제로는 공소외 10의 담합 제의에 응할 의사가 없으면서도 마치 이에 응할 듯한 태도를 보여 공소외 10 등 공소외 11 회사 측을 기망하였으며, 피고인과 공소외 12의 위와 같은 기망행위는 공소외 11 회사의 이 사건 입찰가격을 결과적으로 공소외 1 회사보다 저가로 결정함에 영향을 미친 것이라고 할 것이어서, 이러한 피고인, 공소외 12, 공소외 10의 행위는 위 입찰의 공정을 해하는 것으로서 입찰방해죄에 해당한다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 입찰방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제6, 7점에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고 ( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조), 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다.  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 피고인이 사업상 필요에 의하여 설립한 후 공소외 12와 공소외 13을 명목상의 대표이사로 앉히고 사실상 이를 지배, 경영하면서 형식상으로만 공소외 7 회사 사업의 일부를 양수하는 것처럼 외관을 작출한 회사들로서, 공소외 1 회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 5억 원 중 공소외 2 회사의 계좌 및 공소외 14의 계좌로 입금된 합계 3억 1,000만 원 및 공소외 2 회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 12억 원 중 공소외 15의 계좌 및 공소외 7 회사의 계좌로 입금된 합계 10억 7,000만 원은 모두 피고인이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 각 설립 당시 각 주금을 납입하기 위하여 피고인이 관리하는 공소외 2 회사, 공소외 14, 공소외 7 회사의 각 계좌에서 인출하거나 사채업자인 공소외 15로부터 차용하였던 돈을 위 각 계좌 및 공소외 15에게 반환한 것에 불과한 것이라고 보아, 피고인에 대한 이 사건 납입가장죄를 모두 유죄로 인정하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 가장양도 및 주금의 가장납입에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

인천지법 부천지원 2001. 5. 18. 선고 2001고단23 판결 : 항소기각·확정 [경매방해][하집2001-1,788] 【판시사항】 허위임대차계약서를 작성하여 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 경매법원에 권리신고를 한 경우, 경매방해죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 경매의 목적이 된 주택의 실질적 소유자인 피고인이 전처 명의로 허위임대차계약서를 작성하고 이를 첨부하여 경매법원에 전처가 주택임대차보호법상 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 권리신고를 하였다면 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매를 방해한 것이므로, 형법 제315조의 위계의 방법에 의한 경매방해죄가 성립한다.  【참조조문】 [1] 형법 제315조, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 A 담당변호사 B 【항소심판결】 인천지법 200 1. 7. 11. 선고 2001노1079 판결 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 40일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 피고인의 전처인 공소외 2와 2000. 2. 14.경 협의이혼신고를 하고(협의이혼확인은 2000. 1. 5.), 위자료 2억 원에 대한 담보조로 피고인이 실질적으로 소유하는 부천시 소사구 C 소재 건물(소유자 명의는 피고인의 어머니인 공소외 3임)을 임대차목적물로 하고, 임차인 공소외 2 명의로 된 임대차계약서를 작성하여 공소외 2에게 건네 주었을 뿐 실제 피고인은 공소외 2와 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 주고 받은 사실이 없음에도 불구하고, 세방전지 주식회사에서 공소외 1 주식회사에 대한 물품대금 채권 139,755,678원을 변제받기 위하여 기히 설정해둔 근저당권을 근거로 위 주택에 대하여 경매신청을 하여 경매절차가 진행되자, 공소외 2와 공모하여, 2000. 9. 19. 부천시 원미구 상동 소재 인천지방법원 부천지원 경매 3계 사무실에서, 위 주택에 대한 위 법원 D, 채권자 세방전지 주식회사, 채무자 공소외 1 주식회사의 부동산 임의경매사건에 관하여, 그 곳에 비치된 권리신고 및 배당요구신청서의 임차보증금란에 "일억 오천만 원", 신청인 성명란에 "공소외 2"라고 자필로 기재하고, 피고인이 임의로 임대차보증금 일억 오천만 원, 작성일자 1999. 8. 11. 임대인 공소외 3, 임차인 공소외 2 등으로 미리 기재하여 작성해 둔 위 주택에 대한 허위 임대차계약서 사본을 첨부하고, 위 공소외 2와 함께 그 정을 알지 못하는 위 지원 성명불상 경매 3계 직원에게 위 서류들을 제출함으로써 위계의 방법으로 위 부동산 임의경매사건의 공정한 경매를 방해한 것이다.  증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 일부 법정진술과 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 기재 1.공소외 2에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 2000. 12. 22.자 진술조서 및 2000. 12. 23.자 피의자신문조서 중 각 이에 부합하는 기재  1.E에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 진술조서 중 이에 부합하는 기재 1.등기부등본, 권리신고 및 배당요구신청서 사본, 부동산임대차계약서 사본의 각 기재 1. 검찰주사 작성의 각 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제315조, 제30조 (징역형 선택) 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 변호인의 주장에 대한 판단 1. 무죄주장 피고인의 변호인은 우선, 공소외 2와의 임대차계약서의 작성일자인 1999. 8. 11. 피고인이 실제로 임대차계약서를 작성한 후 같은 해 9. 경 공소외 2에게 이혼위자료조로 가지고 있으라고 준 것이므로, 피고인과 공소외 2는 임대차계약 관계에 있다고 할 것이어서 이 사건 범죄는 성립하지 아니한다는 취지의 주장을 한다.  살피건대, 다음과 같은 이유로 위 임대차계약서의 작성일자는 피고인이 이 사건 경매개시결정을 송달받은 후라고 판단되므로, 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.  첫째, 임대차계약서에 작성일자 당시의 확정일자가 없다. 판시 건물(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 실질적 소유자가 남편이고 소유명의자가 시어머니이므로 통상 제3자가 그 임대차관계를 의심하리라 예상되는데도 이에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인이 경매개시결정을 송달받은 후에야 이 사건 임대차계약서를 작성하였으므로 확정일자를 받을 수 없었다고 판단된다.  둘째, 피고인은 당시 처인 공소외 2에게 위자료를 보장하여 주기 위하여 임대차계약서를 작성하였다고 하나, 그와 같은 목적이었다면 아예 이 사건 주택의 소유자를 공소외 2 명의로 하는 것이 더욱 공소외 2를 보호하는 길이 되었을 것이다. 이 사건 주택을 1999. 6. 22. 공소외 F가 경락받았는데, 피고인은 위 F로부터 1999. 8. 11. 피고인의 어머니 공소외 3 명의로 매수하였다. 그 당시 피고인이 공소외 2에게 위와 같이 위자료조로 1억 5천만 원을 주려고 하였다면 아예 이 사건 주택의 소유자명의를 공소외 3이 아닌 공소외 2로 하여 매수하고 타에 근저당권을 설정하는 것이 더욱 사리에 맞아 보인다.  셋째, E의 진술에 의하면, 세방전지 주식회사의 기존 담보물(서울 강북구 G 임야 1091㎡, 채권최고액 5억 원)을 이 사건 주택으로 교체할 당시 피고인은 위 주택의 실질적 소유자로서 위 주택에 살고 있다고 말하였고 당시 피고인의 처였던 공소외 2와 임대차계약관계에 있다는 말을 하지 아니하였던 사실이 인정된다.  넷째, 공소외 2가 수사기관에서 처음하였던 진술에 의하면 피고인과 공소외 2가 공모하여 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 후 임대차계약서를 허위로 작성한 사실이 명백하다. 즉, 공소외 2의 진술에 의하면, 2000. 2. 14. 협의이혼 후 2000. 5.경 법원으로부터 경매개시가 되었다는 서류가 송달되어 오고 계속 경매관련 서류가 송달되어 와서 피고인과 협의하니 피고인이 "공소외 2가 위 주택에 전세입자로서 살고 있는 것처럼 임대차계약서를 작성하여서 그것을 근거로 배당신청을 하면 임대차보증금에 상당하는 돈을 배당받을 수 있으니 보증금을 1억 5천만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하자."고 하여 이를 믿고 피고인에게 공소외 2의 도장을 건네주자 피고인이 임대차계약서를 작성하여 와서 받았는데, 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시는 2000. 7. 하순경 중학교 1년생 아들이 여름방학이 시작되어서 설악산으로 2박 3일 여름휴가를 다녀온 직후이고, 받은 장소는 스카이락 앞 마당 주차장에서 피고인이 운행하는 다이너스티 승용차 안이라고 한다(수사기록 224면, 231면, 262면). 그 후 공소외 2는 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시가 잘 기억이 나지 않는다고 하다가(수사기록 320면, 338면), 건네 받은 일시는 피고인과 이혼하기 전이고 건네받은 장소는 아무튼 차안에서 받은 것 같다고 진술하다가(수사기록 340면, 341면), 다시 피고인이 임대차계약서를 위 주택에 있던 소파에 집어던지고 나가버렸다고 진술하고 있다(2001. 3. 9. 법정진술). 이는 공소외 2가 자신의 원래의 진술을 번복하여 점점 피고인의 진술내용에 일치시켜 나가는 것으로 보인다.  2. 관대한 처분을 구하는 주장 다음으로, 피고인의 변호인은 유죄로 인정된다고 하더라도 공소외 2가 경매법원에 임대차보증금의 배당요구를 철회하였으므로 피고인에 대하여 벌금형 등의 관대한 처분을 구하고 있다.  그러나 공소외 2가 주장하는 보증금액은 주택임대차보호법상 소액보증금이 아니고 확정일자도 없으므로 경매법원의 배당절차에서는 원래부터 한 푼도 배당받지 못하고, 다만, 주택임대차의 대항력취득일자가 선순위 근저당권설정일자보다 앞서는 경우에 한하여 주택의 경락인에 대하여 임대차의 존속을 주장하여 임대차종료시 경락인으로부터 보증금을 변제받을 수 있는 지위에 있을 뿐이었다. 즉, 이 사건에서는 공소외 2가 경매법원의 배당절차에서 보증금액을 배당받음으로써 경매가 방해되는 것이 아니라, 공소외 2가 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고 및 배당요구신청서를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매가 방해되는 것이다. 따라서 공소외 2가 원래부터 받을 수 없는 배당을 포기하여 배당요구를 철회한다고 하여도 대항력 있는 임차인이라는 주장을 유지하는 한 이 사건 경매절차에 어떠한 변동도 생기지 아니한다.  오히려, 공소외 2가 판시와 같이 임대차관계가 없음에도 불구하고, 이 사건 재판과정에서 나타난 바와 같이 계속하여 임차인으로서 대항력이 있다는 취지의 주장을 하는 이상, 이 사건 경매에서의 입찰참가인들로서는 경락 후 위 보증금반환채무를 인수하여야 한다는 위험부담을 안고 입찰에 참가하게 되므로, 위 주택이 그 보증금액 만큼 저감된 채로 경락될 수밖에 없어서 결국 공정한 경매가 방해되는 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  판사   정준영

서울형사지법 1993. 2. 24. 선고 92노8545 제1부판결 : 확정 [경매방해][하집1993(1),386] 【판시사항】 경매방해죄가 성립하기 위하여 경배참여자 전원이 담합에 참가하여야 하는지 여부 【판결요지】 경매방해죄는 위계 또는 무력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 압상적 위태범으로서, 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지 아니한다.  【참조조문】 형법 제315조 【참조판례】 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결(집31①형1 공1983 457) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1992.12.9. 선고 92고단3013 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.  원심판결선고 전의 구금일수 중 60일씩을 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 위 각 징역형에, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다.  다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 경매에 참가한 사람은 공소외 서정선, 임광주 및 피고인 2를 대리한 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등 본건 경매 목적 토지 위의 건물 입주자들을 대리한 피고인 5, 공소외 1등 3사람이었는바, 피고인 1이 피고인 3의 요청을 받아들여 협상을 한 것은 사실이나 피고인 5는 양인간의 타협 사실을 모르고 경매에 참가하였으므로 본건 경매에서 피고인 1이 경락받음에 있어서 담합이 개재되어 있을 여지가 없었던 것임에도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 그 둘째점은 가사 피고인 5가 양인간의 타협사실을 알고 경매에 참가하였다 하더라도 양인간의 타협에 있어서 담합금의 수수 약정 등은 전혀 없었고 피고인 1의 경락가격은 최저경락가격인 금 44억 19만 2천원을 넘어선 가격일 뿐 아니라 공소외 1은 담합에 가담조차 하지 아니하였으므로 결국 본건 경매는 실질적으로 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과가 되어 경매방해죄가 성립될 수 없음에도 원심은 같은 죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며(변호인은 위 주장과 함께 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결을 거시하고 있다), 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 토지에 관하여 공소외 2와 소유자 공소외 3 사이에는 위 토지의 적정 가격에 의한 조속한 매매에 관한 협약을 하였을 것이므로 양인은 동업관계로서 민법상 조합을 구성한 셈이 되고, 피고인 2는 위 공소외 2의 부탁으로 위 토지의 매수인을 물색하며 매매 성사를 위해 스스로의 돈으로 경비 지출까지 하였으므로, 결국 위 공소외 3이 위 공소외 2 등에게 금 40억원을 교부하기로 약속하였다 하더라도 이는 위 조합에 있어서의 출자의무의 이행에 해당하거나 학교용지 해제를 위한 노력에 대한 배당 등에 불과하여 결국 피고인 2가 위 공소외 2와 함께 또는 동인을 대리하여 위 금원의 수수 약속을 하였어도 이는 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품 수수를 약속한 것에 해당되지 아니함에도 원심은 위 출자의무의 이행에 관한 법리 내지 변호사법위반죄 소정의 '공무원이 취급하는 사무'에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인 1의 변호인의 법리오해의 주장과 같이 본건 경매에 있어서 담합을 한 것은 피고인 1과 피고인 5뿐이고 공소외 1은 이에 가담하지 아니하였을 뿐 아니라 경락가격도 최저경락가격 이상이므로 결국 본건 경매는 방해된 바가 없다 할 것임에도 원심은 경매방해죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 셋째점과 피고인 2의 변호인 및 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 각 항소이유의 요지 둘째점은, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.  그러므로 먼저 피고인 1의 변호인의 사실오인의 점 및 피고인 2의 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 피고인 2의 위 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 따라서 피고인 2의 변호인의 법리오해 주장도 이유 없으며, 다음으로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 변호인들의 법리오해 주장에 관하여 보면, 경매방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 추상적 위태범인 바, 위 각 증거들을 종합하면 담합이 전혀 이루어지지 아니한 첫 경매에서 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원으로부터 시작하여 피고인 1과 피고인 5에 의하여 경매가격이 100억원까지 올랐다가 소란행위로 인하여 재차 경매가 시작되었는데 이 단계에서 위와 같이 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등을 대리한 피고인 5가 담합을 하여 피고인 1과 피고인 3이 위 금 100억원에 훨씬 못 미치는 금 44억 7천만원에 경락받았음을 인정할 수 있으므로 결국 공소외 1이 본건 담합에 가담하지 아니하였다 하더라도 이미 본건 경매의 공정은 해하여진 것이라 할 것이고, 피고인 1의 변호인이 거시하고 있는 판결은, 입찰에 참가하는 자가 서로 통모하여 특정인을 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이나, 한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 할 것인데, 입찰에 참가한 5명의 업자 중 담합을 한 것은 피고인을 포함하여 둘 뿐이며 피고인 본인도 불안한 나머지 예정가격보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하게 되었다는 등의 사정이 있다면 비록 피고인이 담합을 제의하였으나 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 아니한 이상 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 입찰방해죄가 성립될 수 없다는 취지임에 반하여, 본건의 경우에는 위와 같이 정상적 경쟁에 의하여 형성된 경매가격인 금 100억원보다 훨씬 낮은 금 44억 7천만원에 경락가격이 결정되었으므로 위 가격이 여러 차례에 걸친 유찰로 인하여 형성된 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원보다 높은 가격이라 하더라도 이미 경매기관 내지 경매 목적 토지의 소유자의 이익을 해하였을 뿐 아니라 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되었다고는 볼 수 없다 할 것이고 또한 경매방해죄에 있어서 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지는 아니한다 할 것이므로, 결국 위 변호인 거시의 위 판결 취지와 관계없이 위 법리오해 주장은 이유 없다 할 것이다.  그러나 한편 피고인들의 각 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 위 항소논지는 이유 있다.  이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 (가) 피고인 2 : 변호사법 제78조 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) (나) 나머지 피고인들 : 각 형법 제315조, 제30조( 피고인 1은 징역형 선택, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 각 벌금형 선택, 벌금등임시조치법 제4조 제1항 적용)  2. 노역장유치 ( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5) 각 형법 제70조 , 제69조 제2항 3. 미결구금일수 산입( 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들) 각 형법 제57조 4. 집행 유예 ( 피고인 1, 피고인 2) 각 형법 제62조 제1항(위 피고인들은 실형전과 없고 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 건강이 매우 악화되어 있는 점, 피고인 2의 본건 범행에 의하여 실제로 수수된 금원은 없는 점 등 정상참작)  판사   송기흥(재판장) 이규진 오종윤