근저당권설정 후 소유권이 이전된 경우 종전 소유자도 피담보채권소멸를 이유로 근정당권설정등기의 말소청구 가능

대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결
[근저당권말소][공1994.3.15.(964),798]

【판시사항】  
근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부 

【판결요지】 
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  

【참조조문】 
민법 제186조, 제369조, 부동산등기법 제28조, 제29조 
【참조판례】 
대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결(공1988,1267)
1988.9.13. 선고 86다카1332 판결(공1988,1267)
1993.9.14. 선고 92다1353 판결(공1993하,2734) 
【전 문】 
【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 91나52134 판결 
【주 문】 
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 
상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1989.9.27. 및 같은 해 12.14. 두번에 걸쳐 피고를 근저당권자로 하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 인하여 소멸되었다는 이유로 피고를 상대로 그 말소를 청구한 데 대하여, 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산의 소유자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 법률상의 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인에 한정된다고 풀이한 다음, 원고는 위 각 근저당권의 피담보채무가 소멸되었다고 주장하는 시기 이전인 1990.4.1. 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하고 같은 달 9. 그 소유권이전등기까지 경료하여 주어 그 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 이후에 이 사건 청구를 하였을 뿐만 아니라 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계 있음을 인정할 만한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다. 

그러나 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고( 당원 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결 ; 1993.9.14. 선고 92다1353 판결 참조), 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 

이에 어긋나는 취지의 당원 1962.4.26.선고 4294민상 1350 판결은 이로써 폐기하기로 한다. 

따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법원장 윤관(재판장)  대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 

대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결 [소유권이전등기등·채무부존재확인등][공1996.7.1.(13),1788] 【판시사항】  [1] 대물반환의 예약 내지 양도담보 약정에 해당하는 것을 곧바로 매매계약이 성립된 것으로 잘못 해석한 원심판결을 파기한 사례   [2] 대물반환의 예약 내지 양도담보 약정에 의한 소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관한 다른 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 과거의 특정 시점의 채무액 존부 확인을 구하는 소의 적법 여부(소극) 【판결요지】   [1] 당사자간에 채무금을 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무액을 아파트의 매매대금으로 하여 소유권이전등기를 한다고 약정한 경우, 당사자가 그 약정을 하게 된 동기나 경위 및 그 내용 등에 비추어 그 약정은 채무자가 채권자에 대한 채무를 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 채무의 변제에 갈음하여 채권자에게 아파트를 양도한다는 취지로서, 이는 곧 대물반환의 예약 내지 양도담보의 약정에 해당하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이를 매매계약이 성립된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례.  [2] 당사자 사이에 부동산에 관한 대물반환의 예약 내지는 양도담보의 약정을 맺은 경우, 채무자는 채권자에게 그 피담보채무를 변제함으로써 약정에 따른 소유권이전등기절차 이행의무 자체를 소멸시킬 수도 있고, 나아가 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에는 채권자로부터 청산금 채권을 변제받을 때까지 채권자 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으므로( 가등기담보등에관한법률 제11조), 채무자가 채권자에게 소유권이전등기절차 이행의무를 부담한다는 이유만으로 채무자의 그 부동산에 관한 근저당권설정등기 말소청구가 허용될 수 없다고 단정할 수는 없다.  [3] 확인의 소는 다른 특별한 사정이 없는 한 분쟁의 당사자간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용될 뿐 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으므로, 과거의 특정 시점을 기준으로 한 채무부존재 확인 청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수 없다. 【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제1조, 제2조, 민법 제105조, 제372조(양도담보), 제607조[2] 가등기담보등에관한법률 제11조, 민법 제186조, 제369조, 제607조[3] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결(공1992, 667) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결(공1993하, 1992) [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결(공1994상, 798) [3] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결(공1995상, 1751) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결(공1995상, 1826) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결(공1996상, 54) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지법 1994. 6. 10. 선고 93나2063, 2070 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 본소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 (1) 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 갑 제5호증의 2(확약서)가 위조된 것이라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거를 종합하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 피고 및 그 처인 소외 1에게 별지 제(3)목록 ① 내지 ⑧ 기재와 같이 금원을 대여한 다음 그에 대한 증서로 차용증이나 약속어음(갑 제3호증의 3, 4, 갑 제4호증의 1, 2, 4, 5, 갑 제10호증의 1, 2)을 작성 교부받은 사실, 그 후 원고는 1990. 11. 6. 피고에 대한 그 때까지의 대여원리금의 액수를 명확히 함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 피고로부터 별지 제(3)목록 ⑨ 기재와 같이 액면금 26,000,000원, 지급기일 1991. 2. 28.로 된 피고 명의의 약속어음(갑 제3호증의 1)을 발행받은 다음, 1990. 11. 7. 피고의 소유인 별지 제(1)목록 기재 부동산(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관하여 위 금액을 채권최고액으로 하여 판시와 같은 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 원고는 그 후에도 피고 및 위 소외 1에게 별지 제(3)목록 ⑩ 내지 ⑫ 기재와 같이 1991. 4. 12. 금 4,000,000원을, 같은 해 7. 15. 금 2,550,000원을 각 대여한 후 1992. 1. 20. 금 10,000,000원을 추가로 대여하면서 피고로부터 이미 변제기가 도래하였으나 피고가 변제하지 못하고 있는 위 금 26,000,000원과 그 이자의 변제기를 1992. 3. 28.까지 연장하여 주되 피고가 그 때까지 위 금원을 변제하지 못할 경우에는 원고에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차 및 명도를 이행하기로 하는 내용의 확약서(갑 제5호증의 1)를 받고, 같은 날 위 금 26,000,000원 외에 추가로 대여한 금원에 대한 지급 확보를 위하여 피고의 별지 제(2)목록 기재 광업권(이하 '이 사건 광업권'이라 한다)에 관하여 채권최고액을 금 20,800,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며, 그 다음날 판시와 같은 근저당권설정등록을 마친 사실, 피고가 위 약정기일인 1992. 3. 28.이 지난 이후로도 위 대여원리금을 변제하지 아니하자, 원고는 같은 해 5. 20. 피고와의 사이에 그 동안의 원리금채무를 정산한 끝에 원리금을 금 46,800,000원으로 확정함과 동시에 이 사건 아파트의 당시 시가 등을 참작하여 피고가 1개월 내에 위 채무를 '변제'하지 못할 경우에는 별도의 매매예약완결권 행사가 필요 없이 이 사건 아파트에 대하여 1992. 5. 20.로부터 1개월이 경과한 때에 위 정산원리금을 매매대금으로 하는 매매가 성립된 것으로 한다는 내용의 약정(갑 제5호증의 2)을 하였는데, 피고는 그 후 위 정산금을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 위 1992. 5. 20.로부터 1개월이 경과한 1992. 6. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이를 명도할 의무가 있다고 판시하고, 나아가 위 약정은 이 사건 아파트의 시가 등을 고려하여 위 정산채무를 매매대금으로 한 매매계약인 이상 원고로서는 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 청산절차를 거치지 아니하고도 피고에 대하여 소유권이전등기를 구할 수 있다고 판단하였다.  그러나, 갑 제5호증의 2(확약서)의 기재에 의하면 원고와 피고는 1992. 5. 20. 피고가 원고에 대한 채무금 46,800,000원을 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 위 금액을 이 사건 아파트의 매매대금으로 하여 소유권이전등기를 한다고 약정한 것으로 인정되는바, 원고와 피고가 위와 같은 약정을 하게 된 동기나 경위 및 그 내용 등에 비추어 보면 위 약정은 피고가 원고에 대한 금 46,800,000원의 채무를 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 위 채무의 변제에 갈음하여 원고에게 이 사건 아파트를 양도한다는 취지로서, 이는 곧 대물반환의 예약 내지 양도담보의 약정에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 원고와 피고 사이의 1992. 5. 20.자 약정이 매매계약에 해당한다고 보고 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 같은 해 6. 21.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 아파트를 명도할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 매매계약에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  나. 반소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 (1) 근저당권설정등기 말소청구에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 본소청구에 대하여 판단한 바와 같이 이 사건 아파트에 관하여 피고의 원고에 대한 1992. 6. 21. 당시까지의 대여원리금인 금 46,800,000원에 매매가 성립되었으므로, 피고의 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기 말소청구는 위 부동산에 관하여 소유권이전등기절차 이행의무를 부담하고 있는 자의 청구로서 허용될 수 없다고 판단하였다.  그러나 위에서 본 바와 같이 피고와 원고 사이의 1992. 5. 20.자 약정은 대물반환의 예약 내지는 양도담보의 약정으로 해석함이 상당하고, 따라서 피고는 원고에게 그 피담보채무를 변제함으로써, 위 약정에 따른 소유권이전등기절차 이행의무 자체를 소멸시킬 수도 있고, 나아가 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에는 원고로부터 청산금채권을 변제받을 때까지 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수도 있다고 할 것이므로( 가등기담보등에관한법률 제11조), 피고가 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차 이행의무를 부담한다는 이유만으로 피고의 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기 말소청구가 허용될 수 없다고 단정할 수는 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기 말소청구가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권설정등기 말소청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  (2) 근저당권설정등록 말소청구에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거들에 의하여 원고와 피고가 1992. 5. 20. 앞서 본 약정을 함에 있어 피고가 1개월 내에 위 정산채무금 46,800,000원을 매매대금으로 한 이 사건 아파트에 대한 위 매매계약상의 소유권이전등기절차 의무 및 명도 의무를 선이행하면 비로소 원고가 이 사건 광업권에 관한 근저당권설정등록을 말소하여 주기로 약정한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기절차 이행의무와 명도의무가 이 사건 광업권에 관한 근저당권설정등록 말소의무에 대하여 선이행관계에 있는 이상 피고의 이 사건 광업권에 관한 근저당권설정등록 말소청구는 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심이 판시한 바와 같이 원고와 피고 사이에 그 판시한 바와 같은 약정이 이루어졌다 하더라도, 피고가 위 약정에 기하여 위 근저당권설정등록의 말소를 구하는 것이 아니라 '변제'에 의한 피담보채무의 소멸을 이유로 위 근저당권설정등록의 말소를 구하는 경우에는 피고에게 위 약정에 의한 소유권이전등기 및 명도에 관한 선이행의무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 근저당권설정등록 말소청구가 이유 없다고 판단하였으니 원심판결에는 위 약정의 효력이 미치는 범위를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.  2. 직권으로 판단한다. 확인의 소는 다른 특별한 사정이 없는 한 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용될 뿐 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 참조).  그런데 피고의 이 사건 채무부존재 확인청구의 청구취지는 피고의 원고에 대한 원심판결의 별지 제(1)목록 기재 부동산과 같은 별지 제(2)목록 기재 광업권에 대한 각 근저당권설정계약상의 피담보채무 및 같은 별지 제(3)목록 기재 각 소비대차계약상의 대여금채무가 '1992. 3. 19. 현재' 금 11,748,547원 이외에는 존재하지 아니함을 확인한다는 것인바, 이와 같이 채무부존재의 기준시점을 '1992. 3. 19. 현재'로 하고 있는 이상 위 채무부존재 확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 위 채무부존재 확인청구가 확인의 이익이 있음을 전제로 이 부분 반소청구가 적법한 것으로 판단하였으니 원심판결에는 확인의 소의 적법요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 유지될 수 없다 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 본소 및 반소에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권