대부금 변제기의 기한의 정함이 없이 상당히 유예한 경우 대물변제를 싱행하려면 상당기간 채무자에게 최고-4287민상233

 

대법원 1955.2.24. 선고 4287민상233 판결 【부동산소유권이전등기말소등기절차이행】
[미간행]

【판결요지】
금원을 대부함에 있어서 대물변제의 특약이 있었으나 채권자가 약정된 대부금 변제기를 기한의 정함이 없이 상당히 유예하였을 경우에 채권자가 대물변제를 실행하려면 모름지기 상당한 기간을 정하여 채무자에게 변제를 최고하여야 함이 구 민법 제591조 및 신의성실의 원칙에 비추어 요청되는 바이므로 채권자가 여사 한 절차를 이천하지 아니하고 대물변제의 목적물에 대한 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 실당한 것이다.


【전 문】
【원고(상고인)】 김영호(소송대리인 변호사 양대경 외 1인)

【피고(피상고인)】 지홍섭(소송대리인 변호사 김승규)

【원심판결】 서울고등법원 1956. 4. 6. 선고, (사건번호 미표시)
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】
원고 소송대리인 등 상고이유 제1점은 원심판결에 의하면 원고 주장사실은 4283. 3. 20. 본건 부동산을 담보로 하고 원고가 피고의 부인 소외 지수암으로부터 이식은 월 1할 변제기일은 동년 4월 20일로 하고, 만약 원고가 위 변제기일에 원리금을 변제치 못할 시에는 본건 부동산에 대하여 저당수속이나 소유권이전등기수속이나 기의 1을 선택하기로 약정한 후 금 1,000,000원을 차용한 취지를 적기 하였고 피고의 답변은 원고는 4283. 3. 20. 피고의 부인 지수암으로부터 금 1,000,000원을 차용한 취지를 적기 하였음. 유차관지하면 본건 소비대차의 계약당사자는 원고 김영호 대 소외 지수암이며 따라서 피고주장의 대물변제의 계약도 역시 원고 김영호 대 소외 지수암의 양자 간에서 행하여진 것이라고 가정하여 본건 부동산이 수시 대물변제의 대상이 된다 치더라도 기는 소외 지수암 명의로써 소유권이전등기를 할 것이오 계약당사자 안인 피고 명의에 본건 부동산이전등기를 행할 것은 아니다. 대저 본건 중간생략등기가 유효히 행하여지기 위하여서는 원고 소외 지수암 급 피고의 3자간에 합의를 보아야할 것인 바 원고의 부지 간에 원고의 동의 없이 원고와 하등 계약관계가 무한 피고에게 본건 부동산의 이전등기를 완료하였음으로 피고 명의의 본건 소유권이전등기원인으로서의 매매는 기실 원인 없는 즉 무효의 것임으로 당연 말소를 미면 할 것이기 때문이다. 더욱이 원고는 을 제2호증 중 「위 각 서사는 이번 차입한 금액에 대한 담보 품」이란 기재에 대하여 피고주장의 대물변제를 부인하는 바인데, 즉 본건 소비대차계약의 당초에 을 제2호증과 여히 본건 부동산은 담보품이며 변제기일에 변제치 못할 경우에는 본건 부동산에 저당권설정을 하거나 담보품으로서 즉 매도 저당의 의미로써 소유권이전등기를 행하거나 택일하여 할 것을 약정하였음으로 그 후 원고는 변제기일인 4283. 4. 20.을 도과하여 을 제2호증 소정의 저당권설정을 할 대신에 소외 김순열 명의의 본건 부동산근저당권의 양도등기 하였음으로 소외 지수암 명의에는 새로이 저당권설정은 물론 소유권이전등기조차 할 필요가 무함을 주장하는 원고로서는 본건 피고에 대하여서는 본건 소유권이전등기에 대한 의사는 추호도 무 하였다 함은 무의 한 바이다. 그런데 본건 중간생략등기의 합의에 관하여서 원고의 변론취지로서는 이를 다투고 있으며 기타 원고의 동의를 시인할 만한 하등의 증거가 무함에 불구하고 원심판결은 기 이유에 있어서 「중간생략등기관계를 고려하여 백지위임장, 매수인 무기입의 매도증서, 인감증명서, 각서 급 권리증서 등 본건 부동산의 소유권이전등기수속에 필요한 서류를 동 소외인에게 교부한 사실 운운」을 인정하였으나 여차 한 서류를 소외 지수암에게 교부한 것으로써는 타에 입증이 없는 한 직 이것이 중간생략을 승낙한 것이라고 속단하지 못할 것이다. 대저 백지위임장은 을 제2호증의 약정에 의하여 대차계약의 당사자인 소외 지수암 명의에 저당권설정 우는 소유권이전등기를 위하여 기의 수속을 대서인에게 위임함에 있어서 지수암의 수의에 의하도록 한 것으로 이해할 것이며 매수인 무기입의 매도증서를 교부한 것은 지수암이가 을 제2호의 계약당사자인 고로 등기수속에 있어서 지수암이는 원칙적으로 으레 동인 명의를 기입하고 동인 명의에 이전등기할 것으로서 기의 기입을 생략한 것이라고 이해함이 타당하기 때문이다. 그런데 원심판결은 원고가 소외 지수암에게 매수인 무기입의 매도증서 교부한 것은 타에 격별한 의사표시의 입증이 없는 한 원칙적으로 을 제2호증 소정의 소유권이전등기를 위하여 당사자인 지수암 명의에 이전등기할 것으로써 교부한 것이오, 예상도 아니한 피고에게 이전등기하기 위한 매도증서로서 교부한 것이 아니라고 판단하여야 하겠음에 불구하고 판결이유에 있어서 원고가 중간생략등기를 고려하였다고 한 것은 타에 증거 없이 원고의 의사를 독단적으로 인정한 위법이 유함을 지적하는 바이다」라고 함에 있고 동 상고이유 제2점은 「원심판결은 기 이유에 있어서 을 제1호 내지 3호증의 기재내용에 원심 급 당심증인 지수암 신영식의 증언과 당사자 간의 변론의 전취지를 종합하면 원고는 단기 4283. 3. 20. 소외 지수암으로부터 이식은 월 1할, 변제기일은 동년 4월 20일 만약 원고가 위 변제기일에 기 원금을 변제하지 못할 시에는 본건 부동산으로서 대물변제한다는 약정으로 금 1,000,000원을 차용하고 운운」 설시 인정하였다. (가) 증인 신영식의 증언 급 을 제 각 호증 특히 을 제2호증으로써는 원심판결의 전시와 여한 대물변제의 인정의 자료가 되지 못한다. 다만, 본건 대차의 계약당사자이며 피고의 실부인 소외 지수암의 증언이 전시 판결 인정의 대물변제 약정에 부합할 뿐이다. 본건 대차에 있어서 원고의 해 채무를 불변제하는 경우를 우려하여 기의 대책으로서 약정한 것이 즉 을 제2호증 원고 명의의 각서인 바 동 호증은 결코 경시치 못할 것이다. 이 각서에는 변제기일 도과시에는 저당권설정 우는 이전등기수속을 택일적으로 할 것을 적정한 것인 바 이것이 대차 당시의 당사자 간의 진의이였음은 을 2호증 각서에 의하여 지극히 명백함에 불구하고 동 서증을 번복할 만한 타의 유력한 증거도 무히 본건 대차계약의 직접 당사자이며 또한 실질적으로 본건 피고로서의 소송당사자이며 형식적 본건 증인에 불과한 소외 지수암의 증언에 의하여 을 제2호증과 반대되는 비택일적인 단순한 대물변제의 계적을 긍정함은 채증법칙에 위반됨이 혹심하다고 지적하는 바이다. (나) 더욱이 본건 대차는 4283. 3. 20.에 행하여진 후 기의 변제기일인 익 4월 20일을 경과하여도 원고는 변제치 못하고 을 제2호증 각서에 의하여 저당권을 설정할 것을 택하고 기 대신에 소외 김순열 명의의 본건 부동산에 대한 근저당권을 양도함으로써 소외 지수암으로 하여금 을 제2호증의 저당권설정의 목적을 달하게 한 본건에 있어서 이 이상 원고는 소외 지수암에게 대하여 계적상 행하여다. (진) 하여야 할 하등 의무가 무함과 동시에 오직 최후적 저당권실행이 유할 뿐이며 따라서 을 제2호증에 의하여서는 하인에게 던진 소유권이전등기를 이행할 아무런 의무도 무함은 명약관화한 바임에 불구하고 원심판결은 피고에 대한 김순열 명의의 근저당권양도(기실 피고에 대한 저당권양도는 지수암이가 김순열 승낙하에 수속한 것인 바 원고는 당초에는 피고 명의에 양도등기된 사실을 부지하였음)는 을 제2호증에 의한 저당권설정 대신의 것도 아니오 을 제2호증과는 하등 관련이 무한 일종의 무의미 무가치한 허사에 부하고 단순한 별개의 대물변제의 약정만을 인정하였음은 원고에게 의무 없는 소유권이전등기를 긍정한 위법이 유함으로써 원심판결은 이 점에 관한 부분의 파기를 미면 할 것이다라고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「위 소외인은 변제기일이 경과하여도 위 채권의 변제를 받지 못함은 물론 원고를 대면할 수조차 없으므로 수상히 생각하고 등기부를 열람한 바 의외에도 동 4282. 10. 10. 부로 본건 부동산상에 소외 김순열의 근저당 극도액 1,200,000원이 설정 되였음을 발견하고 대경하여 사방으로 원고를 수사하든 중 4283. 5. 19. 노상에서 원고를 해후하여 원고에게 위 사실을 지적하고 기 기망행위를 책망한 바, 원고가 백방 사죄함과 동시에 위 근저당권은 채무변제로써 이미 소멸된 것이므로 하시던지 말소할 수 있으나 말소하기보다 이를 계수하고 전시 대물변제의 특약에 의한 본건 부동산의 처분을 1개월만 더 유예하여 달 나고 간청하였으므로 동 소외인은 원고의 요청에 응하여 전시 근저당권을 피고명의로 이전등기수속을 경유한 사실 운운」 설시하였다. 그러나 원심판결은 전시의 「기망행위」 「원고가 백방 사죄 운운」의 인정은 너무나 증인 지수암의 공술에 치중 편파 한 감이 유하다. 원심판결은 기 이유에 있어서 원고가 소외 지수암에게 본건 부동산의 「권리증서」를 교부한 것을 인정하였는데 해 권리증서에는 근저당권이 설정된 것이 부기 되어 사각 관인이 날인되어 있으므로 지수암은 물론 기타 허인을 막론하고 근저당권설정을 부지하였다고는 인정치 못할 것임에 불구하고 여차히 판시한 인정은 차등 점에 수시 직접 본건 등기말소청구사실에는 영향을 주는 것이 아니로되 기의 심증에는 중대한 영향을 주는 것이 고로 여차히 심증에 중대한 영향을 주는 사실에 대하여 사실의 심리 즉 해 권리증서의 근저당권 부기를 조사치도 아니하고 원고의 「기망행위」를 인정한 것은 심리부진의 감이 유함과 동시에 여차 한 심증을 기초로 한 원심판결은 이를 파기함이 타당하다」라고 함에 있고 동 상고이유 제4점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「을 제2호증 각서에 「저당수속이나 소유권이전등기를 하야도 운운」의 문언이 있고 또 변제기일 후 전시와 여히 근저당권의 이전등기수속이 경유 된 사실이 있고 또 원고가 소외 지수암 또는 피고에게 동 4284. 3. 16. 급 동 4285. 5. 12.에 각 금 50,000원을 지불한 사실이 있으므로 소외 지수암이가 원고 소송대리인의 주장과 여한 택일적 관계에 있는 저당수속을 선택한 것 같기도 하나 운운 원고가 피고 또는 위 소외인에게 금 50,000원 식 지불한 것은 본건 채무의 이자가 아니오 별도 계산에 의하여 지불한 것이라는 사실을 운운」 설시 인정하였다. (가) 전시 인정도 역시 증인 신영식, 증인 지수암의 증언에 의하여 이를 긍정하였다. 그러나 증인 신영식 증언에는 이에 부합되는 바가 무하고 오직 증인 지수암의 증언에만 전시 인정사실에 부합되는 바 있다. (나) 그리고 전후 2회에 걸처 금 50,000원 식 원고로부터 소외 지수암이가 영수한 것은 사실이면서 이는 원고주장과 같은 이자가 아니오 별도 계산에 의한 것으로서 인정하였는데 증인 지수암의 증언에 의하면 본건 소비대차성립에 대한 지수암에게 지불할 소개료도 유하고 선이자 조 1부로도 영수한 것으로서 증언을 하였다. 그런데 대체 본건 대차는 원피고 주장사실에 의하여 원고 급 소외 지수암간에 행하여진 것이라 함은 상기 제1점 진술에 의하여 다툼이 없는 사실 인대 불구하고 소외 지수암이가 당사자로서 한 계약에 대하여 원고가 수수료를 지불하였다 함은 허언으로서 임기응변의 교설을 가롱하는 증인 지수암의 증언이라 함이 분명하다. 대저 소개료는 기의 성질이 상법상 중개료에 해당한 바 을 제1, 2호증 계약당사자인 지수암을 타인 시하고 본건 대차의 소개료를 수수하였다 함은 사리 우는 법률상 본질에 맞지 않는 것임에 불구하고 원심판결은 원고가 최후 4285. 5. 12. 금 50,000원을 소외 지수암에게 지불한 이자를 부정한 것은 지극 부당한 바이다. 따라서 본건 대차의 지불이행은 단기 4285. 5. 12. 이자 금 50,000원 지불시까지 연기된 것도 명약관화한 바이다. 가사 피고주장의 대물변제약정이 유하였다 하더라도 이자 지불한 4285. 5. 12. 이후에 있어서 새로운 지불기일을 정하여 이에 위반된 사실이 유하여야 할 것인데 기록상 여차 한 사실이 무함에 불구하고 원심판결이유가 막연히 4285. 8. 30.자로써 완료한 본건 소유권이전등기를 적법한 것으로서 시인한다 함은 지불기일 전 기 의무이행을 강요하는 불법을 시인함에 해당함으로써 이 부분에 관한 원심판결은 파기를 불면 할 것이다」라고 함에 있고 동 상고이유 제5점은 원심판결은 기 이유에 있어서 각 인정된 본건 중요 제 사실(즉 피고주장의 대물변제에 관한 사실 피고주장의 중간생략등기관계에 관한 점 피고주장의 기망행위에 관한 사실 을 제2호증과 맞지 않는 주장사실, 이자지불에 관한 사실)은 기 어느 것을 막론하고 증인 지수암의 증언을 채용함으로써 인정된 것인 바 대체 이미 기술한 바와 여히 소외 지수암은 피고의 부이며 본건 소비대차의 계약당사자이며 을 제2호증 계약의 당사자이며 실질 약 본건 소송당사자 피고이며 형식 약 본건 증인에 해당한 것이라 함은 그야말로 당사자의 변론취지 급 원심판결의 이유의 인정사실에 비추어 명약관화한 바이다. 여차 한 지위와 입장에 처하여 있는 소외 지수암의 증언을 유일 차 중요한 본건 원피고의 계쟁사실의 증거로써 전적으로 채용하여서 피고주장사실을 시인함은 채증법칙에 위반됨으로 원심판결은 그 인정에 속한 어느 점을 막론하고 파기를 불면할 것이다」라고 함에 있고 원고상고이유는 1. 이 사건의 사실은 당사자인 원고와 소외 지수암(피고의 부)이가 기 진상을 잘 알고 있음은 물론입니다. 원고는 이해관계이려니와 천지신명께 맹세하고 허위가 있으면 천벌을 받을 각오로 양심대로 사실의 진상을 말씀하겠나이다. 원고는 단기 4282년 9월 하순경 소외 신영식의 소개로 지수암과 알게 되였습니다. 당시 원고는 신영식의 중개로 소외 이수영에게서 서울특별시 동대문구 신설동에 있는 점포 1동을 대지와 함께 대금 이백수십만원(구화)에 사게 되어 원고는 본건 부동산을 소외 최경숙에게 대하여 동년 10월 14일 수부 제17389호로 극도액 금 1,200,000원(구화)의 근저당권설정등기를 하고 금 1,100,000원(구화)을 차용하여 이수영에게 대금 중 금 백만여 원(구화)을 너 주고 원고가 신영식 지수암에게 성의 술을 산 관계로 신, 지 양인은 이상 저당차금 사실을 잘 알고 있었습니다. 그때 신은 전약을 무시하고 소외 지연양에게 전시점포와 대지을 2중 매도하게 하여 등기까지 하여 주어 원고는 하는 수 없이 기불금을 도로 찾아 기 중 90여 만 원(구화)을 조선은행에 특단예금하였다가 원고가 백지장사에 쓰고 최경숙에게 대한 빗은 동년 11월에 원고의 장모 소외 김순열에게서 1,000,000원(구화)을 차용하여 원고에 가진 것과 합하여 청산하고 전기 근저당권을 동년 11월 22일 수부 제20316호로 김순열에게 이전등기 하였다가 다음에 단기 4283년 2월에 이 빗을 갑고 원고는 경주 과수원 농자금에 궁하여 지수암에게 금1,000,000원(구화)의 대여를 청하니 지수암은 전시 근저당권은 어찌 되였나 물으므로 원고는 이상의 사실을 설명하고, 본건 차용시 지수암에게 제공한 등기제 증에도 이상 근저당권설정등기 제기재가 있어 지수암은 본건 대차 당시 최경숙에서 김순열 명의로 근저당권의 존재를 잘 알고 있었습니다. 본건 대차 당시에 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 영수증과 같이 금 100,000원(구화)의 선리를 제감하고 소개료 50,000원(구화)도 제외한 후 주식회사 한국상호은행 본점 자기 자신에 대한 수표 1매으로 700,000원(구화)과 현금 150,000원(구화) 계 850,000원(구화)만 수수 되였습니다. 그리고 지수암은 직자가 분명한 대금업자이라 담보 없이 거래하는 일이 없음으로 본건 임차에 물론 물적 담보를 제공하기로 하였는데 지수암은 나에게 많은 돈이 있음을 알기 싫다, 세금도 무섭다 하여 을 제2호증 각서와 같이 등기제증(권리증서), 매도증서 위임장, 인감증명을 받아 기한 경과 후에 신용적 암거래를 정리하고, 장기거래를 위하여 정당히 담보로 저당권을 설정하거나 매도담보로 지수암에게 소유권이전등기를 하거나, 지수암의 임의에 맡기기로 약정하고 일방 원고는 본건 부동산을 장구한 시일을 두고 문자 그대로 근검절약하여 자녀교육상 불가결한 것을 직만한 것으로 당시 시가 약 3,000,000원(구화)의 것을(황조연의 감정 1,050,000원(구화) 이상) 상실 안이하라고 노력한 나머지 이상과 같은 담보는 하였을지언정 소위 유실저당특약, 대물변제예납 등을 안이한 것입니다. 이것이 을 제2호증 각서가 그대로 표현하는 바입니다. 그리하여 그 뒤에 지수암은 동년 5월 원고에게 대하여 본건 부동산을 근저당으로 하여 거래를 지속함이 가한 양, 그러치 않으면 타처금을 구해서 지수암의 차액을 청산하는 양 양단간 답을 청하니 제의하는 근저당수속을 허함으로 원고는 김순열 명의의 근저당권을 양수함이 어떤가 하니 지수암도 쾌락함으로 동월 22일 수부 제7107호로 근저당권양도등기를 완료하고 일방 원고는 지수암에게 본건 이자 100,000원(구화)을 지불하였습니다. 당시 원고는 지수암을 신뢰하고 일체 서류를 교부하여 절차를 밟게 하고 경주과수원에 하가 하였다가 6.25동란을 당하고 다음 헤 단기 4284년 2, 3월경 동래 피난지에서 비로소 지수암을 만나 근저당권양도등기가 된 사실을 듯고 기왕 맡긴 서류는 서울에 두고 왔다 하여 추심하지 못한 대로, 방치하고 있었습니다. 그때 지수암은 본건 원리금의 반환을 요구하였으나 원고도 같은 피난 중으로 소 지금이 없어 동년 3월 16일 갑 제1호증 영수증과 같이 본건 이자(갑 제3호증과 같은 동일한 지수암의 인 있음) 50,000원(구화)을 지불하고 그 뒤 약 100,000원(구화)의 이자를 네고 익년 5월 12일 갑 제2호증 영수증(갑 제3호증의 지수암의 인과 동일함) 본건 이자도 50,000원(구화)을 지불하였습니다. 그리하고 동년 7월에 지수암은 돈값이 떨어졌으니 본건 변제로 금 2,500,000원(구화)을 지불하라 하므로 원고는 금 2,000,000원(구화)만 승낙하고 지수암은 500,000원(구화)을 더 요구하나 미결정되었던 것입니다. 그 뒤 본건 이전등기가 되였음을 발견하고 등기부를 열람하니 문서변조로 이전등기가 되였습니다. 변조 혹은 변경된 사실은 여좌함니다. 1. 매도증서에는 주소, 토지 평수가 변조되고 인장 무함. 1. 인감증명서에는 4284년도부터 부산시에 기류가 된 것을 서울서 기류 하는 형식을 취한 것. 1. 위임장에는 원고가 위임한 대서인 이상익(인유)이가 83년 사변 당시 사망한 것을 생존한 것같이 변조하야 원고가 위임하지 않은 김진형이가 위임받은 것처럼 위조된 점에 원고의 인장이 무한 것. 1. 각서의 원본에 토지평수와 주소가 상위된 듯한 것. 1. 단기 4287. 1. 19. 수부 제74호로 접수된 원고의 호소문인 답변서가 유실된 것으로 인하야 기타 증인조사 부진되였으면 원고는 1, 2심에 1차도 참석치 못한 원한. 1. 지수암은 84년도 2, 3월경 전 채권자인 원고의 장모 김순열가을 찾아올 때 지수암의 장남인 수사본부 형사 지화섭씨, 기 부하형사 1명(피고도 수사본부 형사로 재직)과 중국요리점에서 극단의 악설이 있었어도 원고는 포병자로 무능력한 자로서 금일에 지할 때까지 일언도 하지 않코 있었으나, 기당 당시 저당권 절차에 의거해서 지수암의 요구하는 이식과(영수증이 없는 부분도 많음) 신 각서등을 숨김을 받고 10명의 식구가(18세 이하 8명) 노명도 계속치 못하는 차제 집없는 걸인이 된 원한 그리고 원고가 미군(수년 전)의 제지로 도강하지 못함을 악용하야 피고의 실형 화섭 형사는 일문의 통지도 없이 원고가 사용하던 부동산(가 기를 불친절하게도 타반식혀 이강래란 사람의 게 월세로 임대하고 변소 엽방 소 1실을 원고의 게 사용케 하던 이 2심 재판도 피고가 승리했으니 즉시 명도하라 하며 월세방임을 독촉하는 기 원한을 하처에 호소하겠음니까(원고의 식구가 사방으로 분거되여 노숙하고 있음은 이 소문을 드른 원고의 처가에서 원고의 동정으로 지수암과 상의해 보라 해서 원고는 지수암에게 교섭하니 자기 것이 되였음으로 뒤서라 하여 본건을 제기하게 되였는데 원고는 사정에 어두어 대리인에게 일임한 대로 생활난으로 고향에 가 있어 완전한 사실주장과 입증을 못하였습니다. 그러나 원판결은 을 제2호증 각서의 명분 한 기재를 무시하고 또 감정인 황조연의 감정의 결과를 참작 안이하고 막연히 제1심의 지수암의 증언 중 변제기일인 동년 4월 20일을 도과하면 본건 부동산소유권을 피고가 취득하기로 약정하였음니다라는 부분을 불법채용하여 대물변제의 약정이 있는 듯 불법한 판단을 하였습니다. 그리고 갑 제1, 2호증 영수증에 대하여도 증인 지수암의 제1심 증언 중 「갑 제1, 2호증 영수증은 자기 자신이 작성함이 상위 없다 하며 영수한 액 중 50,000원(구화)을 구전으로 제하고 50,000원(구화) 이식 조로 영수하였습니다」라고 공소심증언 중 갑 제1, 2호증 영수증은 자신이 작성함이 상위 없으나 별도 계산에서 영수하였다 하고 부인함과 신영식의 공소 심 증언 중 「단기 4282년 9월경 지수암이가 원고의 게 금 300,000원(구화)을 대여함을 하는 처하고 허위로 진술해서나 대여금을 지수암이가 수령하였다는 풍문을 들었으나 기타는 부지로 함」은 허위 진가와 피차 모순 상반함을 구별 감식함이 없이 함부로 종합하여 본건 채무에 대한 이자 조가 안이고 별도 계산에 의하여 재불하 것이라는 가공의 사실을 불법하게 인정하여 원고의 청구를 기각하였으나 원고는 지수암과 본건 이외는 전연 거래가 없으며 동인이 50,000원(구화)이라는 당시의 대금을 받을 증인 출정의 사실도 전연 없는 바입니다. 만일 백보을 양보하여 대물변제의 특약이 있다 하더라도 원심이 배척 아니한 감정인 황조연의 감정의 경과에 의하면 본건 부동산의 당시의 시가는 금 2,050,000원(구화) 이상이며 단기 4285. 10. 15. 현재의 시가는 689,000원(신화)임이 명백하고 현재 시가는 1,400,000원(신화) 이상이므로 특별한 사정이 없는 한 원고의 경솔 무경험 내지 급박한 곤궁을 넉넉히 추정할 수 있으며 또 추정하여야 할 것이거늘 원판결은 불법하게 추정할 만한 자료가 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음으로 원고는 이상의 불법을 지적하여 원판결의 급속 파훼을 복청하는 바이다 라고 함에 있고 피고 답변은 「상고 소송대리인의 상고 이유서에 대하야 제1점에 있어서 대물변제 계약당사자는 원고 대 지수암이며 본건 중간생략등기는 원고 지수암 피고 3자간의 합의가 필요하다고 주장하오나 원고가 작성한 차용증서 채권자표시는 무하였고 이전등기에 필요한 위임장 매도증서 역시 백지위임장이었음. 따라서 합의 운운은 전혀 이유 없는 주장입니다. 동시에 을 제2호증 각서가 저당수속이나 소유권이전등기수속 중 기의 1을 택하는 것이라고 주장하오나 만일 당시도 물가가 날마다 폭등하는 때에 저당수속과 이전수속 중 기 1을 택한다면 누가 액면이 고정된 저당수속을 택할 자가 있으리오. 택일관계라면 어찌하여 이전등기수속에 필요한 위임장 매도증서 권리증서 일체를 저당권양도 후에 원고도 찾아가지 않커 그대로 피고에게 임치하여 두었는가 이는 상식으로 판단하고도 남음이 있는 점입니다. 제3점에 있어서는 본건 부동산 권리증서에는 근저당권 설정된 것이 사각 관인을 날인되어 있다고 허언을 조작하고 있으나 그 권리증에는 전혀 그런 사각 관인은 무 합니다. 상식으로 판단하여도 만일 당시 시가 백사, 오십만 원(구화) 내외 부동산에 1,200,000원 한도의 저당권이 설정되어 있는 사실을 알았다면 그 외에 다시 1,000,000원을 더 대부하면 결국 2,200,000원으로 평가한 것으로 되는데 어느 누가 그런 대부를 하리요. 그 점은 명백히 원고의 사기행위였습니다. 제4점 제5점에 있어서 상고대리인은 소외 지수암을 소비대차의 당사자라고 주장하오나 근래 소비대차에 있어서 채권자는 명예 기타를 고려하여 일절 표시함이 없는 것이 관습이며 지수암은 10여 년 전부터 복덕방을 직업으로 삼은 노인인데 중개인인 지수암을 당사자 운운함은 천만부당 만부당한 억설입니다. 원고 김영호의 상고이유서에 대하여 1. 원고는 등기제정에 근저당권설정등기 제기재가 있다고 주장하오나 전술한 바 여히 허위이며 당시 시가 구화 3,000,000원 운운도 상식에서 벗어나는 조언인 것은 기록상에도 명백합니다. 또 지수암이가 근저당권설정을 쾌락하고 계속하여 융자한 것처럼 허언을 농하고 있으나 연이면 그때부터 기한이자의 작정이 없는데 무이자 무기한으로 융자한 셈이 되니 이 점도 조리에 어김 나는 억설입니다. 도대체 원고의 상고이유서는 전부가 조리에 맞지 않는 중상 적 언사 뿐임으로 일고의 가치도 없다고 사료하오며 원고는 본건 1,000,000원(구화)을 가지고 고향에 가서 과수원을 사서 거부가 되였고 과수원에 대하여 대구지방법원에서 소송사건이 일어나자 원고는 소외 지수암에게 1,000,000원 대부하였다는 사실을 입증하여 달라고 그 여비조로 구화 50,000원을 지불하고는 지금 와서 이자 조 운운함은 그야말로 천벌이었을 것입니다. 또 식구가 사방 분산되고 거처할 곳이 없는 듯이 법관에 동정을 애원하고 있으나 본건 가옥의 태반을 원고편 인간들이 점유하고 있으며 원고는 고향에 과수원이 유하여 공부하는 자식들만 상경하여 있을 뿐이며 시내에도 별개 주택이 2동이나 유한 자입니다. 이상 사실에 비추어 원고의 상고이유는 전혀 그 이유가 없다고 사료합니다」라고 함에 있다.
심안하니 원심이 신용을 얻은 증인 지수암은 원심에서 저당권의 양도를 받고 1개월간 변제기를 연기하였다고 진술하였으나 을 제3호증 및 제1심에서의 동 증인의 증언에 의하면 위 연기된 변제기일인 단기 4283. 5. 20.경 저당권을 양수 벋었음을 긍인할 수 있고 원심에서의 동 증인의 증언 중에는 「원고는 1.4 후퇴 후 4284년 2, 3월경 부산에서 만났습니다. 원고를 만나서 원리금을 합하여 반제 하든지 그렇지 않으면 소유권이전을 하라고 하였든 바 원고는 오히려 저당권설정을 양도를 하였는데 무슨 돈을 청구하느냐고 반박을 하였습니다」라는 진술부분이 있음으로 해 진술과 을 제2호증의 기재내용을 종합하면 원고가 위 증인으로부터 본건 차금을 할 때에 본건 부동산소유권이전등기에 필요한 서류를 교부한 것은 원고가 과한 변제치 아니하는 경우에 채권자인 위 증인이 저당권설정등기를 택하지 아니하고 매도 담보방법을 택할 때에 대비코자 함이었고 대물변제의 특약이 있었음이 아니었음을 규지할 수 있다. 이에 관하여 원심이 취신하여 종합증거로 한 원심증인 신영식의 증언을 정사하여도 대물변제의 특약 있음을 긍인할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 증언 및 서증을 종합하여 막연히 대물변제의 특약 있다고 인정한 것은 채증법칙에 위배한 것이라 아니할 수 없다. 다음에 동 증인은 원심에서 단기 4284. 3. 16. 및 동년 5월 12일 양차에 긍하여 원고로부터 각 50,000원 식 수취한 사실은 있으나 이는 본건 소비대차 조가 아니고 별구 300,000원 이자 조로 수취하였다고 진술하였으나 동 증인은 기기 제1심에서 갑 제1, 2호증의 영수증이 동 증인이 작성한 것으로서 본건 소비대차의 미불 선이자로 받은 것이라고 진술하였다. 그러므로 원심이 위 증언의 내용과 갑 제1호증의 기재내용을 주밀하게 검토치 아니하고 도리어 이를 별도 계산에 의한 지불이라고 인정하였음은 역시 채증법칙에 위배하여 심리를 다하지 아니한 것이다. 가사 본건에 있어서 피고 주장과 같이 원고 및 피고부인 위 증인 지수암간에 본건 대금에 있어서 대물변제의 특약을 하였다 하더래도 최초 변제기일인 단기 4283. 4. 20. 보다 1개월을 연기한 동년 5월 20일에 이르러 위 채권자는 본건 부동산의 소유권이전등기를 택하지 아니하고 동년 5월 19일 저당권을 양수하여 그 부기 등기를 동월 22일 경료한 사실과 그 후 약 1년을 경과하여 단기 4284. 3. 16. 및 동년 5월 12일 양차에 긍하여 전 설시와 같이 대금 원리금 조 등으로 금 50,000원 식을 수취한 사실을 피차 종합하면 채권자인 위 소외 지수암은 사변으로 인한 남하 피난 기타 관계를 고려하여 대부금변제기를 상당히 유예하였음을 긍인할 수 있을 것이다. 따라서 여사 한 경우에 채권자가 대물변제를 실행코자 할 때에는 모름지기 상당한 기간을 정하여 채무자에게 변제를 최고하여야 함이 민법 제591조 및 신의성실의 원칙에 비추어 요청되는 바이라고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 소외인은 여사 한 절차를 이천하지 아니하고 단기 4283. 3. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 단기 4285. 8. 30. 경료하였음은 실당 하다고 아니할 수 없다. 원심은 이에 관한 법리를 간과하고 심리를 다하지 아니함은 역시 위법이라고 아니할 수 없다. 서상과 같으므로 원판결은 파기를 면할 수 없는 바이다. 논지 이유 있고 답변 이유없다. 그러므로 이여의 논지에 대한 설명을 생략하고 본건을 갱히 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의거하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호