서울고법 1971. 5. 5. 선고 70나1623 제10민사부판결 : 상고
[출입금지가처분신청사건][고집1971민,197]
【판시사항】
토지의 소유권 또는 점용권을 취득한 자가 점유자를 상대로 출입금지가처분을 구할 수 있는지의 여부
【판결요지】
피신청인이 원래의 권리자로부터 경작권을 전전양도받아 경작하고 있는 토지인 이상 그후에 점유경작권을 상실한 반면 신청인이 그 소유권 또는 점용권을 취득하였다고 하더라도 토지인도의 단행가처분을 구할 수 있음은 별론으로 하고 피신청인에 대한 출입금지가처분은 허용되지 아니한다.
【참조조문】
【전 문】
【신청인, 피항소인】 신청인
【피신청인, 항소인】 피신청인
【원심판결】 제1심 대전지방법원(68카560 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
신청인과 피신청인의 전주지방법원 금산지원 68카18 출입금지가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 1968.5.7. 별지목록기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다.
신청인의 본건 가처분신청을 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【신청취지】신청인과 피신청인간의 전주지방법원 금산지원 68카18 출입금지가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 1968.5.7. 별지목록기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다.
【항소취지】주문과 같다.
【이 유】
신청인이 1968.5.7. 피신청인을 상대로 전주지방법원 금산지원에 별지목록기재 토지(이하 본건 토지라 약칭함)에 대한 출입금지가처분신청을 하고, 그 신청에 기하여 위 법원이 주문 제2항과 같은 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
신청인 소송대리인은, 위의 가처분신청 이유로서,
첫째로 본건 토지는 원래 소외 1이 충남지사의 허가를 얻어 개간한 하천부지 약 18,000평중의 일부로서 신청인은 소외 1로부터 본건 토지를 분양받아 이를 경작하고 있는데, 피신청인이 아무런 권원없이 위 토지에 대한 신청인의 경작을 방해하고 있으므로, 위의 경작방해를 급속히 배제하지 아니하면 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생될 염려가 있으므로, 본건 가처분신청에 이르렀다고 주장하고,
둘째로 가사 신청인에게 본건 토지에 대한 점유권이 인정되지 않는다 하더라도 신청인은 1970.10.7. 본건 토지중 별지목록기재 제1토지를 국가로부터 매수하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 별지목록기재 제2토지에 대하여는 1971.1.1. 충남지사로부터 이의 점용허가를 받았는 바, 피신청인은 아무런 권원없이 위 각 토지에 출입하면서 모판을 설치하는등 본건 토지에 대한 신청인의 소유권 및 점용권을 침해하고 있으므로 신청인으로서는 위와 같은 피신청인의 침해행위를 급속히 배제하지 아니하면 회복할 수 없는 손해가 발생될 우려가 있으므로, 본건 가처분신청에 이르렀다는 취지로 주장하나,
신청인이 제출한 모든 증거에 의하더라도, 본건 가처분신청 당시 본건 토지를 신청인이 점유 경작하고 있었다고 인정하기에는 미흡하고, 도리어 성립에 다툼이 없는 소 을 2호증(매도증서), 동 3호증(약속어음)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 원심 및 당심증인 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 토지는 원래 소외 1로부터 이를 분양받아 경작하던중 1967.1.5.경 동 소외인이 피신청인으로부터 금 30만원을 차용하면서 그 대금채무의 담보조로 본건 토지에 대한 경작권을 피신청인에게 양도하고, 동 양도계약에 기하여 피신청인은 소외 8로부터 본건 토지를 인도받아 1968. 봄부터 이를 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로(위 인정에 반하는 듯한 당심증인 소외 9의 일부 증언은 믿지 아니한다) 신청인에게 본건 토지에 점유권이 있음을 전제로 한 위의 주된 주장은 결국 피보전권리에 대한 소명이 없음에 귀착되고, 나아가 신청인이 위의 예비적 주장대로 본건 토지에 대한 소유권 또는 점용권을 취득하였다 하더라도, 위에서 인정한 바와 같이 소외 8이 본건 토지에 대한 경작권을 피신청인에게 양도하고, 이에 기하여 피신청인이 위 소외인으로부터 본건 토지를 적법히 인도받아 경작하고 있는 이상, 그후에 피신청인이 본건 토지를 점유 경작할 권원을 상실하였다 하더라도 불법점유를 이유로 한 토지인도단행가처분신청을 하는 것은 별론으로 하고, 이미 점유하고 있는 자에 대하여 출입금지가처분신청은 할 수 없다 할 것이므로, 위의 예비적 주장도 이유 없다 할 것이다.
따라서 신청인의 본건 가처분신청은 어느모로 보나 그 이유없음이 명백하므로 이를 받아들인 본건 가처분결정을 취소하고 본건 가처분신청을 기각할 것인 바. 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 89조 , 96조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 716조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
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