경매절차에서 현황과 공부가 불일치한 건물의 처리방안 - 양지정 (2020)

경매절차에서 현황과 공부가 불일치한 건물의 처리방안 - 양지정 (2020)   

 

요 지  ; 
   경매절차를 진행하다 보면 경매목적물인 건물의 건축물대장과 등기부에 첨부된 도면이나 면적이 다른 건물과 서로 바뀌어 있는 경우가 종종 있다. 이러한 불일치가 해소되지 않을 경우에 경매목적물을 등기부상 건물로 할지, 채무자가 점유하고 있는 현관문 표시 건물로 할지가 문제 된다. 이에 관하여 종래 실무에서는 혼선이 있다가, 최근에는 등기부상 건물을 경매목적물로 취급하는 경우가 많은 것으로 보인다. 그런데 채무자는 현관문 표시 건물을 등기부상 건물인 줄 알고 특정물로 매수하여 점유하는 경우가 대부분이므로, 그러한 경우 채무자가 별도의 등기부상 건물을 매수한 것으로 보기는 어렵다. 그렇다면 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리 물권법 체제에서 단지 소유권이전등기를 마쳤다는 사실만으로는 등기부상 건물의 소유권을 취득할 수 없으므로, 그러한 등기는 오히려 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 가깝다. 뿐만 아니라 채무자를 비롯한 각 건물의 소유자들이 자기가 매수하여 점유하고 있는 현관문 표시 건물을 소유하고 있는 것으로 인식하고 있는 경우에는, 간단히 공부상의 도면만 바꾸어 주면 문제가 해결되는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고, 일률적으로 공부상 건물을 경매목적물로 하는 것은 당사자들의 의사에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 부동산인도명령 및 이후 과정에서 많은 문제를 발생시키고 있다. 따라서 이에 관한 대법원판결을 기초로 하여, 형식적인 요소와 함께 실체법적인 법리에도 부합하는 실무적인 관점에서의 바람직한 해결방안을 모색해 본다

 

 

Ⅰ. 개요  

   경매진행 과정에서 매각대상인 건물의 공부(등기부 등본, 건축물대장)의 기재(표제부에 기재된 면적이나 그에 부수하여 첨부된 현황도1))와 실제 현황(출입문, 현관문이나 외벽의 표시)이 다른 경우가 종종 있다. 그림으로 설명하면 다음과 같다. 

1) 건축물의 사용승인신청서에는 ‘배치 및 평면이 표시된 현황도면’을 첨부하여야 하고(건축법 시행규칙 제16조 제1항 제3호), 건축물대장에는 건축물 현황도가 포함되어야 하는데(건축물대장의 기재 및 관리에 관한 규칙 제5조 제4항), 이를 일반적으로 ‘현황도’라고 부른다. 즉 현황도는 공부의 부속도면이다. 2) 이 글에서는 전체적으로 ①번 건물은 현황 건물을, ②번 건물은 공부 건물을 뜻하는 것으로 정리하였다(좌우 위치 불문).

2) 이 글에서는 전체적으로 ①번 건물은 현황 건물을, ②번 건물은 공부 건물을 뜻하는 것으로 정리하였다(좌우 위치 불문).  3) 직접 점유하거나, 임대하여 간접 점유하는 경우를 포함한다. 4) 위 3)과 마찬가지이다.

 

이러한 불일치는 대부분 감정평가 과정에서 드러나거나, 공부 건물을 점유사용하고 있는 제3자가 경매사실을 알게 되어 이의를 제기함으로써 밝혀지는 경우가 많다. 이 경우 집행법원은 신청인에게 현황과 공부의 불일치를 해소하도록 보정을 명하고, 그럼에도 불일치가 해소되지 않는 경우에는 실무상 혼선이 있다가, 최근
에는 당사자들에게 ‘불일치가 해소되지 않을 경우 공부 건물에 대해 경매절차가 진행됨’을 고지한 후 ‘채무자 명의의 공부상 부동산(위 그림에서 ②번 건물)’을 경매목적물로 하여5) 경매절차를 진행하는 경우가 많았는데,6) 그 근거로는 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(이하 ‘제1 판결’이라 한다)과 뒤이어 선고된 대
법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결(이하 ‘제2 판결’이라 한다)을 들어 왔다. 
   그런데 과연 위 대법원판결들이 채무자 명의의 공부상 건물을 경매목적물로 하는 근거가 될 수 있는지는 의문이 있으므로, 이하에서는 각 판결의 내용을 바탕으로 그 타당성 여부를 살펴보고, 나아가 최근에 이와 관련하여 중요한 의의를 지니는 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결(이하 ‘제3 판결’이라 한다)의 의
미와, 앞으로 경매절차에서 바람직한 처리기준을 모색해 본다.  

5) 이 경우 매각물건명세서에는 ‘공부상 101호이나, 현황은 102호임’이라고 표시한다[윤경·손흥수, 부동산경매(1), 민사집행실무총서(I), 267. 참조]. 6) 이를 실무에서 ‘공부주의’라고 불러 왔다

대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 [소유권이전등기][공1990.5.1.(871),865] 【판시사항】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건 나. 연립주택 2동의 건물외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제표시가 등기부에 뒤바뀌어 표시된 경우 등기부의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성이 인정되는지 여부 (적극)   【판결요지】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.   나. 소외인 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치 된다면, 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물사이에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제15조, 제131조 【참조판례】 대법원 1981.12.8. 선고 80다163 판결(공1982,129)  1986.7.22. 선고 85다카1222 판결(공1986,1094) 1987.6.9. 선고 86다카977 판결(공1987,1130)   1989.2.28. 선고 88다카4116 판결(공1989,528) 1990.3.9. 선고 89다카4021 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 김홍배 【피고, 피상고인】 고석루 【원심판결】 대전지방법원 1988.12.29. 선고 88나832 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 천안시 쌍용동 350의 15 지상에 22평형 8세대로 된 연립주택이 좌우로 건립되어 있는데, 전체의 구조나 면적과 세대별 구조나 면적이 똑같은 사실, 위 연립주택 2동을 건축한 건축업자가 연립주택들을 분양할 때 오른쪽 것을 "가"동으로, 왼쪽 것을 "나"동으로 각기 표시하여 분양하였고, 현재도 연립주택 건물들의 외부에 그렇게 표시되어 있는 사실, 위 연립주택 2동에 관하여 당초의 설계도면에는 "가"동, "나"동이 표시되어 있지 않았는데, 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 "가", "나"동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 달리 "가, "나"동이 서로 바뀌어 등재되게 되었고, 등기부의 표제부표시란에도 오른쪽 연립주택 건물이 "나"동으로, 왼쪽 연립주택 건물이 "가"동으로 각기 기재됨으로써 역시 실제 건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 1985.8.20. 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1987.7.8. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 원고의 명의로 경료된 소유권이전등기는 바로 피고가 점유하고 있는 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)룰 표상하고 있는 것이므로 원고가 이 사건 연립주택의 소유자라는 원고의 주장에 대하여, 건물에 관한 소유권보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는지의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다고 할 것인 바, 위 인정사실에서 본 바와 같이 위 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기는, 이 사건 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)와의 사이에 소재지번, 구조, 연면적, 평수, 호수 등이 서로 같지만, 동 표시에 있어서 현저한 차이가 있으니, 양자 사이에 사회관념상 동일성 또는 유사성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 "가"동 104호로 표시, 등재된 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택인 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 유효한 등기하고 할 수 없으므로, 위와 같이 소유권보존등기와 소유권이전등기가 되어 있다고 하더라도 그것에 의하여 이 사건 연립주택이 원고의 소유라는 추정력은 생기지 아니한다고 판단하였다.   2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 위 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물 표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물과 간에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼수 없을 것이므로, 연립주택 "가" 동 104호에 관한위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다.   소외 김 삼배가 자신의 명의로 위 소유권보존등기를 할 당시 오른쪽 연립주택 "가"동 104호 (실제 건물표시)가 자기의 소유라고 보아 "가"동 104호로 표시하여 등기를 한 것인지, 그렇지 않으면 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)에 관하여 등기를 한다는 것이 착오로 뒤바뀌어 "가"동 104호로 표시되어 등기가 된 것인지는, 원심판결의 이유만으로는 확인하기 어려운 바, 만일 위 소외인이 실제로 왼쪽 연립주택 "나"동 104호의 소유권자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 것인데 등기부의 표시란에 "가"동 104호로 기재된 것이라면, 그 등기에 의하여 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)가 위 소외인의 소유로 추정될 수도 있는 것이다.   3. 그러므로 원심으로서는 소외 김 삼배가 실제로 권리를 취득하여 소유권보존등기를 한 것이 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)인지의 여부를 심리하여, 그 등기가 위 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나 소유권보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결 [청구이의][공2015상,620] 【판시사항】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 갑은 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례   【판결요지】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 갑은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제40조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로투스 담당변호사 김명근 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나7626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 마포구 (주소 생략) 소재 3층 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 지하 입구 왼쪽에 위치한 원심판시 원고 점유 부동산 및 그 입구 오른쪽에 ‘지하 02호’로 표시된 부동산이 있는바, 피고가 서울서부지방법원 2008타경100887호 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)에서 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치한다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용은 위 ‘지하 02호’로 표시된 부동산과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로, 피고가 이 사건 임의경매절차에서 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 원고에게 그 인도를 명한 원심판시 이 사건 인도명령은 부당하다고 판단하였다.   원심은 나아가, 인도명령 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고가 허용되므로 이는 민사집행법 제56조 제1호에 의하여 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로, 이 사건 소가 적법하다고 판단하였다.   2. 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소를 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민사집행법 제136조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   나. 그러나 원심이 이 사건 인도명령이 부당하다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조).   (2) 기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실을 알 수 있다.  위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산을 매각받은 것으로 보아야 한다.  (3) 그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다고 할 것이다. 결국 이 사건 인도명령이 부당하다고 본 원심판결은 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 [건물인도등][공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극)  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.  다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.  이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.  나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결 [중복등기말소][공2001.5.15.(130),964] 【판시사항】 [1] 등기부 표제부의 부동산에 관한 표시가 유효한 것이 되기 위한 요건   [2] 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 등기의 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계의 표시가 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다.  [2] 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 [2] 부동산등기법 제6조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결(공1986, 1094)  대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강소광) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 2000. 8. 18. 선고 2000나369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 경기 여주군 (주소 1 생략) 전 369평(1220㎡)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1963. 11. 25. 접수 제509호로 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 같은 지원 1978. 4. 18. 접수 제3034호로 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다. 이 토지는 1979. 11. 30.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 전 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡의 3필지로 분할된 다음, 1980. 5. 23.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 2 생략) 전 324㎡의 지목이 구거로 바뀌고, 그에 관하여 같은 지원 1983. 12. 19. 접수 제14609호로 소외 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  이와는 별도로, ① 같은 군 (주소 2 생략) 전 252평에 관하여 같은 지원 1957. 11. 9. 접수 제2263호로, ② 같은 군 (주소 2 생략) 도로 446㎡에 관하여 같은 지원 1981. 5. 13. 접수 제7255호로 각 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다.  그런데 앞서 본 (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 구거 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여는 지적도와 토지대장이 존재하나, 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 (주소 2 생략) 전 252평과(①)과 (주소 2 생략) 도로 446㎡(②)에 관하여는 지적도나 토지대장이 존재하지 아니한다.  한편, 원고는 같은 지원 90가단1443호로 (주소 2 생략) 구거 324㎡와 (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여 소외인의 상속인들을 상대로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991. 6. 26. 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  위와 같은 사실관계를 토대로 원심은, 피고 명의로 된 ①, ②의 소유권보존등기는 존재하지 아니하는 토지에 관한 것으로서 모두 무효이지만, 이처럼 무효인 소유권보존등기라도 그 말소를 구할 수 있는 자는 그 소유권보존등기들에 의하여 소유권이 방해를 받는, 지번이 동일한 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 현재의 소유자인데, (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유자는 여주농지개량조합이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는 권리자는 여주농지개량조합뿐이고, 전 소유자인 소외인 또는 그 상속인들은 그 말소를 구할 수 있는 실체적 권리를 가지고 있다고 할 수 없으며, 원고 역시 아직 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 그 말소를 구할 수 없다. 그리고 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기에 앞서 피고 명의의 가등기가 마쳐져 있더라도, 본등기가 마쳐지기 전의 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 그 가등기와 그에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되어 있다는 사정만으로는 원고에게 피고에 대하여 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권리가 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  2. 어느 등기가 그 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계를 표시하는 것으로서 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 등 참조).  이 사건에서 보면, 그 표제부 표시란의 지번, 지목, 지적이 토지대장 및 지적도와 일치하는 (주소 2 생략) '구거 324㎡'로 표시된 등기가 유효한 것으로 보아야 할 것임은 당연하나, 반면 같은 지번에 '전 252평'(①)과 '도로 446㎡'(②)로 각 표시된 등기는 실제의 부동산과 지번만 같고 그 지목과 지적이 현저하게 다를 뿐만 아니라, 특히 같은 지번상에 그 표시가 실제와 일치하는 유효한 등기가 존재하는 점을 고려할 때 이는 실제의 부동산을 표상하지 못하는 것으로서 존재하지 아니하는 부동산에 관한 등기(이른바, 외관상의 중복등기)라고 보지 않을 수 없으므로, 이들 피고 명의의 각 소유권보존등기는 무효로서 말소될 처지에 놓여 있다고 하지 않을 수 없다.  그러나 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하는 것으로서, 가사 이 사건에서와 같이 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기가 비록 무효일 망정, 가등기권리자에 불과한 원고로서는 피고에 대하여 그 말소를 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(다만, 원고가 먼저 (주소 2 생략) 구거 324㎡에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에 그 소유권자의 지위에서 피고 명의의 각 등기에 관하여 피고를 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 피고를 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 피고 명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 별론으로 한다).  원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

이 글의 요지는 다음과 같다.  

   1) 우리 법제는 등기에 공신력을 인정하지 않으므로, 채무자가 ①번 건물을 현황대로 특정하여 매수하였다면, 매매목적물이 아닌 ②번 건물을 취득할 수는 없다. 이는 매매계약을 취소·해제하지 않더라도 마찬가지이다.  
   2) 따라서 채무자 명의의 등기가 ②번 건물을 표상하는 것으로 해석하는 한 이는 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당한다. 채무자 명의의 등기는 그것이 매매목적물인 ①번 건물을 표상하는 것으로 볼 수 있을 때만 유효할 수 있다.  
   3) 제1 판결이나 제3 판결은 이러한 취지에 부합하는 것으로, 제2 판결은 위와 같은 실체법적 요소를 간과한 측면이 있다. 따라서 불일치가 아래의 유형 중 ‘공부기재의 착오(‘후발적 공부기재의 착오’인 경우를 포함)’에 해당한다면 등기가 현황 건물을 표상하는 것으로 보아 원칙적으로 ‘현황 건물’을 경매목적물로 삼는 방안을 모색하여야 한다. 
  4) 그렇지 않더라도 적어도 당사자들이 각 현황 건물을 소유·유지하려는 경우, 즉 채무자의 현황 건물을 경매목적물로 함에 이의가 없는 경우라면, 현황 건물을 경매목적물로 하는 것이 여러 면에서 합리적이고 모두의 이익에 부합한다. 
   5) 등기부에 의하여 일단 경매절차를 개시하였더라도, 등기를 현황 건물을 표상하는 것으로 취급할 수 없다면 이는 원인무효의 등기여서 낙찰자에게 권리이전을 할 수 없는 경우에 해당하므로, 민사집행법 제96조 제1항 등에 의하여 경매절차를 취소하여야 한다. 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]    제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소)   ① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.   ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

   6) 불일치를 해소하는 방안 중에는 건축물대장관리규칙 제21조 제3항을 합리적으로 해석하여 활용하는 것이 바람직하다.  

건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙    [시행 2024. 2. 2.] [국토교통부령 제1235호, 2023. 8. 1., 일부개정] 제21조(건축물대장 기초자료의 관리 및 건축물대장의 기재내용 정정) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성ㆍ관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다. <신설 2009. 1. 20., 2013. 3. 23., 2017. 1. 20.>   ②특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있다. 이 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다. <개정 2009. 1. 20., 2017. 1. 20.>  ③건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 별지 제15호서식의 건축물표시 정정신청서, 별지 제16호서식의 건축물소유자 정정신청서, 별지 제17호서식의 건축물지번 정정신청서 또는 별지 제17호의2서식의 건축물도로명주소 정정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다. <개정 2009. 1. 20., 2011. 9. 16., 2012. 11. 16., 2015. 6. 4.>   1. 건축물대장의 표시사항을 정정하려는 경우에는 잘못이 있는 부분의 건축물현황도면과 이를 증명하는 서류  2. 건축물대장의 소유자에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 건물 등기사항증명서(등기필증의 제시로 갈음할 수 있다)  3. 건축물대장의 지번에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 토지대장 또는 임야대장. 이 경우 건축물의 대지위치에 관한 사항일 경우에는 현황측량성과도(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제23조제1항에 따라 지적측량을 실시하는 경우에 한정하며, 경계복원측량도로 갈음할 수 있다)를 포함한다.  4. 건축물대장에 도로명주소에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 도로명주소개별대장  ④특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따라 건축물의 기재내용을 정정하려는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제 현황과 합치되는지 여부를 대조ㆍ확인하여야 한다. <개정 2009. 1. 20., 2017. 1. 20.>  ⑤제12조제5항은 제2항 후단의 통지에 관하여 준용한다. <개정 2009. 1. 20.>  [제목개정 2009. 1. 20.]

Ⅱ. 불일치의 유형(불일치가 발생하는 사유에 따른 분류)  

1. 공부기재의 착오 7)  

7) 여기서의 ‘착오’는 등기부나 점유가 잘못된 상태, 즉 ‘착오로 형성된 사실관계’를 뜻하는 의미이고, 법률행위의 의사표시의 착오를 뜻하는 것이 아니다[(주 15)와 대비하여 볼 것].

   당사자들은 현황(출입문 표시)을 기준으로 거래를 하였는데, 공부(건축물대장, 등기부)가 잘못 기재된 경우이다. 판결문에서 자주 보이는 경우는, 분양업자가 현황(출입문 표시)을 기준으로 하여 ①번 건물을 수분양자에게 분양을 하고 출입문 표시까지 시공을 완료하였는데, 사용승인을 받아 건축물대장을 신청하는 과정에
서 업무를 위임받은 건축사가 분양업자와의 의사소통에서의 문제 등으로 인한 착오에 의하여 ①번 건물의 건축물대장에 ②번 건물의 도면(현황도)을, ②번 건물에 ①번 건물의 도면(현황도)을 각 첨부하여 불일치가 발생한 뒤, 이후에도 각 건물이 현황을 기준으로 전전 양도되어 채무자는 ①번 건물을 매수하여 점유하고, 제3자
는 ②번 건물을 매수하여 점유하는 것이다. 실제 사건에서도 이러한 경우가 많이 보인다. 
   사실관계가 그렇다면 당사자들의 의사는 각자 점유하는 부분을 매수한 것임이 분명하고, 단지 공부(건축물대장 및 등기부) 착오 기재만 있는 셈이므로, 이를 해소해주면 간단히 해결할 수 있다. 이를 ‘공부기재의 착오’로 부르기로 한다.  

2. 점유의 착오  

 

   반대로, 당사자들은 공부(건축물대장, 등기부)를 기준으로 거래를 하였는데, 점유가 잘못된 경우이다. 예를 들어, 분양업자가 처음부터 ②번 건물을 101호로 하여 분양하고 수분양자도 ②번 건물을 101호로 알고 매수하였으며, 건축물대장과 부동산등기부도 동일하게 작성되었는데, 거래 이후 출입문 표지를 부착하는 과정에
서 착오로 양자를 바꿔서 표시하여8), 수분양자가 ②번 건물을 매수하였음에도 ①번 건물에 입주하여 불일치가 발생한 경우이다. 

8) 그러나 사실 이러한 경우에도 공부기재의 착오는 존재한다고 볼 여지가 있다. 왜냐하면, 건축물대장은 건축물이 완공된 후 사용승인 시점에서 작성되고, 그 과정에서 도면은 현황을 조사하여 현황에 맞게 작성되어야 하기 때문이다. 이러한 의미에서 본다면, 출입문 표시가 잘못 부착되었다고 하더라도 건축물대장을 작성함에 있어서는 현황(출입문 표시)에 맞게 작성하여야 하는 것이어서, 결국 건축물대장이 잘못 기재된 것으로 보아야 한다(이러한 건축물대장 관련 내용은 후술한다). 그렇다면 이 경우에도 그러한 의미에서 공부기재의 착오가 존재하는 것이고, 신청 또는 직권으로 101호 건물의 건축물대장 및 등기부의 표제부를 ①번 건물의 면적 및 현황도로 정정하여야 한다. 그렇게 정정이 이루어지면 당사자의 공부와 현황의 불일치는 해소된다. 다만 수분양자는 ②번 건물을 소유하고자 하였는데 ①번 건물을 소유·점유하게 된 셈이므로, 위에서 말한 점유의 착오와 같이 상호 간 점유를 교환하던지, 등기명의를 교환하는 방법으로 해결하여야 할 것이다. 반면에, 순수한 의미에서의 점유의 착오는 사용승인 및 건축물대장 생성 후 출입문 표시를 붙인 경우에나 발생할 수 있을 것인데, 과연 그러한 경우가 얼마나 있는지는 의문이다.

   건물의 ‘위치’는 부동산 매매의 중요한 부분이므로 입주 과정에서 대부분 밝혀질 것이나, 입주자들이 미처 발견하지 못한 경우에는 이러한 일이 발생할 수도 있다. 이를 위에 빗대어 ‘점유의 착오’로 부르기로 한다.
   이 경우는 위와 반대로 상호 간 점유를 바꾸는 것이 기본적인 해결책이고, 쌍방이 이를 원하지 않고 현 상태의 점유를 유지하고자 하는 합의가 있다면 교환계약을 통하여 등기부상 명의를 변경해도 될 것이다. 다만 이는 두 건물에 관하여 최초의 점유자들, 즉 수분양자들이 각 점유를 유지하고 있는 경우에나 가능한 방법이다.
   반면에 최초의 입주자(수분양자)가 착오로 점유를 시작한 이후에 현황을 기준으로 건물이 순차 매도된 경우(즉, 수분양자가 입주한 이후에 수분양자로부터 그가 점유하던 ①번 건물을 특정하여 매수하였는데, 소유권이전등기는 ②번 건물에 관하여 마친 경우이다)에는 문제가 발생하게 된다. 매수인은 ①번 건물을 특정하여 
매수하였으므로 그에 관한 소유권이전등기를 요구할 수 있고, 종전 매도인들을 순차 대위하여 수분양자에게 소유권이전등기를 해줄 것을 요청할 수 있다. 제3자의 소유물도 매매가 가능하고, 매도인은 목적물의 등기이전의무를 부담하므로, 원칙적으로 수분양자는 매수인에게 ①번 건물에 관한 소유권이전등기를 해 주어야 하

나, 자신은 ②번 건물에 대한 소유권이 있을 따름이므로 이는 사실상 이행불능이 되고, 따라서 매수인은 계약을 해제할 수 있으며, 최종 매수인으로부터 최초 매수인까지의 모든 계약이 순차적으로 해제되어야 하는 복잡한 문제가 발생한다.  

3. 후발적 공부기재의 착오   

   그런데 보다 현실적인 경우로서, 최초의 점유자(수분양자)들에 의하여 점유의 착오가 발생한 이후에, 이를 기초로 하여 ①번 건물은 그 현황을 기준으로 순차 양도되고, ②번 건물 역시 현황을 기준으로 순차 양도된 경우가 있다. 이 경우 ①번 건물의 매수인들은 자신이 ①번 건물을 소유한 것으로, ②번 건물의 매수인들은 자신이 ②번 건물을 소유한 것으로 각 인식하게 되고, 다만 공부(건축물대장 및 등기부)만이 그들의 인식과 다르게 기재되어 있을 뿐이다. 이는 처음에는 점유의 착오가 있었으나 결과적으로 ‘공부기재의 착오’와 동일한 구조를 갖게 된다. 즉 처음에는 점유의 착오로 불일치가 발생하였으나, 이후 건물을 매매하는 과정에서 매수인들은 각자 자기가 매수한 현황 건물을 소유하는 것으로 생각하게 되고, 경매과정에서야 다른 건물에 등기가 마쳐져 있는 사실을 발견하여, 공부기재의 착오와 동일한 형태가 된 것이다. 따라서 이를 ‘후발적 공부기재의 착오’라고 부르기로 한다. 이때에도 공부기재의 착오와 마찬가지로 공부기재를 현황에 맞게 해소해 주면 당사자들 사이의 문제는 해결된다.9) 따라서 이하에서의 ‘공부기재의 착오’라고 할 때에는 이러한 ‘후발적 공부기재의 착오’를 포함하는 것으로 이해해도 무방하다. 
   결국 분양 후 많은 시간이 지난 경우가 많으므로, 단순한 점유의 착오 상태로 남아있는 경우는 드물고, 대부분은 ‘공부기재의 착오’나 ‘후발적 공부기재의 착오’에 해당한다.   

9) 이처럼 원래의 경정의 범위나 취지를 넘어서더라도 오류 있는 등기의 경정으로 문제를 해결할 수 있는 경우에 경정이 허용됨은 다음과 같은 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결의 취지에서도 확인된다.  “일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효 시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968. 4. 2. 선고 67다443 판결, 1968. 11. 19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다.”

대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 [가옥명도][집23(1)민,236;공1975.6.1.(513),8415] 【판시사항】 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계   【판결요지】 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성 조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다. (판례변경)   【전 문】 【원고, 상고인】 이용수 소송대리인 변호사 김상훈 【피고, 피상고인】 박명신 【원 판 결】 부산지방법원 1974.12.4. 선고 74나206 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 원래 소외 이광우가 1966.3.24 부산시 부산진구 연지동 394의 1 하천부지상에 신축한 것인데 동 소외인의 신청 착오로 지번표시를 같은 동 345로 하여 자기 앞으로 보존등기를 거친 후에 원고가 이 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 후 원고는 다시 1974.2.11 그 대지지번을 같은동 394의1로 경정등기를 필한 사실을 확정하였다. 나아가 원심은 이 건물에 대하여 당초에 소유권보존등기가 된 위 대지의 지번인 연지동 345와 실지지번인 연지동 394의1과는 표시상 현격한 차이가 있으므로 연지동 345로 표시된 위 소유권보존 및 이전등기가 이 사건 건물을 공시하는 등기라고 볼 수 없으므로 무효이며 따라서 이에 터잡아 한 위 경정등기 역시 그 효력이 없다고 판단하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 적법한 소유권취득등기가 없다는 이유로 위 소외 이광우로부터 이 건물을 이중으로 매수하여 현재 점거중에 있는 피고에 대한 원고의 이 사건 명도청구를 배척하였다.  그러나 우선 경정등기를 허용할 수 있는 경우를 살펴보기로 한다. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968.4.2. 선고 67다443 판결 1968.11.19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다 .  도리켜 이 사건의 경우 경정등기의 등기는 그 실질관계와 유사성을 인정할 수 있을 정도로 현저한 차이가 있는 점은 원판결 설시와 같으나 기록에 의하면 이 부동산에 따로 보존등기나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 제3자라고 볼 수 있는 이해관계인이 엿보이지 않는다.  과연 그렇다면 원고가 한 이 사건 경정등기는 유효하다고 볼 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 판시와 같은 이유로 이 사건 경정등기가 효력이 없음을 전제로 하여 원고의 소유권취득을 부인하였음은 이 사건 경정등기의 효력에 관한 심리를 오해하여 사건의 심리미진 내지 판결이유불비의 위법을 범하였다고 인정한다.   위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향이 있다고 인정하므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 원판결에 사실오인이 있다는 점에 대한 판단을 생략하고 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

대법원 1968. 4. 2. 선고 67다443 판결 [가옥명도][집16(1)민,207] 【판시사항】 등기의 형식적 유효요건 또는 경정등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 건물이 실지의 소유지번이 (지번 1 생략)인데 (지번 2 생략)으로 한 소유권보존등기나 이전등기는 실질상의 권리관계에 공시함에 족한 정도로 실질과의 간에 근사성이 없어 무효라 할 것이고 그러한 경우에는 경정등기도 허용될 수 없는 것이므로 후에 이르러 지번의 경정등기가 되었다 하더라도 무효의 등기이다.( 75.4.22. 74다2188 전원합의체판결로 본판결 폐기)    【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제71조, 부동산등기법 제72조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방법원 1967. 2. 8. 선고 66나339 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 설시 이유에 의하면, 원심은, 원고가 자기 소유라고 주장하는 건물은 실지에 있어서는 마산시 ○○동 (지번 1 생략) 지상에 있는 것인데, 원소유자이던 소외 1이 1956.5.19.자로 그 소유권 보존등기를 함에 있어 착오로 위 건물의 소재 지번을 (지번 2 생략)으로 하였으며, 그후 위 건물에 대한 소유권은 소외 2에게 이전되었고, 원고가 1966.2.23. 위 소외 2로 부터 이를 매수하여 같은해 3.6. 그 소유권 이전등기를 거친후, 같은 해 3.14.에 위 건물의 소재 지번표시를 경정하여 그 지번을 실지에 부합하는 (지번 1 생략)로 경정등기한 사실을 인정하고, (지번 1 생략) 지상의 위 건물에 대한 원고의 소유권 취득을 전제로하여, 그 청구를 받아드렸음을 엿볼 수 있다. 그러나, 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려며는, 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치하고 있음을 반드시는 필요로 하지 않지마는, 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 간에 근사성이 있어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 그 등기 표시상의 착오 또는 유루를 경정하여, 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다 할 것인데 (허용될 수 없는 경정이 이루어진 경우에는 경정후의 등기도 무효의 등기이다), 이를 이 사건의 경우에 비추어 볼 때, 위 건물에 대한 소유권 보존등기에 있어 그 소재지로 표시된 지번(지번 2 생략)과 실지의 소재지번(지번 1 생략)과의 사이에는 표시상 너무도 현격한 차가 있다고 보지 않을 수 없으니 위 보존등기는 이 건물에 대한 등기로서는 무효인 것이라고 아니볼 수 없고, 따라서, 이 등기에 기하여 원고가 위 건물에 대한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 이로써는 그 소유권이전에 필요한 등기가 마쳐진 것이라고 볼 수 없으니, 결국 원고는 위 건물에 대한 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 없다. (후에 이르러 지번의 경정등기가 되었다하여 이 결론을 좌우할 수 없다), 그렇다면 이미 본바와 같이 원고에 있어 위 건물에 대한 소유권을 취득 하였다고 판단한 원심판결에는, 등기의 형식적 유효요건 또는 경정등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하겠고, 그것이 판결에 영향을 미친것이라 하겠으니, 위 (지번 1 생략) 지상건물에 대하여 원고의 소유권을 인정한 원판결을 논란하는 취지의 상고논지는, 이유있다. 그러므로 다른점에 대한 논지부분을 판단할 것도 없이 원판결을 파기하기로하고, 이 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다.  대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

Ⅲ. 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(제1 판결)의 검토  

1. 판결의 내용  

대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 [소유권이전등기][공1990.5.1.(871),865] 【판시사항】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건   나. 연립주택 2동의 건물외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제표시가 등기부에 뒤바뀌어 표시된 경우 등기부의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성이 인정되는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  나. 소외인 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치 된다면, 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물사이에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제15조, 제131조 【참조판례】 대법원 1981.12.8. 선고 80다163 판결(공1982,129)   1986.7.22. 선고 85다카1222 판결(공1986,1094) 1987.6.9. 선고 86다카977 판결(공1987,1130)   1989.2.28. 선고 88다카4116 판결(공1989,528) 1990.3.9. 선고 89다카4021 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 김홍배 【피고, 피상고인】 고석루 【원심판결】 대전지방법원 1988.12.29. 선고 88나832 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 천안시 쌍용동 350의 15 지상에 22평형 8세대로 된 연립주택이 좌우로 건립되어 있는데, 전체의 구조나 면적과 세대별 구조나 면적이 똑같은 사실, 위 연립주택 2동을 건축한 건축업자가 연립주택들을 분양할 때 오른쪽 것을 "가"동으로, 왼쪽 것을 "나"동으로 각기 표시하여 분양하였고, 현재도 연립주택 건물들의 외부에 그렇게 표시되어 있는 사실, 위 연립주택 2동에 관하여 당초의 설계도면에는 "가"동, "나"동이 표시되어 있지 않았는데, 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 "가", "나"동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 달리 "가, "나"동이 서로 바뀌어 등재되게 되었고, 등기부의 표제부표시란에도 오른쪽 연립주택 건물이 "나"동으로, 왼쪽 연립주택 건물이 "가"동으로 각기 기재됨으로써 역시 실제 건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 1985.8.20. 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1987.7.8. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 연립주택 "가"동 104호 건물에 관하여 원고의 명의로 경료된 소유권이전등기는 바로 피고가 점유하고 있는 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)룰 표상하고 있는 것이므로 원고가 이 사건 연립주택의 소유자라는 원고의 주장에 대하여, 건물에 관한 소유권보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는지의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다고 할 것인 바, 위 인정사실에서 본 바와 같이 위 연립주택 "가"동 104호에 관한 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기는, 이 사건 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)와의 사이에 소재지번, 구조, 연면적, 평수, 호수 등이 서로 같지만, 동 표시에 있어서 현저한 차이가 있으니, 양자 사이에 사회관념상 동일성 또는 유사성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 "가"동 104호로 표시, 등재된 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택인 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 유효한 등기하고 할 수 없으므로, 위와 같이 소유권보존등기와 소유권이전등기가 되어 있다고 하더라도 그것에 의하여 이 사건 연립주택이 원고의 소유라는 추정력은 생기지 아니한다고 판단하였다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 소외 김 삼배의 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 "가"동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 위 연립주택 2동의 외부에 표시된 "가"동과 "나"동의 실제 건물 표시가 뒤바뀌어 등기부에 "나"동과 "가"동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물과 간에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼수 없을 것이므로, 연립주택 "가" 동 104호에 관한위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다.  소외 김 삼배가 자신의 명의로 위 소유권보존등기를 할 당시 오른쪽 연립주택 "가"동 104호 (실제 건물표시)가 자기의 소유라고 보아 "가"동 104호로 표시하여 등기를 한 것인지, 그렇지 않으면 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)에 관하여 등기를 한다는 것이 착오로 뒤바뀌어 "가"동 104호로 표시되어 등기가 된 것인지는, 원심판결의 이유만으로는 확인하기 어려운 바, 만일 위 소외인이 실제로 왼쪽 연립주택 "나"동 104호의 소유권자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 것인데 등기부의 표시란에 "가"동 104호로 기재된 것이라면, 그 등기에 의하여 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)가 위 소외인의 소유로 추정될 수도 있는 것이다.  3. 그러므로 원심으로서는 소외 김 삼배가 실제로 권리를 취득하여 소유권보존등기를 한 것이 왼쪽 연립주택 "나"동 104호(실제 건물표시)인지의 여부를 심리하여, 그 등기가 위 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나 소유권보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

 

   원고가 ‘가동 104호의 등기’는 피고가 점유하고 있는 ‘실제 건물표시 나동 104호’(①번 건물)를 표상하는 것이라고 주장하며 인도청구를 하였는데, 원심은 ‘가동 104호’의 등기는 동 표시에서 현저한 차이가 있어 ‘실제 건물표시 나동 104호’(①번 건물)를 표상하는 유효한 등기라고 할 수 없다는 이유로 기각하였으나, 대법원은 
다음과 같이 판시하며 원심을 파기하였다.
 
󰡔…… 연립주택이 좌우로 건립되어 있는데, 전체의 구조나 면적과 세대별 구조나 면적이 똑같은 사실, 위 연립주택 2동을 건축한 건축업자가 연립주택들을 분양할 때 오른쪽 것을 ‘가’동으로, 왼쪽 것을 ‘나’동으로 각기 표시하여 분양하였고, 현재도 연립주택 건물들의 외부에 그렇게 표시되어 있는 사실, 위 연립주택 2동에 관
하여 당초의 설계도면에는 ‘가’동, ‘나’동이 표시되어 있지 않았는데, 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 ‘가’, ‘나’동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 달리 ‘가’, ‘나’동이 서로 바뀌어 등재되게 되었고, 등기부의 표제부 표시란에도 오른쪽 연립주택 건물이 ‘나’동으로, 왼쪽 연립주택 건물이 ‘가’동으로 각기 기재됨으로써 역시 실제 건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편 위 연립주택 ‘가’동 104호 건물에 관하여 1985. 8. 20. 소외인의 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1987. 7. 8. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 …… 󰡕  
󰡔피고는 …… 실제 건물표시 나동 104호(①번 건물)를 현재 점유 사용하고 있는 사실 ……󰡕(이 부분은 원심인 대전지방법원 1988. 12. 29. 선고 88나832 판결에서 인용)  
󰡔…… 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 소외인 
명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 ‘가’동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 위 연립주택 2동의 외부에 표시된 ‘가’동과 ‘나’동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 ‘나’동과 ‘가’동으로 표시되었다는 한 가지 사유만으로, 등기부의 표시와 
실제 건물 간에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 ‘가’ 동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 ‘나’동 104호(실제 건물표시)(①번 건물)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다. …… ｢만일 위 소외인이 실제로 왼쪽 연립주택 ‘나’동 104호(①번 건물)의 소유권자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 것인데 등기부의 표시란에 ‘가’동 104호로 기재된 것이라면｣, 그 등기에 의하여 왼쪽 연립주택 “나”동 104호(실제 건물표시)(①번 건물)가 위 소외인의 소유로 추정될 수도 있는 것이다. ……󰡕  

2. 검토  

  판결이유에 의하면 비록 등기부의 표시가 현황과 다르더라도, ⅰ) 소재, 지번, 종류, 구조, 면적 등이 동일하고, ⅱ) 실제로 현황 건물(①번 건물)의 소유자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 것이라면,10) 그것을 원고가 주장하는 현황 건물(①번 건물)에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기로 볼 수 있어, 원고가 현황 건물(①번 건물)에 대한 권리를 취득할 수 있다는 것이다. 결국 원고가 매수하였다고 주장하지도 않은 공부 건물에 대하여 권리를 부여한다는 취지는 아니다.  

10) 흔히들 위 판결을 제시하면서도 정작 이 부분(󰡔 , 󰡕로 표시된 부분)은 언급하지 않는 경우가 많은데(후술할 제2 판결도 그러하다), 위 판결의 요지는 오히려 이 부분이라고도 할 수 있다. 즉 당사자들이 현황 건물을 매매하였는데 등기부 표시가 잘못 기재된 것이라면 그 등기에 의하여 현황 건물에 대한 소유권이 추정될 수 있다는 것이다. 이는 후술할 제3 판결에서 말하는 󰡔출입문 표시대로 구분건물에 대한 점유를 개시하고 이를 기초로 법률관계가 형성되었다면󰡕이라는 요건과 유사하다. 즉, 두 판결에서 공통되는 법리는 ‘당사자들이 현황을 기초로 법률관계를 형성하였다면, 등기에 잘못이 있더라도 그 등기는 실체관계를 표상하는 것으로 볼 수 있다.’는 것이다.

   다만 위 판결의 사안은 일반적인 공부기재의 착오와는 다른 측면이 있기는 하나(원고의 등기도 현황 건물을 표상하는 등기부에 마쳐졌는데, 다만 등기부상 건물의 표시와 현황 표시가 달랐을 뿐이다),11) 공부의 표시가 실제 건물표시와 다르더라도 당사자의 권리관계에 비추어 ‘현황 건물’을 표상하는 것으로 볼 수 있음을 제시하였다는 데에 의의가 있다. 따라서 위 판결은 공부 건물이 아닌, 현황 건물을 경매목적물로 삼을 수 있다는 근거에 부합한다.  

11) 일반적인 공부기재의 착오에서는, 원고가 현황이 ‘나동 104호’를 매수하였다면 등기부 역시 ‘나동 104호에 대한 등기부, 즉 ②번 건물의 등기부’에 이전등기를 마쳤을 것이다. 그런데 위 사안은 ‘원고가 현황이 나동 104호인 건물’을 매수하였다고 주장하면서 등기는 ‘가동 104호’의 등기부에 이전등기를 마친 것이다. 대법원은 원고가 주장하는 위 사실관계에 대해서는 판단하지 않고, ‘만약 그렇다면’ 현황 건물을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 판시한 것인데, 파기환송 후 원심판결의 결과는 확인하기 어렵다.

Ⅳ. 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결(제2 판결)의 검토  

1. 판결의 내용  

대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결  [청구이의][공2015상,620] 【판시사항】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 갑은 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 갑은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제40조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로투스 담당변호사 김명근 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나7626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 마포구 (주소 생략) 소재 3층 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 지하 입구 왼쪽에 위치한 원심판시 원고 점유 부동산 및 그 입구 오른쪽에 ‘지하 02호’로 표시된 부동산이 있는바, 피고가 서울서부지방법원 2008타경100887호 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)에서 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치한다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용은 위 ‘지하 02호’로 표시된 부동산과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로, 피고가 이 사건 임의경매절차에서 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 원고에게 그 인도를 명한 원심판시 이 사건 인도명령은 부당하다고 판단하였다.  원심은 나아가, 인도명령 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고가 허용되므로 이는 민사집행법 제56조 제1호에 의하여 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로, 이 사건 소가 적법하다고 판단하였다.  2. 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소를 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민사집행법 제136조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 그러나 원심이 이 사건 인도명령이 부당하다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실을 알 수 있다.  위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산을 매각받은 것으로 보아야 한다.  (3) 그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다고 할 것이다. 결국 이 사건 인도명령이 부당하다고 본 원심판결은 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

 

   최근 실무와 같이 채무자 명의의 공부상 건물(②번 건물)을 경매목적물로 취급하여 경매가 진행된 사안이다. 낙찰자(피고)가 등기부상 지층 02호로 기재된 건물을 낙찰받고 등기부에 기재된 ②번 건물의 점유자(원고)를 상대로 인도명령을 신청하여 인용되자, 해당 건물을 현황대로 지층 01호로 알고 매수하여 점유하던 원
고가 청구이의의 소를 제기한 사안이다.12)  

12) <부동산 인도명령결정에 대하여 항고하는 것 외에 청구이의의 소를 제기할 수 있는지>에 관하여도 다툼이 있었으나, 원심은 부동산 인도명령은 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로 적법하다고 보았고, 대법원에서도 같은 취지로 판시하였다(인도명령에는 기판력이 없으므로, 인도명령 이전의 실체적인 사유도 주장할 수 있다). 실무서에도 이와 같은 취지로 기재하고 있다[윤경·손흥수, 부동산경매(2), 민사집행실무총서(I), 1601].

   원심은 낙찰자(피고)가 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산(②번 건물)과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치된다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용(지층 02호)은 지층 02호로 표시된 부동산(①번 건물)과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로 피고가 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 한 인도명령이 부당하다고 판시하였으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 파기하였다.  

󰡔…… 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조).기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실13)을 알 수 있다.  

13) ④ 부분은 이 문제가 발생한 원인에 가까워, 이를 이유 내지 해결의 기준으로 삼을 수 있을지 의문이지만, 매각목적물을 공부상 건물로 기재하였다는(매각물건명세서에 그러한 취지로 기재하였을 것이다) 취지로 이해된다

   위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대(②번 건물)를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산(②번 건물)을 매각받은 것으로 보아야 한다. 
   그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다 ……󰡕  

2. 검토  

 가. 판결의 의미  

    대법원판결은 이유에서 왜 채무자 명의의 02호의 공부상 등기가 ①번 건물이 아니라 ②번 건물을 표상하는지에 대해서 명시적으로 밝히지는 않았지만, 그에 앞서 구조 등이 상이한 사실 등을 나열한 것을 감안하면, 표제부에 면적이 52.03㎡로 기재된 02호의 등기부를 실제 면적이 50.44㎡인(또한 구조 등도 상이한) ①번 건
물을 표상하는 것으로 볼 수 없고, 결국 02호의 등기는 그 기재된 바에 따라 ②번 건물을 표상하는 것으로 보아야 한다는 것으로 해석된다. 
  제1 판결의 논리대로라면 공부가 그 표제부와 다른 현황상 건물에 대한 등기로 볼 수 있으려면 구조, 면적 등이 동일하여야 하는데, 제2 판결은 구조, 면적 등이 동일하지 않은 경우에 공부는 그 표제부에 기재된 부동산을 표상할 뿐이라는 것으로, 결국 제2 판결은 제1 판결과 형식적으로는 일맥상통하는 것이다.14)  

14) 그러나 제1 판결에서 설시한 실체관계에 관한 요건은 고려하지 아니하였는데[(주 10) 참조], 이후 이 글에서 언급하는 문제는 이러한 점에서 기인한다고 볼 수 있다.

 

나. 문제점   

 그러나 채무자 명의의 등기부가 ②번 건물을 표상한다는 것만으로 매수인이 ②번 건물에 대한 유효한 소유권을 취득할 수 있는가? 경매절차에서 매수인은 원시적으로 또는 창설적으로 권리를 취득하는 것이 아니고, 채무자의 권리를 이전받는 것이므로, 그것이 가능하려면 종전소유자(채무자)를 ②번 건물의 소유권자로 볼 수 있어야 하기 때문이다. 
    그런데 제2 판결처럼 채무자 명의의 등기가 ②번 건물을 표상한다고 하여도 그것만으로 채무자가 ②번 건물을 소유하고 있었다고 보기 어렵다. 왜냐하면, 채무자가 현황상 지층 02호로 표시된 ①번 건물을 매수하였다면, 채무자 명의의 등기가 ②번 건물에 대하여 이루어져 있다는 사정만으로 채무자가 뜻하지 않게 자신이 
매수하지도 않은 ②번 건물에 대한 소유권을 취득할 수는 없기 때문이다. 즉 이 등기는 ‘②번 건물을 표상하는 것으로 해석하는 한’ 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당한다.15)  

15) 이와 달리, <매도인과 매수인(채무자)의 매매계약은 의사표시의 착오가 있어 취소할 수 있는 법률행위에 해당하므로, 당사자들이 매매계약을 취소하지 않는 한 공부상 매수인(채무자) 명의의 등기는 유효한 것으로 보아야 하지 않은가> 또는 <채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되지 않는 한 등기는 유효하다고 볼 것인가> 하는 의문이 있을 수 있다. 먼저, 당사자들의 의사표시는 현황 건물(①번 건물)을 매매한다는 것에는 일치하므로, 의사표시의 착오는 존재하지 아니한다. 다만 당사자들은 현황 건물의 면적이나 등기부에 문제가 있다는 것을 인식하지 못한 상태였으므로, 이는 매매목적물의 상태에 대한 착오, 즉 이른바 ‘성질의 착오’ 또는 ‘성상의 착오’에 해당할 수 있고, 이에 관하여 학설은 그것이 동기의 착오에 해당함을 전제로 동기의 착오에서와 같은 일정 요건에 해당하면 취소할 수 있는 것으로 보므로, 그에 따른 취소가 가능하다(세부적인 요건을 따지지 않더라도 매매목적물의 등기부에 문제가 있다는 사실은 매매계약에 있어 중요한 부분이므로 취소할 수 있다고 보는 것이 합리적이다). 그리고 매매계약에서 매도인의 의무에는 등기를 이전해 줄 의무가 포함되므로, 매수인은 등기이전에 관한 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있음은 물론이다. 그러나 당사자들이 매매계약을 취소하거나 해제할 수 있는 것은 어디까지나 그들이 체결한 매매계약, 즉 1번 건물에 대한 매매계약일 뿐이다. 2번 건물에 대해서는 매매계약이 체결된 바도 없으므로 취소나 해제의 대상이 될 수 없다. 또한 공부기재의 착오는 위 당사자들의 의사표시의 착오에 의하여 발생된 것이 아니다. 공부기재의 착오는 사용승인 및 건축물대장 작성과정에서의 잘못으로 인하여 이미 발생되어 있었고, 그 후 당사자들은 이를 신뢰하고 등기를 마쳤을 따름이다. 더구나 공법상 신고행위나 소송행위는 같은 의사표시의 착오로 인한 취소가 원칙적으로 적용되지 아니하고(대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결, 서울고법 1984. 12. 24. 선고 84나2211 판결 등 참조), 의사표시에 따라 공법상 신청행위는 완결되고, 관련 규정에 따라 취소절차가 마련되어 있을 뿐이다.  중요한 것은, 우리 법제가 등기에 공신력을 인정하지 않는 이상, 등기가 실체관계와 별도로 유효하게 존재할 수는 없다는 것이다. 등기는 실체관계를 나타내는 공시의 한 방법인데, 실체관계가 없음에도 단지 등기가 되어 있다는 이유만으로 등기가 유효할 수는 없다. 공신력을 인정하지 않는다는 것은 바로 이러한 의미이다(예를 들어, 이른바 ‘조상 땅 찾기’ 사건과 같이 경매절차가 완료된 이후에도 실체법적인 문제로 인하여 등기가 말소되는 경우는 얼마든지 생각해 볼 수 있다). 실체관계에 맞게 등기를 변경할 권리·의무는 있어도, 등기에 맞게 실체관계를 변경할 권리·의무가 없음도 이러한 이유에서이다. 따라서 당사자들[매도인과 매수인(채무자)] 사이에서 매매계약을 취소 또는 해제할 수 있는지의 문제와는 별도로, 채무자 명의의 등기를 매매목적물(①번 건물)이 아닌 ②번 건물을 표상하는 것이라고 본다면, 그 등기는 이를 뒷받침할 만한 실체관계가 없어 무효로 보아야 한다. 왜냐하면, 당사자들 사이에는 현황 건물(①번 건물)을 매매한다는 의사의 합치만 있었을 뿐이지, 공부 건물(②번 건물)을 매매한다는 의사의 합치 내지 의사표시는 전혀 없었기 때문이다. 즉, 당사자들이 매매계약을 취소·해제하지 않는다고 하더라도 공부 건물의 등기는 유효할 수 없다. 다만 이 등기가 유효한 것이라고 하려면 그것이 실체관계를 표상하는 것으로 볼 수 있어야 하는데, 당사자들은 ‘현황 건물(①번 건물)’을 매매하였을 뿐이므로, 결국 위 등기는 ‘현황 건물(①번 건물)’을 표상한다고 볼 수 있을 때에만 유효한 등기로 취급할 수 있는 것이고, 제1 판결은 소재, 지번, 면적, 구조 등이 동일하면 그렇게 볼 수 있다는 입장을 표명한 것이나 다름없다(제1 판결의 결론처럼 해당 등기가 ①번 건물을 표상하는 것으로 볼 수 있다면, 그 등기는 ②번 건물을 표상하는 것으로 볼 수 없음은 자명하다. 하나의 등기가 서로 다른 두 건물을 표상할 수는 없기 때문이다).

 

    채무자에게 ②번 건물에 대한 등기에 따른 등기의 추정력이 존재한다고 하더라도, 그 공부기재가 잘못된 것이고 실체관계에 부합하지 않는다는 사실이 밝혀진다면 그러한 추정력은 깨어지는 것이고, 등기에 선의취득에서와 같은 공신력이 인정되지 않음은 물론이다. 특정물을 매매하는 부동산거래에서 자신이 특정하여 매수하지도 않은 건물에 대하여 단지 공부상 명의가 기재되어 있다는 이유만으로 생각지도 못한 다른 건물에 관하여 소유권을 취득할 수는 없다. 즉 ②번 건물을 매수하지 않은 채무자가 우연히 공부상의 건물(②번 건물)의 소유권을 취득할 수는 없다. 
    채무자 명의의 공부 건물을 경매목적물로 하는 경우의 문제점은 매수인이 매매대금을 완납한 후 <부동산 인도명령>을 신청하는 과정에서 더욱 드러난다. 만약 제2 판결처럼 공부 건물(②번 건물)에 관한 인도명령이 인용된다면, ②번 건물을 매수하여 점유하고 있던 제3자는 갑자기 집을 비워주어야 하고, 현황 건물(①번 건
물)을 매수하여 점유하고 있던 채무자는 경매절차가 종료되었음에도 불구하고 여전히 종전처럼 ①번 건물을 소유하게 되는 불합리한 일이 발생한다. 
    그리하여 실무에서는, 경매절차가 공부 건물인 ②번 건물을 경매목적물로 하여 진행된 경우에도, 낙찰자(매수인)나 채무자(및 채무자와 임대차계약 등을 체결한 직접 점유자)는 당연히 채무자가 점유하는 건물 즉 ①번 건물이 인도되어야 하는 것으로 생각하고 있어서, 인도명령신청도 채무자나 그와 임대차계약을 체결한 
①번 건물의 점유자를 상대로 하는 경우가 많다. 
   이 경우 제2 판결대로라면 법원은 경매목적물이 ②번 건물이므로 그 신청을 기각하여야 할 것이다. 그렇게 되면 낙찰자는 다시 ②번 건물의 점유자를 상대로 인도신청을 할 것이고, 그때서야 ②번 건물의 점유자는 위와 같은 황당한 소식을 듣게 된다. 
   그리하여 법원에서는 통상 채무자나 그 임차인이 그들이 점유하는 ①번 건물을 임의로 인도해 주는 경우가 많으므로, 그들 사이의 합의에 의하여 인도문제가 해결되기를 기다려 인도명령신청을 각하하거나, 때로는 채무자나 그 점유자에 대한 인도명령신청을 인용해 주기도 하나(앞서 보았듯 채무자나 그 임차인이 인도를 거부하며 이의를 제기하는 경우는 드물기 때문이다), 그 신청을 곧바로 기각하면 낙찰자는 다시 제3자를 상대로 인도명령을 신청할 것이므로, 기각에 앞서 많은 부담이 있다. 
   이에 반하여 낙찰자가 채무자 명의의 등기부상 건물(즉 ②번 건물)을 점유하고 있는 제3자를 상대로 인도명령을 신청하는 경우도 있는데, 이 경우에도 법원으로서는 전혀 생각조차 못한 이유로 쫓겨나게 되는 제3자의 입장을 고려하면 인도명령을 인용하는 것은 부담이 아닐 수 없다. 더구나 이 경우 제3자는 전입신고도 현황 표시와 같은 ①번 건물의 등기부에 관하여 한 상태이므로, 퇴거하면서도 주택 또는 상가건물 임대차보호법의 보호를 받을 수도 없다.16)  

16) 실무에서는 이러한 사정을 감안하여 전입신고가 다른 부동산에 되어 있더라도 제3자에게 우선 배당하는 것으로 배당표를 작성하는 경우도 있으나, 이에 대하여 이해관계인들이 배당이의의 소를 제기하는 경우에는 대부분 이러한 요건의 불비로 배당이 취소되는 경우가 많다

 다. 해결의 기준  

   부동산을 매수한 경우에, 매수인은 점유를 취득하더라도 물권변동의 법리에 따라 소유권이전등기를 마쳐야만 완전한 소유권을 취득하는 것이고(민법 제186조), 등기를 마치기 전까지는 채권적인 권리를 가질 뿐이다. 현황과 공부가 불일치함으로 인한 문제도 이러한 원칙에 입각하여 해결함이 타당하다. 

 

  1) 원칙적으로 채무자는 ①번 건물을 특정하여 매수하였으나, ①번 건물에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하였으므로, 아직 소유권자로 볼 수 없고, 다만 매도인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권적 권리를 가질 뿐이다. 따라서 이러한 문제가 해결되지 않는 한 경매목적물이 채무자의 소유임을 전제로 한 경매절차는 취소되어야 한다. 

 2) 예외적으로, ②번 건물에 관한 공부상 기재를 ①번 건물에 관한 것으로 볼 수 있다면 채무자는 ①번 건물에 관한 소유권을 취득한 것으로 볼 수 있는데, 제1 판결이 제시한 기준에 의한다면 소재, 지번, 면적, 구조 등이 동일하여야 한다는 것이다. 
   위와 같은 기준을 충족한다면 이는 ‘공부기재의 착오’의 범주에 포함될 것이다. 이 경우 <사례 A>에 해당하는 때에는 현황상의 ①번 건물을 경매목적물로 하여야 한다. 다만 그중 <사례 B>의 경우에도 면적이나 구조는 동일하고 다만 대칭 형태일 뿐이므로 <사례 A>와 같이 취급하여도 무방할 것으로 생각되나(아래 제3 판결에서는 ‘면적’과 ‘구조’를 주요 기준으로 제시하고 있음에 유의할 것이다), 제1 판결에 의하면 구조가 대칭적인 것을 구조가 동일하다고 할 수 있을지는 미지수다. <사례 C>의 경우에는 채무자는 매수한 ①번 건물에 대하여 이전등기를 마친 바 없고 소유권을 취득하지 아니하였으므로, 경매절차를 진행할 수 없다. 
   여기에서 나아가, 일반적인 ‘공부기재의 착오’의 경우에 위와 같은 소재, 지번, 면적, 구조 등의 기준이 굳이 필요할 것인지에 대해서는 제3 판결을 살펴본 이후에 후술한다.   

Ⅴ. 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결(제3 판결)  

1. 판결의 내용  

 

   이 사건도 채무자 명의의 공부 건물(②번 건물)에 대하여 경매절차가 진행되어, 낙찰자인 원고가 점유자인 제3자(피고)를 상대로 ②번 건물의 인도청구의 소를 제기17)한 것인데, 해당부분의 이유를 그대로 옮기면 다음과 같다. 

17) 이렇게 본안소송을 제기한 것에 비추어 보면, 아마도 부동산 인도명령신청은 기각된 것이 아닌가 생각된다.

 

󰡔1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 

서울남부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016가단29900 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 변성훈 외 1인) 【피 고】 피고 (소송대리인 김성환) 【변론종결】 2017. 4. 13.   【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 6,630,000원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 3. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을, 2017. 3. 2.부터 위 건물에 관한 피고의 사용·수익 종료일까지 월 733,300원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 서울 강서구 (주소 생략) 지상 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)은 1993. 1. 18.경 신축되었는데, 지층 및 1층 내지 4층의 각 층마다 1호와 2호 2개씩의 집합건물이 있고, 그 2개의 집합건물은 서로 좌우만 뒤바뀌어 있을 뿐 면적, 구조 등 그 밖의 것들은 모두 동일하다.  나. 그런데 이 사건 건물 신축 후 그 집합건축물대장을 생성하는 과정에서 실제 각 집합건물의 출입문에 표시된 건물의 호수와 달리 모든 층의 1호와 2호 건물의 각 현황도가 서로 뒤바뀌어 첨부되었다.  다. 그러나 이처럼 좌우가 뒤바뀌어 첨부된 건축물 현황도를 제외하면, 이 사건 건물의 각 집합건축물대장과 부동산등기부 등본의 기재사항은 모두 일치하며, 이는 출입문에 표시된 호수를 기준으로 한 현황 건물의 실제 내역에도 부합한다.  라. 이에 이 사건 건물 내 모든 집합건물의 소유주 및 세입자들은 출입문에 표시된 대로 각 집합건물에 관한 소유 및 점유를 개시하였으며, 이를 기초로 각종 법률관계가 형성되어 왔다(단, 4층의 경우에는 2007. 1. 30. 무렵 1호와 2호의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고, 건축물표시정정절차를 통하여 각 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 서로 맞바꿈으로써 이를 바로잡았다).  마. 그러던 중 이 사건 건물 중 2층 1호의 소유자이던 소외 1이 설정한 근저당권에 기하여 2층 1호에 관한 부동산임의경매(서울남부지방법원 2015타경2598, 이하 이 사건 경매라고 한다)가 2015. 2. 4. 개시되었고, 위 경매절차에서 2층 1호와 2호의 집합건축물대장상 현황도가 뒤바뀐 것을 알게 된 담당 사법보좌관은 2015. 7. 6. 피고에게 이와 같은 사실을 고지하며 ‘소외 1과 협의하여 실제 점유 부분을 서로 바꾸거나, 건축물 현황도와 등기부를 현황에 맞게 경정하는 방법 등을 제안하며, 특별한 조치가 없을 경우 피고가 점유하고 있는 건물에 경매가 진행될 예정임’을 통지하였다.  바. 그 후 피고를 비롯한 이 사건 건물의 각 집합건물 소유자들(단, 앞서 본 바와 같이 이미 집합건축물대장의 현황도 정정이 완료된 4층 소유자들은 제외)은 2016. 5. 11.(일부는 2016. 5. 17.) 관할관청인 강서구청을 상대로 실제 현황 및 소유관계에 부합하지 않는 각 층별 1호와 2호의 현황도를 맞바꾸는 형식으로 각 집합건축물대장을 정정하여 달라는 신청을 하였고, 강서구청장은 2016. 5. 18. 위 신청에 따라 각 층별 1호와 2호의 집합건축물대장상 현황도를 서로 맞바꾸는 방법으로 이를 정정하여 주었다.  사. 그러나 위와 같이 이 사건 건물의 2층 1호와 2호의 각 집합건축물대장의 현황도가 정정된 사실을 모른 채 2층 1호에 관한 이 사건 경매절차는 그대로 진행되었고, 원고는 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매각대금을 완료하였다.  아. 한편, 피고는 2012. 2. 9. 이 사건 건물 2층 2호에 관한 소유권을 취득한 이래 현재 점유하고 있는 건물을 계속 점유하여 왔고, 같은 층의 그 옆 건물에는 소외 1과 임대차계약을 체결한 소외 2가 거주하며 이를 점유하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 경락받은 건물은 이 사건 건물 중 2층 1호 건물이므로, 2층 2호 건물의 소유자이자 점유자인 피고를 상대로 한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라는 취지로 주장하나, 이행의 소에 있어서는 원고에 의하여 이행의무자로 지목된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.   3. 청구원인에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 건물의 표시나 현황에 관하여, 건축물대장과 부동산등기부등본의 기재내용이 서로 다른 경우 건축물대장이 부동산등기부등본에 우선하며, 이에 따라 이 사건 건물 중 2층 1호에 관한 이 사건 경매절차에서 피고가 점유하고 있는 건물을 경매대상 건물로 판단하고 경매절차가 진행되어 원고가 이를 낙찰받은 이상, 피고는 적법하게 소유권을 취득한 원고에게 그 점유 건물을 인도하고, 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다.    나. 판단 그러나 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 갑 1 내지 8호증의 각 기재만으로는, 원고가 피고 점유 건물의 소유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 점유 건물의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   ⑴ 원고는 건축물대장의 기재 내용과 부동산등기부등본의 기재내용이 서로 다르다는 전제 하에 이 사건 건물 2층 1호의 집합건축물대장상 기존에 첨부되어 있던 현황도를 우선하여 원고가 피고 점유 건물을 적법하게 낙찰받은 것이라는 취지로 주장하나, 이 사건 건물 2층 1호 및 2호의 각 부동산등기부등본 표제부에 기재된 내용은 해당 각 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없으며, 단지 부동산등기부등본에는 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이므로, 부동산등기부등본 표제부의 기재 내용과 건축물대장의 기재 내용이 서로 일치하지 않는 경우의 법리를 그대로 적용하는 것은 적절치 않다.   ⑵ 또한 원고는, 이 사건 건물 중 2층 1호에 관한 부동산임의경매절차는 피고가 점유하고 있는 건물을 대상으로 하여 이루어졌고, 다수의 이해관계인이 참여한 위 경매절차에서 최고가매수인으로서 매각대금을 완납한 원고는 선의의 경락인으로서 보호받아야 한다는 취지로도 주장하고 있으며, 실제 경매절차의 특수성에 비추어 그 안정을 도모할 필요성이 큰 것도 사실이나, 경매대상건물의 소유현황이나 점유현황, 담보권설정경위 등 그 때까지 형성되어 온 법률관계에 대해서는 고려하지 않은 채 단지 건축물 대장에 첨부된 현황도만을 기준으로 해당 부동산임의경매절차의 채무자나 채권자, 담보권자 등의 실제 의도와는 달리 채무자가 아닌 제3자가 소유 및 점유하여 온 건물을 대상으로 한 경매절차가 진행되었다고 하여 채무자와 실질적으로 아무런 상관도 없는 건물에 새로이 저당권이나 경매에 따른 법적 효력이 창설적으로 발생된다고 보기는 어렵다(오히려 이 사건의 경우 경매절차의 안정성을 도모하기보다는 건물의 현황도 정정을 통하여 지금까지 20년 넘게 이 사건 건물의 실제 현황을 기초로 각 집합건물에 관하여 진행되어 온 거래의 안정성을 도모하는 것이 훨씬 더 중요하다고 판단된다).   ⑶ 게다가 이 사건 건물 중 2층 1호와 2호는 원고가 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하기 전에 각 현황도가 정정되어 원고가 확정적으로 소유권을 취득하기 전에 이미 그 건축물대장상의 불일치가 해소된 상태에 있었는바, 원고가 이 사건 건물의 2층 1호에 관한 이 사건 경매절차를 통하여 경락받은 건물이 피고가 점유하고 있는 2층 2호 건물이라고 보기도 어렵다(이에 대해 원고는, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다37910 판결을 근거로 부동산등기부에 먼저 정정사항이 반영되어야 하므로 단지 2층 1호 및 2호에 대한 집합건축물대장상의 현황도가 정정되었다는 이유만으로 원고의 소유권 취득을 부인할 수는 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 2층 1호 및 2호 등에 대한 건축물 현황도가 정정되었다고 하더라도, 부동산등기부등본에 이를 반영하여 정정할 만한 사항이 있는 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 대법원 판결은 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치하지 않는 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 그 법리를 그대로 적용할 수는 없으므로, 위 대법원 판결을 근거로 한 원고의 위 주장은 이유 없다).   ⑷ 비록 피고가 이 사건 건물 2층 2호의 건축물 현황도를 정정하기까지의 전체적인 경위나 시기, 그에 따른 후속 조치 등에 비추어 볼 때 적절치 못한 측면이 있는 것은 사실이나, 이러한 건축물 현황도의 정정이 피고의 의무라고 보기 어려운 이상, 그러한 사정만으로 피고가 점유하고 있는 건물이 이 사건 경매절차의 대상이 되는 부동산이라고 보기 어렵고, 오히려 그 경매과정에 비추어 볼 때 원고 역시 피고가 점유하고 있는 건물이 부동산임의경매절차의 채무자인 소외 1이 실제 소유 및 점유하던 건물이 아님을 충분히 인식하고 있었던 것으로 판단되는바, 그에 따른 위험 또한 어느 정도 감수하였다고 봄이 상당하다.   4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   장욱

가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  
나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호(②번 건물)는 A(채무자)가 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호(①번 건물)에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 B가 A(채무자)로부터 임차하여 거주하고 있다. 
다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다.18) 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  

18) 제1심판결(서울남부지법 2017. 6. 15. 선고 2016가단29900 판결)의 사실관계를 보면, 해당 경매절차(서울남부지법 2015타경2598 부동산임의경매 사건)에서 사법보좌관은 건축물대장과 등기부를 현황에 맞게 경정하는 방법 등을 제안하며 특별한 조치가 없을 경우 피고가 점유하고 있는 건물(②번 공부 건물)에 대하여 경매가 진행될 예정임을 통지하였고, 위와 같이 건축물대장의 현황도가 정정된 사실을 모른 채 경매절차가 진행되어 원고가 매각대금을 완료하였다. 즉 경매절차는 모두 ②번 건물을 매각대상으로 하여 진행되었다.

2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.  
   이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는19) 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.

19) 즉 해당 건물은 등기부 등본에 현황도가 첨부되지 않은 사건이어서, 건축물대장의 현황도만 정정하면 되는 사안이었던 것으로 보인다. 그러나 집합건물에 따라서는 등기부 표제부에 현황도가 부기되는 경우가 있는 것으로 보인다.

서울남부지방법원 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 변성훈) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】  2017. 9. 21. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016가단29900 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 6,630,000원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 3. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 2017. 3. 2.부터 위 건물에 관한 피고의 사용, 수익 종료일까지 매월 733,300원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.   【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 추가로 제출된 증거로 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 갑 제9호증 내지 제11호증의 각 기재를 배척하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정창근(재판장) 김수연 김병진

대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 [건물인도등][공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극)   [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결  【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.  다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.  나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015.  9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.   [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.    [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)  대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)  대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)  대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).   이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.   원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다  (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

(2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 

   이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 ‘출입문 표시대로’ 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 ‘출입문 표시대로’ 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.20)  

20) 여기에서 ‘등기부가 표상하는’이란 뜻은 ‘그와 같이 실체관계에 따라 등기부가 표시하려 하는’이라는 뜻으로 이해함이 타당하다. 그것을 ‘등기부에 기재된 대로’라는 의미로 해석할 경우에는 앞서의 모든 논의와 모순되는 결과를 낳게 된다. 사안의 경우에도 경매절차는 모두 ②번 건물을 대상으로 하여 진행되었음을 상기해야 할 것이다. 다만 해당 사건은 집행법원이 모르는 상태에서 건축물대장이 정정되어 불일치가 해소되었기 때문에 어떻게 해석하든 문제가 없다.

(3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.󰡕 

2. 의의  

결국 낙찰자가 경매절차에서 목적물로 특정한 공부 건물(②번 건물)을 매수하였더라도, 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그 건물을 현황대로 매수하여 점유한 제3자(피고)를 상대로 한 인도청구를 할 수 없으며, 오히려 제3자가 위 공부상 건물(②번 건물)의 소유자임을 인정한 셈이다.  
   구체적으로 위 판결은 ① 건축물대장이나 등기부에 등재하는 것은 구분행위로 성립한 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차임을 분명히 하였고, ② 구분행위 또는 구분소유권의 내용, 즉 ‘출입문 표시대로’ 전유부분을 구분한 것인지 여부는 구분소유자들이 구분건물의 사용(점유)을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 
비추어 판단해야 한다는 것, ③ ‘구분소유자들이 출입문 표시대로 구분건물에 대한 점유를 개시하고 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다면’, 이는 출입문 표시대로 구분소유권이 성립하고, 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다는 것을 선언한 것으로 매우 중요한 의미가 있다. 
   이는 앞서 제시한 해결의 기준과도 일맥상통한다. 제2항에서 언급한 불일치의 유형 중 당사자들이 현황 건물을 기준으로 매매를 하여 발생한 ‘공부기재의 착오’나, ‘후발적 공부기재의 착오’는 모두 위 ‘구분소유자들이 출입문 표시대로 구분건물에 대한 점유를 개시하고 이를 기초로 모든 법률관계가 형성’된 경우에 해당하
고, 이는 결국 건축물대장 및 등기부 표제부(면적이나 현황도)의 정정으로써 해결할 문제이며, 낙찰자는 채무자 명의의 공부상 건물에 대하여 소유권을 취득할 수 없다는 것이다. 

   여기서 중요한 기준은 ‘법률관계의 형성내역’으로서, 공부상의 기재가 착오로 잘못된 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 것이다. 위 판결에서도 사실관계에서 구조와 면적이 동일하다는 점이 기재되어 있긴 하지만, 소재, 지번, 면적, 구조 등이 동일한지 여부는 공부기재의 착오인지 여부를 판단하는 하나의 요소가 될 뿐이라고 보아야 한다. 오히려 중요한 것은 양 건물의 매수인들이 현황을 기준으로 매매를 하였음을 인정하는지, 아니면 일부 당사자가 부인하더라도 증거에 비추어 그러한 사실을 인정할 수 있는지, 즉 공부기재의 착오에 해당하는지 여부이다. 다시 말해 채무자는 ①번 건물을, 제3자는 ②번 건물을 각 매수하여 점유하고 있고 양자가 소재, 지번, 면적, 구조 등에서 차이가 있더라도 자신들이 매수한 건물의 소유권을 확보하려는 입장이라면, 공부기재의 표제부만 정정해 주면 되는 것이다. 

3. 문제해결의 방향성에 관하여  

  이와 관련하여 후술하는 바와 같이 공부기재의 착오의 경우 건축물대장의 정정이 가능하다면, 당사자들이 이를 정정하는 경우에만 경매절차를 진행하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 궁극적으로는 이와 같이 하여 불일치의 상태를 해소시켜 경매절차의 형식성이나 명확성을 관철시키는 것이 바람직하지만, 그에 앞서 공부기재
의 착오가 있는 경우 건축물대장의 변경이 용이한 실무가 정착되어야 한다. 그러기 위해서는 후술하는 건축물대장의 경정사유인 ‘기재에 잘못이 있는 경우’를 실체관계에 맞게 탄력적으로 해석하는 것이 필요하고, 행정기관이나 그 처분의 타당성을 심사하는 행정소송에서도 그것이 일반적인 기준으로 정착되어야 한다. 그러나 
아직 그러한 상황은 아닌 것으로 보이므로 집행법원은 불일치를 이유로 마냥 경매절차를 중단해 둘 수는 없고, 과도기적으로라도 공부기재의 착오인지 여부를 심리하여 경매절차를 진행할 수밖에 없다.  

Ⅵ. 양자의 불일치의 해소방안   

   경매절차에서 양자의 불일치가 발견되는 경우에는 먼저 신청인이나 이해관계인에게 이를 통보하고 불일치를 해소하도록 보정을 명하게 된다. 집행법원이 이를 직접 해결할 수는 없으나, 효율적이고 바람직한 방법이 무엇인지 참고로 살펴보기로 한다. 불일치를 해소하는 방법은 크게 두 가지로 생각할 수 있다.   

 

1. 건축물대장의 표제부를 변경한 다음 등기부상 표제부를 변경하는 방법 21)   

21) 실제로 불일치하는 두 건물의 건축물대장 표시를 각 정정하고, 그에 따라 등기부 등본 표제부도 각 변경되어 불일치가 해소되는 경우가 있다. 예를 들어, 인천지법 2020. 3. 19.자 2020타기4 경매개시결정에 대한 이의신청 사건 등 참조

   부동산등기의 표제부는 건축물대장에 근거하여야 하므로,22)23) 우선 건축물대장의 표제부를 정정(변경)하는 것이 필요한데, 다음과 같은 건축물대장에 관한 건축법 관련 규정을 살펴보면, 건축물대장관리규칙 제21조 제3항24)이 가장 유효한 방법이 아닌가 생각된다. 여기서 쟁점은 ‘공부기재의 착오’를 ‘건축물대장의 기재
내용에 잘못이 있는 경우’로 볼 수 있는가 하는 것인데, 다음과 같은 점을 고려하면 이는 긍정할 만하다.  

22) 현행법상 대장과 등기부는 분리되어 있어 부동산의 현황은 대장 소관청이 관리하는 대장(토지대장, 임야대장, 건축물대장 등)에 의하여 파악하고 그 부동산에 관한 권리관계는 등기기록에 의하도록 하고 있다. 그런데 부동산의 현황에 관한 대장의 기재와 등기기록이 불일치할 경우에는 혼란을 초래할 수 있으므로 대장 기재내용의 변동사항을 즉시 등기기록에 반영할 필요가 있다. 이를 위하여 부동산등기법은 부동산의 표시에 변경이 있는 경우 그 소유권의 등기명의인에게 등기신청의무를 부과하고 부동산의 표시에 관한 등기기록이 대장과 일치하지 않는 경우에는 다른 등기신청을 할 수 없게 하는(법 제29조 제11호) 한편, 대장 소관청에 대하여도 부동산의 표시변경에 관한 일정한 사유가 있는 때에는 지체 없이 등기소에 등기를 촉탁하도록 하고 있다(측량수로지적법 제89조, 건축법 제39조). 법원행정처, 부동산등기실무 [Ⅱ], 128.  23) 등기선례에서도 등기부상 표제부의 면적 표시 등을 정정하기 위해서는 먼저 건축물대장을 정정한 다음 이를 첨부하여 부동산표시경정신청을 하도록 정하고 있다. 건물 등기기록상의 건물표시에 관한 사항은 건축물대장을 기준으로 하는 것이므로, A 건물의 등기기록 표제부상의 지하실 면적을 실제 현황과 일치시키기 위해서는 먼저 A 건물의 건축물대장에 등재된 지하실 면적을 정정한 후, 그 건축물대장 정보를 첨부정보로서 제공하여 A 건물의 등기기록 표제부에 기록된 지하실 면적을 실제 현황상의 지하실 면적으로 경정하는 내용의 부동산표시경정등기를 신청할 수 있다(등기기록상 표제부의 면적 표시를 건축물대장의 표시정정 없이 경정할 수 있는지 여부, 2018. 10. 17. 부동산등기과-2333 질의회답).  실제로 건물의 표시가 건축물대장과 일치하는 경우에는 건물표시변경(또는 경정)등기를 신청한 후 소유권이전등기를 신청하면 될 것이나, 실제 건물의 표시가 등기부에 기재된 부동산의 표시와 일치하고 건축물대장의 표시가 잘못 되었다면 먼저 건축물대장을 정정한 후 등기를 신청하여야 할 것이며, 이 경우 강제경매신청기입등기를 하기 위하여 위 소유권이전등기를 대위로 신청하는 경우에도 같다(등기부상 부동산의 표시가 건축물대장과 부합하지 않은 경우 소유권이전등기신청 가부, 1994. 9. 15. 등기 3402-1127 질의회답).  24) 제21조(건축물대장 기초자료의 관리 및 건축물대장의 기재내용 정정)  ① 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성·관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다.  ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항의 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있다. 이 경우 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다.  ③ 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 [별지 제15호 서식]의 건축물표시정정신청서, [별지 제16호 서식]의 건축물소유자정정신청서, [별지 제17호 서식]의 건축물지번정정신청서 또는 [별지 제17호의2 서식]의 건축물도로명주소정정신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다.   1. 건축물대장의 표시사항을 정정하려는 경우에는 잘못이 있는 부분의 건축물 현황도면과 이를 증명하는 서류

   건축물대장은 사용승인을 내준 경우에 작성하게 되는데(건축법 제38조 제1항 제1호), 사용승인을 함에 있어서는 건축물이 설계도서대로 시공되었는지, 공사완료도서 등이 적합하게 작성되었는지에 대한 검사를 실시하여 합격된 건축물에 대하여만 사용승인서를 내주어야 하며(법 제22조 제2항 제1호, 제2호), 이러한 사용
승인과 관련되는 현장조사·검사 및 확인업무를 건축사에게 대행하게 할 수 있다(법 제27조 제1항, 시행령 제20조 제1항). 

건축법   일부개정 2024. 1. 16. [법률 제20037호, 시행 2024. 4. 17.]    제38조(건축물대장)    ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(구조내력)에 관한 정보를 적어서 보관하고 이를 지속적으로 정비하여야 한다. <개정 2012.1.17, 2014.1.14, 2015.1.6, 2017.10.24>   1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우   2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우  3. 삭제 <2019.4.30>  4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우  ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 작성ㆍ보관 및 정비를 위하여 필요한 자료나 정보의 제공을 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 요청할 수 있다. 이 경우 자료나 정보의 제공을 요청받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. <신설 2017.10.24>  ③ 제1항 및 제2항에 따른 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23, 2017.10.24>   건축법   일부개정 2024. 1. 16. [법률 제20037호, 시행 2024. 4. 17.]     제22조(건축물의 사용승인)    ① 건축주가 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료[하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하는 경우 동(동)별 공사를 완료한 경우를 포함한다]한 후 그 건축물을 사용하려면 제25조제6항에 따라 공사감리자가 작성한 감리완료보고서(같은 조 제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 국토교통부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2016.2.3>   ② 허가권자는 제1항에 따른 사용승인신청을 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 기간에 다음 각 호의 사항에 대한 검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다. 다만, 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 사용승인을 위한 검사를 실시하지 아니하고 사용승인서를 내줄 수 있다. <개정 2013.3.23>  1. 사용승인을 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부  2. 감리완료보고서, 공사완료도서 등의 서류 및 도서가 적합하게 작성되었는지의 여부  ③ 건축주는 제2항에 따라 사용승인을 받은 후가 아니면 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23>  1. 허가권자가 제2항에 따른 기간 내에 사용승인서를 교부하지 아니한 경우  2. 사용승인서를 교부받기 전에 공사가 완료된 부분이 건폐율, 용적률, 설비, 피난ㆍ방화 등 국토교통부령으로 정하는 기준에 적합한 경우로서 기간을 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 임시로 사용의 승인을 한 경우  ④ 건축주가 제2항에 따른 사용승인을 받은 경우에는 다음 각 호에 따른 사용승인ㆍ준공검사 또는 등록신청 등을 받거나 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제14조의2에 따라 관련 법률의 검사 등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.1.30, 2009.6.9, 2011.4.14, 2011.5.30, 2014.1.14, 2014.6.3, 2017.1.17, 2018.3.27, 2020.3.31, 2024.1.16>  1. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(배수설비)의 준공검사 및 같은 법 제37조에 따른 개인하수처리시설의 준공검사  2. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제64조에 따른 지적공부(지적공부)의 변동사항 등록신청  3. 「승강기 안전관리법」 제28조에 따른 승강기 설치검사  4. 「에너지이용 합리화법」 제39조에 따른 보일러 설치검사  5. 「전기안전관리법」 제9조에 따른 전기설비의 사용전검사  6. 「정보통신공사업법」 제36조에 따른 정보통신공사의 사용전검사   6의 2. 「기계설비법」 제15조에 따른 기계설비의 사용 전 검사   7. 「도로법」 제62조제2항에 따른 도로점용 공사의 준공확인   8. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제62조에 따른 개발 행위의 준공검사   9. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제98조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업의 준공검사   10. 「물환경보전법」 제37조에 따른 수질오염물질 배출시설의 가동개시의 신고   11. 「대기환경보전법」 제30조에 따른 대기오염물질 배출시설의 가동개시의 신고  12. 삭제 <2009.6.9> ⑤ 허가권자는 제2항에 따른 사용승인을 하는 경우 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용이 포함되어 있으면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.  ⑥ 특별시장 또는 광역시장은 제2항에 따라 사용승인을 한 경우 지체 없이 그 사실을 군수 또는 구청장에게 알려서 건축물대장에 적게 하여야 한다. 이 경우 건축물대장에는 설계자, 대통령령으로 정하는 주요 공사의 시공자, 공사감리자를 적어야 한다.

   즉, 건축물대장은 사용승인을 기초로 하고, 사용승인을 함에 있어서는 현장검사 등을 통하여 완료된 공사가 설계도서대로 작성되었는지를 확인하도록 하여, 원칙적으로 완공된 건축물의 현황과 다른 사용승인이나 건축물대장이 작성되지 않도록 절차를 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고, 공부기재의 착오가 발생하는 이유
는 판결에서도 종종 언급되듯이 건축주나 건축사가 사용승인이나 건축물대장을 요청하는 과정에서 현장검사 등을 철저히 확인하지 아니하는 등으로 인하여 완공된 현황과 다른 도면을 첨부하여 사용승인 및 그에 따른 건축물대장의 작성이 이루어지는 까닭이다. 
   특히 제3 판결에서 보듯이 출입문의 표시와 같은 구분행위가 구분소유권을 성립시키는 중요 요소이고, 건축물대장에 등록하는 것은 그 내용을 사후적으로 공시하는 절차에 불과하다면, 구분소유권의 내용은 출입문의 표시, 현황의 표시에 따라 이루어지는 것이므로, 그와 다른 내용의 건축물대장이 작성된다면 그것은 결국 
‘건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는 경우’로 볼 수 있다. 
   즉, ①번 건물을 ‘101호’로 정하여 ‘101호’라는 표지를 부착하였다면 그로써 ①번 건물은 ‘101호’로써 구분소유권의 객체가 되는 것이고, 그럼에도 불구하고 해당 건축물대장에 ②번 건물의 현황도를 첨부하였다면 그것은 결과적으로 건축물대장의 작성과정 내지 기재내용에 잘못이 있는 것이다.  
   건축물대장의 표제부가 변경되면 소유자는 부동산등기법 제40조,25) 제41조26)에 의하여 표제부의 변경등기를 신청하면 될 것이다(다만 실무상으로는 행정청이 건축물대장을 정정해준 경우에 행정청이 법원에 촉탁하여 표제부의 변경등기가 이루어지는 경우가 있다).  
   유의할 것은 건축물대장관리규칙의 규정에 따라 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는지 여부만을 기준으로 하여 판단하면 되는 것이므로, 구조, 면적 등이 동일한지 여부는 변경의 직접적인 요건과 무관하다는 것이다. 또한 행정청이 단순히 민원해소를 위해 임의로 만든 민원해소 방안은 그 기준이 될 수도 없는 것임은 물
론이다. 이를 거부하거나 반려하는 처분에 대해서는 행정소송 등을 거쳐야 할 것이다.

25) 제40조(등기사항) ① 등기관은 건물 등기기록의 표제부에 다음 각호의 사항을 기록하여야 한다.  1. 표시번호  2. 접수연월일  3. 소재, 지번 및 건물번호. 다만 같은 지번 위에 1개의 건물만 있는 경우에는 건물번호는 기록하지 아니한다.  4. 건물의 종류, 구조와 면적. 부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류, 구조와 면적도 함께 기록한다.  5. 등기원인  6. 도면의 번호[같은 지번 위에 여러 개의 건물이 있는 경우와 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 제2조 제1호의 구분소유권(區分所有權)의 목적이 되는 건물(이하 ‘구분건물’이라 한다)인 경우로 한정한다]. 26) 제41조(변경등기의 신청) ① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

2. 등기부 등본의 권리변동 부분을 현황에 맞게 변경하고, 이에 따라 건축물대장관리규칙 제19조 제1항 또는 제2항27)에 따라 건축물대장의 소유명의자를 변경하는 방법  

 

    예를 들어 ①번 건물을 매수하였음에도 ①번 건물의 등기부가 제3자 명의로 되어 있는 경우, 제3자 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 등기가 아님을 이유로 하여, ‘분양자’를 대위하여28) 소유권이전등기의 말소를 구한 뒤 본인 명의로 이전등기를 마치고, 그에 따라 건축물대장의 명의자를 변경하는 것이다(아래 서울고등법
원 2009. 12. 11. 선고 2009누11807 판결에서 제시한 방법이다).  

28) ‘분양자’를 대위해야 하는 이유는, 잘못 소유권이전등기가 마쳐진 제3자 등의 소유권이전등기를 말소하려면, 분양 전 최초로 건물소유권을 취득한 분양자와 같이 공부상의 명의자들을 상대로 말소를 구할 권리가 있어야 하기 때문이다. 분양자 이후의 수분양자나 그 매수인은 모두 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 소유권을 취득하지 못하였으므로 제3자 등을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구할 권리가 없다.

   그런데 이 방법은 ①번 건물에 관하여 다수의 매매거래가 있었던 경우에 이를 모두 말소하여 이들 등기내역을 모두 무효화해야 하는데, 절차적으로도 까다로울 뿐만 아니라 실체법적으로 타당한지 의문이 아닐 수 없다. 구체적으로 ①, ②번 각 건물이 분양자로부터 순차 매도된 경우, ①번 건물을 매수한 자가 분양자를 대위
하여 공부를 정리하려면, 매도인을 비롯한 이전 매도인을 순차적으로 대위하고 마지막으로 분양자를 대위하여 ①번 건물 공부에 순차적으로 마쳐진 소유권이전등기를 모두 말소한 뒤, ①번 건물의 매매내역에 따라 각 매수인 별로 순차적으로 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 뿐만 아니라, 그중 일부 매수인과 사이에 근저당권
설정계약을 체결하여 근저당권설정등기가 마쳐져 있다면 기초가 된 소유권이전등기가 말소되는 경우 그러한 근저당권도 모두 말소되어야 할 것인데(착오 등을 이유로 다시 다른 건물에 대하여 근저당권설정등기를 설정할 수 있을지 몰라도 말소된 이상 새로 근저당권설정등기를 마치기 전까지는 공시할 방법이 없어 무효인 상
태나 다름없다), 그것이 과연 실체법적으로 타당한지도 의문이다. 

3. 검토  

    어느 방법이든 불일치의 해소만 가능하면 되는 것이고, 경매법원이 나서서 행정청에게 건축물대장을 변경하도록 요청하거나 소유권이전등기가 말소되도록 할 수는 없는 노릇이므로, 그 해소절차를 지켜볼 수밖에 없다. 간단하게 표제부를 정정하는 것으로 해결이 가능하다면 굳이 번거로운 방법을 선택해야 할 필요는 없을  것이고, 당사자들의 편익에도 부합된다. 즉 건축물대장관리규칙 제21조 제3항에서 규정하는 ‘건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는’ 경우를 넓게 해석하는 것이 여러 가지 측면에서 효율적이므로, 그에 의한 방법을 기대해본다. 단적으로 건축물대장의 표제부를 변경하고 등기의 표제부를 변경함에 있어서는 근저당권자 등 이해관계인의 동의가 필요 없고, 실질적으로도 근저당권자의 이익을 해하지 않는다.29)   

29) 왜냐하면, 당초부터 근저당권자는 근저당권설정자가 취득한 소유권에 기초하여 근저당권을 취득할 수 있을 뿐이기 때문이다. 즉 담보권자는 소유권자가 취득한 건물이 아닌 다른 건물에 대하여 담보권을 취할 수 없다. 그렇다면 원칙적으로 ②번 건물에 대한 근저당권자의 등기를 말소하고 다시 ①번 건물에 대하여 근저당권을 설정해야 할 것이나, 이와 같이 건축물대장의 현황도를 경정하는 것으로 간단히 문제를 해결할 수 있다. 이처럼 현황도를 교체하는 표제부의 변경은 실체적으로도 근저당권자의 이익을 해하는 것이 아니다.      판례나 실무제요에도 “부동산의 표시에 관한 경정등기는 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 구 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 준용되는 같은 법 제63조는 권리변경의 등기에 관하여 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 유무가 문제 될 여지가 없다.”라고 한다[대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34697 판결, 법원행정처(주 22), 128.].       다만 대법원 74다2188 전원합의체 판결에서는 지번표시의 착오, 오류로 인하여 동일성을 인정할 수 없는 경우에도 ‘등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 이해관계인이 없는 경우’에는 등기의 경정을 허용한다고 하여[(주 9) 참조], 이 경우에도 근저당권자의 동의를 얻어야 하는 것이 아닌지 의문을 가질 수 있다. 형식적으로는 근저당권자가 이해관계인에 해당할 수 있을 것이나, 경정을 허용하는 경우에도 근저당권자는 실체관계에 부합하는 현황 건물에 관하여 유효한 담보권을 취득하는 셈이므로, 손해를 입을 염려가 있다고 보기는 어렵다. 많은 경우인 <사례 A>나 <사례 B>의 경우에는 감정평가액도 대부분 동일하여 담보권자가 이를 가지고 이의할 가능성은 없고, 기타의 경우에도 근저당권자가 이의할 것인지는 의문이다. 굳이 근저당권자를 등기 형식상 이해관계인으로 보아 이들의 동의 없이는 표제부를 경정할 수 없다고 한다면, 먼저 근저당권자를 상대로 실체법적 사유를 들어 근저당권말소청구를 한 후 경정을 한다면 어떠한가. 그에 의해 말소될 근저당권이라면, 그 요건을 엄격하게 보지 않아도 될 것이다. 즉 어차피 말소될 근저당권이라면 그 동의를 얻지 않았다고 하여 문제 될 것이 무엇인지 생각해 볼 일이다.     구체적으로 살펴보더라도, 위 대법원 74다2188 전원합의체 판결을 인용하여 판시한 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결을 보면, 해당 사안에서 문제가 된 것은 제3자 명의로 별도의 건물보존등기가 되어 있고 그에 따라 소유권을 취득하였다고 주장하는 자가 있었기 때문으로, 어차피 소유권의 득실관계에 따라 말소여부가 결정될 근저당권자의 동의 여부에 관한 것이 아니었다.  즉 위에서 말하는 형식상의 이해관계인은 ‘소유권에 관한 이해관계인’으로 보는 것이 합리적이다.       무엇보다도 위 판례는 지번표시에 문제가 있어 등기부의 지번표시를 경정해야 하는 사안에 관한 것으로, 잘못 작성된 건축물대장을 정정한 후 그에 따라 등기부의 표제부를 변경하는 경우에 관한 것이 아니다. 만약 이러한 경우에도 근저당권자 등의 동의를 얻어야 한다면 면적 등의 변경을 가져오는 경우에는 언제나 근저당권자 등의 동의를 얻어야 할 것인데, 이와 유사한 사안에서 불일치를 정정하는 방법에 관한 등기선례에서도 근저당권자 등의 동의를 요건으로 하고 있지 않음은 주지의 사실이다[(주 23) 참조].     실제로 당사자가 변호사를 선임하여 건축물대장의 현황도를 교체하여 불일치를 해소한 사건이 있었는데(인천지법 2020타기4 경매개시결정에 대한 이의), 그 역시 근저당권자가 있는 경우였으나 근저당권자의 동의를 받았다는 내용은 보이지 아니한다.

대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 [가옥명도][집23(1)민,236;공1975.6.1.(513),8415] 【판시사항】 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계 【판결요지】 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성 조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다. (판례변경)   【전 문】 【원고, 상고인】 이용수 소송대리인 변호사 김상훈 【피고, 피상고인】 박명신 【원 판 결】 부산지방법원 1974.12.4. 선고 74나206 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 원래 소외 이광우가 1966.3.24 부산시 부산진구 연지동 394의 1 하천부지상에 신축한 것인데 동 소외인의 신청 착오로 지번표시를 같은 동 345로 하여 자기 앞으로 보존등기를 거친 후에 원고가 이 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 후 원고는 다시 1974.2.11 그 대지지번을 같은동 394의1로 경정등기를 필한 사실을 확정하였다. 나아가 원심은 이 건물에 대하여 당초에 소유권보존등기가 된 위 대지의 지번인 연지동 345와 실지지번인 연지동 394의1과는 표시상 현격한 차이가 있으므로 연지동 345로 표시된 위 소유권보존 및 이전등기가 이 사건 건물을 공시하는 등기라고 볼 수 없으므로 무효이며 따라서 이에 터잡아 한 위 경정등기 역시 그 효력이 없다고 판단하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 적법한 소유권취득등기가 없다는 이유로 위 소외 이광우로부터 이 건물을 이중으로 매수하여 현재 점거중에 있는 피고에 대한 원고의 이 사건 명도청구를 배척하였다.  그러나 우선 경정등기를 허용할 수 있는 경우를 살펴보기로 한다. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968.4.2. 선고 67다443 판결 1968.11.19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다 .   도리켜 이 사건의 경우 경정등기의 등기는 그 실질관계와 유사성을 인정할 수 있을 정도로 현저한 차이가 있는 점은 원판결 설시와 같으나 기록에 의하면 이 부동산에 따로 보존등기나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 제3자라고 볼 수 있는 이해관계인이 엿보이지 않는다.  과연 그렇다면 원고가 한 이 사건 경정등기는 유효하다고 볼 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 판시와 같은 이유로 이 사건 경정등기가 효력이 없음을 전제로 하여 원고의 소유권취득을 부인하였음은 이 사건 경정등기의 효력에 관한 심리를 오해하여 사건의 심리미진 내지 판결이유불비의 위법을 범하였다고 인정한다.  위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향이 있다고 인정하므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 원판결에 사실오인이 있다는 점에 대한 판단을 생략하고 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결 [가옥명도][집26(2)민,163;공1978.9.1.(591),10951] 【판시사항】 실제의 건물과 등기부상의 표시건물과의 동일성여부 및 동일성 없는 보존등기의 효력   【판결요지】 실제의 건물과 보존등기부상의 표시건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조, 제72조 【참조판례】 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 유장환 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 【피고들보조참가인, 상고인】 피고들보조참가인 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【주 문】 1. 원판결 중 원판결의 별지 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원판결중 원판결의 별지 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.  【이 유】 1. 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원판결 제3목록 기재 건물 중 공부상 표시된 건물은 소외인의 명의로 등기된 건물로서 위 제3목록 기재와 같은 그 실제의 현존건물 중 위 공부상 표시된 건물 이외의 초과부분은 위 공부상 표시된 건물에 잇달아 세멘판자루핑 등으로 지은 하나의 가건물로 위 공부상 표시된 건물에 부합된 것이며 이에 관하여 서울민사지방법원 73타418호로서 원고 은행이 경락허가결정을 받아 이를 원인으로 위 공부상 표시된 건물에 관하여는 그 시경 소유권이전등기를 마친 사실과 위 건물 중 위 공부상 표시된 건물부분(건평 합계67평 7홉9작)은 위 소외인이 1965.6.1 신축하여 가옥대장에 등재하였다가 융자를 위한 근저당권설정을 위하여 1969.5.23 위 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기에 이른 사실 등을 인정하고 을 제13호증(등기부등본)에는 (주소 1 생략) (나)지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉4작의 건물이 피고들 보조참가인 명의로 보존등기가 되어 있으나 그 보존등기는 법원의 가압류결정에 의한 기입등기를 위하여 법원의 촉탁에 따라 1977.12.27에 경료된 것이니 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하고 결국 위 제3목록기재 현존건물(위 공부상 표시건물과 위 가건물 합계 116평 5홉)은 위 소외인의 소유였던 것을 원고 은행이 경락받아 그 소유자가 되었다는 취지로 판단하여 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이에는 건물, 동수, 구조, 건평 등에 현격한 차이가 있어 동일성이 없으니 원고 은 행이 경락에 의하여 위 실제의 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 취지의 피고들 및 그 보조참가인의 주장을 배척하여 원고의 청구를 인용하였다.  살피건대 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로써 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등 기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우( 당원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 참조)를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이어서 그러한 무효의 보존등기에 터잡아 근저당권이 설정되고 이에 기한 경매가 그대로 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 관하여 보면 원판시에 의할지라도 그 판시 제3목록기재 건물의 등기상 표시(원심은 이를 공부상 표시라고 표현하고 있다)는 서울특별시 성동구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), 위 양지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동, 건평 22평 5홉 부속 세멘트부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 24평 7홉 5작, 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 20평 4홉 4작임에 대하여 당해 위 원판결 표시 제3목록 기재 실제의 건물은 서울특별시 중구 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), 위 3지상 세멘부록조 세멘와 및 스레트즙 평가건 공장 및 주택 1동 건평 116평 5홉이고 또 비록 가압류등기를 위한 법원의 촉탁에 의한 것이기는 하나 (주소 1 생략) (나) 지상 세멘부록조스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉 2작으로 표시된 피고들 보조참가인 명의의 건물보존등기가 되어 있어 피고들과 그 보조참가인은 이를 본건 실제의 건물에 관한 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바이니 그렇다면 원고 은행이 원판시 경락에 의하여 소유권을 취득하였다고 하는 위 실제의 건물과 위 등기상의 표시 건물과의 사이에는 건물의 동수, 구조, 건평, 소재지번 등에 있어서 상당한 차이가 있는만큼 원심으로서는 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이의 위와 같은 차이가 동일성 혹은 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여 위 건물보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며 등기상 3동의 건물이 실제에 있어서 1동의 건물로 된 경위와 등기상 표시된 건물 평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로써 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지 아니면 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 볼 수 있는 것인지의 점 및 그 소재지번에 차이가 생긴 연유(원판시 감정인의 추가감정서에 의하면 본건 실제 건물의 소재지번은 구 지번이라는 취지이나 그 구 지번은 본건 건물이 신축되기 전의 것인지 어떤지 분명하지 않다) 등을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 막연히 원고 은행이 위 경락에 의하여 위 제3목록 기재의 실제의 현존건물 전체의 소유권을 취득하였다고 단정하였음은 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진 내지는 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.  2. 다음 원판결 중 그 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고에 관하여 판단한다. 피고들 및 그 보조참가인과 그 소송대리인은 원판결 중 위 부분에 관하여 소정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고(위 소송대리인의 1978.4.24자 상고이유서에는 위 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 대한 상고는 모두 기각을 면치 못한다 할 것이다.  3. 따라서 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 그 판결 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2299 판결 [건물명도등][집28(2)민,108;공1980.9.1.(639),12995] 【판시사항】 실제의 건물과 합치되지 아니하는 등기이지만 유효하다고 한 사례   【판결요지】 건물의 등기부상 표시가 실제 건물과 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있다고 하더라도 그 건물이 등기부상의 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축한 것이고 그 건물에 관하여 별도의 소유권 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 있지 아니하는 한 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기이다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.11.14. 선고 79나485 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 그 판시의 목조 와가 영업소 1동 건평 9평 7작은 소외인 등 3인이 공동 소유하던중 동 소외인들이 그 판시의 현재의 본건 건물로 그 건평, 구조 등은 증, 개축하였고, 위 소외인 등은 위 건물에 관하여 그들 명의로 소유권보존등기를 거친 후 원고에 대한 위 소외인의 채무금 1,800,000 원의 대물변제로 위 건물 소유권을 원고에 양도하기로 하여 그 원고 앞으로 소유권이전등기를 해 준 사실과 등기부상에 위 건물의 표시를 증,개축 이전의 위 판시건물대로 등재케 한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또한 위 건물의 등기부상 표시가 실제 건물과는 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있음은 소론과 같으나 위 인정사실에서 보는 바와 같이 본건 건물은 등기부상 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축하여 현재에 이른 것이고, 달리 기록상 위 건물에 관하여 따로히 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 위 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로( 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   임항준(재판장) 김용철 김기홍

대법원 1980. 10. 27. 선고 79다636, 637 판결 [가등기말소등][공1981.1.1.(647),13358] 【판시사항】 건물의 등기와 건물의 실제상태 사이에 차이가 있는 경우의 등기의 효력    【판결요지】 건물의 실제상태와 그에 관한 등기부상의 표시사이에 사회 관념상 동일성 또는 유사성이 인정될 수 없는 경우라면 그 건물에 관하여 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용되는 경우를 제외하고는 그 등기는 무효이다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유택형 【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 1 외 15인 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 신순언, 김병화 【원심판결】 서울고등법원 1979.2.16. 선고 77나2990,2991 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다(피고 1, 피고 2 및 대부개발주식회사의 상고이유서와 피고 3, 피고 4의 상고이유서는 그 내용이 동일하다). 1. 상고이유 제1점, 제2점, 제6점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 이건 건물의 부지인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 58평, (주소 2 생략) 대 121평 4홉은 소외 1, 소외 2 등 28인의 공유이고, (주소 3 생략) 대 35평은 소외 3의 소유인 바, 위 각 토지의 소유자들인 위 소외 1, 소외 2 등 28인의 공유자와 위 소외 3은 1970. 4. 경 위 3필지의 대지상에 상가 겸 아파트로 사용할 수 있는 5층 건물을 건축하여, 그 건물은 위 각 대지소유자들의 공유로 하고 그 공유지분은 소유 대지평수(위 소외 1, 소외 2 등 대지공유자들은 그 공유대지를 공유지분 비율에 의하여 나눈 평수)에 따라, 위 소외 3의 지분을 5. 나머지 사람들의 지분을 28로 잡아, 전체지분을 33으로 하여 그중 위 소외 1의 지분은 33/1 위 소외 2의 지분은 33/2로 하되, 건물의 건축비는 준공 후 취득하게 되는 건물의 33/1지분 당 700,000원씩 각자가 거출하여, 부족분은 은행으로 부터의 융자금과 준공후 입주를 희망하는 사람들로 부터 미리 입주보증금을 받아 충당하기로 하고, 건축허가는 위 각 대지 소유자들의 공동명의로 받아 건물이 준공되면 위 지분 비율에 따라 동인들의 공유로 보존등기를 경료하기로 약정한 다음, 이를 추진하기 위하여 인현상가 아파트 관리위원회를 조직하여 위 소외 1을 대표로 선임하고 동인으로 하여금 위 약정사항을 추진하게 한 사실과 위 소외 1은 위 각 대지 소유자들을 대표하여 1970. 7. 13 소외 삼룡산업주식회사와 위 건물에 대한 건축공사도급계약을 체결한 후, 위 건물에 대한 건축허가를 받음에 있어서, 실제로 위 대지소유자 전원명의로 건축허가를 받는다는 것은 복잡한 일이었으므로 편의상 위 대지 소유자들의 대지사용 승락서를 받아 자기 단독명의로 건축허가를 받고 위에서 본 건축비 조달방법에 의하여 건축비를 조달하여 결국 위 소외 회사로부터 위 건축공사를 하도급 받은 원심 공동피고였던 소외 4로 하여금 1971.8.30 원심판결의 별지 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물을 준공하게 하였으나, 건축허가 내용대로 건축하지 아니하여 준공검사를 받지 못하고 있던중, 위 소외 회사가 위 소외 1을 상대로 위 건물 중 원심판결의 별지 제1목록 기재 건물부분에 대한 처분금지가처분신청을 하여 1971. 10. 4 자 서울민사지방법원의 가처분결정에 의한 등기촉탁에 의하여 위 제1목록 기재 건물에 대한 위 소외 1 명의의 같은 날자 소유권보존등기가 경료 되었다는 요지의 사실 및 원고는 위 건물 준공 후인 1972.3.1. 소외 2로 부터 33/1지분을 매수한 사실 등을 적법히 확정한 다음, 위 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물은 위에서 본 각 대지소유자들의 공유로서, 그 공유지분은 소외 1이 33/1, 소외 2가 33/2(그중 33/1은 원고에게 매도)라고 판단하고 있는 바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 건물의 소유권은 위 각 대지의 소유자들에게 속하는 것이고, 위 신축건물에 대한 소유권 취득은 원시취득으로서 등기없이도 그 소유권을 누구에게나 주장할 수 있다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 신축건물 소유권취득이나 기타 물권변동에 대한 법리오해가 있다고 할 수 없으며 원심이, 원고가 위 소외 2의 지분 중 33/1지분의 매수자로서 소외 2의 그 지분권을 이 건에서 대위행사함을 인용하였다 하여 원심의 그와 같은 판단에 채권자 대위권의 법리오해의 잘못이 없다.  그리고 원심은, 논지가 들고 있는 위임장 및 각서(을 제20호증의 1, 2)는 소외 2가 동인이 부담하여야 할 위 공사부담금의 융통을 위하여, 위 건물에 대한 동인의 지분을 담보로 제공할 수 있는 권한을 소외 1에게 위임하는 취지일 뿐이지, 그 지분을 위 소외 1에게 양도하기 위한 것이라고 볼 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는데 원심의 위 판단취지에는 위 소외 2가 자기지분을 위 소외 1에게 매도담보로 양도한 것이 아니라는 판단도 포함되었다고 할 것인 바, 원심의 그와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 논지는 그 이유없다.  2. 상고이유 제3점 및 보충상고 이유에 관하여, 원심의 위 인정사실에 비추어 보면, 위 각 대지의 소유자들이 그 건축공사 추진을 위하여 위 소외 1을 동인들의 대표로 선임하여 동인으로 하여금 건축공사 도급계약을 체결하게 하였으며, 동인은 편의상 위 각 대지소유자들의 대지사용 승낙서를 받아 동인 단독명의로 건축허가를 받았고, 후에 가처분 촉탁에 인하여 가옥대장과 등기부에 원심판결의 별지 제1목록 기재 건물에 관하여 동인 앞으로 소유권보존등기가 경료 되었던 사실을 원심이 인정하면서도 원심이, 위 건물의 공유자들이 각 그 지분을 위 소외 1에게 명의신탁 하였다는 피고들의 주장을 받아들이지 아니하였다 하여, 거기에 이유모순 내지는 이유불비, 그리고 등기법리와 신탁법리의 오해가 있다고 할 수 없다.   논지 또한 그 이유없다. 3. 상고이유 제4점과 제5점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위의 사실인정에 이어서 원심판결의 별지 제3목록 기재 건물 전체는 당초부터 1동으로 건축된 건물이며, 그중 원심판결 별지 제1목록 건물부분과 동 제 2 목록 건물부분이 건물의 이용상 확연히 구분되어 있지 않은 사실을 확정한 다음, 원심판결 별지 제 1,2 각 목록기재와 같은 구조 및 평수로 된 동 제 1,2목록 각 건물등기는 그 어느 것이나 이 사건 계쟁목적물인 위 제 3 목록 기재 건물 전체를 표상하는 등기가 되지 못하며, 위 건물 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물부분에 대한 등기들 이라고도 보기 어려운 것이어서, 위 각 등기는 실체와 동일성이 없는 무효의 등기라 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 최소한 위 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그중 33/1지분에 한하여 유효하며 그 나머지 33/32지분에 관한 부분은 다른 공유자들의 의사에 기하지 아니한 원인없는 무효의 등기라고 판단하고 있는 바 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 진부는 일반사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제 건물과의 사이에 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재 지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해건물에 관한 등기로서 유효하다 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성이 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것( 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 및 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 각 참조)이므로, 원심판결이, 원심판결의 제 1 목록 건물등기는 실제 건물인 동 제 3 목록 건물 전체를 표상하지 못함으로써 실체와 동일성이 없다는 이유만으로 무효의 등기라고 판시함으로써, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같이, 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 듯한 부분도 있다할 것이나, 원심판결의 위 부분 판시 앞ㆍ뒤를 종합하여 검토하여 보면, 원심은, 등기상의 표시인 동 제 1 목록 건물과 실제 건물인 동 제 3 목록 건물과의 사이에는 적어도 사회관념상 유사성이 있다고 인식될 수 있어, 등기상의 표시인 동 제 1 목록 건물에 관한 등기는 경정등기로서 바로 잡을 수 있는 당해 실제 건물에 관한 유효한 등기임을 전제로, 동 제 1 목록 건물에 관한 위 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그중 33/1 지분에 한하여 유효하며 그 나머지 33/32 지분에 관한 부분은 원인없는 무효의 등기라 하여 원고의 이 사건 청구를 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법사유 없다.  논지 역시 이유없다. 그러므로 피고들의 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   라길조(재판장) 주재황 김태현

대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856(참가) 판결 [소유권확인][공1995.11.15.(1004),3617] 【판시사항】 가. 부동산등기부의 표제부의 표시에 착오 또는 오류가 있는 경우, 그 등기의 유효 여부 나. 부동산등기부의 표제부의 표시와 실제의 부동산이 행정구역이 다르게 기재되어 있는 경우, 그 등기의 효력을 부인한 사례 다. 부동산 전부를 단독으로 상속하였음을 이유로 하는 소유권 확인 청구의 심리 결과 그 일부 지분만을 상속받은 것으로 밝혀진 경우, 법원의 조치   【판결요지】 가. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 소재지나 지번 등의 표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다고 할지라도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에는 등기가 유효하고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 공시의 기능을 발휘할 수 없다.  나. 부동산등기부의 표제부의 표시가 실제의 부동산의 위치와 그 행정구역이 서로 다르게 기재되어 있다면, 비록 그 지번, 지목, 지적이 실제의 부동산과 상당 부분 유사하게 기재되어 있다고 하더라도 소재지인 행정구역이 달라 위 등기부상의 표시 부동산과 실제의 위 부동산은 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 등기는 실제 부동산을 표상하는 등기로서의 효력이 있다고 할 수 없다고 한 사례.  다. 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 그 부동산 전부가 자기 소유임의 확인을 구하는 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 그 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부 승소의 판결을 하여야 한다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 다. 민사소송법 제188조 【참조판례】 가.나. 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 전원합의체판결(공1975,8415) 1989.1.31. 선고 87다카2358 판결(공1985,340) 1995.9.29. 선고 95다22832 판결(동지) 다. 대법원 1990.12.7. 선고 90다카26355 판결(공1991,444) 1991.5.28. 선고 91다3055 판결(공1991,1752) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 학교법인 고계학원 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 조언 외 4인 【피고, 피상고인】 대한민국 【독립당사자참가인, 피상고인 겸, 상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 김재훈 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.19. 선고 94나18012,31350(참가) 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 가. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원심판시의 별지 제2목록 기재의 각 부동산(이하 위 각 부동산이라 한다)은 원래 수복지구로서 행정구역상 강원도 철원군 인목면 갈현리에 속해 있었던 것인데, 1954.10.21. 법률 제350호 수복지구임시행정조치법에 따라 철원군 인목면 6개 리 중 갈현리를 포함한 5개 리를 같은 군 신서면으로 편입함에 따라 같은 군 신서면 갈현리로 되었다가 다시 수복지구와동인접지구의행정구역에관한임시조치법에 따라 1963.1.1. 행정구역이 개편되어 강원도 철원군 신서면이 경기도 연천군 신서면으로 바뀜으로써 그 때부터 경기도 연천군 신서면 갈현리에 속하게 되었던 사실, 위 각 부동산은 망 소외 1이 일정하의 토지조사 당시 자신의 서자인 망 소외 2에게 이를 증여하여 1915년경 위 소외 2 명의로 사정받게 함으로써 동인의 소유로 된 사실, 한편 위 소외 2는 1958.11.10. 사망하였고, 그 자인 망 소외 3이 호주상속하면서 동인의 재산을 단독으로 상속한 사실, 위 소외 3은 1973.2.28. 사망하였는바 그 상속인들인 독립당사자참가인, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 위 소외 3의 상속재산 중 위 각 부동산을 포함한 42필지의 부동산을 독립당사자참가인이 단독으로 상속하기로 하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 사실을 인정한 다음 위 각 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 2의 명의로 사정을 받은 것에 불과한 것이고, 그 후 위 소외 1이 1926년경 사망함에 따라 동인의 장남인 소외 9의 사후양자로 입양한 소외 10이 위 소외 1의 유지를 받들어 1935.9.11.경 원고 법인의 전신인 재단법인 고계학원을 설립하면서 위 각 부동산을 포함한 철원 일대의 토지를 위 재단법인의 기본재산으로 출연함에 있어 위 소외 2는 위 각 부동산의 사정명의인으로 이에 동의하여 위 재단법인 앞으로 그 소유권이전등기까지 마쳤던 이상 원고 법인의 소유라는 취지의 원고 주장에 대하여. 위 각 부동산이 실제로는 위 소외 2가 위 소외 1로부터 명의만을 신탁받은 것이라거나 그 후 원고 법인이 설립될 당시 위 소외 2가 이를 법인재산으로 출연한 것이라는 점에 부합하는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 설시한 증거 관계를 살펴보면 원심의 위 사실 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사립학교 설립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   원고 법인의 설립 당시에 시행되던 사립학교규칙(대정 9년 3월, 총독부령 제21호)에 의하면 사립학교를 설립하고자 하는 자는 기본재산 및 기부금에 대한 증빙 서류를 첨부하여 조선총독의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다고 하여 위 각 부동산의 원고 법인에의 출연이 사정명의자인 소외 2의 동의하에 이루어진 것이라고 단정할 수는 없다.  논지는 이유 없다. 나. 제1점에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 소재지나 지번 등의 표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다고 할지라도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에는 등기가 유효하고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 공시의 기능을 발휘할 수 없다고 할 것이다.  사실관계가 원심이 인정한 바와 같이 실제로 경기도 연천군 신서면 갈현리에 위치한 위 각 부동산에 관하여 등기부 표제부에 부동산 표시가 경기도 연천군 신서면 도밀리로 기재되어 있다면 비록 그 지번, 지목, 지적이 실제의 부동산과 상당 부분 유사하게 기재되어 있다고 하더라도 소재지인 행정구역이 달라 위 등기부상의 표시 부동산과 실제의 위 각 부동산은 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로 원고 법인 주장의 위 “도밀리”로 된 위 각 소유권보존등기는 위 각 부동산을 실질적으로 표상하는 등기로서의 효력이 있다고 할 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 토지등기부의 표제부 표시란의 공시 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 소론이 들고 있는 사정은 원심의 결론을 좌우할 만한 것이 되지 못한다.  논지는 이유 없다. 다. 원심 판시의 별지 제1목록 8. 35. 45. 토지부분에 관한 판단. 원고는 상고이유서제출기간이 경과하기까지 이 부분에 대한 상고이유를 기재한 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.  2. 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 제1목록 순번 35 기재의 경기도 연천군 신서면 갈현리 356 전 15,121㎡는 원래 망 소외 2가 사정받은 사실, 위 소외 2는 1958.11. 10. 사망하여 망 소외 3이 이를 단독으로 상속하였으며, 동인은 1973.2.28. 사망한 사실을 인정한 다음 위에서 본 바와 같이 위 소외 3의 사망으로 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)이 이를 단독으로 상속하였으므로 참가인의 소유라는 참가인의 주장에 대하여, 위 소외 3의 상속인인 참가인 등 6인이 위 소외 3의 사망 후에 원심판결 별지 제2목록 기재의 부동산에 관하여 상속재산협의분할을 하여 참가인 단독으로 상속하였던 사실을 인정할 수는 있으나, 그와 따로 위 부동산도 협의분할의 대상이었음을 인정할 자료가 없고, 오히려 을 제9호증에 의하면 위 제2목록 기재 부동산에 관하여는 모두 협의분할키로 합의하였으나 위 부동산은 협의분할의 대상에서 제외된 사실이 인정될 뿐이므로 참가인이 이를 협의분할 등으로 단독상속하였음을 전제로 한 참가인의 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 소외 2의 재산을 상속받은 소외 3의 상속인들이 소외 2의 명의로 사정받은 다른 부동산에 관하여는 분할협의에 의하여 참가인이 이를 단독으로 상속하기로 하였음에도 유독 위 부동산만을 제외할 합리적인 이유가 보이지 아니하므로 분할협의가 있었음을 확인하는 확인서(을 제9호증)에 위 부동산의 기재가 누락되어 있다고 하여 협의분할대상에서 제외되었다고 단정할 수 없고, 1심증인 소외 11도 소외 3의 사망 후인 1976.6.2.경 소외 3의 상속재산에 대하여 상속인들 사이에 분할에 관한 협의를 하여 원고가 단독으로 상속하기로 하였다고 참가인의 주장에 부합하는 듯한 증언을 하고 있어 위 부동산도 당시 참가인이 단독으로 상속하기로 분할협의가 이루어졌다고 볼 여지가 충분하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 위 부동산 전부가 참가인 소유임의 확인을 구하는 참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 참가인의 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부승소의 판결을 하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 만연히 판시와 같은 이유만으로 참가인의 청구를 배척한 것은 상속재산 분할협의에 관한 법리 또는 소유권 확인에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.  이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 독립당사자참가인의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결 [가옥명도][공1982.2.1.(673),129] 【판시사항】 건물보존등기의 표시와 실제건물과의 동일성 또는 유사성이 있는지의 여부에 관한 판단 기준   【판결요지】 건물에 관한 보존등기상의 표시와 실제건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재 지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회통념상 동일성 혹은 유사성이 인식될 수 있으면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다 【참조조문】 부동산등기법 제131조 【참조판례】 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 송영욱, 심훈종, 이유영 【피고, 피상고인】 박노찬 외 3명 【피고들 보조참가인, 피상고인】 박대천 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【환송전 원심판결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【환송판결】 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【환송후 원심판결】 서울고등법원 1979.12.7. 선고 78나2221 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 환송판결( 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결)이유에 의하면, 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 인식될 수 있으면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나, 만약 그 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 등기는 무효라고 전제한 다음, 본건 계쟁 건물에 관한 등기부상 표시 건물과 실제 건물과 사이에 그 차이가 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지, 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여는 위 건물의 보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며, 등기상 3동의 건물이 실제에 있어 1동의 건물로 연립되어진 경위와 등기상 표시된 건물평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지의 점 및 건물 소재 지번에 차이가 생긴 연유 등을 심리, 판단하여야 할 것임에도 불구하고 환송전 원심이 이 점에 관하여 심리, 판단을 아니한 것은 위법이라는 이유로 원심판결을 파기하였고, 그 환송을 받은 원심판결( 서울고등법원 1979.12.7. 선고 78나2221 판결) 이유에 의하면, 원심은, 소외 오영자가 1969.5.23 " 서울 성동구(현재는 중구)신당동 106의 8, 같은 동 107의 1 양지상 세면부록조 스레트즙 주택 1동 건평 22평 5홉, 부속 세면부록조 스레트즙 창고 1동 건평 24평 7홉 5작 및 세면부록조 스레트즙 창고 1동 건평 20평 4홉 4작" 으로 건물의 소재 지번, 동수, 구조 및 평수를 표시하여 위 건물에 관한 그 명의의 소유권보존등기를 마치고, 원고는 1974.2.1 이를 경락받아 같은 해 4.11 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 건물이 실제 소재한 위치를 보면 위 등기된 건물 중 주택건물은 같은 동 107의 20, 107의 66, 107의 67의 3지상에 걸쳐 건립되어 있고, 창고건물 2동은 같은 동 107의 20 지상에 건립되어 있으며 위 건물들은 소유권보존등기 당시 세면부록조 스레트즙의 구조라고 등기부상 표시되어 있으나, 피고들이 점유하고 있는 부분의 건물은 보존등기 이전인 1964년부터 그후인 1972년에 이르기까지 목조 스레트즙 또는 도단즙의 구조였다가 그 이후에 세면부록조 스레트즙으로 변경되었고, 피고들이 점유하고 있는 위 건물부분은 원래 소외 권영식이 1963년경 앞에서 본 주택건물에 연립하여 가건물 형태의 공장으로 신축한 사실등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 창고건물 2동에 관한 소외 오영자 명의의 소유권보존등기는 그 지번과 건물구조에 있어 실제와는 현격한 차이가 있어 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없고, 소외 오영자 소유의 주택건물에 피고들이 점유하는 건물부분이 연립되어 있다는 사실만으로는 위 건물부분이 주택건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 단정하여 위 보존등기는 어느 모로 보나 무효임을 면치 못한다고 판시하고 있다.  2. 첫째로, 본건 계쟁건물에 관한 등기부상 지번과 실제건물의 소재지번 사이에 차이가 생긴 연유에 관하여 살피건대, 원심이 사실인정의 증거로 채용하고 있는 갑 제 1 호증, 제 7 호증의 1 내지 4, 을 제 8 호증, 제 9 호증의 각 기재내용과 제 1 심 감정인 김강운의 감정결과에 환송후 원심에서의 위 감정증인의 증언을 종합하여 보면, 신당동 107의 1은 1957.12.31 107의 10 내지 109로 분할되어 지적도와 토지대장에는 정리되어 있으나 등기부상으로는 분할 정리가 안되어 있는 상태인데 제 1 심에서의 실제건물에 관한 감정결과 위 건물이 위와 같이 신당동 107의 1에서 분할된 107의 20, 107의 66, 107의 67의 3필지에 걸쳐 위치하고 있는 것으로 밝혀져 감정서에 실제건물의 위치 지번을 위 3필지 지상으로 표시하게 된 것이고, 한편 위 건물의 부지를 포함한 신당동 일대는 해방전에 이미 환지예정지로 지정되어 위 부지부분은 환지예정지 도면표시 (66) 부럭에 속하고 그 부분의 환지예정지로 지정된 종전토지의 지번은 신당동 107의 1(분할전표시)과 106의 8이므로 소외 오영자가 위에서 본 바와 같은 보존등기를 경료함에 있어서는 위 건물부지 부분의 환지예정지 지번에 따라 건물 소재 지번을 신당동 107의 1 및 106의 8 양지상으로 표시하게 된 것임을 알 수 있으니 결국 환지예정지 지번에 따른 등기부상 건물 소재 지번의 표시와 건물이 위치한 원래 토지의 지번을 표시한 감정서 기재의 건물 소재 지번은 같은 장소를 나타내는 것이라고 보아야 할 것이고, 설사 원심이 판시하고 있는 바와 같이 본건 창고건물 2동이 주택건물과는 달리 환지예정지지번으로는 신당동 106번지의 8 지상에만 건립되어 있고 같은 동 107번지 1 지상에는 소재하지 않고 있다고 하더라도 위 창고건물들을 주물인 주택건물에 부속된 종물로 표시하여 1용지의 건물등기부에 등재하는 이상 주택건물과 창고건물이 소재한 지번을 함께 표시하여야 할 것인 만큼 원심이 이러한 사정을 고려하지 않고 지번표시의 외관에만 구애된 나머지 위 보존등기의 지번표시와 실제건물의 위치 사이에 현격한 상위가 있다고 단정한 조처에는 이유불비의 위법 내지는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  둘째로, 본건 건물의 건축경위와 구조에 관하여 보건대, 원심은 피고들이 점유하고 있는 부분의 건물은 원래 소외 권영식이 1963년경 앞서 말한 주택건물에 연립하여 가건물 형태의 공장으로 신축한 것인데 그후 여러사람들이 위 건물의 일부씩을 점유 사용하면서 그 평수와 구조를 약간씩 변경시켜 왔던 것이라고만 판시하고 있을 뿐 위 소외인이 신축한 것이라고 설시한 건물부분이 원판시 창고건물에 포함되어 있는 부분인지 또는 기존의 주택건물과 창고건물에 잇대어 증축한 부분인지를 특정하지 아니하여 당초 환송판결에서 심리가 미진한 것으로 지적된 등기상 3동의 건물이 실제에 있어 1동의 건물로 연립되어진 경위를 석연히 밝히지 아니하고 있고, 주택건물을 소외 오영자가 1965.6.1 신축한 것이라고 인정하면서 위 건물에 연립시켜 건축된 것이라고 본 피고들 점유부분의 건물이 위 주택건물의 건축시기 보다 빠른 1963경에 건축된 것이라고 판시하는 점에도 논리상 저어가 있다고 아니할 수 없다. 또한, 원심이 피고들이 점유하는 건물부분을 소외 권영식이가 신축한 것이라고 인정한 것은 환송전 원심증인 박대천의 증언을 취신한 결과인 듯 하나, 위 박대천은 본건의 피고 보조참가인으로서 위 계쟁부분이 건축된 이후인 1966.1.17에야 소외 이병진으로부터 위 건물부분을 매수하였다고 주장하고 있으므로 동인의 증언만으로는 1963년경 위 권영식이가 계쟁건물부분을 신축하였다고 인정하기에는 매우 미흡하다고 할 것이고, 달리 이에 부합하는 증거가 없는 반면, 위 권영식 자신은 환송후 원심법정에서 위 건물부분을 자기가 신축한 일이 없고 소외 오영자의 남편인 소외 김명태로부터 임차하였다고 증언하였으므로 원심의 위와 같은 사실인정에도 채증법칙을 위배하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  끝으로, 원심은 주택건물을 제외한 나머지 건물부분이 주택건물에 연립되어 건축되어 있어서 전체로서 1동의 건물의 외관을 갖추고 있는 점을 인정하면서도 아무런 이유설시도 없이 나머지 건물부분이 주택건물에 부합되었다고는 볼 수 없다고 단정하고 있으나 실제의 건물현황이 위와 같다면 원심으로서는 제 3 자가 어떠한 권원에 의하여 나머지 건물부분을 주택건물에 연립하여 건축한 것인지와 그 부분이 독립하여 경제적 효용가치를 가진다고 볼 수 있을 것인지의 여부에 관하여 심리, 판단을 거친 뒤 부합 여부에 관한 판단에 나아가야 옳을 것임에도 불구하고 그 점에 관한 심리, 판단없이 부합에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단에도 심리미진의 위법과 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 따라서, 원심판결에 위 판시와 같은 위법이 있음을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리, 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이정우(재판장) 강우영 신정철

대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결 [건물명도][집34(2)민,69;공1986.9.15.(784),1094] 【판시사항】 가. 등기상의 표시가 실제건물과 동일성 또는 유사성이 없는 경우, 그 등기의 효력 나. 등기상의 표시가 실제건물과 동일성 또는 유사성이 없다고 본 예 【판결요지】 가. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로서 그 등기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 소재지번, 구조, 평수등의 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 경우라면 그 등기는 무효라 할 것이고 이러한 무효의 등기에 터잡아 경매가 진행되어 경락이 되었다 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다.   나. 실제건물인 “경기 화성군 (주소 1 생략) 목조 일부 흙벽조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 20평”과 등기부상 표시된 “위 (주소 2 생략) 목조 함석즙평가건 영업소 1동 건평 16평”은 그 지번, 구조, 용도, 평수에 현저한 차이가 있어 동일성 또는 유사성 조차 인식할 수 없는 정도의 것이다.   【참조조문】 부동산등기법 제131조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1985.4.26 선고 84나502 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 거시증거들에 의하여 원고가 명도를 구하는 이 사건 건물은 소외 1이 건축한 건물로서 그 실제 소재지번과 구조, 평수가 경기 화성군 (주소 1 생략) 목조 일부 흙벽조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 66.12평방미터(20평)인데, 이에 관하여 1976.3.3 건물표시를 (주소 2 생략) 목조 함석즙 평가건 영업소 1동 건평 16평으로 하여 위 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되고, 다시 1979.6.27 건물표시를 (주소 3 생략) 목조 스레트즙 평가건 주택면적 16평으로 하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은날 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 원고는 위 1976.3.3자 등기부상 표시를 기초로 1981.4.16자로 소외 3의 신청에 의하여 개시된 부동산강제경매절차에서 1982.10.27 이를 경락하고 그 경락허가결정이 그 무렵 확정된 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 보면 위와 같은 사실인정은 정당하고, 따라서 거기에 채증법칙위배에 의한 사실오인 내지는 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  그리고 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 소재지번, 구조, 평수등의 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 경우라면 그 등기는 무효라 할 것이고, 이러한 무효의 등기에 터잡아 경매가 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다 할 것인바( 당원 1978.6.27 선고 78다544 판결 참조), 이 사건에 있어서 실제의 건물인 “(주소 1 생략) 목조 일부 흙벽조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 66.12평방미터(20평)”와 등기부상 표시된 “(주소 2 생략) 목조 함석즙 평가건 영업소 1동 건평 16평”은 그 지번, 구조, 용도, 평수에 현저한 차이가 있어 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 정도의 것이라 하겠고, 따라서 위 등기부상에 기재된 소외인 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 원고의 경락에 의한 소유권취득은 모두 무효라고 보아야 할 것이고 위 보존등기에 있어서의 부동산표시가 과세대장에 근거한 것이었다 하여 달리 해석할 수는 없다 할 것이니 같은 취지에서 원고가 이 사건 실제의 건물에 관한 소유권을 취득하지 못하였다 하여 원고의 청구를 기각한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에 선 논지는 이유없고, 또 소론이 내세우는 당원판례는 이 사건에 적절치 못한 것이어서 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결 [건물명도][공1987.8.1.(805),1130] 【판시사항】 가. 건물에 관한 보존등기의 유효요건 나. 수필의 토지위의 수동의 건물을 1개의 등기용지에 한 보존등기의 효력   【판결요지】 가. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간의 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제 건물간에 그 소재 지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효이다.  나. 인접토지가 아닌 수필의 토지 위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할 수는 없는 것이므로 수동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 보존등기는 동법 제15조가 규정하고 있는 부동산등기용지주의에 위배되어 무효이다.   【참조조문】 가. 민법 제186조 , 부동산등기법 제131조 나. 부동산등기법 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27 선고 78다544 판결 1986.7.22 선고 85다카1222 판결 【전 문】 【원고, 상 고 인】 재단법인 천주교 수원교구유지재단 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.12 선고 85나1013 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간에 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제건물간에 그 소재지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효라 할 것이다.   원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 계쟁건물은 모두 4동의 독립건물로서 그중 1동(아래표시(1)건물)은 경기 안성군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에, 나머지 3동(아래표시(2),(3),(4)건물)은 모두 (주소 1 생략) 지상에 각 소재하고 있으며 위 각 건물의 실제상의 현황, 즉 건물의 종류, 구조와 면적은 (1) 세멘블럭조(원심이 벽돌조로 표시한 것은 오기로 보인다) 세멘와즙기도소 1동 건평 75.7제곱미터 (2) 목조와즙 기도소1동 건평 111.4제곱미터 (3) 세멘블럭조 세멘와즙 주택 1동 건평 61.0제곱미터 (4) 목조세멘와즙 창고1동 건평 26.2제곱미터인데 반하여 수원지방법원 안성등기소 1985.10.4 접수 제21808호로서 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 건물은 아래에서 보는 바와 같이 모두 8동의 독립건물로서 그 소재지번이 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략), 4필지로 표시되어 있고 건물의 종류, 구조와 면적도 (1) 시멘트블록조 시멘트기와지붕 단층 본관(주택), 수도원 본관(주택 116.20제곱미터 (2) 수도원 84.92제곱미터 (3) 목조기와지붕 단층창고 23.20제곱미터 (4) 시멘트블럭조 돌기와 지붕 단층주택 63.58제곱미터 (5) 세멘트콘크리트조 아연지붕 복자성당 34.40제곱미터 (6) 돌담조 시멘트블럭조 아연지붕교회 260.40제곱미터 (7) 시멘트블럭조 아연지붕 단층사택 84.99제곱미터 (8) 시멘트블럭조 아연지붕 단층창고 54.52제곱미터로 표시되어 있다는 것인바, 이와 같은 사실관계를 기초로 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태와 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 위 등기부상의 건물의 표시를 서로 비교해 보면 우선 그 소재지번에서 벌써 중대한 차이를 발견할 수 있다. 즉 이 사건 계쟁건물은 실제로는 그중 1동만이 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에 걸쳐서 존치되어 있을 뿐 나머지 3동은 모두 위 (주소 1 생략), 1필 토지상에 존재하고 있는데 반하여 위 등기부상의 건물은 위 2필의 토지 및 (주소 1 생략) (주소 4 생략)번지등 4필의 토지위에 존재하는 것으로 표시되어 있을뿐만 아니라 제1심 감정인 소외인의 감정결과와 원고가 그 진정성립을 인정하고 있는 을 제13호증(지형도)의 기재에 의하면, (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 2필 토지와 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지의 2필 토지는 인접된 토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지임을 인정할 수 있으므로 위 등기부상의 소재지번 표시가 이 사건 계쟁건물의 실제상의 소재지번과 동일성 내지 유사성이 있다고는 보기 어렵고 더우기 이 사건 계쟁건물은 실제로 4동에 불과한데 위의 등기부상에는 8동의 건물이 올라 있고 또한 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물간에 비록 건물의 종류 및 구조의 표시는 서로 유사성이 있다고 하겠으나 그 면적에 있어서는 상당한 차이를 보이고 있어 이러한 여러 차이점을 종합하여 고찰하면 원고명의로 보존등기가 경료된 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태 사이에는 중대한 차이가 있어서 사회통념상 동일성 내지 유사성이 있다고는볼 수 없으며 나아가 위의 등기부상에는 그 표시 8동의 건물이 모두 그 소재지번으로 표시되어 있는 4필의 토지위에 걸쳐서 존재하고 있는 것처럼 표시되어 있으나, 이미 위에서 본 바와 같이 실제로는 위 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지 양필토지는 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필토지와는 인접토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지이므로 위의 등기부상의 기재만으로는 위 8동의 건물중 어떤 건물이 어떤 지번상에 소재하는지 알 수 없을 뿐만 아니라 인접토지가 아닌 수필의 토지위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할수는 없는 것이므로 위의 8동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 원고명의의 위 보존등기는 같은법 제15조가 규정하고 있는 1부동산 1등기용지주의에도 위배되어 어느모로 보나 무효의 등기라고 하지 않을 수 없다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 등기부상의 건물과 실제의 건물과의 동일성에 관한 법리 내지 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이병후(재판장) 김달식 황선당

대법원 2000. 3. 10. 선고 99다40975 판결 [소유권보존등기말소][공2000.5.1.(105),927] 【판시사항】 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가지는지 여부(한정 적극) 및 그에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기가 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖는지 여부(소극)   【판결요지】 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 하고, 위 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 【참조판례】 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 판결(공1975, 8415) 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결(공1996상, 184) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결(공1997상, 883) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황윤구) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 1999. 6. 11. 선고 98나5320 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 중복등기 및 입증책임의 법리오해 주장에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 채용 증거들을 종합하여 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,515평(이하 '이 사건 분할 전 토지'라 한다)에 관하여 1956. 7. 17. 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 된 소외 1 명의의 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 1964. 9. 1. 지적이 복구되는 과정에서 (주소 2 생략) 답 1,140평, (주소 3 생략) 답 84평, (주소 4 생략) 철도선로 291평의 3필지로 분할되었으며, 그 때 복구된 토지대장에 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 토지는 소외 1의 소유로 각 등재되었으나 (주소 4 생략) 토지는 소유자란을 공란으로 한 채 복구된 사실, 한편 1973. 6. 18. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 그 지적을 1,515평에서 1,224평으로 고치는 경정등기가 마쳐졌고, 1976. 7. 31. 행정구역 개편으로 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지는 속초시 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략)으로 그 지번이 변경되었으며, 그 중 (주소 7 생략) 토지는 1977. 6. 23. 철도용지로 지목이 바뀐 뒤 1996. 8. 29. 위 (주소 7 생략) 철도용지 476㎡, 위 (주소 8 생략) 철도용지 486㎡(이하 위 2필지를 '이 사건 토지'라 한다)로 분할되었는데 피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법상 무주부동산처리절차를 거쳐 1983. 4. 4. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실 및 소외 1이 1979. 7. 15. 사망하여 호주상속인인 원고가 6/7, 혼인한 딸인 소외 2가 1/7의 지분 비율로 소외 1의 재산을 공동으로 상속한 사실을 인정하고, 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 일부였는데 위 분할 전 토지에 관하여 소외 1의 명의로 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐진 뒤 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 무효라고 주장하면서, 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 위 소유권보존등기 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 앞에서 본 바와 같이, 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 소외 1의 상속인인 원고 등의 공유로 추정된다 할 것이나, 한편 그 판시의 다른 증거를 종합하면, 이 사건 토지는 1935. 11. 28.경 조선총독부에 의하여 부설된 동해북부선 철도의 간성-양양 구간의 철도선로가 있던 곳으로서 1937. 12. 1.부터 6·25사변 전까지는 기차가 운행되었던 사실, 위 동해북부선 중 북위 38도 이남에 위치한 인구-사천 구간의 철도선로용지는 조선총독부에 의해 매수되어 소유권이전등기까지 마쳐진 사실, 6·25사변 후 동해북부선 철도가 폐쇄된 후에도 피고가 이 사건 토지를 국유재산으로 관리하여 오고 있다가 1978년에 소외 3에게, 1979년부터 1992년까지 소외 4에게 각 대부하여 주고 그 사용료를 징수하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, 1964. 9. 1. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 지적이 복구될 때에도 이 사건 토지[지번이 변경되기 전 (주소 4 생략)]는 지목이 철도선로로 복구되었던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 조선총독부가 위 동해북부선 철도 간성-양양 구간의 철도선로부지로 적법하게 수용한 토지로서 6·25사변 전부터 피고에 의해 철도선로부지로 사용되어 오다가 귀속재산처리법에 의하여 피고의 소유로 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 분할 전 토지에 관해 소외 1 명의로 마쳐진 멸실회복에 인한 소유권이전등기 중 이 사건 토지에 관한 부분의 추정력은 깨어졌다고 보아야 할 것이며, 달리 이 사건 토지가 원고 등의 공유재산이라고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지가 원고 등의 공유재산임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단(뒤에서 설시하는 부분은 제외)은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 입증책임을 전도하는 등 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 다만, 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 하고, 위 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결 참조) 할 것인바, 원심판결이 설시한 바와 같이 소외 1이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 멸실회복등기를 마친 후 1973. 6. 18. 그 지적을 1,224평으로 하는 경정등기가 이루어졌다면 당시에는 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지도 아니하고 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없었으므로 위 경정등기는 그 지적 및 토지대장의 기재에 비추어 위 분할 후의 일부 토지에 대한 등기[위 (주소 2 생략), (주소 3 생략)]로서의 효력을 갖게 되고 이 사건 토지를 포함한 이 사건 분할 전 토지에 대한 등기로서의 효력은 갖지 아니하고, 따라서 그 후 이 사건 토지에 대한 피고 명의의 보존등기가 되었다 하여도 그 보존등기는 중복등기에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이러한 관점에서 이를 중복등기로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 중복등기의 경우라도 이 사건 토지에 관하여는 원고 명의의 등기의 추정력이 깨어졌다고 인정하여 원고들의 공유라는 주장을 배척한 이상 위 잘못은 결국 원심판결의 결과에는 영향을 미치지 못 하였다 할 것이다.  2. 예비적청구에 대한 판단유탈 주장에 대하여 기록에 의하면, 원고는 제1심 7차 변론기일에 1997. 6. 11.자 청구취지 변경서 및 준비서면을 각 진술하여 예비적으로 시효취득을 원인으로 이전등기를 구한 사실은 인정되나 기록에 의하면 제1심 11차 변론기일에 예비적 청구를 취하한 사실(기록 198면) 또한 이를 인정할 수 있으므로 예비적 청구가 여전히 계속되어 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결 [소유권확인등·소유권확인][공2007.9.1.(281),1358] 【판시사항】 [1] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부(소극) 및 그 등기의 효력(무효)   [2] 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효이다.   [2] 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 [2] 민사소송법 제136조, 제203조, 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고 【원고인수참가인(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 참가인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기) 【피고(선정당사자 겸 반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나5639, 5646 판결 【주 문】 원심판결 중 본소청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고인수참가인(반소피고)의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.  원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다. 2. 피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.  그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

4. 관련 판결  

   건축물대장규칙 제21조에 의한 건축물대장의 정정을 인정하지 아니한 판결이 있어 이를 소개한다. 당사자들은 행정청이 건축물대장의 정정을 허용하지 않고 반려하자 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 아쉽게도 청구가 기각되었다.   

 가. 서울행정법원 2009. 4. 14. 선고 2008구합33730 판결  

 

 판결의 요지는 다음과 같다.  

 󰡔이 사건 건물에 대한 사용승인 과정에서 이 사건 건물 각 층의 1호 라인과 2호 라인 호수의 지정과 배치는 건축주 측이 신청한 내용대로 이루어져 그대로 건축물대장에 기재된 만큼 거기에 무슨 오류가 있다고 할 수 없고, 다만 건축주와 건축사사무소의 의사소통 착오로 인하여 건축물대장 내용과 다르게 이 사건 건물의 출입
문의 호수가 1호 라인과 2호 라인이 서로 뒤바뀌어 표시되고, 원고들은 그 잘못 표시된 호수를 기준으로 매매계약을 체결하고 입주함으로써 건축물대장상 자신들의 소유로 등재되어 있는 부동산이 아닌 다른 부동산을 점유하고 있는 셈이 되었다.  
  이러한 사정은 건축물대장규칙 제18조 소정의 건축물대장의 표시사항 변경을 위해 요구되는 ‘건축물의 표시에 관한 사항이 변경된 경우’이거나, 건축물대장규칙 제21조 소정의 건축물대장의 기재내용 정정을 위해 요구되는 ‘건축물대장의 기재내용 중 표시사항에 잘못이 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 
주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.󰡕  

건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙   일부개정 2023. 8. 1. [국토교통부령 제1235호, 시행 2024. 2. 2.]   제18조(건축물대장의 표시사항 변경)    ① 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용 중 건축물 표시사항을 변경(지번의 변경은 제20조에 따르고, 도로명주소의 변경은 제20조의2에 따른다)하려는 때에는 별지 제15호서식의 건축물표시 변경신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다. 다만, 법 제22조제2항에 따라 사용승인된 경우에는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직권으로 사용승인서에 따라 변경한다. <개정 2009.1.20, 2011.9.16, 2017.1.20>  1. 건축물현황도(건축물현황도의 내용이 변경된 경우에 한한다)  2. 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되었음을 증명하는 서류 ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 건축물표시 변경신청에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하려는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조ㆍ확인하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2017.1.20>    제21조(건축물대장 기초자료의 관리 및 건축물대장의 기재내용 정정) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성ㆍ관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다. <신설 2009.1.20, 2013.3.23, 2017.1.20>  ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있다. 이 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2017.1.20>  ③ 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 별지 제15호서식의 건축물표시 정정신청서, 별지 제16호서식의 건축물소유자 정정신청서, 별지 제17호서식의 건축물지번 정정신청서 또는 별지 제17호의2서식의 건축물도로명주소 정정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다. <개정 2009.1.20, 2011.9.16, 2012.11.16, 2015.6.4>  1. 건축물대장의 표시사항을 정정하려는 경우에는 잘못이 있는 부분의 건축물현황도면과 이를 증명하는 서류 2. 건축물대장의 소유자에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 건물 등기사항증명서(등기필증의 제시로 갈음할 수 있다) 3. 건축물대장의 지번에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 토지대장 또는 임야대장. 이 경우 건축물의 대지위치에 관한 사항일 경우에는 현황측량성과도(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제23조제1항에 따라 지적측량을 실시하는 경우에 한정하며, 경계복원측량도로 갈음할 수 있다)를 포함한다.  4. 건축물대장에 도로명주소에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 도로명주소개별대장 ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따라 건축물의 기재내용을 정정하려는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제 현황과 합치되는지 여부를 대조ㆍ확인하여야 한다. <개정 2009.1.20, 2017.1.20>  ⑤ 제12조제5항은 제2항 후단의 통지에 관하여 준용한다. <개정 2009.1.20>  [제목개정 2009.1.20]

   결론적으로 원고들이 잘못 표시된 호수를 기준으로 매매계약을 체결하고 입주하였지만 건축물대장의 기재에는 잘못이 없다는 것이다. 달리 말하면 공부기재에 착오의 문제로 볼 수는 없고, 잘못 표시된 현황에 따라 매수를 하여 점유가 뒤바뀐 점유의 착오에 가깝다고 본 것이다. 그런데 과연 건축물대장의 기재내용에 잘못이 없다고 할 수 있는가? 건축물의 현황과 다르더라도 단지 건축주 측이 신청한 내용대로 건축물대장이 등재되면 기재내용에 잘못이 없는 것인가? 위에서 설명한 내용, 특히 구분행위의 성격과 공부의 관계, 건축물대장의 작성절차 등을 감안하면 다시 생각해 볼 필요가 있다. 
   한편 위 판결의 항소심인 서울고등법원 2009. 12. 11. 선고 2009누11807 판결은 원심의 내용을 인용하면서 다음과 같은 이유를 추가하였다.  

 

   󰡔…… 이 사건의 경우 원고들이 실제 매수한 전용면적 58.11㎡, 공용면적 8.27㎡인 B 타입 주택을 표상하는 등기는 공부상 표시 2호 라인 주택 전용면적 53.58㎡, 공용면적 7.64㎡에 관한 등기가 아니라, 공부상 표시 1호 라인 주택 전용면적 58.11㎡, 공용면적 8.27㎡에 관한 등기라고 보아야 할 것인데(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카2735 판결 참조), 현재 공부상 표시 1호 라인 주택 전용면적 58.11㎡, 공용면적 8.27㎡에 관하여는 실제로 전용면적 53.58㎡, 공용면적 7.64㎡인 A 타입 주택을 매수한 소외인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는바, 원고들로서는 공부상 표시 1호 라인 주택 전용면적 58.11㎡, 공용면적 8.27㎡에 관한 소외인들 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 아니함을 주장하여 소외인들을 상대로는 분양자인 K를 대위하여 각 소유권이전등기의 말소를, K를 상대로는 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 구하는 소를 제기하여 판결을 받은 후, 그 판결에 기하여 부동산등기법 제29조에 따른 등기를 신청함으로써 부동산등기부를 먼저 정리한 다음, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제19조에 의하여 건축물대장 중 소유자에 관한 사항이 정리되도록 하는 등의 방법으로 구제받을 수 있을 것으로 보인다. ……󰡕 

    판결이유에서도 알 수 있듯이, 항소심은 ①번 건물에 관한 등기가 실체관계에 부합하지 아니함을 인정하면서도, 부동산등기부를 먼저 변경한 다음에 건축물대장을 정리토록 하는 두 번째 방법을 제시하였다.   

대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카2735 판결 [건물명도등][공1990.1.15.(864),135] 【판시사항】 등기부상의 부동산표시 중 연립주택의 '동'표시만이 뒤바뀐 경우 그 등기의 효력 【판결요지】 연립주택 2동에 관한 등기를 함에 있어서 실제건물표시상의 가동과 나동이 뒤바뀌어 등기부상의 부동산표시가 되었으나 그밖에 건물등기부 표시란의 기재사항인 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 현황과 일치하는 것이라면, 단지 위 두 건물의 '동'표시가 뒤바뀌었다는 이유만으로 그 등기의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성을 부정할 수는 없다고 할 것이므로 그 등기를 무효라고 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제15조, 제16조 【참조판례】 대법원 1989.11.28. 선고 89다카2742 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【원고보조참가인】 원고보조참가인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원 1988.12.21. 선고 88나825 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 22평형 연립주택 2동 중 오른쪽의 10세대분 연립주택은 위 연립주택의 출입구에 접하여 위치하고 실제 건물표시상으로는 가동으로 되어 있으며, 이 사건 연립주택이 들어 있는 왼쪽의 12세대분 연립주택은 위 10세대분 연립주택건물의 옆으로 1미터정도 높은 지대에 위치하고 실제 건물표시상으로는 나동으로 되어 있는 사실, 위 22평형 연립주택 2동에 관하여 당초 설계도면에는 가, 나동의 표시가 되어 있지 아니한 것을 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 가, 나동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 뒤바뀌어져 등재되게 되었고 등기부상의 부동산표시에도 위 오른쪽 10세대분 연립주택건물이 나동으로 위 왼쪽 12세대분 연립주택건물이 가동으로 각 기재됨으로써 역시 실제건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편, 가동 ○○○호 부동산에 관하여는 1981.9.30. 소외인 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1985.9.4. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고의 주장 즉 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 위 연립주택 가동 ○○○호라는 등기부상의 기재는 이 사건 연립주택 나동 ○○○호를 표상하고 있어 원고가 위 연립주택의 소유권자라는 주장에 대하여 무릇 건물에 관한 소유권보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 연립주택 가동 ○○○호에 관한 위 소외인명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 원고명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택 나동 ○○○호와의 사이에 구조, 연면적, 평수, 호수 및 소재지번등이 서로 같지만 동표시에 있어서 현저한 차이가 있으니 양자 사이에 사회관념상 동일성 또는 유사성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 가동 ○○○호로 표시, 등재된 위 소외인 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택 나동 ○○○호를 표상하는 유효한 등기라고 할 수 없으므로 위 소유권보존 및 이전등기가 되어 있다 하여도 그것에 의하여 이 사건 연립주택이 원고의 소유라는 추정력은 생기지 아니한다고 판단하고 있다.  2. 그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원판시 연립주택 2동에 관한 등기를 함에 있어서 원판시와 같은 경위로 실제 건물표시상의 가동과 나동이 뒤바뀌어 등기부상의 부동산표시가 되었으나 그 밖에 건물등기부 표시란의 기재사항인 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 현황과 일치하는 것이라면 단지 위 두 건물의 '동' 표시가 실제 건물표시의 그것과 뒤바뀌었다는 이유만으로 그 등기의 표시와 실제 건물과의 사이에 동일성을 부정할 수는 없다 할 것이므로 그 등기를 무효라 할 수 없을 것이다.  원심의 위 판시만으로는 가동 ○○○호에 대한 소외인 명의의 보존등기가 실제 건물표시상의 나동 ○○○호에 대하여 등기를 하면서 그 표시를 가동 ○○○호라고 한 것인지 실제 건물표시상의 가동 ○○○호에 대하여 등기를 하면서 위와 같이 표시하여 등기한 것인지 확인할 수 없는 바, 소외인이 실제 건물표시상의 나동 ○○○호의 소유권을 취득하고 그 등기를 함에 있어서 원심이 설시하는 경위로 등기상의 부동산표시를 가동 ○○○호로 하여 등기한 것이라면 그 등기에 의하여 실제 건물표시 나동 ○○○호가 소외인의 소유라고 추정할 수 있을 것이다.  그러므로 원심으로서는 소외인이 소유권을 취득하고 소유권보존등기를 한 건물이 실제 건물표시상의 나동 ○○○호인지 여부를 심리하여 그 보존등기가 실제건물표시상의 나동 ○○○호에 대한 유효한 등기인지의 여부를 판단하여야 할 것이다.  원심이 소외인이 소유권을 취득하고 소유권보존등기를 한 건물이 실제 건물표시상의 나동 ○○○호인지의 여부도 심리하지 아니하고 위와 같이 판시하여 그 등기를 실제 건물표시상의 나동 ○○○호를 표상하는 유효한 등기라고 할 수 없다고 한 것은 등기의 효력에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

 나. 서울행정법원 2017. 12. 21. 선고 2017구합72140 판결   

 󰡔…… 국토교통부는 건축물 현황도와 실제 호수가 다르게 계약되어 등기되었더라도 이는 건축물대장의 기재내용 정정대상에 해당하지 않는다는 입장을 유지하다가 건축물대장 현황도와 실제 거주현황 불일치와 관련한 민원을 해소하기 위하여 ‘건축물대장 현황도와 실제 거주현황 불일치 관련 민원해소 방안’30)을 마련하
여 각 관할 지방자치단체에서 관련 민원을 처리하도록 하였다. 위 방안에 따르면, 건축물대장의 현황도와 실제 거주현황이 불일치하여 현황도를 실제 거주현황으로 일치시키려는 경우 전체 또는 서로 바뀐 당사자가 허가권자에게 건축물대장의 표시변경을 신청하여야 하고, 허가권자는 ① 실제 건축물과 건축물대장 그리고 건물등기부 등본의 소유자, 주소(호수 포함)가 일치하고, 사용승인 도면과 다르게 각 전유부분 출입구에 호수표시 착오로 인하여 실제 거주현황과 건축물대장의 현황도(면적 등이 불일치한 경우 포함, 이하 같음)가 일치하지 않게 된 경우,31) ② 건축물대장의 현황도가 실제 거주현황과 일치하지 않음을 인지하고 있고 서로 바뀐 당
사자가 건축물대장의 현황도 변경을 신청하는 경우, ③ 해당 건축물의 현황도 변경 시점에 건축물에 대한 권리관계자의 피해가 발생하지 않는 경우의 조건을 모두 만족하면, 실제 거주현황과 일치하게 건축물대장 표시변경을 하게 된다. 

30) 이는 건축물대장관리규칙 제21조 제1항(특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성·관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다)에 근거한 것이 아닌가 생각된다.  31) 이를 문언대로 해석하면, 사용승인이나 그에 따른 건축물대장은 문제가 없는데, 출입문의 표시가 착오여서 발생한 이른바 ‘점유의 착오’가 발생한 경우를 뜻하는 것으로 해석할 여지가 있으나, 그렇게 한정적으로 해석하기 위해 의도적으로 만든 표현으로 보이지는 아니한다. 전체적 문맥의 의미는 이 글에서 말하는 ‘공부기재의 착오’를 비롯하여 현황과 공부의 불일치가 발생하게 된 경우를 뜻하는 것으로 보아도 될 것이다.

   피고는 위 민원해소 방안에 따라 원고들에게 W의 건축물대장 현황도 변경신청서를 보완하도록 하였다. 
   원고들은 원고들과 W 모두 호수와 관계없이 현재 실제 점유하고 있는 부동산을 특정하여 매수한 것이므로 각 부동산의 타입이 다른 것은 문제 되지 않는다고도 주장하나, 집합건축물의 면적과 평면형태가 다른 경우 실제 거주현황과 일치하게 건축물대장 표시를 변경하면 건축물대장 및 건물등기사항전부증명서상 면적을 
변경해야 하고, 이로 인한 공동주택 공시가격 정정, 공시가격 변동에 따른 지방세 등 세액변경 등이 발생하는 등 당사자들에게 이해관계 있는 사실에 추가 변동이 발생하게 된다. 이러한 이유로 국토교통부에서 마련한 방안에서도 민원해소를 위해 실제 거주현황과 호수별 건축물대장 현황도가 다른 경우 건축물대장 표시사항 
변경 대상으로 삼아 이를 변경하되, 전체 소유자 또는 서로 바뀐 당사자 모두가 호수변경을 원하는 경우에 한하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되었음이 증명되었다고 보도록 한 것으로, 이는 당사자들의 이해관계를 종합적으로 고려하기 위한 최소한의 기준으로 볼 수 있다. 
   원고들이 주장하는 유·무형의 불이익은 상대방 당사자에게도 대부분 발생하는 사정으로, 이를 감수하고서라도 집합건축물대장 현황도상 호수변경을 원하지 않는 상대 당사자의 의사를 무시할 수는 없고, W가 경매절차의 진행을 저지할 의도로 현황도상 호수변경신청에 동의하지 않고 있는 것이라는 추정 사정만으로 이와 달리 볼 수도 없다. ……󰡕  

   위 판결은 국토교통부가 마련한 민원해소 방안을 그 이유로 들고 있으나, 법규명령이나 행정규칙으로 보기 어렵고, 심지어 지금까지 살펴본 대법원판결에서 언급되지 아니한 내용을 추가한 ‘민원해소 방안’을 그 기준으로 삼을 수는 없다는 비판이 가능하다. 더구나 위 판결은 민원해소 방안 ③요건과 관련하여 면적변경에 따른 공시지가 변동이나 세액변경을 이해관계의 변동으로 들고 있는데, 각자 매수한 부분에 맞추어 건축물대장을 변경하는 것은 오히려 실질에 부합하도록 하는 것이어서 그 이유로 삼기에는 적절하지 아니하다. 
   물론 사안은 상대방이 건축물대장의 변경에 동의하지 않는 사건임을 감안하면, 지금까지 논의한 관점에서 볼 때, 상대방이 이를 인정하지 아니하여 ‘공부기재의 착오’에 해당하는지에 대한 판단이 어려운 사안으로 볼 수 있으나, 적어도 위 민원해소 방안을 ‘공부기재의 착오’에 해당하는지를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없
는 것이다. 
    그 구체적인 차이는 위 사건처럼 당사자 일방이 거부하거나, 일방의 소재를 알 수 없는 등의 이유로 쌍방이 같이 신청하지 아니하였거나, 그 뜻이 모호한 ‘권리관계자’로 볼만한 자가 있을 경우에 드러나는데, 민원해소 방안에 의하면 건축물대장의 변경을 할 수 없다(다만 행정청에 따라서는 요건을 완화하여 민원이 수리되는 
경우도 있는 것으로 보인다). 그러나 ‘공부기재의 착오’에 해당하는지를 심리하여, 당사자들이 모두 인정하여 쌍방이 신청한 경우뿐만 아니라, 부득이 당사자 일방이 신청하였더라도 심리 및 제출된 증거 등에 의하여 그것이 공부기재의 착오, 즉 ‘건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는 경우’에 해당한다면 건축물대장의 정정을 허용해야 할 것이고, 사용승인 도면이 애초부터 잘못된 경우를 배제할 것도 아니다. 다시 말해 ‘쌍방 당사자의 동의’ 등의 조건은 건축물대장규칙 제21조 제3항에서 요구하는 요건이 아니고, 행정청에서 관련 업무를 처리하기 위해 편의상 세운 방침에 불과한 것이다.  

Ⅶ. 경매절차에서의 실체관계에 부합하지 않는 원인무효 등기의 취급   

 

1. 경매신청 단계  

    경매신청 단계에서 공부와 현황의 불일치가 발견되는 경우는 거의 없다. 강제경매신청서에는 채권자·채무자와 법원의 표시, 부동산의 표시 등을 적어야 하고(민사집행법 제80조), 첨부서류로 ‘채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서, 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류(단, 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번, 구조, 면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류) 등을 붙여야 한다(법 제81조 제1항 제1호, 제2호). 이러한 규정은 담보권 실행 등을 위한 경매(임의경매)절차에서도 준용되는데(법 제268조), 이들 서류상으로는 채무자 명의의 등기부 등본(즉 ②번 건물에 대한 등기부 등본)이 제출되었을 것이므로 절차적으로나 형식상 아무런 하자가 없다. 따라서 이 단계에서는 신청취지대로 경매개시결정을 하여야 한다.32)  

32) 민사집행에 관한 실무서에서도 경매목적물은 공부를 기준으로 할 수밖에 없으므로 ‘일단 경매개시결정’을 하고, 이후 <매각대상을 확정>함에 있어서 ① 공부상 201호가 표창하는 것이 현황 203호(공부 건물)인 경우에는 그 물건을 매각대상으로 하고(매각물건명세서에 ‘공부상 201호이나, 현황은 203호임’으로 표시), ② 공부상 201호가 표창하는 것이 현황 201호(현황 건물)로서 건축물대장의 도면상 위치가 잘못된 경우에는 현황 201호가 매각대상이고, 이 경우에는 ‘건축물대장의 호별배치도에는 201호와 203호가 바뀌어 있음’이라고 기재하면 된다고 설명하고 있다[윤경·손흥수(주 5), 267~268]. 다만 ①의 경우와 ②의 경우를 구별하는 기준에 대하여는 별다른 언급이 없는데, 그에 앞서 ‘부동산에 관한 등기의 지번이나 목적물 표시에 착오 또는 오류가 있는 경우 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 충분할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기는 유효하고, 만일 그 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계가 동일 혹은 유사성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 등기는 무효라고 할 것’이라는 대법원 1980. 5. 13. 선고 80다350 판결을 언급한 바 있어, 그동안 법원실무나 경매신청인들은 위와 같은 내용을 마치 공부상으로 표시된 건물을 경매목적물로 하여야 한다는 근거로 들어 왔다. 왜냐하면, 위 기준에 따르면 공부상 201호에는 현황 203호의 현황도가 첨부되어 있으므로, 201호의 공부상 표제부는 203호를 표시한다는 점에 있어서는 어떠한 오류나 문제도 없기 때문이다. 즉, 공부에는 문제가 없고, 등기부상 권리관계에 대한 기재사항만 문제라는 것이나, 이는 당사자가 매매계약을 체결한 대상이 무엇인지, 현황도가 잘못 첨부된 경위 등을 살펴보지 아니한 것으로, 그러한 동일성 여부만을 보아서 ①의 경우에 해당한다고 쉽사리 판단할 것은 아니다. 오히려 위와 같은 요소들을 살펴본다면, 오히려 대부분은 ②의 경우에 해당하여, 그에 따라 현황 건물을 경매목적물로 하고 불일치를 해소하도록 해야 할 것이다. 각주 9)에서 살펴본 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결의 취지도 이에 부합한다(위 대법원 80다350 판결은 위와 같은 설시를 하면서 이 전원합의체 판결을 참조한다고 표시하였는데, 위 내용은 위 전원합의체 판결이 말하고자 하는 취지와는 거리가 있다).

대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 [가옥명도][집23(1)민,236;공1975.6.1.(513),8415] 【판시사항】 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계 【판결요지】 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성 조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다. (판례변경)   【전 문】 【원고, 상고인】 이용수 소송대리인 변호사 김상훈 【피고, 피상고인】 박명신 【원 판 결】 부산지방법원 1974.12.4. 선고 74나206 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 원래 소외 이광우가 1966.3.24 부산시 부산진구 연지동 394의 1 하천부지상에 신축한 것인데 동 소외인의 신청 착오로 지번표시를 같은 동 345로 하여 자기 앞으로 보존등기를 거친 후에 원고가 이 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 후 원고는 다시 1974.2.11 그 대지지번을 같은동 394의1로 경정등기를 필한 사실을 확정하였다. 나아가 원심은 이 건물에 대하여 당초에 소유권보존등기가 된 위 대지의 지번인 연지동 345와 실지지번인 연지동 394의1과는 표시상 현격한 차이가 있으므로 연지동 345로 표시된 위 소유권보존 및 이전등기가 이 사건 건물을 공시하는 등기라고 볼 수 없으므로 무효이며 따라서 이에 터잡아 한 위 경정등기 역시 그 효력이 없다고 판단하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 적법한 소유권취득등기가 없다는 이유로 위 소외 이광우로부터 이 건물을 이중으로 매수하여 현재 점거중에 있는 피고에 대한 원고의 이 사건 명도청구를 배척하였다.  그러나 우선 경정등기를 허용할 수 있는 경우를 살펴보기로 한다. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968.4.2. 선고 67다443 판결 1968.11.19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다 .  도리켜 이 사건의 경우 경정등기의 등기는 그 실질관계와 유사성을 인정할 수 있을 정도로 현저한 차이가 있는 점은 원판결 설시와 같으나 기록에 의하면 이 부동산에 따로 보존등기나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 제3자라고 볼 수 있는 이해관계인이 엿보이지 않는다.  과연 그렇다면 원고가 한 이 사건 경정등기는 유효하다고 볼 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 판시와 같은 이유로 이 사건 경정등기가 효력이 없음을 전제로 하여 원고의 소유권취득을 부인하였음은 이 사건 경정등기의 효력에 관한 심리를 오해하여 사건의 심리미진 내지 판결이유불비의 위법을 범하였다고 인정한다.  위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향이 있다고 인정하므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 원판결에 사실오인이 있다는 점에 대한 판단을 생략하고 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

 

    다만 예외적으로 경매신청서가 접수된 사실을 ②번 건물의 점유자나 소유자가 알게 되어 공부와 현황이 불일치함을 주장하는 경우가 있을 수 있다. 경매신청을 심리함에 있어서는 강제집행요건 등과 아울러 경매목적물(부동산)에 대한 조사를 하여 그것이 채무자(또는 임의경매의 경우에는 담보설정권자)의 소유인지를 살펴
야 한다. 그리하여 위에서 규정한 서류가 제출되지 않으면 매각부동산이 채무자의 소유인 점에 대한 증명이 없는 것으로 ‘각하’하여야 하는데,33) 다만 집행법원은 경매신청서와 그 첨부서류에 의하여 매각부동산이 채무자의 소유인가를 서류상 조사할 뿐이고, 부동산의 현황을 직접 조사하여야 할 의무는 없다. 그렇다면 이해관계인에 의하여 공부와 현황의 불일치가 드러난 사건의 경우에도 제출된 서류상으로 하자가 없다는 이유만으로 무조건 경매절차를 진행해야 할 것인가? 

33) 법원행정처, 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ] 부동산집행 1, 사법연수원(2020), 50.

   매각부동산이 채무자의 소유인지 여부를 판단하는 서류는 1차적으로 채권자가 제출한 부동산등기부 등이 될 것이지만, 이해관계인이 제출하는 서류가 있는 경우에는 이것도 함께 살펴보아야 하고 그 결과 공부기재의 착오에 해당하는 경우(특히 채무자와 제3자가 이를 인정하는 경우)에는 원인무효에 해당하는 등기로서 경매절차가 진행되지 않도록 하는 것이 바람직하다(등기의 추정력은 이를 뒤집을 만한 합리적인 증거, 즉 반증에 의하여 없어지는 것이고, 반증이 반드시 판결이어야 할 필요는 없다). 즉 위와 같이 서류상 조사를 하도록 한 취지는 경매절차를 간명하게 하려는 것이지, 향후 소유권을 이전할 수 없음에도 이를 무시하고 경매절차를 진행해야 한다는 뜻으로 보기는 어렵기 때문이다.  
   다만 집행법원이 이 단계에서 위와 같은 권리관계를 판단하기 위해 절차를 지연하는 것은 부담스러우므로, 통상적인 경우와 같이 서류상 하자가 없는 이상 일단은 지체 없이 경매개시결정을 하고, 경매개시결정에 대한 이의신청(법 제86조)이 있는 경우에는 먼저 잠정처분(법 제86조 제2항, 제16조 제2항)으로써 경매절차를 
정지한 다음, 아래의 경우와 같이 판단하면 될 것이다.  
 
2. 경매개시결정 이후 단계  

 가. 문제점   

    경매신청 시 첨부서류로 제출된 소유자 명의의 등기부 등본을 기초로 경매절차를 개시한 이후에, 채무자 명의의 공부상 이전등기를 무효로 보아야 할 만한 사정이 발견된 경우, 채무자 명의의 등기가 실체법상 무효라는 이유로 경매절차를 취소시킬 수 있는가? 있다면 그 근거는 무엇인가?  

 나. 검토  

    민사집행법은 ‘부동산이 없어지거나’ ‘매각 등으로 말미암아’ 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제집행을 취소하여야 한다(법 제96조 제1항)고 규정하고 있다. 법원실무제요에서는 그 구체적인 취소사유로 전자를 ‘부동산의 멸실’로, 후자를 ‘채무자의 소유권상실’을 들고 있는데, 후자의 이유로 “매각
부동산이 제3자의 소유인 경우에는 경매개시결정을 할 수 없으므로, 경매개시결정 후에 매각부동산이 채무자의 소유가 아님이 판명되면 경매절차를 취소하여야 한다.”라고 설명하고 있다.34) 대표적으로는 강제경매개시결정의 촉탁 전에 제3자 명의로 소유권이전등기가 되어버린 경우 등을 들고 있기는 하나, 이러한 법리는 원
인무효의 등기에도 적용할 수 있다고 본다.  

34) 법원행정처(주 33), 122~12

    따라서 집행법원은 민사집행법 제96조 제1항을 적용하거나 유추 적용할 수 있고, 그렇지 않더라도 경매절차는 경매목적물이 채무자의 소유임을 당연히 전제로 하는 일반적인 법리35)를 이유로 삼을 수 있을 것이다. 이 경우 주문은 “별지 기재 부동산에 대한 강제경매절차(또는 담보권을 실행하기 위한 경매절차)를 취소한다.” 라고 하면 된다.36) 민사집행법 제96조 제1항에 의한 경매절차 취소결정은 직권에 의하고, 당사자에게 신청권이 없으므로 이해관계인이 한 경매절차의 취소신청은 직권발동의 촉구에 불과하고, 다만 집행법원이 응하지 아니할 때에는 민사집행법 제16조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.37)   

35) 경매개시신청을 함에 있어서는 ‘채무자 소유로 등기된’ 부동산의 등기사항증명서 등을 제출하여야 하는데(민사집행법 제81조), 이는 경매목적물이 채무자 소유임인지를 확인하기 위한 것으로, 경매목적물이 채무자 소유여야 한다는 것은 당연한 전제이다.   36) 법원행정처(주 33), 126~127. 경매절차 취소결정에 의하여 경매절차를 종국처리하면 되므로(전산입력 실무를 확인할 필요가 있다), 별도의 경매신청 각하 또는 기각 결정, 매각불허가결정 등을 할 필요는 없을 것으로 본다(위 법원실무제요도 이로써 족하다는 입장이다).  37) 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정, 대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정, 법원행정처(주 33), 126~127.

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 [부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747] 【판시사항】 [1] 특별항고의 대상 [2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법  (=집행에 관한 이의)   [3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법 【결정요지】 [1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.  [2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.  [3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【특별항고인】 태흥건설 주식회사 【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다.  2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다.  이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다.  3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)  [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부(소극) [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.  [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다.  다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법  【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.   【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).  마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.  바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.   이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).  3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).  만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

   한편 경매절차 취소결정의 종기에 대해서는 기한을 달리 정한 바가 없으므로, 이론적으로는 경매절차가 종료되지 아니하는 한 가능하다. 통상 배당표가 확정되어 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완결된 것으로 보므로(대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정 등 참조), 경락대금을 납부한 이후에도 경매절차를 취소할 수 
있을 것이다. 그러나 낙찰자는 대금납부를 함으로써 일단 소유권을 취득하는 것으로 보게 되므로, 가급적 그 전에 경매절차를 취소하는 것이 바람직하고, 그 이후에는 부동산 인도명령절차에서 판단하면 될 것이다. 대금납부에도 불구하고 실체법상 권리이전이 되지 않았다는 이유로 인도명령이 기각되면, 당사자들은 배당금을 
수령한 채권자 등을 상대로 부당이득금반환 등을 청구하여 해결해야 할 것이다.  

대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정 [항고추완신청기각결정에대한재항고][집17(3)민,221] 폐기 : 대법원 2002.12.24. 선고 2001마1047 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 공유물지분을 강제경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 않은 채 경매절차 속행 종료된 경우 그의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 있는지의 여부.   【판결요지】 공유물지분을 강제경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 우선경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 흠결이 있다 하여도 이미 그 경락허가가 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완료된 이상 공유자의 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수는 없다 할 것이다.   【참조조문】 민사소송법 제649조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 부산지법 1969. 7. 29. 선고 69라64 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 보건대, 원심은 본건 강제경매의 대상 부동산이 경매채무자였던 소외인과 재항고인들의 공유물이었는데 경매법원이 위 소외인의 지분에 대한 경매신청이 있었음을 재항고인에게 통지하지 않은 까닭에 재항고인은 1968.12.30자 그 경락허가결정에 대하여 즉시항고를 할 불변기간을 그 귀책사유에 의하지 않고 도과하였다 하여도 이미 그 경락허가결정이 확정되어 1969.1.31. 경락대금이 납부되고, 동년 3.20. 배당표가 확정되어 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완결된 이상 그 경매절차상의 하자를 이유로 1969.2.7자 본건 추완신청을 받아들여 본건 경락을 취소할 수는 없다고 판시하고 있는바, 재항고인에게 공유지분을 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 흠결이 있다하여 경락인이 그 대금을 완납하고 확정적으로 취득한 그 소유권을 그 이후에 제출한 본건 추완신청 때문에 부정할 수는 없는 것이므로 원심 판단은 정당하고, 원심 결정에는 소론과 같이 직권조사사항을 잘못 판단하였다거나 법률해석을 잘못한 허물이 없다고 본다.  따라서 본건 재항고는 이유없으므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 [낙찰불허가결정][집50(2)민,404;공2003.2.15.(172),439] 【판시사항】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자  [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부(소극)  [3] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부(적극)  [4] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기  【결정요지】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다. [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.  [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제442조, 민사집행법 제129조[2] 민사집행법 제90조, 제104조 제2항, 제121조 제1호, 제129조 제1항[3] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[4] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제129조, 제142조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 1. 16.자 63마64 결정  대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정(공1985, 991) 대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정(공1992, 1817) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126)  대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정(공2001상, 925) /[3] 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정(공1990, 446) /[4] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81)  대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167)   대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정(집17-3, 민221)(폐기) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88)   대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김수섭 외 6인) 【원심결정】 수원지법 2000. 12. 28.자 2000라1338 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 1의 재항고부분 가. 제1주장에 관하여 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만( 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정, 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등 참조), 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.  원심법원이 경락허가결정에 대한 즉시항고를 인용한 항고법원의 결정에 대한 이해관계인인 이 사건 재항고인의 즉시항고를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부한 것은 정당하고, 거기에 즉시항고 및 재항고의 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정, 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 등 참조), 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 참조).   이 사건 근저당권자인 항고인에 대한 경매기일통지의 누락이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 민사소송법'이라 한다) 제617조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경락불허가사유에 해당한다고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 경락허부결정에 관한 법리를 오해하였다거나 구 민사소송법 제633조 제1호의 해석을 그르쳤다는 등의 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장에 관하여 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며( 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 참조), 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.   그리고 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다( 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 참조).  따라서 이와는 견해를 달리하여 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료되어 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 대법원의 견해에 어긋나므로 이를 변경하기로 한다.  결국, 원심의 판단은 대법원이 취하는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 추완신청에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 재항고이유의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 재항고인 수원지구축산업협동조합의 재항고부분 재항고인 수원지구축산업협동조합은 재항고이유서를 별도로 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 기재되어 있지 않으며 직권으로 조사하여야 할 사항도 달리 찾아볼 수 없으므로 그 재항고인의 재항고는 기각될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법원장 최종영(재판장)  대법관  송진훈 서성 조무제(주심) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

3. 인도명령 단계   

   공부상 건물을 목적물로 하여 경매절차가 진행되어 매수인이 대금을 납부한 다음 공부상 건물의 점유자인 제3자를 상대로 인도명령을 신청한 경우, 해결방법은 두 가지로 생각할 수 있을 것이다.  
    첫째는 일단 인도명령 청구는 인용하고 제3자의 구제는 항고절차나 청구이의 사건을 통해서 하는 방법이고, 둘째는 인도명령 단계에서 매수인이 소유권을 취득하였는지 여부를 심리하여 소유권을 취득한 것으로 보기 어렵다면 인도명령을 기각결정 하는 방법이다. 
   후자의 경우에 부동산 인도명령의 신청인은 매각대금을 납부한 매수인이면 되는 것이므로, 이를 심리하는 것이 가능한지 의문이 들 수 있으나, 위 요건은 매각대금을 납부함으로써 경매목적물의 소유권을 취득하는 것을 전제로 하는 것이므로, 소유권을 취득하지 못할 만한 사정이 경매절차에서 이미 발견된 경우에는 매수인
이 인도명령을 구할 권리가 있는지를 심리하는 것을 금지할 것은 아니다. 부동산 인도명령에 대하여 항고뿐만이 아니라 실체적 사유를 이유로 한 청구이의의 소가 허용된다는 점을 감안하더라도 그러하고, 제3 판결의 취지 역시 이에 부합한다. 
   다만 2020. 7. 1. 이후 인도명령 신청사건은 판사가 아닌 사법보좌관이 업무를 담당하게 되어, 경우에 따라서는 기존 실무에 따라 공부 건물을 경매목적물로 하여 경매절차를 진행한 사법보좌관이 직접 인도명령을 판단해야 하는 경우가 있을 것이다. 이러한 경우 최근 선고된 제3 판결이 있음을 이유로 경매목적물이 무엇인
지에 관하여 심리를 진행해도 무방할 것이나, 종전과 다른 입장을 제시하는 것이부담스러울 수 있으므로, 이러한 경우에는 일단 인도명령을 인용한 다음 항고절차나 청구이의 절차를 통해 해결하도록 해도 무난할 것이다.   

Ⅷ. 경매절차에서 공부 현황 불일치가 발견된 경우의 심리방법  

1. 보정명령 및 심문  

 가. 경매신청자(채권자)에 대한 보정명령  

    경매개시결정 이후에 공부와 현황의 불일치가 발견된 경우에는 별지 1. <보정명령>(부동산 인도명령 단계에서는 별지 2. 참조)과 같이 경매신청자(채권자)에게는 보정을 명하여 신청한 경매목적물이 채무자가 현실로 점유하는 ①번 건물인지, 공부상으로 기재된 ②번 건물인지를 명확히 하도록 한다. 보정명령이나 심문서를 
작성할 때에는 별지와 같이 ①번 건물, ②번 건물 등으로 특정하고, 채무자가 실제 점유하는 부동산을 ①번으로, 채무자 명의의 공부상 건물을 ②번으로 표시하는 것을 원칙으로 정해두면 혼동을 줄일 수 있다.  

    1) 채권자가 신청한 경매목적물이 채무자 점유의 ①번 건물(현황 건물)이라고 소명한 경우에는, 일단은 공부와 현황이 불일치하므로 이를 해소하도록 명하고, 해소가 되지 않더라도 <사례 A>, <사례 B>의 경우나, 아래의 심문서를 통하여 채권자 및 제3자(각 직접 점유자들 포함)가 당사자들이 모두 이의 없음을 표명하는 경우에는 ‘①번 건물(현황 건물)’을 경매목적물로 하여 경매절차를 진행한다. 
    2) 채권자가 경매목적물을 공부상 채무자 명의의 ②번 건물(공부 건물)이라고 소명하는 경우에는, 채무자가 매수하여 점유하는 목적물이 ①번 건물임에도 불구하고 단지 ②번 건물에 관하여 소유권이전등기가 기재되어 있다는 것만으로 채무자가 ②번 건물에 관한 소유권을 취득한 것으로 볼 수 있는지를 소명하도록 한
다. 이 글의 논지대로라면 아마도 이 부분은 소명이 어려울 것인데, 타당한 소명이 없을 경우 경매절차 취소를 검토한다. 

 

나. 이해관계인(각 건물의 소유자, 점유자)에 대한 심문서   

    한편 불일치가 발견된 경우 이해관계인에 해당하는 채무자, 제3자, 각 건물의 직접 점유자에게도 별지 1. <심문사항>(부동산 인도명령 단계에서는 별지 2. 참조)과 같은 심문서를 통하여 공부기재의 착오에 해당하는지, 즉 채무자 명의의 이전등기가 무효인지 여부를 심리한다.  
   특히 당사자에게 심문서를 보낼 때에는 ‘현황과 공부의 불일치가 해소되지 않을 경우, 채무자가 매수한 현황 건물을 경매목적물로 하여 경매가 진행될 것임’을 고지한다. 이것은 현재의 실무에서 ‘불일치가 해소되지 않을 경우 공부 건물에 대해 경매절차가 진행될 것임’을 고지하는 것과 반대된다. 이른바 공부주의를 버리고 현황주의에 따른 것이다. 
   실무에서 취하는 공부주의는 제2 판결의 결론을 근거로 들고 있으나, 앞서 보았듯이 제2 판결은 제1 판결에서의 형식적 요소에 치중한 나머지 제1 판결이나 제3 판결에서 제시한 실체적인 요소나 물권변동의 기본 법리와 부합하지 아니하는 측면이 있다. 오히려 최근 선고된 제3 판결로 인하여 실체법적인 요소가 부각되고 
있고, 그 외에 여전히 부동산 인도명령 등에서는 명확한 처리기준이 정립되지 않은 상태이다.  
   사정이 이러하다면, 굳이 인도명령 및 그 이후의 절차에서 계속하여 실체법적인 문제를 파생시키는 공부주의를 고수해야 할 필요가 있을까. 오히려 가능한 범위 내에서는 현황주의로 경매절차를 진행하는 것이 당사자들의 의사나 실체에 더 부합하고, 인도명령 등에서도 복잡한 문제를 야기하지 않는다. 발상의 전환을 하여, 현황주의로 하여 경매절차를 진행하였을 때에 공부주의만큼 복잡한 문제가 발생하는지를 생각해 볼 것이다.  

2. 채권자가 보정기간 내에 불일치 해소를 위한 절차에 착수하면 해당 절차의 경과를 보기 위하여 경매절차는 일단 중지하고, 이후에도 일정 기간마다 보정명령을 통하여 해당 절차의 진행경과를 확인한다.   

3. 심리 후의 처리기준(불일치가 해소되지 않은 경우) 

 가. 공부상 등기를 현황 건물을 표상하는 것으로 볼 수 있는 경우

 

   대부분의 공부기재의 착오가 해당할 것이다. 채무자가 매수한 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 셈이므로, 채무자는 실제 매수하여 점유하는 부동산(①번 건물)에 관한 소유권을 취득한 것으로 볼 수 있고, 따라서 그 건물이 경매목적물이 된다. 따라서 인도명령 등도 ①번 건물에 대하여 인용되어야 한다.  
   쌍방 당사자가 각자 점유하는 현황 건물을 매수하여 소유하였음을 인정하고 현재의 상태를 용인하는 경우에는 소재, 지번, 면적, 구조 등에서 차이가 있더라도 이러한 경우로 볼 것이다.  
    그리고 당사자 중 일방이 달리 주장하더라도 각자의 매수과정 및 점유형태, 소재, 지번, 면적, 구조 등이 유사하다면 마찬가지로 보아도 될 것이다. 구체적으로 소재, 지번, 면적, 구조 등이 동일한 경우(사례 A)에는 이를 인정하는 것이 수월할 것이고, 도면이 다르긴 하더라도 면적이나 구조 등은 동일하고 다만 대칭인 경우
(사례 B)에는 이와 같이 취급해도 무방할 것으로 보인다(물론 방향이 상이하여 선호도가 다를 수 있으나, 단지 대칭구조라면 착오에 의한 등기로 보는 것이 타당할 경우가 많을 것이다).  
    이 경우 매각물건명세서는 ‘출입문 표시 101호 건물임, 건축물대장과 부동산등기부의 표제부 기재 및 현황도는 101호와 102호가 바뀌어 있음’이라고 기재하거나, 아예 별지 도면을 첨부하여 ‘출입문 표시 101호 건물임(별지 도면 ①번 건물), 건축물대장과 부동산등기부의 표제부 기재 및 현황도는 101호와 102호가 바뀌어 
있음’이라고 기재하면 될 것이다.  
    다만 이 경우에도, 채무자가 매매목적물인 ①번 건물에 대한 매매계약의 취소권을 행사하고 취소사유에 합리적인 이유가 있는 경우는 채무자가 그 소유권을 취득하지 못하므로 경매절차를 취소하여야 할 것이다.   

 나. 공부상 등기를 현황 건물을 표상하는 것으로 볼 수 없는 경우  

   채무자는 매수하여 점유하는 건물(①번 건물)에 대한 소유권을 취득하지 못하였고, 매수하지도 않은 공부상 건물(②번 건물)의 소유권도 취득하지 못한다. 쌍방 소유자들이 현황 건물을 매수한 사실을 부인하고, 각자의 매매자료나 점유경위를 보더라도 매매목적물이 무엇인지 명확하지 아니하며, 소재, 지번, 면적, 구조 등에도 차이가 있어 공부기재의 착오인지가 애매한 경우가 이에 해당할 것이다. 

  따라서 이 경우 양자의 불일치가 해소되지 않고 보정기간 내에 이를 해소하기 위한 절차가 진행 중이라는 사실이 소명되지 아니하면, 경매신청은 ①, ②번 건물에 대한 것인지를 불문하고 경매절차를 취소하여야 할 것이다. 
   다만 채무자가 실제 건물을 확인하지 않고 등기부만으로(엄밀히 말하자면 건축물대장이나 등기부에 첨부된 현황도를 보고) 매매목적물을 특정하여 매수하였는데, 출입문 표시에 따라 착오로 현황 건물을 점유하게 된 경우38)에는(이는 이른바 ‘점유의 착오’에 해당한다) 채무자가 공부 건물에 대한 소유권을 취득한 것으로 볼 수 있으므로, 공부 건물(②번 건물)을 경매목적물로 삼을 수 있을 것이나, 이에 대해서는 추가적인 검토가 필요하다.39)   

38) 드물기는 하나 법인 등이 여러 채의 건물을 일괄 매수하는 경우 등을 생각해 볼 수 있다 39) 왜냐하면, 채무자를 비롯한 모든 종전 소유자들이 전부 등기부만으로 매매목적물을 특정하여 거래하였다면 문제 되지 않을 것이나, 만약 종전 소유자들 중 일부가 등기부가 아닌 현황 건물(①번 건물)을 특정하여 매수한 것이라면, 그 자는 매수하지도 않은 공부 건물의 소유권을 취득할 수는 없는 것이므로, 그 이후의 소유자들은 무권리자로부터 권리를 취득한 셈이 되어 여전히 문제가 있다. 대부분은 현황을 기준으로 매매를 할 것이므로, 이러한 요건이 충족됨을 전제로 하여 공부 건물을 매매목적물로 삼는 것은 여전히 조심스럽고, 따라서 이러한 경우에도 경매절차는 취소되어야 하지 않을까 한다.

4. 여론  

   만약 추후에 채권자가 처음부터 채무자가 점유하는 현황 건물(①번 건물)에 대하여 경매신청을 하였을 경우에는 어떻게 할 것인가? 일단 경매신청 단계에서는 경매신청서에 제출해야 하는 서류에 흠결이 있으므로 각하해야 할 것이다. 처음부터 현황 건물에 대해 경매를 진행하려면 채권자대위 등의 방법으로 양자의 불일치
를 해소한 후에 경매신청을 하여야 한다. 즉 채권자로서는 일단 등기부를 바탕으로 경매신청을 하고 그 절차에서 구체적인 경매목적물을 특정하여야 할 것이다.  

Ⅸ. 현행 실무에서 참고할 사항과 해결책   

1. 실무에서 고려할 점   

    위에서 처리기준과 관련하여 몇 가지 대표적인 경우를 나누어 살펴보았는데, 구체적인 사안에 따라서는 세부적으로 발생할 수 있는 문제가 다양하여 현황 건물을 경매목적물로 하는 것이 완전한 해결책이 아닐 수 있다. 그러나 실무상 당사자들이 현황 건물이 아니라 공부 건물을 주장하는 경우는 드물다. 실제로 1년여 동안 
부동산 인도명령 업무를 담당하면서도 그런 사건은 없었던 걸로 기억한다. 오히려 당사자들은 법원에서 공부 건물을 경매한다고 하면 그로 인한 문제를 어떻게 해결해야할지 몰라 전전긍긍하는 경우가 대부분이었다.  
   그렇다면 적어도 당사자들이 현황 건물을 소유·유지하려는 경우, 즉 채무자의 현황 건물을 경매목적물로 함에 이의가 없는 경우라면, 현황 건물을 경매목적물로 하는 것이 여러 면에서 합리적이고 모두의 이익에 부합한다. 심문서를 보낼 때 불일치가 해소되지 않거나 이의가 없을 경우 장차 ‘현황 건물’이 경매목적물이 됨을 
고지하여 이를 확인해두는 것은 법원의 부담을 줄일 수 있는 한 방법이다. 이의를 하는 자가 있다면 그때 가서 당사자들의 주장을 검토해도 늦지 않을 것이다.   

2. 법원의 역할에 대한 고찰  

    법원은 분쟁을 해결하는 역할을 하여야 하고, 분쟁을 유발시키는 주체가 되는 것에는 신중을 요한다. 물론 우리 법제가 공부 건물만이 경매목적물이 되도록 하는 명시적인 규정을 두고 있거나, 대법원이 일반적인 불일치 사건에서 공부주의를 선언하였다거나, 그것이 국민의 권리편익을 증진시킨다는 법리적 근거가 있다면 모를 것이나, 그렇지도 않은 상황이라면 굳이 공부 건물을 매각하려 할 필요가 있을지 생각해볼 일이다. 더욱이 공부 건물을 매각목적물로 해놓고서 인도명령 단계에 가서는 현황 건물에 대해 원만히 해결되기를 바라는 현 실무는 누가 봐도 납득하기 어려운 것이다. 문제를 제기해놓고선 문제가 없었던 것처럼 일이 마무리되기를 바라고 있는 셈이다. 그럴 것이면 굳이 공부 건물을 경매목적물로 한 이유가 무엇인가. 이번 경매 기회에 공부 건물을 기준으로 권리관계를 형성해야 함을 알려줘야겠다는 법원의 사명감에서인가. 물론 그렇지 않을 것이다. 앞서 언급했듯이 등기는 권리관계를 공시하는 방법이고, 실체적 권리관계에 맞게 등기를 변경할 권리의무는 있어도 등기에 맞게 실체적 권리관계를 변경할 권리의무는 없기 때문이다. 등기에 공신력이 없는 까닭이다.  
   사실 오래전부터 이에 대한 문제는 계속 제기되었고, 불일치를 이유로 경매목적물을 특정할 수 없어 경매를 진행하지 않는 경우가 많았는데, 그에 대한 이의절차에서 제1 판결을 이유로 이를 해석하기에 따라 공부 건물 또는 현황 건물을 대상으로 매각이 이루어지다가, 제2 판결 이후에는 점차 공부주의가 실무로 정착된 것으로 보인다. 그러나 그처럼 단순히 공부 건물이 경매목적물이 되는 것이라면, 대법원이 간단히 공부의 표시와 일치하는 건물이 경매목적물이 된다고 하면 될 것인데 그렇게 하지 않는 이유가 무엇인지, 굳이 실체관계와 부합하는지를 따지는 이유가 무엇인지를 생각해봐야 할 것이다.   

3. 생각해볼 문제   

    정작 이 글에 의할 때 가장 의문스러운 부분은 과연 <공부 건물에 대한 등기를 현황 건물에 대한 등기로 볼 수 있는가> 하는 것이다. 제1 판결의 앞부분에 설시한 바와 같이 기본적으로 등기는 등기부상 표시로써 동일성을 인식할 수 있는 건물을 공시한다고 보는 것이 일반적이기 때문이다. 그러나 한편으로 생각해보면 위 원칙은 등기부 표시가 현황에 맞게 작성된 경우를 전제로 한다고 볼 수 있고, 또한 달리 보더라도 그것이 실체관계에 부합하여 거래상 문제를 발생시킬 염려가 없다면 긍정적으로 보아도 무방하지 않을까 생각해본다. 즉 위와 같은 원칙하에서도 적어도 공부기재의 착오의 경우 또는 공부상 표시를 정정하는 것이 실체관계에 부합하는 경우에는 그 예외를 인정해도 되지 않을까 한다.40)   

40) 이와 관련하여, 건물의 등기부상 표시가 실제 건물과 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있다고 하더라도 그 건물이 등기부상의 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축한 것이고 그 건물에 관하여 별도의 소유권보존등기나 등기부상의 이해관계인이 있지 아니하는 한 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라고 본 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2299 판결과, 그에서 인용한 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결(실제의 건물과 보존등기부상의 표시건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재 지번 등에 관하여 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 한 사안), 그 판결에서 인용하는 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결[(주 9) 참조] 등을 참고할 필요가 있다. 어느 경우나 단순히 등기부 표시와 현황 건물의 동일성만을 가지고 판단하는 것이 아니라, 경정가능성, 그로 인한 문제가능성 등을 함께 검토하여 판단함을 알 수 있다. 특히 대법원 74다2188 전원합의체 판결에서는 지번표시상의 착오, 오류로 인하여 동일성을 인정할 수 없는 경우에도 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 이해관계인이 없는 경우에는 등기의 경정을 허용하고 있는데, 당사자들이 현황 건물을 매수하였음을 인정하는 경우라면 공부상 근저당권자를 위와 같은 이해관계인으로 보지 않아도 된다는 점은 (주 29)에서 설명한 바와 같다.

대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2299 판결 [건물명도등][집28(2)민,108;공1980.9.1.(639),12995] 【판시사항】 실제의 건물과 합치되지 아니하는 등기이지만 유효하다고 한 사례   【판결요지】 건물의 등기부상 표시가 실제 건물과 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있다고 하더라도 그 건물이 등기부상의 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축한 것이고 그 건물에 관하여 별도의 소유권 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 있지 아니하는 한 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기이다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.11.14. 선고 79나485 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 그 판시의 목조 와가 영업소 1동 건평 9평 7작은 소외인 등 3인이 공동 소유하던중 동 소외인들이 그 판시의 현재의 본건 건물로 그 건평, 구조 등은 증, 개축하였고, 위 소외인 등은 위 건물에 관하여 그들 명의로 소유권보존등기를 거친 후 원고에 대한 위 소외인의 채무금 1,800,000 원의 대물변제로 위 건물 소유권을 원고에 양도하기로 하여 그 원고 앞으로 소유권이전등기를 해 준 사실과 등기부상에 위 건물의 표시를 증,개축 이전의 위 판시건물대로 등재케 한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또한 위 건물의 등기부상 표시가 실제 건물과는 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있음은 소론과 같으나 위 인정사실에서 보는 바와 같이 본건 건물은 등기부상 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축하여 현재에 이른 것이고, 달리 기록상 위 건물에 관하여 따로히 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 위 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로( 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   임항준(재판장) 김용철 김기홍

대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결 [가옥명도][집26(2)민,163;공1978.9.1.(591),10951] 【판시사항】 실제의 건물과 등기부상의 표시건물과의 동일성여부 및 동일성 없는 보존등기의 효력  【판결요지】 실제의 건물과 보존등기부상의 표시건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조, 제72조 【참조판례】 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 유장환 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 【피고들보조참가인, 상고인】 피고들보조참가인 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【주 문】 1. 원판결 중 원판결의 별지 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원판결중 원판결의 별지 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.  【이 유】 1. 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원판결 제3목록 기재 건물 중 공부상 표시된 건물은 소외인의 명의로 등기된 건물로서 위 제3목록 기재와 같은 그 실제의 현존건물 중 위 공부상 표시된 건물 이외의 초과부분은 위 공부상 표시된 건물에 잇달아 세멘판자루핑 등으로 지은 하나의 가건물로 위 공부상 표시된 건물에 부합된 것이며 이에 관하여 서울민사지방법원 73타418호로서 원고 은행이 경락허가결정을 받아 이를 원인으로 위 공부상 표시된 건물에 관하여는 그 시경 소유권이전등기를 마친 사실과 위 건물 중 위 공부상 표시된 건물부분(건평 합계67평 7홉9작)은 위 소외인이 1965.6.1 신축하여 가옥대장에 등재하였다가 융자를 위한 근저당권설정을 위하여 1969.5.23 위 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기에 이른 사실 등을 인정하고 을 제13호증(등기부등본)에는 (주소 1 생략) (나)지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉4작의 건물이 피고들 보조참가인 명의로 보존등기가 되어 있으나 그 보존등기는 법원의 가압류결정에 의한 기입등기를 위하여 법원의 촉탁에 따라 1977.12.27에 경료된 것이니 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하고 결국 위 제3목록기재 현존건물(위 공부상 표시건물과 위 가건물 합계 116평 5홉)은 위 소외인의 소유였던 것을 원고 은행이 경락받아 그 소유자가 되었다는 취지로 판단하여 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이에는 건물, 동수, 구조, 건평 등에 현격한 차이가 있어 동일성이 없으니 원고 은 행이 경락에 의하여 위 실제의 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 취지의 피고들 및 그 보조참가인의 주장을 배척하여 원고의 청구를 인용하였다.  살피건대 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로써 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등 기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우( 당원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 참조)를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이어서 그러한 무효의 보존등기에 터잡아 근저당권이 설정되고 이에 기한 경매가 그대로 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 관하여 보면 원판시에 의할지라도 그 판시 제3목록기재 건물의 등기상 표시(원심은 이를 공부상 표시라고 표현하고 있다)는 서울특별시 성동구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), 위 양지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동, 건평 22평 5홉 부속 세멘트부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 24평 7홉 5작, 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 20평 4홉 4작임에 대하여 당해 위 원판결 표시 제3목록 기재 실제의 건물은 서울특별시 중구 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), 위 3지상 세멘부록조 세멘와 및 스레트즙 평가건 공장 및 주택 1동 건평 116평 5홉이고 또 비록 가압류등기를 위한 법원의 촉탁에 의한 것이기는 하나 (주소 1 생략) (나) 지상 세멘부록조스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉 2작으로 표시된 피고들 보조참가인 명의의 건물보존등기가 되어 있어 피고들과 그 보조참가인은 이를 본건 실제의 건물에 관한 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바이니 그렇다면 원고 은행이 원판시 경락에 의하여 소유권을 취득하였다고 하는 위 실제의 건물과 위 등기상의 표시 건물과의 사이에는 건물의 동수, 구조, 건평, 소재지번 등에 있어서 상당한 차이가 있는만큼 원심으로서는 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이의 위와 같은 차이가 동일성 혹은 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여 위 건물보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며 등기상 3동의 건물이 실제에 있어서 1동의 건물로 된 경위와 등기상 표시된 건물 평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로써 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지 아니면 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 볼 수 있는 것인지의 점 및 그 소재지번에 차이가 생긴 연유(원판시 감정인의 추가감정서에 의하면 본건 실제 건물의 소재지번은 구 지번이라는 취지이나 그 구 지번은 본건 건물이 신축되기 전의 것인지 어떤지 분명하지 않다) 등을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 막연히 원고 은행이 위 경락에 의하여 위 제3목록 기재의 실제의 현존건물 전체의 소유권을 취득하였다고 단정하였음은 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진 내지는 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.  2. 다음 원판결 중 그 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고에 관하여 판단한다. 피고들 및 그 보조참가인과 그 소송대리인은 원판결 중 위 부분에 관하여 소정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고(위 소송대리인의 1978.4.24자 상고이유서에는 위 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 대한 상고는 모두 기각을 면치 못한다 할 것이다.  3. 따라서 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 그 판결 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 [가옥명도][집23(1)민,236;공1975.6.1.(513),8415] 【판시사항】 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계   【판결요지】 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성 조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다. (판례변경)   【전 문】 【원고, 상고인】 이용수 소송대리인 변호사 김상훈 【피고, 피상고인】 박명신 【원 판 결】 부산지방법원 1974.12.4. 선고 74나206 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 원래 소외 이광우가 1966.3.24 부산시 부산진구 연지동 394의 1 하천부지상에 신축한 것인데 동 소외인의 신청 착오로 지번표시를 같은 동 345로 하여 자기 앞으로 보존등기를 거친 후에 원고가 이 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 후 원고는 다시 1974.2.11 그 대지지번을 같은동 394의1로 경정등기를 필한 사실을 확정하였다. 나아가 원심은 이 건물에 대하여 당초에 소유권보존등기가 된 위 대지의 지번인 연지동 345와 실지지번인 연지동 394의1과는 표시상 현격한 차이가 있으므로 연지동 345로 표시된 위 소유권보존 및 이전등기가 이 사건 건물을 공시하는 등기라고 볼 수 없으므로 무효이며 따라서 이에 터잡아 한 위 경정등기 역시 그 효력이 없다고 판단하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 적법한 소유권취득등기가 없다는 이유로 위 소외 이광우로부터 이 건물을 이중으로 매수하여 현재 점거중에 있는 피고에 대한 원고의 이 사건 명도청구를 배척하였다.   그러나 우선 경정등기를 허용할 수 있는 경우를 살펴보기로 한다. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968.4.2. 선고 67다443 판결 1968.11.19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다 .  도리켜 이 사건의 경우 경정등기의 등기는 그 실질관계와 유사성을 인정할 수 있을 정도로 현저한 차이가 있는 점은 원판결 설시와 같으나 기록에 의하면 이 부동산에 따로 보존등기나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 제3자라고 볼 수 있는 이해관계인이 엿보이지 않는다.  과연 그렇다면 원고가 한 이 사건 경정등기는 유효하다고 볼 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 판시와 같은 이유로 이 사건 경정등기가 효력이 없음을 전제로 하여 원고의 소유권취득을 부인하였음은 이 사건 경정등기의 효력에 관한 심리를 오해하여 사건의 심리미진 내지 판결이유불비의 위법을 범하였다고 인정한다.  위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향이 있다고 인정하므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 원판결에 사실오인이 있다는 점에 대한 판단을 생략하고 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

한편 관점을 달리하여 보면, 사실 이 문제는 경매절차에 대한 정책적인 판단이 필요한 것일 수도 있다. 예를 들어, 처음부터 실체법적 요소를 심리하여 현황 건물을 경매목적물로 할지, 일단 경매절차는 형식에 따라 공부 건물을 대상으로 진행한 후 이후의 실체법적인 문제는 청구이의 등에서 개별적으로 해결하도록 할지, 아니면 불일치가 해소되지 않는 한 목적물이 특정되지 아니한 것으로 보아 경매절차를 진행하지 않을지 등이다. 이러한 정책적 접근방식은 법리적 논쟁을 비켜가는 것이긴 하나, 이러한 측면에서 대법원이 이에 관한 기준을 제시해준다면(이미 위 판결들로써 원칙을 제시하였는데 다만 실무에서 혼선이 있는 것이라면 선례나 예규, 실무제요 등으로 지침을 마련해준다면), 실무는 그에 맞추어 진행하면 될 것이다. 이 글은 아직 그렇지 못한 상황에서, 실무적으로 더 용이한 방법을 살펴보는 데 의미가 있겠다.  

Ⅹ. 결어   

    아직 이러한 불일치 사건에 관한 선례나 예규가 없어 정립된 기준이 없고, 다만 제2 판결의 결론에 따라 공부 건물을 경매목적물로 취급하는 경우가 많았다. 그러나 제2 판결이 기준으로 삼고 있는 제1 판결은 표시가 상이하더라도 등기를 현황 건물에 대한 것으로 볼 수 있다는 것이고, 최근 선고된 제3 판결은 당사자들이 현
황에 기초하여 점유를 개시하고 이를 기초로 법률관계가 형성되었다면 현황을 기준으로 하여야 한다는 취지여서, 재검토를 요한다. 다만 제3 판결은 경매진행 과정에서 당사자들이 건축물대장의 현황도를 정정하여 불일치가 해소된 사안이어서 여전히 불일치로 남아 있는 사안에서도 그대로 적용할 수 있는지는 명확하지 않으
나, 제3 판결이 설시한 이유에다 일반적인 부동산 물권변동의 법리를 접목하여 보면, 경매의 목적물은 채무자가 특정하여 매수한 현황 건물이 될 수 있을지언정 채무자가 매수하지도 않은 공부 건물이 될 수는 없음을 알 수 있다.  
   물론 그럼에도 불구하고, 현재처럼 공부상 기재만 기준으로 경매절차나 부동산 인도명령을 처리하고, 그로 인해 파생되는 불합리한 문제는 점유자의 항고나 청구이의 등 각각의 다른 절차에 맡겨둘 수도 있다. 그러나 이는 경매절차의 신속성이나 형식성만을 너무 강조하여 실체적 문제를 알고도 외면하는 결과를 낳게 된다.  
   그로 인한 당사자들의 예측하지 못한 불안, 비용이 너무나도 크고 계속하여 파생되는 복잡한 문제를 야기한다. 경매는 말뜻대로 ‘경합을 붙여 매매’를 하는 것으로 기본적으로는 매매의 한 방식일 뿐이고, 기본적으로 부동산 물권변동의 일반 법리를 벗어나 존재할 수는 없다. 이러한 점을 고려하여, 형식적인 요소와 함께 실체법
적인 법리에도 부합하는 합리적인 실무 처리방식을 고민해 보아야 할 것이다.